Vous êtes sur la page 1sur 21

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

December, 2014

Propedéutica al estudio del Derecho Civil: Una


mirada crítica desde el siglo XXI
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/14/


DOCTRINA

PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO
DEL DERECHO CIVIL:
UNA MIRADA CRÍTICA DESDE EL SIGLO XXI
Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO* **

“Es mejor debatir una cuestión sin resolverla, que resolver una cuestión sin debatirla”.
Joseph Joubert, ensayista francés (1754 – 1824)

SUMARIO
I. Palabras liminares. II. Iniciación general a la ontología del derecho: Realidad humana, carácter deonto-
lógico y la ortodoxia del ordenamiento jurídico. III. Derecho público y derecho privado: ¿Un e­ ufemismo aún
latente? IV. Aproximación al estudio del derecho civil: Una mirada crítica desde el siglo XXI. 4.1. El sen-
tido histórico del derecho civil. 4.2. Delimitación conceptual del derecho civil: La falsa dialéctica de la
individualidad y sociabilidad. 4.3. El fenómeno de la codificación civil: Descodificación yrecodificación.
4.4. Vicisitudes entorno al contenido del derecho civil: La falacia de lo patrimonial y extrapatrimonial.
V. A manera de conclusión.

I. PALABRAS LIMINARES a leer el presente artículo, pues perderá considera-


bles minutos de su tiempo, que, válidamente, po-
Si usted se considera un estudiante de derecho, dría invertirlo en algo que sí resulte de su agrado.
litigante, consultor o magistrado, con una forma-
ción muy pragmática, que se sigue formando con Si ello no fuese así, tampoco es la idea promo-
una visión reduccionista del fenómeno jurídico, ver de que usted se convierta en un especialista
que busca —apresuradamente— encontrar la de la temática presentada, sino que este estudio
aplicabilidad de una norma jurídica frente a cual- propedéutico —en el cual se abordan una serie de
quier supuesto de hecho, que prefiere revisar ma- cuestiones tratadas en el primer curso de derecho
nuales prácticos y acoge —con entusiasmo— los civil—, pretende brindar una perspectiva más con-
temporánea y real.
abc de distintas especialidades, que se embelesa
ante discursos del “derecho como carrera técnica”,
El que analiza, abstrae, compara, generaliza, indu-
que priorizan las formas ante el fondo; entonces ce y deduce, formula la terminología propia; es evi-
con mucha cordialidad le sugiero que no proceda dente que no asume a priori las conceptualizaciones
que se le brinda, por ende, además de ello, debe to-
* Asistente Legal del Estudio Mario Castillo Freyre. mar en cuenta la variable funcionalista para no caer
­Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Bue- en la simple abstracción vacía de todo contenido.
nos Aires. Miembro del Taller de derecho civil “José León
Barandiarán”. Asistente de cátedra de Derecho ­Civil, en los II. INICIACIÓN GENERAL A LA ONTOLOGÍA DEL
cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho DERECHO: REALIDAD HUMANA, CARÁCTER
de las Obligaciones en la Universidad ­Nacional Mayor de DEONTOLÓGICO Y LA ORTODOXIA DEL ORDE-
San Marcos, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Uni- NAMIENTO JURÍDICO
versidad San Ignacio de Loyola.
** Dedicado a quienes por obligación o azar se toparon con En toda sociedad —independientemente de su
este ensayo. dimensión y grado de complejidad— se ­confirma

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 13


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

la existencia de un orden, producto de la vigen- ne la vida del hombre en sociedad, reglamenta


cia de una autoridad que tiene como misión las relaciones de los individuos entre sí y con el
—precisamente— coordinar los esfuerzos de sus Estado y, al establecer tales reglas fundamentales
miembros con el objeto de procurar con la mayor que rigen esas relaciones, fija principios que per-
eficacia y eficiencia posibles su finalidad propia: mitan resolver los conflictos que surjan, hacien-
el bien común.(1) do posible con ello la vida en común.

Una etapa ordenada no significa que en ella El derecho debe ser general, sin distinción
se dé el bien común, porque este solo resulta de de cualquier índole a la persona que lo nece-
la creación de las circunstancias propias para site, como nos dice Fernández Sessarego:(3)
su obtención; en tal sentido, el orden social y “El hombre es creador, protagonista y destina-
el bien común no se dan en una misma etapa, tario de derecho. Es así que el derecho está en
sino este surge como efecto del orden y no como función del ser humano y debe, por lo tanto,
causa de él. adecuarse a su naturaleza”. El derecho —en-
tonces— está al servicio del hombre pues este
¿Cómo se garantiza ese orden? Los meca- es su razón de ser. El derecho es lo que es por la
nismos son muchos, uno de ellos se encuentra necesidad de la persona; porque tiene un pro-
—convencionalmente— representado por la tagonista, el ser humano, y un conjunto de ob-
ontología del derecho. Más allá de la naturaleza jetos, todo aquello que le circunda y envuelve,
anfibológica(2) de la expresión, el derecho supo- que debe regular.

El derecho no es algo definitivo o logrado,


(1) Nuestro Tribunal Constitucional no ha definido el bien sino que es la continua consecuencia de un
común, pero lo ha identificado con el interés de la socie- largo proceso histórico en el que las personas
dad, ello se puede verificar en la sentencia emitida el 11 de aprenden ciertas normas necesarias, en un
noviembre de 2003 en el Expediente 008-2003-AI-TC que tiempo histórico determinado, para poder vivir
sostiene “La exégesis del régimen económico constitu­
cional a la luz del principio del Estado Social y democrá-
tico de derecho (artículo 43 de la Constitución), que en- de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza,
cuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la igualdad, libertad y justicia”. Pereznieto y Castro, Leo-
sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida nel y Ledesma Mondragón, Abel (1992). Introducción
en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magis- al estudio de derecho. Segunda edición. México: Harla,
tra, según la cual: ‘En materia económica es indispensable p. 9. En una perspectiva objetiva, Kelsen afirmaba que
que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad el “derecho como voluntad del Estado es la norma pri-
como leyes supremas del orden social. (Es necesario es- maria que establece la sanción”, dándonos una defini-
tablecer) un orden jurídico, tanto nacional como inter- ción positivista del derecho, una teoría pura desligable
nacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y de otras disciplinas y con jerarquía de ciencia. Kelsen,
por medio de un cuadro de instituciones públicas o pri- Hans (1982). Teoría pura del derecho. Decimoctava edi-
vadas, permita a los hombres dedicados a las tareas eco- ción. Madrid: Editorial Universitaria, p. 13. Junto a este
nómicas armonizar adecuadamente su propio interés esquema, persisten concepciones antropológicas, na-
particular con el bien común’”. En líneas muy similares, turalistas, axiológicas, sociológicas, etc.
Bemmelen señalaba “El derecho no se produce sino por el (3) Esta visión también es compartida por Recasens Si-
juicio común de hombres que coexisten en una sociedad ches quien sostenía que “el derecho es vida humana ob-
que, por lo menos, alcance una extensión mayor que la jetivada”. Recasens Siches, Luis (1977). Introducción al
familiar, y entre los cuales medien vínculos más estrechos estudio del derecho. Cuarta edición. México: Porrúa,
que las relaciones de buena vecindad”. Bemmelen, Pieter p. 152.; así también Carlos Cossio menciona que “el de-
Van (1923). Nociones fundamentales del Derecho Civil. recho es vida humana viviente”. Cossio, Carlos (1964).
Segunda edición. Madrid: Reus, pp. 17 y 18. Teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de
(2) Usualmente se ha señalado que “el derecho es el con- libertad. Segunda Edición. México: Abeledo-Perrot, p.
junto de normas que imponen deberes y normas que 24. Estas ideas proponen una definición del derecho re-
confieren facultades, que establecen las bases de con- lacionada con la vida humana, toda vez que es allí don-
vivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de este adquiere legitimidad, y no en otro lugar.

14 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

en sociedad. El derecho es lo que es por la rela- ningún otro tema estudiado en forma sistemá-
ción entre las personas y porque busca la coe- tica como disciplina académica autónoma”.(7)
xistencia pacífica de manera que su esencia es,
también, la esencia de la persona. “El derecho Y es que el derecho puede ser analizado desde
corresponde al hombre en tanto persona, de- múltiples dimensiones, todo depende de la pers-
riva de la esencia misma de esta y le señala los pectiva que estemos considerando. El derecho
medios para que se realice como tal y alcance constituye un mecanismo específico de ordena-
sus fines propios en la sociedad”.(4) En definiti- ción de la existencia social humana. El derecho
va, el ser, estar y existir es digno de protección no está constituido por el tipo de actividades o
por parte del derecho y, por ende, no puede dimensiones de la vida humana regulada por él,
sustraerse de dicha naturaleza. sino por la determinada forma en que se produce
la regulación de aquellas.
Cabe mencionar que el derecho no se agota en
la vida social de la persona —que es el ámbito Ahora bien, el derecho no solo se debe conten-
en el cual se realiza—, sino que está compuesta tar con describir correctamente la realidad so-
por otros criterios; lo normativo, como modo de cial, pues, como he dicho, a posteriori tiene que
regulación de la conducta, y la aspiración hacia ordenarla, que extraer consecuencias jurídicas.
valores entre los que se ocupa un especial rango
En efecto, se trata de ordenar comportamientos
de justicia,(5) llevado todo ello por el ente regula-
humanos en toda la extensión del término, esto
dor, un Estado de derecho.
es, conociendo sus fines, necesidades e intereses.
Nuevamente, con ello, vuelvo a cuestionar- La complejidad de dicha ordenación se da me-
me ¿qué es el derecho? No llego —ni llegaré— diante el establecimiento de normas jurídicas.
a una definición científica exacta, por ser la pa-
labra extremadamente ambigua y susceptible a El derecho se destaca por su naturaleza nor-
diversos enfoques. El derecho, insisto, es una mativa, los modelos de conducta incluidos en
realidad compleja que presenta varias dimen- un ordenamiento jurídico(8) constituyen pautas
siones: social, lógica, económica, psicológica,
ética, religiosa, cultural, etc.(6) Al respecto, (7) Hart, Hierbert (1963). El concepto del derecho. Bue-
indica Hart que “pocas preguntas referentes a nos Aires: Abeledo-Perrot, p. 1. Debemos tener presen-
la sociedad humana han sido formuladas con te que el derecho es resultado de los distintos contextos
tanta persistencia y respondidas por pensado- históricos, de las ideologías, de los intereses y conflictos
res serios de maneras diversas, extrañas y aun predominantes en estos. Por eso varía en sus contenidos
paradójicas, ¿qué es el derecho? Aunque limi- en función de las circunstancias históricas y refleja los
temos nuestra atención a la teoría jurídica de caracteres de esas circunstancias.
los últimos ciento cincuenta años y dejemos a (8) Al respecto, es pertinente mencionar la obra de San-
un lado la especulación clásica medieval acer- ti Romano titulada L ‘ordinamento giuridico; donde a
ca de la ‘naturaleza’ del derecho, nos daremos grosso modo consagra la expresión “ordenamiento jurí-
con una situación que no encuentra paralelo en dico” en cuanto organización. El autor en la idea de or-
ganización hace recaer la esencia del derecho objetivo,
reformulando la concepción tradicional de este, al do-
(4) Alzamora Valdez, Mario (1987). Introducción a la tarlo de una dimensión supranormativa y organizativa,
ciencia del derecho. Décima edición. Lima: Eddili, p. 19. a la que denomina como institución. Romano articula
(5) Karl Larenz manifiesta “que el hombre tenga dere- su concepto de ordenamiento jurídico sobre la base de
chos y consiguientemente deberes no es un fenómeno atribuir al derecho objetivo el significado primordial de
de la naturaleza, sino ético […] el hombre afirma que la organización, proporcionando así una nueva confi-
tiene que comportarse así, y que el otro está obligado guración del concepto de derecho, al superar las con-
hacia él un determinado comportamiento”. Larenz, cepciones tradicionales que enfocaban la experiencia
Karl (1985). Derecho justo: Fundamentos de ética jurí- jurídica sobre la exclusiva base de las normas jurídicas,
dica. Madrid: Civitas, p. 56. o de las relaciones jurídicas. Romano, Santi (1963). El
(6) Torres Vásquez, Aníbal (2006). Introducción al dere- ordenamiento jurídico. Segunda edición. Madrid: Ins-
cho. Tercera edición. Lima: Idemsa, p. 95. tituto de Estudios Políticos, pp. 101 y ss.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 15


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

de comportamiento a los que están sujetos los corporaciones), y define también los fines de las
­destinatarios de ese sistema. Ergo, el derecho instituciones ­políticas y administrativas, como
pertenece al mundo del deber ser y ese es el fun- instrumentos de ­reforma social”.(11)
damento de su naturaleza deontológica.
El ordenamiento jurídico se encuentra con-
Puig Brutau(9) indica que con la expresión or- formado por un conjunto normativo, el cual está
denamiento jurídico se designa normalmente el debidamente jerarquizado, teniendo como base
entero conjunto de normas que en un determi- la norma fundamental de todo Estado; esto es, la
nado momento histórico rigen en una comuni- Constitución Política. Sobre esta última, se parafra-
dad. El término “ordenamiento jurídico” nos re- sea que “es la norma jurídica suprema y abierta que
mite a la forma en que se encuentra organizada organiza el poder político, estableciendo mecanis-
la producción (validez) y eficacia de las nor- mos de control del mismo [sic], y que regula los as-
mas jurídicas. El sistema se estructura con un pectos esenciales de la vida es sociedad desde unos
determinado criterio de pertenencia al que se postulados democráticos”.(12) La Constitución se
denomina como principio de legalidad, el cual, sitúa —paradójicamente— a la vez, en la cúspide y
a decir de Caracciolo,(10) se define de la siguien- centro del sistema jurídico por lo que a ella le com-
te forma: Si n pertenece a Sj, y n autoriza a x la pete recoger los aspectos básicos y fundamentales
promulgación de n1, entonces n1 pertenece a Sj. de la comunidad a la que está destinada.

La utilidad pragmática del ordenamiento jurí- El ordenamiento jurídico, como tal, encuen-
dico radica en que “identifica y define los sujetos tra su fuente de producción en el Estado, el cual
de derecho, identifica los órganos del gobierno crea y emite las distintas normas jurídicas que
y de la administración central del Estado, con el regulan la vida en sociedad y que —teleológica-
correspondiente otorgamiento de competencias, mente— promoverán la paz social en justicia.
y el control presupuestario y jurisdiccional de Lo mencionado nos permite mostrar lo que, por
su actividad, reconoce junto al Estado y admi- tradición, se conoce como el ordenamiento ju-
nistración pública, la subjetividad jurídica de la rídico. A ello, De Souza Santos denomina “para-
persona física, de sujetos corporativos y de entes digma convencional”(13) y, por muchas décadas,
económicos (sociedades) o históricamente rele-
vantes (ayuntamientos, comunidades autóno-
mas, partidos políticos, sindicatos, asociaciones, (11) Álvarez Caperochipi, José Antonio (2009). Introduc-
ción al derecho. Granada: Comares, p. 12. En la presente
obra, el autor realiza un estudio complejo de las diversas
(9) Puig Brutau, José (1981). Introducción al derecho ci- maneras como se manifiesta el derecho, entre las cuales —
vil. Barcelona: Bosch, p. 26. En la Sociología del derecho propone Álvarez Caperochipi— se ubican como tradición,
es también frecuente observar que el término “ordena- como sistema de valores, como orden y como lenguaje.
miento jurídico” es entendido de esta forma. Así, Theo- (12) Fernández Rodríguez, José Julio (2008). Los funda-
dar Geiger afirma que toda situación estructural de la mentos del Derecho Constitucional: Derecho, Estado y
conducta social “puede entenderse como repetición re- Constitución. Lima: Centro de Estudios Constituciona-
gular de concatenaciones de sucesos en el transcurso les, p. 95. Debemos precisar —que por su propia natu-
de la vida de los grupos”. De este modo, para el citado raleza— la Constitución no tiende a regular supuestos
autor, la estructura del orden no es otra cosa que “un sis- concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y del
tema de determinación de posiciones” y, en particular, proceso integrador. Smend, Rudolf (1985). Constitu-
“el ordenamiento jurídico no está caracterizado, frente ción y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Es-
a otros sistemas sociales, por su contenido, sino por el tudios Constitucionales, pp. 62 y ss.
tipo de integrado social que lo sustenta y por la estruc- (13) Denominamos “paradigma convencional” a aquel
tura del mecanismo de ordenamiento”. Geiger, Theo- concepto que se encuentra aceptado y que es predo-
dor (1983). Estudios de sociología del derecho. México: minante a un determinado momento histórico. Este
Fondo de Cultura Económica, pp. 45 y ss. concepto es utilizado por De Souza Santos, Boaventura
(10) Caracciolo, Ricardo (1988). Sistema jurídico: pro- (1988). La globalización del derecho: los nuevos cami-
blemas actuales. Madrid: Centro de Estudios Consti- nos de la regulación y emancipación. Bogotá: Universi-
tucionales, p. 57. dad Nacional de Colombia.

16 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

ha constituido una manera ortodoxa de analizar jurídicos, los cuales tienen por finalidad regular
las instituciones jurídicas. el comportamiento de determinados actores con
base en la existencia de normas válidas y eficaces.
Ello parte del —parcial— presupuesto de que el
Estado es el único productor de normas jurídicas, ¿Dónde se encuentra el sustento de ello? En la
la cual representa la forma típica de cómo se mani- ratio de que el derecho es la vida misma, es lo
fiesta el monismo jurídico.(14) Este paradigma tiene que es por la relación entre las personas y porque
su origen en la revolución francesa, que representa busca la coexistencia pacífica. En consecuencia,
un proceso de formación de una nueva sociedad, su esencia es —también— la esencia de la perso-
en la cual se entiende que la mejor manera de regu- na, lo que no es otra que la vida de relación so-
lar esta es mediante la centralización de un único cial. Esto significa que su ámbito de aplicación
productor de normas jurídicas que tendrá como normativa no se puede abocar o limitar a deter-
misión ordenar la vida en sociedad. El derecho no minados tipos formales o centralizados de estas
es necesariamente producto del Estado, la parte relaciones sociales, sino que debe tener un mar-
más grande del derecho tiene su origen en la socie- co regulatorio mucho más amplio y diverso.
dad, puesto que —por antonomasia— el derecho
es un orden interno de relaciones sociales. III. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO:
¿UN EUFEMISMO AÚN LATENTE?
En ese orden de ideas, lo señalado no significa
que el discurso del monismo jurídico sea errado, Usualmente se ha afirmado que el derecho ci-
sino que es un esquema incompleto y, por ende, vil pertenece al derecho privado; en tal sentido,
parcializado. Complementando ello, Rodolfo Sacco su estudio exige que previamente se examine
señala que “el pluralismo jurídico centra su atención ­­­—ya no de una manera acrítica— la división del
sobre los grupos sociales, sobre la interacción entre derecho en público y privado.
el orden de las comunidades locales y el orden nor-
mativo superior, sobre tratamientos diversificados Barassi(16) sostenía que son de derecho públi-
de los conflictos que se presentan dentro del grupo co, según el concepto romanista, las normas con
limitado y de aquellos que intervienen en grupos que el Estado regula y satisface un interés públi-
diversos, contrapone el derecho oficial y aquel no co que considera como propio, y respecto al cual
oficial, y toma como blanco de identificación del sería insuficiente la acción individual o colectiva
derecho con el Estado”.(15) El pluralismo jurídico de los particulares. En estos casos, el Estado se
viene a ser aquella coexistencia dentro de un mis- sobrepone al individuo. El derecho privado, por
mo espacio geopolítico de distintos ordenamientos tanto, contemplará aquellas relaciones en que no
interviene un interés público, sino el interés par-
ticular de los miembros de la colectividad.
(14) Se ha sostenido que “un examen más atento nos reve-
la que la solidificación del ‘mito monista’, o sea el mito de En los ordenamientos jurídicos de base roma-
la centralización, se alcanza por las reformas administra- na —se suele afirmar— todas las normas jurídicas
tivas napoleónicas y por la promulgación de un único Có- quedan distribuidas en estos dos sectores, público
digo Civil para regir toda la sociedad”. Wolkmer, Antonio y privado. Ello se origina de la división entre ius pu­
Carlos (2003). “Pluralismo jurídico: Nuevo marco eman- blicum y ius privatum. Para los romanos era ius pu­
cipatorio para América Latina”. En Derecho y Sociedad blicum todo lo que procedía o era reconocido por el
en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídi- Estado, con fuerza vinculante para la comunidad,
cos críticos. Colección en Clave Sur. Bogotá: Ilsa, p. 249. con inclusión de parte de lo que en la actualidad
(15) Sacco, Rodolfo (2007). Antropologia giuridica, Con-
tributo ad una macrostoria del diritto. Bolonia: Società
editrice Il Mulino, p. 83. Correas define el pluralismo (16) Barassi, Lodovico (1955). Instituciones de derecho
jurídico como “la coexistencia, en un mismo territorio, civil. Volumen i. Barcelona: José María Bosch Editor,
de dos o más sistemas jurídicos; es decir, de normas que p. 15. El autor —defendiendo dicha postura— sostiene que
se organizan alrededor de distintas reglas de reconoci- esta distinción subsiste en la actualidad y es fundamental
miento”. Correas, Oscar (1994). Introducción a la Socio- a pesar de las interferencias que nacen de la necesidad de
logía Jurídica. México: Coyoacán, p. 110. situar el interés individual en el marco del interés colectivo.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 17


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

se cataloga como derecho privado. En cambio, ius que las entidades a las que me acabo de referir se
privatum significaba para ellos las relaciones de los presentan —casi constantemente— en una po-
singulares individuos, establecidas en virtud de sición de supremacía respecto de los individuos.
lo que llamamos su autonomía privada. “Precisa-
mente por el hecho de que los contratos privados Por contraposición, se considera que es dere-
no pueden dejar sin efecto el derecho estatal, era cho privado el que regula los intereses particula-
considerada de derecho público toda norma de de- res (aunque sean intereses de grupo o intereses
recho imperativo”.(17) colectivos, pero no generales) y las relaciones en-
tre los sujetos que en ellos participan; sujetos que
De manera tradicional se ha sostenido que el se encuentran, entre sí, de ordinario, en posición
derecho público es el que asume como objeto la de igualdad; en tales relaciones puede participar
disciplina de los intereses generales.(18) Por tan- también las entidades públicas, las cuales, en tal
to, es de derecho público, además del que regula caso, están sometidas al derecho privado igual
la organización de la sociedad y la actividad del que los individuos.
Estado y de los otros agregados políticos meno-
res, también el que regula las relaciones de estos Así pues, resulta frecuente encontrar en los tex-
entre sí y las relaciones entre estas entidades y tos de derecho civil, que la ubicación en el ordena-
los individuos:(19) relaciones estas últimas en las miento jurídico y la definición de tal disciplina, se
encuentre precedida de la distinción entre el de-
recho público y el privado. También, es habitual
(17) Puig, 1981: 36. Ferrara, en tal sentido, consideraba que acudir a la clásica diferenciación transcribiendo la
“el Estado estaba por encima y fuera del derecho privado; conocida fórmula del derecho romano contenida
el individuo no tenía derechos contra el Estado, sino úni- en el Corpus iuris civilis de Justiniano, la cual ex-
camente contra otros individuos; cuando el pueblo roma- presa: quod ad statum rei romanae spectat (el de-
no entraba en comercio con los individuos; no se despoja- recho público es el que afecta a la utilidad del Esta-
ba nunca de su carácter de legislador y soberano; solo en do) y quod ad singulorum utilitatem (el privado, el
la época imperial comenzose a esbozar la distinción entre que se refiere a la utilidad de los particulares).(20)
el Estado, como ente exclusivamente público, y el físico, en
el que se revelaba el aspecto patrimonial de la personali-
dad de aquel”. Ferrara, Francesco (1921). Trattato di Diritto (20) Muestra de ello lo tenemos, por ejemplo, en Jorge
Civile italiano. Roma: Athenaeum. Volumen i, pp. 71 y ss. Joaquín Llambías, quien señala que “la más amplia cla-
(18) La administración existe y tiene su razón de ser en la sificación, que remonta al derecho romano, opone el
concreción de las metas o fines colectivos de la comuni- derecho público al privado. Para los romanos publicum
dad organizada llamada Estado. De ahí que finis clamat jus est quod ad statum rei romanae spectat, y privatum
potestas, los fines invocan potestades, sea la máxima quod ad singulorum utilitatem pertinet, es decir, que la
del derecho público que —indica Traverso— establece distinción se basa en el interés protegido por el derecho:
que todo acto de la administración estará siempre li- el derecho público se refería al Estado y la cosa pública
gado a la consecución de una meta colectiva. Traverso, —o romana— en tanto que el derecho privado tomaba
Juan (1984). “La decisión administrativa”. En Anuario en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares”.
de Filosofía de Derecho. Tomo i. Madrid: Ministerio de Llambías, Jorge Joaquín (1967). Tratado de derecho civil.
Justicia, p. 143. “Toda potestad consiste, sustancialmen- Tercera edición. Tomo i. Buenos Aires: Perrot, pp. 41 y
te, en un poder jurídico que, a diferencia de otros pode- 42. Propiamente, la clasificación del derecho en público
res jurídicos, como el derecho subjetivo, actúa siempre y privado se estableció en las Instituciones de Justinia-
en beneficio de terceros. Este poder, en el caso de admi- no (1.1.4.), particularmente en el Digesto, donde Ulpia-
nistración, debe desenvolverse, por principio, siempre no señaló: “Dos son las posiciones que se ofrecen en el
a favor de la comunidad, siendo esta la causa primaria estudio del derecho: el derecho público y el privado: es
que fundamenta su justificación”. Cassagne, Juan Car- derecho público el que contempla la condición del pue-
los (1993). “Los nuevos entes regulatorios”. En Revis- blo romano; privado, el que atiende a la utilidad de los
ta de Derecho Administrativo 14. Buenos Aires, p. 488. particulares, pues algunas cosas son de utilidad pública
(19) Messineo, Francesco (1954). Manual de derecho ci- y otras de utilidad privada. El derecho público contiene
vil y comercial. Tomo i. Buenos Aires: Ediciones Jurídi- lo relativo al culto, a los sacerdotes y a los magistrados; el
cas Europa-América, p. 54. derecho privado es tripartito, porque se halla integrado

18 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

Tampoco la sociología y la ­filosofía política han Indica Albaladejo que “distinguir ambas ra-
permanecido ajenas a esta summa divisio y desde mas, pública y privada, no es pretender ni sepa-
sus respectivos enfoques también han examinado rarlas ni negar la unidad del derecho. Aparte de
la cuestión, en rigor, cuando se alude a las diversas que lo que en teoría se separa conceptualmen-
corrientes del pensamiento respecto a los fines del te, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes
Estado. e instituciones jurídicas”.(22) La clasificación,
en doctrina, del derecho positivo, muestra efec-
La oposición entre el bien común, representa- tivamente la existencia de la división en público y
do por el Estado, y la autonomía privada de los privado,(23) para nosotros, lo importante es saber
particulares, o bien individual, es la que hasta la si esta clasificación tiene los fundamentos nece-
actualidad —se suele sostener— marca la dife- sarios para justificarla de forma científica y jurí-
rencia teórica entre derecho público y derecho dicamente racional. Por tanto, la determinación
privado; aun desde los tiempos romanos se tenía de un criterio que permita fundar en forma ra-
muy claro que el bien del pueblo era la ley supre- cional y jurídica la distinción entre derecho pú-
ma. Habida cuenta, los particulares no podían blico y privado constituye uno de los problemas
modificar el derecho público;(21) sin embargo, de la ciencia y de la filosofía del derecho.
todo el derecho debía —y debe— construirse en
beneficio de las personas. La realidad monista del ordenamiento jurí-
dico nos muestra la existencia de esta división.
¿Pero puede justificarse científica y racionalmen-
por preceptos del derecho natural, de gentes y civil”. Ley te? Evidentemente no, la diversidad entre dere-
primera. Título i. De justitia et jure. Libro i del Digesto. cho público y privado aunque real en sí, no pue-
La separación del derecho en público y privado hecha por de originar una clasificación de las instituciones
Ulpiano no debe considerarse como la creación de dos jurídicas, en cuanto uno y otro término no son
esferas jurídicas contradictorias, sino más bien como un en suma sino diversos aspectos y modos de con-
conjunto de normas en donde, en ocasiones, el Estado sideración del derecho mismo.(24) ­Constituye
protege los intereses particulares, pues esa protección es una falacia creer que el derecho público se refiere­­
de interés público, y en otras, los particulares cumplen —exclusivamente— al Estado, a su organización
esas normas porque tienen un interés individual. y relaciones, y el privado solo al individuo, pues-
(21) Louis Josserand manifestaba que “el derecho público, to que el Estado tiene un derecho privado y el in-
que está en constante elaboración a medida que se socia- dividuo un derecho público.
lizan, que se ‘publicizan’ las relaciones jurídicas, se sub-
divide a su vez en varias ramas secundarias muy exten-
sas todavía; comprende, en su vasto campo, el derecho (22) Albaladejo, Manuel (1996). Derecho civil. Decimocuarta
Constitucional, el derecho administrativo, la legislación edición. Barcelona: José María Bosch Editor, p. 36.
financiera, el derecho penal y el derecho internacional (23) Según Thon, además de los criterios desarrollados,
público”. Josserand, Louis (1952). Derecho Civil. Tomo i. una distinción del derecho público y el derecho privado
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 16. está fundada en la naturaleza de tutela protectora de cada
Existe una máxima romana que expresaba ese carácter norma; considera como de derecho público las protegidas
por el cual los particulares no podían modificar normas por una acción pública, y como de derecho privado, las
imperativas (ius cogens), el que dictaba: Salus populi su- protegidas por acción privada; a tal teoría puede objetársele
prema lex esto. Privatorum conventio iuri publico non que no solo hay derecho privados protegidos por acción
derogat. Ea quae communiter omnibus prosunt, iis quae pública y derechos públicos protegidos por acción privada;
specialiter quibusdam utilia sunt, praeponimus. Omne sino, además, que, al fundar la naturaleza de cada norma
ius personarum causa constitutum est. Esto es, “El bien en algo ajeno a estas, deja abierta la cuestión en el terreno
de todo el pueblo debe ser la suprema ley. El convenio en- del derecho constituido (de lege data), pero no en el del
tre particulares no puede derogar al derecho público. Se constituyente (de lege ferenda). Cfr. Buen, Demófilo de
ha de preferir el bien común de todos al bien exclusivo de (1932). Introducción al estudio del derecho civil. Madrid:
algunos individuos. Todo el derecho, incluso el público, Revista de Derecho Privado, pp. 21 y 22.
se construye en beneficio de las personas”. Villoro Toran- (24) Mouchet, Carlos y Zorraquín Becú, Ricardo (1959).
zo, Miguel (1975). Derecho público y derecho privado. Introducción al derecho. Cuarta edición. Buenos Aires:
México D. F.: Ius, pp. 20 y 21. Perrot, p. 272.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 19


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

Lo público y lo privado no expresan dos esfe- constitucional asume la función de norma deciso­
ras jurídicas definidas y sustancialmente distin- ria litis con prescindencia de la norma legal.
tas. En efecto, el individuo y la familia no solo
tienen vida privada, sino también vida pública Así las cosas, junto a la famosa “privatización”
y son elementos del Estado, y por tanto sujetos del derecho público, se habla, hoy en día, de la
de relaciones jurídico-políticas. Posada observa “publicización” del derecho privado,(27) la cual
también que “tanto el derecho público como el se halla íntimamente ligada a la modificación
privado se refieren a los individuos, puesto que del significado que ha tenido el vocablo “Estado”.
ellos representan los únicos verdaderos sujetos Para intentar explicar este fenómeno algunos au-
de derecho”.(25) tores se sirven de metáforas como “la invasión del
derecho constitucional al derecho privado”, “la
Cabe observar que si bien teóricamente no es irradiación del derecho Constitucional al derecho
difícil distinguir entre derecho público y derecho privado” o “la permeabilidad del derecho privado
privado, en la realidad de las relaciones jurídi- frente al derecho Constitucional” o “la socializa-
cas —sostiene Lehmann—(26) se entremezclan ción(28) del derecho privado”. Sin embargo, estas
con frecuencia ambos conceptos. La publiciza- expresiones resultan bastante oscuras y ninguna
ción conduce a la transformación de relaciones de ellas parece mostrar de forma precisa cómo se
puramente privadas desde el punto de vista del aplican las normas constitucionales a las relacio-
interés colectivo. Este presupuesto ha desen- nes privadas y cómo existen diferentes formas de
cadenado un tema muy polémico que ha sido aplicación que obedecen a técnicas distintas.
catalogado como una forma de “publicización”
del derecho privado. La frontera entre derecho público y derecho
privado ya no tiene una delimitación rigurosa ni
La “publicización” del derecho privado es un una impermeabilidad total. El derecho privado
fenómeno que comienza a conceptualizarse por penetra en los servicios públicos a través de ma-
primera vez en Alemania en la década de los se- terias industriales y comerciales, por intermedio
senta del siglo xx. En ese contexto, se producen de las empresas nacionales y las sociedades de
las primeras discusiones sobre si la Constitución
puede aplicarse a las relaciones entre particulares,
y se discute si se trata de una aplicación indirecta (27) Surge la cuestión ¿por qué se vuelve tan necesario e im-
(sea a través de leyes que desarrollan los mandatos portante el proceso de constitucionalización del derecho
legislativos o por medio de las cláusulas abiertas o privado? Al respecto, Ferrajoli indica que en la actualidad
indeterminadas por las cuales las leyes permiten para los poderes privados generados en razón de la fuerza
al juez recurrir a valores constitucionales), o una dominante que les da la acumulación del capital en el mer-
aplicación directa, en la cual la misma disposición cado, también es válida la tesis de Montesquieu que dice
que el poder, a faltad de límites, tiende a acumularse en for-
mas absolutas, generando desigualdad, disparidad, seria-
(25) Posada, Adolfo (1897). Tratado de derecho admi­nis­ lización, disciplina y relaciones de sujeción, traduciéndo-
trativo: Según las teorías filosóficas y la legislación positiva. se dicha desigualdad en relaciones asimétricas de poder/
Tomo i. Madrid: Librería de Victoriano Suárez, pp. 172 y ss. deber. Ferrajoli, Luigi (2008). Democracia y garantismo.
El autor, asimismo, señala que la división no puede servir de Madrid: Trotta, p. 299.
base para una clasificación de las instituciones. Cita, entre (28) Consideramos que la expresión “socialización” del de-
otros ejemplos, la propiedad, que puede ser de derecho pú- recho privado constituye uno de los muchos pleonasmos
blico o privado, cuando el sujeto del derecho sea el Estado presentes en nuestra ciencia jurídica. Su uso se encuentra
o un individuo, y los contratos que no solo pertenecen al muy generalizado; sin embargo, ello no justifica por sí solo
derecho privado sino también al público. En definitiva para su empleo. La esencia del derecho privado radica en ser
Posada, aunque la distinción tiene cierta realidad, no es in- social, de la misma forma que su razón de ser no puede ser
trínseca al derecho, “no responde a exigencias universales y otra que la más adecuada ordenación de las relaciones so-
permanentes ni constituye un criterio adaptable a todas las ciales con vistas a la consecución del bien común. Por ende,
circunstancias”. Posada, 1897: 172 y ss. más preciso es referirse a la “función social” del derecho
(26) Lehmann, Heinrich (1956). Derecho civil. Volumen privado o a su “carácter social”, términos éstos mucho más
i. Madrid: Revista de Derecho Privado, p. 18. adecuados que el de “socialización”.

20 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

economía mixta. Al entrar en el mundo de los ne- durante el último cuarto de siglo se han registra-
gocios, el Estado toma el atuendo de comerciante do cambios de tal significación que hemos pasado
y adopta sus técnicas jurídicas.(29) desde la soberanía estatal sobre la economía a la
soberanía de la economía por sobre el Estado?
Así pues, no deberíamos asombrarnos de una Es decir, ¿cómo es posible detenernos en la men-
penetración del derecho público en el ámbito ción de los diferentes criterios para distinguir el
privado. Los Mazeaud(30) manifestaban que el derecho público del privado, cuando la noción de
carácter autoritario del derecho público ha in- soberanía vinculada al Estado-nación se ha visto
vadido el derecho privado; la parte de libertad desplazada por la llamada soberanía compartida
que el derecho privado dejaba a los hombres para que engloba niveles institucionales diversos?.(32)
regular sus relaciones entre sí, va disminuyendo.
Es  el resultado de la socialización del derecho: Dicha dicotomía se encuentra hoy, desde la
para defender el interés general contra los inte- perspectiva y el quehacer del desarrollo eco-
reses particulares, es necesario limitar la libertad nómico, inmerso en la globalización y el con-
individual. No obstante, debemos advertir que un siguiente reduccionismo jurídico al derecho
exagerado entusiasmo a la constitucionalización de las relaciones económicas, frecuentemente
del derecho privado puede conducir a sobrevalo- con visión economicista.(33) La globalización,
rar la Constitución y a incurrir en un régimen de en su faz económica y como consecuencia del
autarquía más que de supremacía constitucional. poder que paulatinamente ha ido perdiendo el
Estado-nación, por la pérdida de su soberanía
¿Es posible insistir en la dicotomía entre derecho económica, ha derivado ya no en una amenaza
público y privado si —como afirma ­Cassese—(31) sino en una notoria fragilidad del derecho na-
cional o interno.
(29) Mantilla Espinoza, Fabricio (2007). “La  ‘consti­ Asistimos a una coexistencia local y global, don-
tucionalización’ del derecho privado”. En Revista Oficial del de antes debemos de comprender la realidad para
Poder Judicial 1/2, p. 246. “El Estado ha asumido un papel luego entender su regulación. Se dirá que esto ha
más activo respecto de la intervención en las relaciones eco- sido siempre así. No lo dudo. Pero los fenómenos
nómicas entre los particulares, lo cual, en la actualidad, se actuales son distintos porque si siempre ha esta-
suele designar mediante la locución ‘orden público econó- do en juego la dignidad del hombre,(34) hoy con
mico’, que implica obligaciones específicas en cabeza de los mayor razón debemos ­permanecer atentos.
ciudadanos —y prerrogativas para el Estado—, ya sea en aras
de orientar la actividad contractual en un sentido conside-
rado favorable para la economía —orden público de direc- (32) Messineo también está de acuerdo con que no existe
ción—, o bien con fines de protección de la parte débil de la un criterio exacto que nos permita definir al derecho pú-
relación contractual —orden público de protección—”. blico y al derecho privado. Messineo, Francesco (1979).
(30) Mazeaud, Henri, Léon y Jean (1976). Lecciones de de­ Manual de derecho civil y comercial. Tomo i. Buenos Ai-
recho civil. Volumen i. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas res: Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 54.
Europa-América, p. 44. “Se alude frecuentemente a la in- (33) Brito, Mariano (2004). “¿Derecho público y dere-
vasión del derecho privado por el público, este concepto cho privado?: Opción adversativa o regulación concu-
ha de entenderse en sus justos límites. Es verdad que mu- rrente”. En Derecho Administrativo. Su permanencia,
chas relaciones regidas antes por el derecho privado han contempora­neidad, prospectiva. Montevideo: Facultad
pasado ahora a ser materia del derecho público, pero no de Derecho de la Universidad de Montevideo, p. 273.
ha de aceptarse que toda intervención del Estado por ra- (34) Lipovetsky, nos dice que el hombre está inserto en
zones de interés general en las relaciones entre particula- la edad del “deslizamiento” y sometido a otros retos que
res constituye la creación de normas de derecho público. involucran sus hábitos de vida, generando un indivi-
Si es Estado lomita la libertad individual de contratación dualismo exacerbado que en confluencia con el con-
en el derecho civil y en el derecho del trabajo, ello no sig- sumismo masivo modela el surgimiento de una nueva
nifica que estas relaciones se conviertan en relaciones de lógica que en las sociedades democráticas avanzadas
derecho público”. Mouchet, 1959: 279. denomina “proceso de personalización”. Lipovetsky,
(31) Cassese, Sabino (2003). La crisis del Estado. Buenos Gilles (2003). La era del vacío: Ensayos sobre el indivi-
Aires: Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, p. 63. dualismo contemporáneo. Barcelona: Anagrama, p. 13.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 21


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

Guido Alpa(35) señala que existe una fuerte la asimilación cultural de las normas jurídicas.(36)
tendencia a radicalizar la tarea del derecho pri- Basadre(37) sostenía que mediante el estudio de la
vado en una dimensión económica. Es decir, historia del derecho será posible ver qué hubo de
asignar al derecho privado el papel de simple perecedero y qué hay de permanente en las insti-
traductor en términos jurídicos de las dinámicas tuciones, el origen, el significado y la evolución
económicas. El derecho con el deber de imitar la de ellas, el juego de las diversas influencias que
realidad, es decir, el mercado. Pero, afirma el ci- en una vida nacional se suceden y en las que la
tado autor, el derecho privado es el derecho de la realidad pone luego su sello propio.
igualdad, de aquí se desprende el papel que jue-
gan los valores de la persona en el control de los El derecho civil constituye una categoría his-
pactos privados; incluso en perjuicio del querer tórica(38) que en su acepción actual se ha ido for-
del interesado, la dignidad humana no puede ser mando a través de una serie de contraposiciones
amenazada o vilipendiada. con otras ramas del ordenamiento jurídico.(39)
El vocablo “civil”, con que se expresa esta dis-
La cuestión no reside en distraernos con la dis- ciplina, proviene del latín civile. Díez-Picazo y
tinción, sino entender que en el mundo contem- Gullón,(40) exponiendo lo asimilado por ­todos,
poráneo la línea divisoria entre ambos derechos
es cada vez menos visible, al punto de resultar in-
significante. En la actualidad, debe desaparecer la (36) Stolleis, Michael (2009). La historia del derecho como
tradicional división de derecho público y privado. obra de arte. Granada: Comares, p. 2. No obstante, en nin-
gún sentido, este estudio retrospectivo puede ignorar “ins-
Considero que no es posible clasificar totalmente
tituciones que en épocas recientes se ofrecían contrapues-
un sistema normativo, una rama del derecho den-
tas como formaciones jurídicas heterogéneas, con rasgos
tro de un grupo u otro, porque ello implicaría que
diferenciales perfectamente definidos, al principio de la
toda disciplina jurídica tendría normas de una de evolución, aparecen conjugadas sin contraste en una for-
las dos categorías, pero nunca de ambas. mación jurídica que solo llega a diversificarse en el curso
del tiempo y en atención a las varias funciones que asume”.
La diferencia entre ambas esferas solamente Brunner, Heinrich (1936). Historia del derecho Germáni-
representa un valor histórico y tradicional; la dis- co. Barcelona: Labor, p. 2. En tal sentido, se generaría un
tinción responde a una mera necesidad didácti- riesgo enorme al “utilizar sistemas del derecho extranjero
ca. El derecho es uno —que en ningún sentido para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra his-
excluye organicidades distintas—, con enfoque toria jurídica. Es no solo útil sino indispensable al cono-
nacional e internacional. Se trata a grosso modo cimiento de aquel, pero cuidando siempre de diversificar
de una distinción históricamente condicionada, cosas que no son iguales y que, a lo sumo, presentan seme-
pero, desde una perspectiva lógica, innecesaria janzas externas y por lo tanto solo a merced a deformacio-
e ineficaz. nes deliberadas o instintivas pueden ser mezcladas. Siste-
mas jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada
IV. APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO institución y de cada época”. Riaza, Román y García Gallo,
CIVIL: UNA MIRADA CRÍTICA DESDE EL SIGLO XXI Alfonso (1935). Manual de historia del derecho español.
Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, p. 9.
4.1 El sentido histórico del derecho civil (37) Basadre, Jorge (1997). Historia del derecho perua-
no. Segunda edición. Lima: San Marcos, p. 20.
La historia del derecho es una parte de la ciencia (38) “El derecho Civil no constituye una unidad lógi-
histórica que pretende conocer cómo funcionaba ca, sino histórica, en cuanto que han sido razones de
un orden jurídico del pasado. Es la disciplina que este tipo las que han determinado la agrupación, bajo el
trata sobre el contexto histórico de ordenamien- nombre de ‘derecho civil’, del conjunto de materias que
tos jurídicos considerados como un todo y sobre actualmente lo forman”. Albaladejo, 1996: 41.
(39) Puig I Ferriol, Lluís (2001). “El derecho civil”. En VV.
AA. Manual de derecho civil. Madrid: Marcial Pons, p. 17.
(35) Alpa, Guido (2009). “Las tareas actuales del dere- (40) Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio (2003). Siste-
cho privado”. En Derecho Comercial. Doctrinas esen- ma de derecho civil. Undécima edición. Volumen i. Ma-
ciales. Buenos Aires: La Ley, p. 357. drid: Tecnos, p. 35.

22 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

sostienen que la expresión derecho civil traduce sus propios ordenamientos jurídicos basados en
la denominación ius civile. El ius civile(41) trata- función de sus propias sociedades.
ba sobre el derecho que tenían los ciudadanos
romanos entre sí, basado en sus propias rela- Tras la invasión de los pueblos bárbaros se pro-
ciones. En oposición a ello, el ius Gentium(42) duce la caída del imperio romano de occidente.
se basaba en las relaciones existentes entre los Como consecuencia de ello, el derecho de Roma
ciudadanos romanos y el resto de pueblos del de occidente desapareció. Así pues, a finales del
mundo conocido. siglo xi y principios del xii se produce un fenó-
meno importante en grado sumo que es la llama-
Ahora bien, el ius civile no comprendía, como da recepción del derecho romano.(43) Es decir,
se suele creer, únicamente el derecho civil. el derecho Romano va a ser redescubierto,(44)
­Dentro del ius civile, en aquella época se trata- y una serie de estudiosos, los glosadores, se van
ban tanto el derecho privado como el derecho a dedicar a profundizar en él, mediante glosas
público. Durante la caída del imperio romano, y exégesis, aplicando las técnicas escolásticas de
estos derechos fueron fuertemente acogidos por los silogismos, las distinciones y subdistinciones,
los pueblos bárbaros que, al observarlos superio- pero también la obtención de algunas reglas ge-
res al suyo, los adoptaron para su propio benefi- nerales cuando se encontraba una ratio idéntica.
cio. Sin embargo, siglos después, en la baja edad
media, apenas se podía encontrar el derecho ci- A partir de aquel momento se va a denominar
vil privado, y el público había desaparecido por derecho civil al derecho romano reencontrado.
completo. Todo esto fue debido a que el tipo de De este modo, empieza a abrirse camino la idea de
sociedad había sufrido numerosos cambios res- que el derecho civil coincide sustancialmente con
pecto a la sociedad del imperio romano. Ergo, fue el derecho privado. El derecho civil va a desem-
lógico pensar que los distintos pueblos crearon peñar en la edad media un papel político y social
especialmente importante: el derecho común.(45)
Sostener que el derecho civil equivalía al derecho
(41) Ius Civile era el derecho que cada Estado constitu- común implicaba decir que era el derecho normal
ye para sí; así, opónese al derecho de gentes, el derecho o general frente a las particularidades que se pre-
que la razón natural ordena para todos los hombres y sentaban como anomalías o excepciones.
es observado del mismo modo en todos los pueblos.
Ambos formaban el derecho positivo de cada pueblo;
no se oponen de modo que uno sea derecho positivo y
otro ideal. Buen, 1932: 39 y 40. (43) “Se conoce con el nombre de recepción al fenóme-
(42) El título ii, parágrafo i del Libro i de la Instituta no de la admisión o penetración del derecho romano
de Justiniano, divide al derecho, en Civil o de Gentes. en los ordenamientos jurídicos de Europa, en los que
Al respecto, señala que “todos los pueblos regidos por se llega a llamar derecho civil al contenido del Corpus
leyes o costumbres, tienen un derecho que, en parte es Iuris Civilis, sin distinción alguna de sus preceptos en
propio, y en parte común a todos los hombres; pues el atención a su origen o naturaleza”. Vidal Ramírez, Fer-
derecho que cada pueblo se da exclusivamente, es el nando (1992) Introducción al derecho civil peruano.
propio de los individuos de la sociedad y se llama de- Lima: WG Editor, p. 19.
recho civil; más el que la razón natural establece en- (44) «Los términos de derecho civil se empleaban para
tre todos los hombres, y se observa entre casi todos los designar el derecho romano tal cual estaba contenido
pueblos, se llama derecho de gentes, es decir, de todas en las compilaciones de Justiniano; ser civilista equiva-
las naciones. Los romanos siguen también un derecho lía en su época a ser romanista, lo cual se explica per-
en parte aplicable solo a los ciudadanos e igualmente, fectamente por la gran influencia que el derecho roma-
a todos los hombres”. La Instituta de Gayo, señalaba: no continuó ejerciendo, aún después de las invasiones
“El derecho en todos los pueblos regidos por leyes y por de los bárbaros. El derecho civil comprendía entonces
costumbres, es en parte propio y peculiar de ellos; y en todo el derecho, con excepción del derecho canónico,
parte común a todos los hombres. Por eso, el derecho ius canonicum, es decir, del derecho de la Iglesia”. Sal-
que cada pueblo se da a sí mismo, es propio suyo, y se vat, Raymundo (1947). Tratado de derecho civil argenti-
llama derecho civil, cual si dijéramos derecho de la ciu- no. Octava edición. Tomo i. Buenos Aires: La Ley, p. 37.
dad”. (45) Díez-Picazo, 2003: 36 y 37.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 23


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

En el curso de la edad media adquirieron vigen- y la idea imperial únicamente subsiste en los
cia los cánones o reglas de la Iglesia dictadas para territorios germánicos. En la segunda mitad del
regir las relaciones nuevas suscitadas por la activi- siglo xvii y siglo xviii se acentúa la importancia
dad propia de la Iglesia o relaciones a­ ntiguas, como del derecho propio frente al común, puesto que
las referentes al matrimonio de los bautizados, que se defiende la potestad legislativa estatal frente a
desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho la religiosa y se acentúan las tendencias políticas
civil. Por entonces, indica Llambías,(46) el derecho liberales de acuerdo con las ideas kantianas.
civil aludía al derecho privado de origen romano,
por oposición al derecho canónico que se originaba La formación de ramas especiales contribuye
en la jurisdicción reconocida a la iglesia. a subrayar el carácter de derecho privado general
o común del derecho civil. Este ocupa una po-
De todas formas, la existencia de un derecho sición central en el ordenamiento jurídico por
común no impide la formación de unos derechos contener reglas que informan todos los derechos
particulares —los denominada iura municipalia o particulares.(49) El derecho civil no es todo el de-
iura propia— en los distintos reinos que surgen en recho privado; pero, por su elaboración más per-
la Europa de la época, con lo cual se origina el pro- fecta y por referirse a las relaciones más comunes
blema de las relaciones entre el derecho común y el y ordinarias de la vida, es el derecho privado ge-
derecho propio, al que es imposible darle una res- neral o común, que permite completar los orde-
puesta única, pues tales relaciones eran de distinta namientos especiales.(50)
naturaleza y entidad según las épocas y países.(47)
4.2 Delimitación conceptual del derecho civil: la falsa
A partir de la edad moderna(48) se inicia un dialéctica de la individualidad y sociabilidad
proceso que lleva a una paulatina particulariza-
ción del derecho común, al compás de los suce- García Amigo(51) considera que existen princi-
sivos vaivenes políticos. La denominada reforma pios básicos que inspiran el derecho civil: el de in-
protestante rompe la unidad espiritual de ­Europa
(49) Puig, 1981: 61.
(46) Llambías, 1967: 44. (50) El derecho civil es el derecho general e igualitario de
(47) Puig I Ferriol, 2001: 18. El mismo autor continúa aplicación a todos, sin distinción y, por eso, supletorio. El
señalando que la prevalencia del derecho común sobre Título Preliminar del Código Civil recoge principios ge-
el derecho propio o particular se explica bajo la consi- nerales cuya finalidad radica en suplir, integrar y dar co-
deración de que aquel constituye un verdadero siste- herencia al ordenamiento jurídico. Andrés Bello escribió
ma de derecho dotado de unos principios informado- “este título debe considerarse como una introducción, no
res, mientras que los derechos de los distintos reinos solo al presente Código Civil, sino a la legislación toda”.
contemplan particularidades concretas. De aquí, deri- Bello, Andrés (1954). Obras completas. Tomo xii. Caracas:
vará, ini­cialmente, una aplicación general del derecho Ministerio de Educación, p. 25. Ello lo podemos ubicar en
común, con las excepciones que con referencia a deter- el Título Preliminar del Código Civil, cuyo artículo ix pres-
minadas instituciones o en algún aspecto concreto de cribe “las disposiciones del Código Civil se aplican suple-
las mismas establezca el derecho propio o particular. toriamente a las relaciones y situaciones jurídicas regu-
(48) Al respecto, Landa Arroyo sostiene, en similar forma, ladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles
que “Es durante la Edad Moderna, que la idea de derecho con su naturaleza”. El derecho civil no era ni es un derecho
civil se va identificando con la de derecho privado, puesto más entre varios, sino que era el derecho privado en sí; y
que las normas atinentes a la organización política, que hoy en día —pese a las ramas especializadas de derecho—
comienzan a denominarse desde principios del siglo xviii es el tronco base (u origen sistemático) de las nuevas ra-
como ‘derecho público’, se estudian con separación del mas y especialidades del derecho. Rubio Correa, Marcial
derecho civil, lo mismo [sic] que las reglas de organiza- (2007). “Aplicación supletoria del Código Civil”. En Código
ción de las administraciones públicas, cuando aparezca Civil Comentado. Segunda edición. Tomo i. Lima: Gaceta
el derecho administrativo”. Landa Arroyo, César (2008). Jurídica, p. 67.
“Constitución y derecho civil: Una lectura constitucional (51) García Amigo, Manuel (1979). Instituciones de
del Título Preliminar del Código Civil”. En Libro Homena- derecho civil. Tomo i. Madrid: Editorial de Derecho
je a Felipe Osterling Parodi. Lima: Palestra Editores, p. 218. Reunidas, pp. 27 y ss.

24 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

dividualidad y el de socialidad. La individualidad En un sentido más positivista, Clemente de


concibe a la persona —eje y centro en torno al cual Diego(53) se refiere al derecho civil como aquel
gira todo el derecho civil— como un ser a se, con “conjunto de normas reguladoras de las relacio-
sus fines propios, cuya actividad solo puede limi- nes ordinarias y más generales de la vida, en que
tarla al orden público y únicamente en la medida el hombre se manifiesta como tal, es decir, como
en que los demás individuos necesitan también sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro
desarrollar sus actividades para la consecución de de la familia, para el cumplimiento de los fines
sus fines propios. La sociabilidad concibe al indi- individuales de su existencia, dentro del concier-
viduo como un ser integrado a una sociedad y, en to social”. Sintéticamente, el derecho civil se de-
consecuencia, sometido a deberes fundamentales. fine como el derecho privado común y general;
Todos ellos orientados a una coexistencia pacífica y en forma descriptiva, como el conjunto de prin-
a la consecución de ideales y propósitos comunes. cipios y preceptos jurídicos sobre la personalidad
y las relaciones patrimoniales y de familia.(54)
¿Cómo una categoría puede albergar dos ex-
presiones aparentemente opuestas? Ello es posi- Considero que el derecho civil es —por anto-
ble en la medida de que la individualidad y socia- nomasia— el derecho, que tiene como objeto la
bilidad no son términos antagónicos. Se ha dicho ordenación del sujeto en su estructura orgáni-
mil veces, y es cosa que está fuera de dudas, que ca, esto es, en los derechos que le corresponden
el hombre es per se un ser social. La vida humana como tal y en las relaciones que se derivan de
solo es posible dentro de una serie de relaciones su cooperación dentro de la colectividad. Aho-
entre el individuo y sus semejantes, y entre los ra bien, “lo característico del derecho civil es
motivos característicos del ánimo humano se considerar a los particulares simple y fundamen-
encuentra —ciertamente— lo que Grozio lla-
mó appetitus societatis. Pero estas afirmacio-
nes generalísimas plantean un arduo problema. (53) De Diego, Clemente (1941). Instituciones de dere-
¿En qué consiste propiamente la relación funda- cho civil español. Tomo i. Madrid: Librería General de
mental entre el individuo y la sociedad? ¿Cuál de Victo­riano Suárez, p. 27.
estos términos es el prius y cuál el posterius? (54) Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurra-
ga, Manuel (1961). Curso de derecho Civil. Tomo i. San-
En mi opinión, la individualidad —unicidad— tiago: Nascimento, p. 5. “El derecho civil tiene que ver,
es el prius en una construcción antropológica, el pues, con todo lo que se refiere a la persona, natural o ju-
hombre se define a sí mismo para que luego pueda rídica, en sus relaciones jurídicas de la más amplia gama.
catalogar sus relaciones con terceros. Por ende, la En lo que se refiere a la persona natural, el derecho civil
individualidad es un momento previo —y efíme- tiene que ver con su condición de persona humana, sus
ro— hacia su sociabilidad (posterius). No existe atributos, estado, relaciones de familia, vocación suceso-
dialéctica alguna entre lo individual y lo social; por ria, patrimonio y sus actos patrimoniales; y, en cuanto a la
lo contrario, ambas resultan ­complementarias. persona jurídica, en sus relaciones jurídicas pudiendo las
personas de derecho público también quedar compren-
El derecho civil —que se construye sobre es- didas dentro del derecho civil cuando entablan relaciones
tas premisas— es el que concierne, el que trata, de coordinación y no actúan como entes subordinantes”.
el que regula todo lo relativo a los seres huma- Vidal, 1992: 40 y 41. En España, la sentencia de 5 de sep-
nos, en su condición de tales. Significa esto que tiembre de 1921 señaló del derecho civil «que es el llama-
ningún ser humano se encuentra fuera de los do a juzgar a todos los actos y hechos de la vida privada
alcances del derecho civil.(52) Así pues, el dere- social”. Albaladejo, 1996: 41. En Alemania el derecho es
cho civil tiene como objeto el estudio y análisis derecho del Reich y, en cuanto tal, tiene prioridad sobre
de diversas instituciones jurídicas destinadas a cualquier derecho particular. El derecho civil es, en cuan-
reglamentar las relaciones de derecho formadas to a su contenido principal, una continuación del desen-
entre los sujetos jurídicos. volvimiento del derecho romano común, antes vigente
en Alemania, y del derecho germánico conservado en el
derecho territorial. Enneccerus, Ludwig (1934). Derecho
(52) Guevara Pezo, Víctor (2004). Personas Naturales. civil: Parte general. Decimotercera revisión. Volumen i.
Lima: Gaceta Jurídica, p. 26. Barcelona: Bosch , p. 2.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 25


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

talmente como personas, haciendo ­abstracción a partir de ello, generar condiciones por las cuales
de peculiaridades como sexo, nacionalidad o cada uno pueda contar con un comportamiento
profesión, a las que solo considera en forma ac- ajeno o esperar la aplicación —potencial— del
cesoria o secundaria”.(55) poder coercitivo del Estado. Ello motivó el fenó-
meno de codificación.(58) Se podría resumir el
El campo que agota el derecho civil, incluso esfuerzo codificador en la búsqueda de seguri-
se ubica fuera de la misma vida de la persona dad jurídica,(59) después de la abundancia y des-
natural, trata —además de ello— lo referente orden del ancien regime, pero al final se tendrá
a la vida jurídica del conceptus y concepturus, que reconocer que fue un logro de la sociedad
así como, después de su existencia jurídica, lo burguesa,(60) la utilización de estas y otras armas
relativo a la institución de la herencia. El dere-
cho civil valora íntegramente al sujeto jurídico
y se limita a recibir, como una entidad preexis- (58) El fundamento filosófico-jurídico de la codificación
tente la valoración integral de la persona.(56) es la doctrina del derecho natural racionalista, cuyos
Estamos, pues, ante una categoría dada y no autores aportaron dos ideas básicas: 1. La posibilidad
creada por las normas jurídicas. de obtener un derecho materialmente justo de una vez
para siempre, por su conformidad con la razón univer-
4.3 El fenómeno de la codificación civil: descodifi- sal, y 2. La idea de sistema o de organización del derecho
cación y recodificación sobre la base de un plan lógico axiomático-deductivo.
Levaggi, Abelardo (1998). Manual de historia del dere-
El sentido de la seguridad nace de las estruc- cho argentino. Buenos Aires: Depalma, p. 187.
turas profundas de la sociedad. La burguesía, sa- (59) La representación del Código como un orde­
lida victoriosa de la gran revolución, es la nueva namiento incólume y hegemónico no responde tan
clase dirigente: élite portadora de una escala de solo a consideraciones de técnica jurídica o convenien-
valores, en la que toda la sociedad está llamada a cia legislativa. En realidad, se trata de una exigencia
reconocerse. Desde esta perspectiva, indica Na- de estabilidad y seguridad jurídica demandada por los
talino Irti,(57) se precisa ya el espacio reservado usuarios de los códigos. Sobre la base de la existencia
al derecho: que no es el de elegir fines —y de or- misma de la codificación se encuentra un anhelo de cer-
denarlos o sugerirlos a los individuos—, sino el teza legal y la aspiración de sujetar a cálculo la dinámica
de predisponer los instrumentos necesarios para social. Los Códigos —sostiene Carlos Ramos—, por lo
que cada uno pueda conseguir los objetivos de- tanto, debían disponer de estructuras fijas y durables.
seados. Así la vida del individuo se convierte en Por todo ello estaban destinados a convertirse en los
un designio consciente, en una trama de proyec- paradigmas jurídicos de la sociedad moderna”. Ramos
tos, a cuyo servicio el derecho ofrece las formas Núñez, Carlos (1996). Codificación, tecnología y post-
y modalidades apropiadas de ejecución. modernidad. Lima: Ara, p. 32.
(60) En un sentido más profundo e histórico, la codifica-
En tal sentido, la positivización del derecho ción moderna representa un intento de racionalización
busca fijar pautas deontológicas abstractas  y, de la vida jurídica de los pueblos, llevada a cabo a lo largo
del siglo xix fundamentalmente —puesto que se anticipa
en las postrimerías del siglo xviii y todavía sobrevive en
(55) Mouchet, 1959: 360. Los autores definen el derecho nuestros días— y respondiendo a un fenómeno cultural
civil como la rama del derecho que regula la existencia específico que presenta múltiples aspectos y que se re-
y relaciones de las personas privadas (individuales y co- laciona con otros fenómenos que proceden del desarro-
lectivas) sin tomar en cuenta sus diferentes actividades o llo alcanzado por la especulación jurídica en los siglos
profesiones. El derecho civil sigue siendo la columna ver- precedentes y de las necesidades prácticas de la vida del
tebral de los estudios universitarios de derecho, dada la derecho, en un nuevo intento de dar a la sociedad civil
cantidad de cursos que se le dedican. Mouchet, 1959: 361. una diferente orientación. Tarello, Giovanni (1973). “Le
(56) Alonso Pérez, Mariano (1983). “Reflexiones sobre el idee della codificazione”. En Rodotá, Stefano (coordina-
concepto y valor de la persona en el derecho civil de Espa- dor). Il diritto privato nella società moderna. Bologna: Il
ña”. En Anuario de Derecho Civil 4. Volumen 36, p. 1123. Mulino, pp. 31 y ss. Consideramos, en tal sentido, que la
(57) Irti, Natalino (1992). La edad de la descodificación. codificación representa el encuentro del derecho natural
Barcelona: José María Bosch Editor, p. 18. racionalista con la Ilustración, pues aunque uno y otro

26 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

para poder alcanzar la libre circulación de la pro- un derecho racional conforme a la naturaleza y
piedad y la ascensión al poder político. destinado a la felicidad de los hombres, que ha-
bía que descubrir, fijar su contenido y publicar-
Los legisladores ilustrados presentaron a sus lo como derecho vigente. Todo ello, considero,
ciudadanos una codificación, “a un tiempo ex- es un fenómeno natural de la ­historia del dere-
haustiva y fundamentada en la razón natural, cho que, según Guzmán Brito,(64) se denomina
que les debía permitir conocer de forma más “fijación”. Esto es que, tras largas temporadas de
inteligible sus derechos y obligaciones dentro derecho consuetudinario viene la necesidad de
del Estado”.(61) En ese orden de ideas, la codi- tener seguridad, por lo que se hace indispensa-
ficación se genera, en dicho contexto histórico, ble fijar el derecho y que —en sus inicios— pro-
como un intento de racionalizar y tecnificar la pone una naturaleza universalizable y, por tan-
actividad legislativa.(62) to inmutable, porque, se decía ingenuamente,
el hombre va a seguir siendo siempre el mismo.
Cannata(63) sostiene que la tendencia a la codi-
ficación se ve impulsada por la idea de que existe Por aquellos años, la mayoría de juristas sus-
cribieron esta cultura, la cual, evidentemente,
resultaba muy cómoda, racional, útil, práctica,
tengan un origen común, el derecho racionalista es el in- económica y que hicieron del Código un altare
tento de solución de una problemática permanente en la consolidato.(65) Así se creó un mundo nuevo con
especulación europea, precisamente en torno al derecho su propio lenguaje, con sus propios dioses, con su
natural, mientras que la Ilustración es un nuevo modo propio paradigma, con sus propios demonios —
de sentir la vida que pretende, por lo que aquí se refiere, lo que Paolo Grossi(66) llama “mitología moder-
convertir el derecho natural de la razón en el derecho na”— que se ha consolidado “sea ya por la lucidez
positivo de los pueblos. De los Mozos, José Luis (1988). del proyecto jurídico burgués, ya por su carga de
Derecho civil: Método, sistemas y categorías jurídicas. despotismo, ya por la pereza proverbial del cuerpo
Madrid: Civitas, p. 98. Al respecto, conviene revisar: de los juristas […] estatualidad del derecho, mo-
Cattaneo, Mario A. (1966). Iluminismo e legislazione. nopolio de la ley, ­función pasiva de la jurispruden-
Milano: Edizione di Comunitá; y Corradini, Domenico cia son factores que se han mantenido práctica-
(1971). Garantismo e stadualismo. Le codificazione civi- mente intactos al menos para la convicción difusa
listiche dell’Ottocento. Milano: Giuffrè. de la mayoría silenciosa de los juristas”.
(61) Zimmermann, Reinhard (2000). Estudios de dere-
cho privado europeo. Madrid: Civitas, p. 20. Ahora bien, ¿cómo debemos entender la co-
(62) Motilla, Agustín (1987, junio). “La codificación dificación? En principio, el proceso codificador
como técnica de producción legislativa”. En Revista de —como cualquier otro fenómeno— responde a
Derecho Privado. Madrid, p. 546. una ideología, en nuestro caso, del liberalismo
(63) Cannata, Claudio Augusto (1996). Historia de la cien- económico. La codificación es la pretendida re-
cia jurídica europea. Madrid: Tecnos, p. 176. Desde otra gulación sistemática de una materia que requiere
perspectiva, Carlos Ramos Núñez indica que “La codifi- ser positivizada. Es per se una política cuya razón
cación […] se encuentra emparentada con la técnica y no radica en identificar el contexto y momento ade-
únicamente con las ideas científicas entonces prevale- cuado para llevarla a cabo.
cientes. Puede decirse incluso que en ese momento, coin-
cidiendo con la invención de la imprenta, era la mejor al-
ternativa tecnológica de producción legislativa: la corta (64) Guzmán Brito, Alejandro (1976). La fijación del de-
dimensión de los Códigos, la maniobrabilidad de su for- recho: Contribución al estudio de su concepto y de sus
ma que facilitaba una rápida consulta, su corta extensión clases y condiciones. Valparaíso: Universitarias de Val-
en contraste con los repertorios antiguos y, especialmente, paraíso, pp. 21 y ss.
su carácter masivo con el que una industria tipográfica en (65) Grossi, Paolo (1998). Assolutismo giuridico e Di-
franca expansión los dotaban, no podían dejar de presen- ritto Privato. Milano: Giuffrè, p. 1.
tar a los Códigos como paradigmas dignos de tomar en (66) Grossi, Paolo (2000). “El punto y la línea: Historia
cuenta. Con la codificación se pretendía justamente siste- del derecho y derecho positivo en la formación del ju-
matizar y organizar mejor el abundante material norma- rista de nuestro tiempo”. En Revista del Instituto de la
tivo existente”. Ramos, 1996: 26. Judicatura Federal 6. México D. F., p. 153.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 27


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

Según Espín Cánovas,(67) la codificación supo- Natalino Irti(69) plantea que “el Código Civil
ne el grado más perfecto de ordenación legisla- ha perdido, por un lado todo valor ‘constitucio-
tiva que la compilación o recopilación, que no es nal’: las libertades políticas y civiles, el derecho
más que una colección de leyes procedentes de de propiedad, la iniciativa privada económica
varias épocas y desprovista; por tanto, de carác- reciben hoy tutela de la Constitución, es decir,
ter orgánico. Sin embargo, en mi opinión, este de normas jerárquicamente superiores […] tam-
grado de perfección guarda en si la natural im- poco parece que el Código Civil gane en nues-
perfección de cualquier trabajo humano y ello se tro tiempo nuevas funciones […] instrumento y
constata cuando lo legislado se inmiscuye en el actividades son reguladas en las diversas leyes
aspecto pragmático, es decir, cuando se evalúa especiales, que modifican o sustituyen a la disci-
su eficacia. plina del Código, reducida ahora a una vitrina de
modelos cansados y sin utilizar”.
Una forma semejante a la técnica codificadora
viene a ser la descodificación. La descodificación En este nuevo proceso el Código es un micro-
es un proceso por el cual algunas materias regu- sistema jurídico más. Sin embargo, no pierde su
ladas por un Código pasan a ser reguladas por cualidad de estatuto de derecho común y gene-
leyes especiales. Es decir, es aquel fenómeno de ral, pues pasa a ocupar un papel de derecho resi-
creación de multitud de leyes extracodiciales(68) dual regulando supuestos no alcanzados por las
que tiene como principal efecto la sustracción leyes especiales.
del Código de su posición central en el sistema
jurídico, por una legislación especial, que da ori- Un Código no es actualmente solo la letra que
gen a microsistemas jurídicos. fue promulgada en un momento histórico an-
terior, sino las elaboraciones y reelaboraciones
doctrinales y jurisprudenciales llevadas a cabo
(67) Espín Cánovas, Diego (1982). Manuel de derecho civil alrededor de él y sin las cuales hoy no puede ser
español. Volumen i. Madrid: Editoriales de Derecho Reu- rigurosamente entendido.(70) El Código es un
nidas, p. 35. “La codificación es un fenómeno constante de instrumento jurídico vivo, que exige una con-
la evolución jurídica que consiste en la reunión orgánica tinua y constante interpretación y adaptación,
de todas las normas vigentes en un país en un cuerpo úni- recreación, tanto por vía doctrinal, como por vía
co”. Llambías, 1967: 166. De la misma forma, Díez-Picazo jurisprudencial, pero que muchas veces se tradu-
y Gullón indican que “una codificación es la reunión de cen en modificaciones legislativas; a esto último
todas las leyes de un país o las que se refieren a una deter- es lo que se conoce como recodificación.
minada rama jurídica, en un solo cuerpo presididas en su
formación por una unidad de criterio y de tiempo. Según Este año nuestro Código Civil cumple, para el
esto, un Código Civil es un cuerpo de leyes racionalmen- asombro de muchos, 30 años. Evidentemente,
te formado y asentado sobre unos principios armónicos y durante este periodo se han presentado posturas
coherentes”. Díez-Picazo, 2003: 39. a favor y en contra de reformar el Código. En abril
(68) Abelardo Levaggi indicaba que “los Códigos de de- de 2006 se publicó en el diario oficial El Perua­
recho privado se encuentran erosionados por leyes es- no una separata especial conteniendo las “Pro-
peciales singulares que producen microsistemas y dan puestas de Reforma del Código Civil”, suscrita
paso a la descodificación. El nuevo proceso centrífugo, por los miembros de la comisión responsable
de desconcentración de normas, policéntrico, se mani- de elaborar las modificaciones, entre los que en-
festó principalmente en: a) regulación de leyes especia- contramos a especialistas,(71) que —en muchos
les, b) internacionalización del derecho, y c) ruptura de
la unidad conceptual de cada una de las ramas del dere-
cho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por (69) Irti, Natalino (1991). La edad de la descodificación.
aquellos que siguen atados a los conceptos del siglo xix, Barcelona: José María Bosch Editor, p. 35.
y en sentido positivo por aquellos influidos por el histo- (70) Diez-Picazo y Ponce de León, Luis (1992). “Codi-
ricismo”. Cfr. Frontera, Juan Carlos (2007). “La descodi- ficación, descodificación y recodificación”. En Anuario
ficación como síntoma de la historicidad del derecho”. de derecho Civil. Tomo xlv, pp. 478 y ss.
En Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones (71) Entre los miembros de la Comisión se encontraban
Ambrosio L. Gioja 1. Año i, p. 228. Marcial Rubio Correa, Juan Espinoza Espinoza, Javier

28 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

casos— habían terminado cediendo a las tenta- del derecho Civil Patrimonial manifiestan la exis-
ciones académicas de las que nos advertía Mario tencia ontológica de un proceso conocido como
Castillo Freyre en 1998. la “moralización de las relaciones económicas”.
Dicha propuesta per se guarda una inadecuada
La vigencia de un Código no está ligada a la de percepción conceptual y fáctica, pues actual-
sus autores, sino a la de sus intérpretes. Los ­jueces, mente tendemos a una “patrimonialización de
los abogados, los estudiosos son los primeros lla- contenidos no necesariamente jurídicos (religio-
mados a buscar el sentido y alcance de sus normas, so, moral, etc.)”, que, analizado mejor, siempre
a través del trabajo hermenéutico, a través de la ha estado presente, pero nunca ha sido asimilado
discusión, del debate, de la auténtica jurispruden- desde la perspectiva adecuada.
cia. Nadie cree, ni debe creer que nuestro Código
es perfecto, pues ninguno en el mundo lo es. De por sí, la tradicional tipificación del derecho
civil en patrimonial y extrapatrimonial es anacró-
La auténtica eficacia de un Código no radica nica. El derecho civil es, por antonomasia, en fun-
en que sus normas recojan sutilezas de escuela ción de su contenido, de naturaleza patrimonial,
(elegantia iuris), sino por la calidad de la doc- estando aquí comprendidas materias del derecho
trina que lo comente y por la jurisprudencia que de las personas(73) y del derecho de las familias.
lo aplique en la realidad; esto es, de qué manera La vida económica no se resuelve con la relación
esta, frente a un supuesto de hecho, se convierte producción-distribución; por ende, la búsqueda de
en útil. Según Castillo Freyre,(72) las reformas le- la satisfacción de necesidades y realización de de-
gislativas apresuradas nunca traen buenos resul- terminados intereses privados exige la coexistencia
tados, menos aun cuando aquello que las impulsa de la cooperación humana, la cual se encuentra vin-
en realidad no es, fundamentalmente, el impera- culada necesariamente a un contenido patrimonial.
tivo social ni jurídico sino el afán de traducir en
ley todo aquello que nos resulta más convincente, El dificultad actual en la dogmática civil ha
persuasivo o que es más agradable al oído. sido detenerse en la observación, en el caso, por
ejemplo, de la relación jurídica obligacional, de
Ahora bien, tampoco debemos caer en el ex- distinciones absurdas entre objeto de la obli-
tremo opuesto y pretender un inmovilismo jurí- gación y contenido de la obligación;(74) cuando
dico. El derecho civil es una rama viva, no nos
podemos cegar a una realidad contra la que no
se puede navegar, y es que el tiempo transcurre (73) Hoy en día se ha generalizado, en materia de dere-
y cambia a las sociedades y a sus necesidades. cho de las personas, la otrora naturaleza de algunos dere-
Todo cambio es bueno, pero para ello se requiere chos personalísimos como es el caso de la imagen, la voz,
de una suficiente madurez en política legislativa el nombre, el seudónimo; asimismo, los denominados
y un mayor consenso sobre lo “reformable”. contratos sobre el propio cuerpo. En las definiciones co-
rrientes, los derechos de la persona y los correspondien-
4.4 Vicisitudes entorno al contenido del derecho tes valores de la dignidad y del bienestar psico-físico, son
civil: la falacia de lo patrimonial y extrapatrimonial asumidos como emblemas de la esfera de la extrapatri-
monialidad. Sin embargo, en la concreta organización de
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón en su clá- los sistemas occidentales el tema resulta bien complejo:
sica —y bastante criticada— obra Fundamentos la misma actividad, la misma actitud, el mismo produc-
to, la misma necesidad del ser humano pueden resultar
sometidas a una pluralidad de regímenes jurídicos, a me-
de Belaunde López de Romaña, Guillermo Lohmann nudo de naturaleza patrimonial. Utilizando la expresión
Luca de Tena, Enrique Varsi Rospigliosi, Augusto Fe- de Dieter Grimm el panorama europeo está generando
rrero Costa, Jorge Avendaño Valdez, Carlos Cárdenas un proceso de “comercialización” de todos los derechos.
Quirós, Hugo Forno Flórez, Manuel Reátegui Tomates Grimm, Dieter (2001). “Autonomia e libertà: Riflessioni
y Delia Revoredo Marsano de Mur. sulla tutela dei diritti fondamentali e la ‘commercializza-
(72) Castillo Freyre, Mario (1998). Tentaciones académi- zione’”. En Nomos, pp. 9 y ss.
cas: la reforma del Código civil peruano de 1984. Tomo (74) Por ejemplo, para algunos autores, la distinción en-
i. Lima: pucp, p. 147. tre objeto y contenido de la obligación se basa en que

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 29


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

visto desde una comprensión lógica más amplia —como cualquier otra rama— se erige sobre un
terminan pareciéndose bastante, siendo estas patrimonio. Aubry y Rau sostenían que el pa-
absolutamente intrascendentes en la práctica; trimonio está íntimamente ligado con la perso-
lo importante radica en distinguir la ratio del in- nalidad (patrimonio personalizado). Para estos
terés en dicha relación jurídica. autores, “el patrimonio es una emanación de la
personalidad y la expresión del poder jurídico del
La incorrecta conceptualización de patrimo- cual está la persona provisto en cuanto tal”.(77)
nio conlleva a su negativa aplicación funcional, Esta conexión entre personalidad y patrimonio
Castán Tobeñas(75) ironizaba señalando “oímos (entidad abstracta, de carácter universal y ficti-
decir, cuando un hombre tiene fortuna, que tie- cio), da origen a afirmar que los sujetos —por su
ne patrimonio y cuando carece de ella, que no propia ontología— tienen un patrimonio, lo cual
tiene patrimonio alguno”, el origen de la idea no significa que el patrimonio sea exclusivamen-
de patrimonio deriva del reconocimiento de la te de los sujetos.
persona dotado de un poder económico, por lo
cual realiza prestaciones de servicios y amplifica No considero adecuada la tesis de que solo los
su tráfico; así el patrimonio de la persona será el sujetos puedan ser titulares de un patrimonio,
conjunto de relaciones jurídicas (intereses par- pues si todas las relaciones jurídicas forman un
ticulares protegidos), sean situaciones jurídicas indivisible no es porque el elemento unificador
activas o pasivas, necesariamente con un conte- sea la voluntad del sujeto, sino que la unificación
nido económico que pueden ser de carácter per- proviene del hecho de que todas esas relaciones
sonal o real (patrimonial en sentido estricto).(76) se encuentran afectadas a la satisfacción de un
interés. En tal sentido, donde quiera que existan
Todo derecho se constituye sobre un patri- bienes afectados a una finalidad puede recono-
monio (personal o real), ergo, el derecho civil cerse la existencia de un patrimonio.

Esto me lleva a afirmar que, para el caso de la


el objeto de la relación obligatoria está dado por el bien relación obligatoria, invariablemente tendrá un
o entidad que permite satisfacer el interés del acree- carácter patrimonial, lo que se renovará será el
dor, asignándose a la conducta humana comprometida interés que tenga el titular de la relación. Indica
por el deudor (prestación) el valor de mero contenido Forno(78) “por medio de prestaciones (pecunia-
de aquella. La prestación muestra la naturaleza de la rias) puede obtenerse la satisfacción de intereses
presente querelle, sostiene parte de la doctrina que la económicos, así mediante prestaciones (pecu-
prestación es el objeto de la relación obligatoria, para niarias) puede obtenerse también la satisfacción
otros, la prestación es el contenido y no el objeto de la de intereses extrapatrimoniales”. La libertad —
obligación; es el objeto inmediato del crédito. plasmada como autonomía privada— resulta
(75) Moreno Quesada, Bernardo (2006). Derecho civil fundamental para que el sujeto de derecho se
patrimonial: Conceptos y normativa básica. Sexta edi- vincule con situaciones de carácter patrimonial,
ción. Granada: Comares, p. 126. así la autonomía privada termina siendo una si-
(76) En un trabajo anterior hemos señalado que nonimia de autonomía patrimonial.
“es impor­tante rescatar la afirmación que toda perso-
na tiene patrimonio, es correcto porque un sujeto sin La única manera de distinguirla con otro tipo
bienes creemos que aún conserva su patrimonio y que de relaciones es con base en el interés jurídica-
este consiste en su aptitud para adquirir bienes en el mente tutelado que este posee. Hoy en día el
futuro, incluso el mismo hecho de vivir en la situación “alquilar vientres”, “vender órganos” o “ceder ga-
más paupérrima no le excluye de la tenencia de un pa- metos” son calificados como conductas extrapa-
trimonio o intereses jurídicamente protegidos, como
es el caso de su propia vida”. Torres Maldonado, Marco
Andrei (2012). “¿Derechos sin sujeto? A propósito de la (77) Ochoa G., Oscar E. (2008). Derecho civil: bienes
herencia yacente: Análisis en torno a su administración y derechos reales. Caracas: Publicaciones Universidad
como parte subjetiva en la relación jurídica procesal y Católica Andrés Bello, p. 68.
el conflicto de legitimidades entre Curador vs. Albacea”. (78) Forno, Hugo (2004). “Apuntes sobre el contenido pa-
En Derecho y Cambio Social 30. Año ix. Lima, pp. 6 y 7. trimonial de la obligación”. En: Advocatus 10. Lima, p. 178.

30 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS


Por MARCO ANDREI TORRES MALDONADO

trimoniales; no obstante, es el fiel reflejo de que sujeto activo (poder económico) con un sujeto pa-
existen muchos supuestos en los cuales intereses sivo (deber jurídico). Sin embargo, esta ­endiosada
extrapatrimoniales pueden verse satisfechos por postura no se puede asimilar como absoluta, pues
comportamientos patrimoniales.(79) la realidad se encarga de mostrar que en muchas
relaciones jurídicas pueden confluir en un mismo
Otra incorrecta concepción de nuestro tema, sujeto, tanto derechos como deberes; es el caso del
es cuando se afirma que esta es aquella que puede arrendamiento, compraventa, etc.
ser “valorada” económicamente o que está “den-
tro del comercio”. Así pues, las cosas materiales, La patrimonialidad de estas relaciones está
elementos de la naturaleza, bienes inmateriales presente en la base del sistema jurídico, Gior-
o creaciones intelectuales, etc. poseen natura- ganni(81) señalaba que “la valorabilidad pecu-
leza económica por lo que son objeto de valora- niaria de una prestación viene a indicar que en
ción. Aunque pareciese extraño, esta valoración un determinado ambiente jurídico social los
“debe medirse de manera objetiva, es decir, con sujetos están dispuestos a un sacrificio econó-
independencia de cuál sea la postura o actitud mico para gozar de los beneficios de aquella
del sujeto respecto a los bienes en cuestión”.(80) prestación sin ofender los principios de la moral
Así, por ejemplo, aun cuando el interés de la per- y de los usos sociales además de, por supuesto,
sona respecto de un bien sea puramente senti- la ley”. Esto significa que el sentido teleológico,
mental o de afección (fidelidad conyugal o amor o telos de la relación jurídica patrimonial, debe
filial) esta relación jurídica reposa sobre una adecuarse al orden público económico. Este úl-
institución que tiene un contenido económico, timo término hace referencia, por un lado, a la
sin  mbargo el interés es diferente. disposición de la economía impuesta por el Esta-
do y las restricciones de la libertad de contratar,
Mucho se debatió en el pasado acerca de la na- ­derivadas del intervencionismo económico que
turaleza del objeto de tales relaciones y si podía se derivan de la administración.
esta tener un contenido no susceptible de valua-
ción económica o pecuniaria. Tal disputa hoy El derecho de sucesiones, por ejemplo, no es
solo consideramos que tiene interés histórico, ajeno a esta problemática, ya que reposa sobre
toda vez que la prestación puede ser avaluada en un contenido de patrimonialidad; de esta mane-
términos económicos; no obstante, el fin de esta ra, la herencia, el patrimonio que fue del difunto,
puede ser simplemente moral o intelectual. dará origen a situaciones jurídicas de ventaja o
desventaja; sin embargo, cierta doctrina aún pre-
Es así que las relaciones jurídicas siempre poseen fiere hablar de la “extrapatrimonialidad” presen-
un carácter instrumental, en cuanto se dirigen a te en esta temática.
satisfacer intereses económicos o de otra índole,
propios de su titular, dicha relación conecta un En el caso del derecho de familia, se ha soste-
nido que la familia tiene un contenido y un con-
tinente patrimonial que son utilizados por los
(79) Al respecto, es conocido los ejemplos propuestos sujetos para satisfacer sus necesidades. El dere-
por el profesor Hugo Forno: “Cayo desea rendir culto a cho de familia establece los derechos, deberes y
sus padres fallecidos, para lo cual contrata la construc- obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas
ción de un mausoleo. A Sempronio le interesa agasajar a patrimoniales como medidas necesarias para la
un amigo a quien invita a su casa en donde tendrá lugar protección del patrimonio de todos y cada uno
un banquete amenizado por una orquesta que al efecto de los miembros de la familia y de aquellos des-
ha contratado”. Forno, 2004: 178. Esto significa que el aparecidos y de quienes no tienen capacidad.(82)
activo patrimonial sirve, por un lado, a la satisfacción
de los fines y necesidades del sujeto y, por otro lado, de
garantía para sus acreedores. (81) Giorganni, Michele (1958). La obligación. Barcelo-
(80) Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio (1996). Funda- na: Bosch Casa Editorial, p. 42.
mentos del derecho civil patrimonial: Introducción a la (82) Gusmão, Paulo Dourado de. Dicionário de Direi-
teoría del contrato. Quinta edición. Volumen v. Madrid: to de Familia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 209 y
Civitas, p. 56. 210. Existen en la familia bienes, objetos y todo un pa-

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 31


DOCTRINA PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

En síntesis, en relación con el contenido del dad, la solidaridad, la seguridad, la paz social,
derecho civil, consideramos que esta siempre el ­equilibrio de las relaciones patrimoniales,
resulta de carácter patrimonial; sin embargo, si la prohibición de la arbitrariedad”.(84)
se realiza un análisis —y se pretende una clasifi-
cación— desde el interés que lo dirige podemos No se trata, entonces, de una renuncia a la
encontrar uno de tipo personal y otro pecuniario, moral en general, sino de una renuncia a valores
lucrativo o económico. jurídicos basados en una moralidad que ya no sa-
tisface: el nihilismo de la sospecha es un método
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN y no una doctrina; más allá del bien y del mal, se
reconstruyen otras categorías éticas y otras insti-
Considero que la comprensión de un análisis tuciones jurídicas con características diferentes;
propedéutico —y crítico— del derecho civil no es quizá menos presuntuosas, más atentas a las rea-
sencilla, porque, sobre la base de ese plano ideal y lidades cotidianas e históricas, preocupadas no
abstracto —al que me referí al principio—, se ha solamente de su valor para el individuo en parti-
ido estructurando el esqueleto dogmático, cuya cular sino para la sociedad en general.(85)
aparente coherencia y sistematicidad se resien-
te, muchas veces, al intentar explicar la realidad. No resulta cierto que las normas jurídicas
Como afirma Goldschmidt,(83) la falta más grave evolucionan siempre hasta el punto en el cual
que puede cometerse en la construcción jurídi- representan el máximo beneficio para la so-
ca es la de construir una institución no según su ciedad. En todo caso, el derecho occidental es
sentido real, sino según su fin ideal. notablemente ineficiente.(86) Pero si existiese
una conexión orgánica entre una sociedad y su
Sin embargo, esto no debe conllevarnos a derecho, entonces esta se debe entender en tér-
catalogar el presente estudio como un claro minos de correlación entre la sociedad y la tra-
ejemplo de dogmática pura; por lo contrario, dición jurídica, sin minimizar, en lo absoluto, el
la asimilación de este resulta útil, “la dogmá- papel de esta última.
tica útil es aquella que tiene fines u objetivos
valiosos, por encima de la pura teoría. El dere- El presente ensayo ha buscado presentar una
cho pretende de esta manera lograr finalidades visión contemporánea, real y objetiva del dere-
relevantes de orden social y económico, para lo cho civil; categorías y pautas que muchas veces
cual se enlaza con los valores fundamentales del son —intencionalmente— ignoradas cuando se
ordenamiento, tales como la justicia, la igual- restringe su estudio a un mero tecnicismo con
efectos autómatas. l
trimonio que permite establecer una serie de vínculos
jurídicos especiales que escapan del contenido de los (84) González Barrón, Gunther (2012). “¡Lo mío es tuyo!
derechos reales y de la típica clasificación de bienes. La Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmoral, por la cual las
finalidad de los bienes es la utilidad que los sujetos le deudas de unos se pagan con los bienes de otros”. En
encuentran, sirviéndose de ellos para satisfacer sus re- Derecho y Cambio Social 30. Año ix. Lima, p. 2.
querimientos personas y familiares. Varsi Rospigliosi, (85) De Trazegnies Granda, Fernando (1991, diciembre).
Enrique (2011). Tratado de derecho de familia. Tomo i. “El derecho civil ante la posmodernidad”. En Revista
Lima: Gaceta Jurídica, p. 125. pucp 45. Lima, pp. 332 y 333.
(83) Goldschmidt, James (1961). Principios generales del (86) Watson, Alan (1986). La formazione del Diritto Ci-
proceso. Tomo i. Buenos Aires: Ejea, p. 39. vile. Bologna: Il Mulino, p. 263.

32 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS