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Aluno: elena de almeida rocha, CPF:09086132618,Fone:88610875
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EQUIPE DE PROFESSORES
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PEÇA CRIMINAL
RESPONSÁVEL: PROF. RODRIGO SANTOS
COMENTÁRIOS:
Sob o ponto de vista formal, os memorais escritos são umas das peças mais simples
de serem redigidas, já que não têm muitos detalhes a serem observados. Por outro lado, sob a
ótica do conteúdo em si, é uma das peças mais difíceis, visto que é extremamente abrangente.
Na apelação, por exemplo, nós podemos utilizar a sentença como um “guia” do que abordar no
recurso. Nas alegações finais, por outro lado, compete exclusivamente ao candidato analisar
todo o ocorrido ao longo do processo, e, a partir disso, formular suas teses.
Por esse motivo, caso seja exigida na nossa prova a redação de memoriais escritos,
devemos ter a máxima atenção com todas as informações trazidas pelo enunciado (devemos
partir do pressuposto de que não existem dados inúteis) e abordar o maior número de teses
possível.
Tentem imaginar como seria a sentença do juiz e tragam teses que possam afastar
tudo que prejudique o réu. Por exemplo: se o enunciado trouxer a informação de que o réu
é reincidente, devemos, nos memorais, postular pela aplicação da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça, para que seja fixado regime inicial semiaberto.
Assim, tudo que a questão trouxer que possa ser utilizado em desfavor do acusado
deverá ser transformado em tese de defesa nos seus memoriais.
Como já dito, você deveria ter redigido ALEGAÇÕES FINAIS na forma de memoriais
escritos, as quais encontram previsão no art. 403 do CPP:
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As alegações finais são uma peça sem grandes formalidades, tendo como referência
legal o dispositivo colacionado acima. Destaco que não há necessidade de redigir uma petição
de interposição ou “folha de rosto”, bastando endereçar normalmente a petição ao juiz
competente para julgar a causa.
II – TEMPESTIVIDADE.
Sempre iniciar a peça com o tópico para as preliminares, que são aquelas questões
que devem ser analisadas antes do mérito. Como já dito no Guia, na quase totalidade dos casos
haverá preliminares a serem alegadas, como a presença de alguma nulidade. Evite passar
diretamente para falar do mérito!
Muitos alunos têm dificuldades em diferenciar o que deve ser abordado em sede de
preliminar e o que deve ser tratado no mérito. É importante destacar que as preliminares devem
concentrar tudo aquilo que não diga respeito ao conteúdo material da condenação. Assim,
tudo que disser respeito a nulidades processuais, violação a direitos fundamentais do acusado,
prescrição, ilicitude de prova, dentre outros temas afins, deve ser tratado em sede preliminar.
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Percebam a sutil diferença: a ilicitude ou a nulidade de uma prova, por si só, não gera
a anulação do processo ou a absolvição do acusado. A consequência vai ser simplesmente o
desentranhamento desta prova, em caso de ilicitude, ou a sua invalidação, em caso de nulidade.
Assim, isso é tema preliminar.
No mérito, por sua vez, é que se discutirá se existem provas suficientes ou não para
condenar o acusado. Se todas as provas do feito forem ilícitas/nulas, o réu deverá ser absolvido,
ante a ausência de outras provas válidas. Percebam, então, que você deve, inicialmente, fazer o
pedido de nulidade/ilicitude da prova em sede preliminar, e, no mérito, postular pela absolvição
do acusado diante da ausência de outras provas válidas.
Não podemos cometer o erro comum de pensar que a ilicitude de uma prova, por si
só, gerará a absolvição, pois é possível que existam outras provas válidas. Por isso, é sempre
importante, dentro do mérito, requerer a absolvição do réu, ainda que, em sede preliminar,
tenha sido postulado o reconhecimento da ilicitude da prova.
Trocando em miúdos para não mais esquecer: dentro do mérito somente devemos
pedir: a) ABSOLVIÇÃO (e dentro deste tópico deve ser pugnada pela consideração das nulidades
arguidas em sede preliminar); b) DOSIMETRIA; c) REGIME INICIAL; e) SUBSTITUIÇÃO POR PENAS
ALTERNATIVAS.
Nos termos do art.5°, LV, da Constituição Federal, o contraditório e a ampla defesa são
assegurados aos acusados em geral. Apesar de ordinariamente ser utilizado de forma singular,
o princípio do contraditório não se confunde com a ampla defesa.
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Por sua vez, a autodefesa se manifesta no processo penal de várias formas, sendo as
principais: a) direito de audiência; b) direito de presença; c) direito a postular pessoalmente.
Logo, o acusado tem o direito de escolher seu próprio defensor, não sendo possível
que o juiz substitua seu advogado constituído por outro de sua nomeação. Ao ser exposto pela
questão que o advogado do réu teria abandonado o processo, não competiria ao juiz nomear
advogado dativo ou a Defensoria Pública para representá-lo. A postura correta do magistrado
seria intimar o acusado para que este constitua novo advogado ou indique o desejo de ser
representando pela Defensoria. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de
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Justiça:
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Chama-se atenção ao disposto no inciso II, que exige, quando possível, que a pessoa
seja colocada ao lado de outras que com ela tenham algum tipo de semelhança.
Apesar de o dispositivo legal utilizar a expressão “se possível” deve-se sustentar que
o imputado “deve” ser colocado ao lado de outras pessoas fisicamente semelhantes, criando-
se um cenário cujo nível de indução seja o menor possível.
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do acusado, pois se for menor de 21 ou maior de 70 haverá redução do prazo prescricional pela
metade, nos termos do art. 115 do CP:
No caso concreto, o acusado tinha menos de 21 anos na data dos fatos. Logo, deve
ser aplicado o redutor do dispositivo legal acima. A infração em referência, por sua vez, tem
pena máxima de 4 (quatro) anos, a teor do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Com efeito, a pena do crime em tela prescreve em 8 (oito) anos, conforme o art.
109, IV do CP. Tal prazo, contudo, deve ser reduzido para 4 (quatro) anos, ante a menoridade
relativa. Percebe-se, assim, que tal lapso foi ultrapassado, ocorrendo a prescrição em abstrato
da pretensão punitiva estatal.
IV – DO MÉRITO.
Não bastasse isso, a suposta confissão informal não há de ser considerada, visto
que o réu, no momento da prisão em flagrante, não foi informado de seu direito ao silêncio,
conforme previsto no art. 5º, LXII da CF/88, tornando referidas palavras, ainda que tenham sido
ditas, o que se admite apenas por apego ao debate, imprestáveis para subsidiar a condenação.
Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe
a absolvição.
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Este princípio reflete nada mais do que a presunção da inocência, também com
previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado
ao princípio da legalidade. Se pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e o
fortalecimento da regra fundamental do processo penal brasileiro, ou seja, a de não condenar o
réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.
Deve, portanto, ser o réu absolvido das acusações que lhe foram imputadas.
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No caso concreto, não há prova de referida menoridade. Com efeito, o art. 155,
parágrafo único do CPP estabelece que “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas
as restrições estabelecidas na lei civil”.
Dessa forma, para restar caracterizado o crime do art. 244-B, a menoridade deve estar
devidamente comprovada por meio de documento idôneo (certidão de nascimento ou RG, por
exemplo). A ausência de tal prova impede a tipificação do crime. Nesse sentido, a Súmula 74/
STJ:
Cumpre relevar que referida Súmula vem recebendo temperamentos por parte dos
Tribunais Superiores, os quais admitem como prova da menoridade, por exemplo, a informação
constante de inquérito policial, ainda que despida de documento oficial. Contudo, na ausência
de documento oficial, deve ser requerido o afastamento da causa de aumento.
C) DA DOSIMETRIA.
C.1) DA PENA-BASE.
Quanto à pena-base, esta deve ser fixada no mínimo legal, já que inexistem
circunstâncias concretas que autorizem a sua exasperação. É de se destacar que o cometimento
de atos infracionais anteriores não justifica a elevação da pena, seja a título de maus antecedentes,
de personalidade desajustada ou de má conduta social. Nesse sentido, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
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O enunciado, por sua vez, deixa claro que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos na
data dos fatos. Quando a questão trouxer essa informação, SEMPRE requerer o reconhecimento
da atenuante.
Destaco ser necessário também, para acerto total do quesito, o pedido de afastamento
da Súmula 231 do STJ, que diz que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir
à redução da pena abaixo do mínimo legal”, de modo a possibilitar a atenuação para aquém do
mínimo, em proteção ao direito fundamental à individualização da pena.
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Por fim, deveria ser pugnado pelo direito de responder em liberdade. Observe:
SEMPRE você deve realizar algum pedido relacionado com a liberdade. No caso concreto, o juiz,
caso decida por condenar o acusado, deve analisar acerca da necessidade de encarceramento
preventivo, nos termos do art. 387, §1º do CPP:
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RESPOSTA PADRÃO:
Processo nº
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ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Endereçamento: petição dirigida ao JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA
2,0
CRIMINAL DA COMARCA ___.
2. Prerrogativas, cabimento e tempestividade: 11 de abril de 2018. 3,0
3. Preliminarmente:
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QUESTÃO 1
DIREITO CIVIL
RESPONSÁVEL: PROF. MOACIR NETO
COMENTÁRIOS:
O instituto do vício redibitório pode ser conceituado como defeitos que atingem
a coisa objeto de um contrato civil, desvalorizando-a ou tornando-a imprópria para o uso,
possuindo previsão entre os arts. 441 a 446 do Código Civil. Vejamos:
Trata-se de uma garantia legal contra os vícios redibitórios nos contratos bilaterais,
onerosos e comutativos.
Nesse sentido, confira-se o enunciado 583 da VII Jornada de Direito Civil promovida
pelo Conselho da Justiça Federal:
Pela literalidade do art. 441, os vícios redibitórios só poderiam ser alegados nos
contratos comutativos, não sendo possível a sua alegação nos contratos aleatórios, diante da
incerteza inerente aos contratos aleatórios. Porém, é preciso interpretar o dispositivo à luz do
princípio do equilíbrio contratual, nas hipóteses em que a álea se refira apenas a existência da
coisa.
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Para que se configure o vício redibitório, mister se faz a presença de alguns requisitos:
(i) Vício oculto, segundo doutrina majoritária, embora doutrina mais moderna
também defenda a possibilidade de aplicação do instituto no caso de vícios aparentes, tendo
em vista que o art. 445 do Código Civil diferencia os prazos nos casos de vícios que podem ser
conhecidos de imediato ou posteriormente;
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode
o adquirente reclamar abatimento no preço.
2º) Resolução do contrato com devolução das quantias pagas e despesas contratuais
(ação redibitória), sem prejuízo das perdas e danos.
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Não se pode perder de vista, no entanto, a principiologia adotada pelo Código Civil
de 2002. Nesse sentido, quando do manejo das ações edilícias, deve-se observar o princípio da
conservação do contrato, anexo à função social dos contratos.
Para ajuizar as ações edilícias, é necessário que o adquirente se atente aos prazos
estabelecidos nos arts. 445 e 446 do Código Civil:
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Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo será
contado do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em
se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
Em que pese o seu teor controvertido, foi aprovado o Enunciado n.º 174 na III Jornada
de Direito Civil:
Nos casos de vícios ocultos, o adquirente terá contra si os prazos de 30 dias para
móveis e 1 ano para imóveis, previstos no art. 445, caput, do Código Civil, desde que os vícios
surjam nos prazos de 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis, conforme § 1º do art. 445 do
mesmo diploma, a contar da aquisição do bem.
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Por fim, é imperioso não confundir o vício redibitório com o erro, conforme alerta
José Fernando Simão:
Assim, enquanto no vício redibitório o vício recai sobre o objeto do contrato, ou seja,
a coisa, no erro o vício é do consentimento, atingindo a vontade do agente. Além disso, o vício
redibitório atinge o plano da eficácia do negócio jurídico, enquanto o erro atinge o plano da
validade.
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RESPOSTA PADRÃO:
O instituto do vício redibitório pode ser conceituado como os defeitos que atingem
a coisa objeto de um contrato civil, desvalorizando-a ou tornando-a imprópria para o uso (arts.
441 a 446 do CC). Os requisitos são: (i) Vício oculto, segundo doutrina majoritária; (ii) Contrato
comutativo, sendo possível aplicação do vício redibitório em contratos aleatórios, no que tange
aos elementos predeterminados; (iii) Diminuição sensível do valor da coisa ou prejuízo a sua
adequada utilização. Presentes esses requisitos, o adquirente pode ingressar com as chamadas
ações edilícias, requerendo: 1º) Abatimento proporcional no preço (ação quanti minoris
ou estimatória); 2º) Resolução do contrato com devolução das quantias pagas e despesas
contratuais (ação redibitória), sem prejuízo das perdas e danos. Se o alienante desconhecia o
vício ou defeito, restituirá o valor recebido, além das despesas do contrato; se, por outro lado, o
alienante conhecia o vício ou defeito, além da restituição, arcará com perdas e danos (art. 443
do CC). Não se pode perder de vista, no entanto, a principiologia adotada pelo Código Civil de
2002, em especial o princípio da conservação do contrato, anexo à função social dos contratos.
Em razão disso, a resolução do contrato é a última opção do adquirente, somente devendo ser
utilizada quando houver grande repercussão em relação à utilidade da coisa. Para vícios ou
defeitos de menor repercussão, deve o adquirente se valer da ação quanti minoris. De acordo
com o art. 445 do CC, quando o vício puder ser percebido imediatamente, o prazo decadencial
será de 30 dias, em caso de bem móvel, e de 1 ano, em caso de bem imóvel, contados da entrega
efetiva. Se o adquirente já estava na posse do bem, o prazo é reduzido à metade e contado da
alienação. Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo será
contado do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em
se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. Em relação à distinção, enquanto
no vício redibitório o vício recai sobre o objeto do contrato, ou seja, a coisa e atinge o plano da
eficácia, no erro o vício é do consentimento, atingindo a vontade do agente, atingindo o plano
da validade.
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PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Conceito e requisitos para verificação do vício redibitório. 6,0
2. Distinção entre erro e vício redibitório. 6,0
3. Consequência decorrente da hipótese em que o alienante tinha
6,0
conhecimento do vício oculto existente na coisa objeto do contrato.
4. Medida Judicial e Prazo. 7,0
TOTAL: 25,0
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QUESTÃO 2
DIREITO DO IDOSO
RESPONSÁVEL: PROF. MOACIR NETO
COMENTÁRIOS:
De acordo com a Lei n.º 10.741, considera-se idoso a pessoa com idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos, revelando que o Estatuto adotou o critério cronológico para a
definição da pessoa idosa.
Importante não confundir a idade avançada com senilidade, eis que esta, embora
ligada ao processo de envelhecimento, não é inerente a todos os idosos. A senilidade, por si só,
não é causa de incapacidade.
Isso porque toda pessoa possui capacidade de direito, que pressupõe, em regra, a
capacidade de fato, resultando na capacidade civil plena. Excepcionalmente, o sujeito não terá
capacidade de exercício para os atos da vida civil. A incapacidade é, portanto, a exceção.
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O Código Civil estabelece, no art. 1.641, inciso II, o regime obrigatório da separação
de bens para a pessoa maior de 70 (setenta) anos de idade.
Esse dispositivo, em razão da pretensa proteção especial ao idoso, acaba por restringir
sua liberdade de escolha do regime patrimonial do casamento, impondo aos nubentes o regime
da separação obrigatória de bens, chamado de regime legal obrigatório.
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Inclusive, o Enunciado n.º 125 do CJF/STJ propõe a revogação do art. 1.641, inciso II,
do Código Civil, sob a seguinte justificativa:
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Nesse sentido, confira-se também o enunciado n.º 261 da Jornada de Direito Civil,
antes da alteração da idade para 70 (setenta) anos:
Parte da doutrina, por outro lado, sustenta tratar-se de cláusula ilegal, nula de pleno
direito, por violar o art. 15, § 3º do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003).
No entanto, essa tese não foi admitida pela Corte Superior, com base num argumento
de ordem pragmática: quanto maior a idade do segurado, maior o risco da seguradora,
independente de se tratar de segurado idoso ou não. Isso porque, com o avançar da idade,
aumentam as necessidades com cuidados médicos, se comparado com aquele que está em
faixa etária inferior.
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Além do mais, a Lei n. 9.656/98, Lei dos Planos de Saúde, previu, de forma expressa,
a possibilidade de reajuste da mensalidade do seguro-saúde, conforme o segurado mude de
faixa etária, conforme se nota do art. 15.
Segundo decidiu a Corte, não se pode pretender conferir um direito absoluto aos
idosos com base na interpretação literal do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso. Em outras
palavras, nem todo e qualquer reajuste na mensalidade do plano de saúde em razão da idade
será abusivo.
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Por isso mesmo o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu alguns critérios que devem
nortear o julgador na análise do caso concreto, devendo-se observar se o aumento respeita os
limites trazidos pela Lei n.° 9.656/98 e que os índices sejam razoáveis, não onerando, de forma
desproporcional, o segurado.
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Como regra, idoso é pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, sendo
lhes assegurados os direitos previstos no Estatuto do Idosos, dentre eles as prioridades previstas
no art. 3º:
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Outras modificações pontuais foram realizadas no art. 15, que trata da prioridade
nos serviços de saúde; bem como no art. 71, que estabelece a prioridade na tramitação de
processos judiciais.
Art. 15 (...)
§ 7º Em todo atendimento de saúde, os maiores de oitenta anos
terão preferência especial sobre os demais idosos, exceto em caso de
emergência. (Incluído pela Lei nº 13.466/2017)
Art. 71 (...)
§ 5º Dentre os processos de idosos, dar-se-á prioridade especial aos
maiores de oitenta anos. (Incluído pela Lei nº 13.466/2017)
Com isso, criou-se uma fila de prioridade para pessoas maiores de 80 (oitenta) anos,
dentro da prioridade já existente para os idosos, tido como aquelas pessoas com idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos.
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RESPOSTA PADRÃO:
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ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Conceito de Idoso. 4,0
2. (In)constitucionalidade da imposição do regime de separação legal ou
7,0
obrigatória aos maiores de 70 anos.
3. Validade da cláusula de reajuste da mensalidade de plano de saúde em
7,0
razão da mudança da faixa etária.
4. Super prioridade (Lei n.º 13.466/2017). 7,0
TOTAL: 25,0
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QUESTÃO 3
DIREITO CONSTITUCIONAL/INSTITUCIONAL
RESPONSÁVEL: PROF. MUNIZ FREIRE
COMENTÁRIOS:
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Como exemplo pode-se citar a situação do Defensor Público que deixa de cumprir uma
recomendação da Corregedoria de informar os motivos para a não interposição de um recurso,
sob a justificativa de ter a garantia da independência funcional. Ora, esse ato de informar a não
interposição de recursos é uma conduta meramente administrativa, não havendo que se falar
em independência funcional.
Por fim, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de
ser, reconhece o princípio em estudo, já tendo aplicado em seus julgados, como no seguinte:
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entretanto, apenas se justifica quando utilizado para potencializar a defesa dos interesses do
juridicamente necessitado.
No entanto, não se pode olvidar que o princípio do acesso à justiça também não
é absoluto. Logo, caso o assistido queira demandar algo absurdo, sem qualquer aporte
doutrinário, jurisprudencial ou legal, o Defensor Público deve negar o atendimento, dando
ciência imediata ao Defensor Público Geral, que exercerá o controle sobre a atuação negativa
do membro da instituição.
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Com base nessa definição, indaga-se: poderia o Defensor Público recusar atuação na
defesa de mulher vítima de violência doméstica, por entender que a subordinação das mulheres
aos homens possui origem bíblica? A independência funcional albergaria esse tipo de situação?
Esse tema, inclusive, foi debatido no XIII Congresso Nacional dos Defensores
Públicos, realizado em novembro de 2017, na cidade de Florianópolis, sendo uma das teses
premiadas a que sustentou a impossibilidade de se utilizar a objeção de consciência para
recusar atendimentos jurídicos.
Por fim, conforme já exposto, não se pode olvidar que a independência funcional
busca assegurar a liberdade de atuação dos Defensores Públicos no desempenho de suas
funções institucionais, devendo esse elevado grau de discricionariedade ser manejado para
potencializar a defesa dos interesses do juridicamente necessitado, e não negá-lo ou limitá-lo
por razões de índole filosófica, religiosa ou moral.
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RESPOSTA PADRÃO:
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ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Apontar que a independência funcional não é princípio absoluto. O 10,0
principal limite é o interesse do assistido. A independência funcional justifica-
se para garantir a ampla defesa do assistido. Logo, a mera discordância com
a tese que o favorece não pode justificar a falta de atuação, sob pena de
macular-se o acesso à justiça.
2. Abordar que a maioria da doutrina institucional entende que a escusa de 15,0
consciência deve ser relativizada quando em conflito com o regime jurídico
de prestação de assistência jurídica ao qual está submetido o membro da
Defensoria Pública. Quando é investido na função, o indivíduo deve ter a
consciência de que a obrigação de prestar atendimento jurídico suplanta
imperativos de ordem filosófica. Por esta razão, a doutrina majoritária
entende que o Defensor Público não poderá utilizar a independência
funcional para justificar eventual recusa de atuação fundada em objeção de
consciência.
TOTAL: 25,0
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QUESTÃO 4
DIREITO PROCESSUAL PENAL
RESPONSÁVEL: PROF. MUNIZ FREIRE
COMENTÁRIOS:
1 – PRISÃO PREVENTIVA.
A prisão preventiva deve ser entendida como uma espécie de prisão cautelar, uma vez
que é deflagrada antes do trânsito em julgado da sentença, desde que presentes os elementos
que simbolizem a necessidade do cárcere.
Nos termos do art.312, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indícios suficiente de autoria, senão vejamos:
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Além disso, para ser deflagrada a prisão preventiva é necessário que estejam presente
uma das hipóteses dispostas no art.313, do Código de Processo Penal, quais sejam:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação
da prisão preventiva(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência;(Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único: Também será admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não
fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser
colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se
outra hipótese recomendar a manutenção da medida.(Incluído pela Lei
nº 12.403, de 2011).
1.1. Análise da ordem pública como pressupostos para deflagração da prisão preventiva
(Alternativa a, 1ª parte).
Dessa forma, a prisão preventiva poderá ser decretada com fundamento na garantia
da ordem pública sempre que dados concretos demonstrarem que, se o agente permanecer
solto, poderá voltar a cometer ilícitos penais.
Os elementos próprios ao tipo penal não são suficientes para respaldar a prisão
preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não
imposta. Também não será possível a decretação da prisão preventiva em virtude de repercussão
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Dessa feita, ante a excepcionalidade da prisão preventiva, esta não pode ser baseada
em fundamentação genérica, inerente ao tipo penal, consistente no abalo à ordem social, ante
a repercussão social maléfica para a saúde pública e segurança coletiva do crime de tráfico de
drogas.
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Isso porque o habeas corpus serve para tutelar a liberdade de locomoção, caso fosse
permitido reforçar/ajustar a fundamentação nesse remédio heroico, a sua finalidade estaria
sendo desvirtuada, pois, em vez de tutelar a liberdade, estaria sendo utilizado para maculá-la.
Por conta disso, o Superior Tribunal de Justiça não admite que o Tribunal de segundo grau,
em sede de habeas corpus, inove ou supra a falta de fundamentação da decisão de prisão
preventiva do juízo singular. Nesse sentido:
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sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato
constritivo ao direito de locomoção do paciente.
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RESPOSTA PADRÃO:
a) A fundamentação utilizada pelo Juiz não foi idônea. Isso porque, para a prisão
preventiva ser deflagrada com base no pressuposto da garantia da ordem pública, é preciso
que haja uma fundamentação lastreada em dados concretos, e não em meras ilações genéricas,
como a repercussão social maléfica do tráfico de drogas para a saúde e segurança pública.
Os Tribunais Superiores têm censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da
liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos
elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal.
Conforme entende a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de
Justiça não pode inovar ou suprir a falta de fundamentação do juiz singular ao deflagrar uma
prisão preventiva, em sede de habeas corpus. Isso porque eventual reforço de fundamentação
trazido pelo Tribunal de segundo grau tendente a justificar a prisão provisória não se presta
a suprir a ausência de motivação do juízo singular, sob pena de, em ação concebida para a
tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do
paciente.
b) O fato de o custodiado ter condições pessoais favoráveis não é suficiente para
revogar a prisão preventiva deflagrada. Isso porque é possível que, ainda que o preso tenha
circunstâncias pessoais favoráveis, haja dados concretos que justifiquem a manutenção da
prisão cautelar. É preciso que as condições pessoais aliadas às circunstâncias concretas do fato
típico não revelem a necessidade de deflagração da prisão preventiva.
No caso proposto, embora o custodiado tenha condições pessoais favoráveis, ele foi
apreendido com grande quantidade de droga (01 tonelada de cocaína), registros de transações
bancárias atreladas ao tráfico e mapas contendo as rotas do transporte de entorpecente,
revelando assim uma estreita relação com a narcotraficância. Sendo assim, embora tenha
condições pessoais favoráveis, estas não seriam suficientes para garantir o aguardo do trâmite
processual em liberdade.
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ESPELHO
PONTUAÇÃO
ABORDAGEM ESPERADA
MÁXIMA
1. Apontar que a fundamentação utilizada pelo Juiz não foi idônea, pois se
lastreou em ilações genéricas, inerentes ao tipo penal de tráfico ilícito de
entorpecentes. Abordar também que o Tribunal de Justiça não pode inovar
ou suprir a falta de fundamentação do juiz singular ao deflagrar uma prisão
preventiva, em sede de habeas corpus. Isso porque eventual reforço de
fundamentação trazido pelo Tribunal de segundo grau tendente a justificar 15,0
a prisão provisória não se presta a suprir a ausência de motivação do
juízo singular, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade
humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do
paciente. (HC 428.558/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018).
2. Abordar que o fato de o custodiado ter condições pessoais favoráveis não é
suficiente para revogar a prisão preventiva deflagrada. Isso porque é possível
que, ainda que o preso tenha circunstâncias pessoais favoráveis, haja dados
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concretos que justifiquem a manutenção da prisão cautelar. (RHC 94.552/
AL, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe
07/03/2018).
TOTAL: 25,0
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