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CAPITULO I

Concepto de Derecho Internacional Privado.


Jurisdicción y Derecho aplicable

A) CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


El derecho internacional privado es el conjunto de Casos Iusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por
normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y basadas
las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.

Esto es lo mismo que decir:

Es el conjunto de casos iusprivatistas mixtos y de sus soluciones, los cuales están


descriptos por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético
judicial, y cuyas soluciones y descripciones están basadas en el respeto al elemento
extranjero.

I) DIMENSION SOCIOLOGICA
1. CASO:

Es una controversia, actual o eventual, judicial o extrajudicial, entre 2 o más ersonas


sobre el reparto de potencia (derechos) e impotencia (obligaciones).

Los casos pueden ser:

- Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un solo


país (no hay elementos nacionales y elementos extranjeros). Estos no forman
parte del DIPr.

- Relativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente


nacionales pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en
internacionales.

- Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan


elementos mixtos.

En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el método indirecto no
puede dar una solución unívoca y requiere la ayuda de métodos auxiliares: el
método analítico analógico y el método sintético judicial.

2. IUSPRIVATISTA:

El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado –civil o comercial- para que
pueda ser considerado como un caso de DIPr. Esto es así porque sólo en la órbita
del Derecho Privado rige el principio de la Extraterritorialidad según el cual, en un

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país no se aplica solamente el derecho privado propio sino también el derecho
privado extranjero.

La Extraterritorialidad puede ser:

a) PASIVA: a un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D. Privado


extranjero.

b) ACTIVA: a un caso mixto resuelto en el extranjero se aplica D. Privado argentino.

3. CON ELEMENTOS EXTRANJEROS:

Esto quiere decir que el caso debe ser MIXTO.

Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional
y un elemento extranjero.

Caso mixto = elementos nacionales + elementos extranjeros.

Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos:

c) PERSONALES:

- Nacionalidad

- Domicilio de alguna de las partes.

- Residencia

d) REALES:

- según los bienes estén situados en el extranjero o en la Argentina

- según los bienes estén matriculados en un registro extranjero o


argentino.

e) CONDUCTISTAS:

- según si el delito, el cuasidelito, o el acto jurídico se realizó en el


extranjero o en la Argentina.

4. SOLUCIONES:

Estas pueden ser de 3 tipos:

f) SOLUCIONES TERRITORIALISTAS: inspiradas en el derecho propio del país en el


que surge la controversia.

Estas se subdividen en:

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- Territorialismo total: siempre se aplica el único derecho privado del país del
juez que entiende en la causa, a cualquier caso, tenga o no elementos
mixtos.

- Territorialismo mitigado: cuando se aplica a los casos mixtos un derecho


especial creado al efecto. Ese derecho especial puede ser:

A) de fuente nacional (derecho privado de extranjería)

B) o de fuente internacional, sea consuetudinaria (como el Ius gentium


romano), o convencional (como las convenciones unificadoras de
derecho civil y derecho comercial).

g) SOLUCIONES EXTRATERRITORIALISTAS:

Cuando se elige entre los distintos derechos involucrados aquél en el que el caso
tenga su centro de gravedad.

Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro país.

h) SOLUCIONES NO TERRITORIALIZADAS:

Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de
la autonomía de la voluntad.

II) DIMENSION NORMOLOGICA


NORMA: Es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Hay que tener
en cuenta que toda norma se compone de 2 partes:

a) Un tipo legal: donde se describe la situación social que reclama un reparto, es


decir, donde se plantea un problema.

b) Una consecuencia jurídica: donde se da la solución a ese problema.

a) MÉTODO DIRECTO

El Método Directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica soluciona el


problema planteado en el tipo legal.

Ej: El que matare (tipo legal) será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años
(consecuencia jurídica).

b) EL MÉTODO INDIRECTO

Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Método
Indirecto, ya que la consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso
planteado en el tipo legal sino que se limita a indicar cual es el derecho que va a
solucionar el caso.

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Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del último domicilio del
causante (consecuencia jurídica). En este caso la consecuencia no esta solucionando
el problema, no dice como se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del
último domicilio del causante, la cual va a solucionar el problema.

Por lo tanto podemos decir:

a) Cuando se adopta una solución Territorialista: se aplica el Método Directo.

b) Cuando se adopta una solución extraterritorialista: se aplica el Método


Indirecto. Porque cuando se adopta este tipo de solución siempre hay varios
derechos posiblemente aplicables y la norma debe elegir cuál de esos derechos va a
ser efectivamente aplicado.

El método indirecto es:

1) Unívoco1: con respecto a casos relativamente internacionales

2) Multívoco2: con respecto a casos absolutamente internacionales.

En estos casos requiere la ayuda de Métodos Auxiliares:

METODO ANALÍTICO – ANALÓGICO:

Se dirige al legislador.

Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un caso, este método


realiza un “análisis” del caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le
aplica un derecho diferente.

Este análisis lo realiza utilizando analógicamente las categorías del Código Civil. Se
analiza su validez desde el punto de vista de la capacidad de hecho, capacidad de
derecho, la forma, los efectos, y la validez extrínseca del mismo, etc.

En una compraventa internacional (caso absolutamente internacional), hay que


aplicar a la capacidad de derecho de las partes sus derechos domiciliarios, a la forma
el derecho del país de su celebración y a su valides intrínseca el derecho de lugar de
ejecución.

Compra de una maquina completa de una fábrica: el fabricante la descompuso, pero


luego la compuso y, por ende, se supone que funciona. Varias compras de partes de
una maquina en diferentes establecimientos, puede ocurrir que las piezas no
castren.

METODO SINTÉTICO- JUDICIAL:

Se dirige al juez.

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Que siempre tiene el mismo significado o la misma interpretación
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Mediante éste método se realiza una síntesis del caso, acopla los distintos
fragmentos de los derechos señalados por el método analítico y elabora una
solución de fondo.

Como el resultado del manejo del método sintético-judicial es la adaptación de unos


fragmentos a otros, se habla también del problema de la "adaptación".

III) DIMENSION DIKEOLOGICA


RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO

Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al
que pertenece.

Si aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elemento


extranjero, porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de
aplicar el derecho de otro país y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado
en el extranjero.

Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de


extraterritorialidad.

Pero en realidad, lo que hace el juez no es “aplicar” derecho extranjero sino


“imitar” dicho derecho.

La Teoría del Uso Jurídico establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la
sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso
hubiese sido sometido a su decisión.

Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino también la


jurisprudencia y la doctrina.

B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
El Tratado de Montevideo de derecho procesal de 1989 y el de 1940 coinciden, pero
el de 1940 agrega la prórroga voluntaria de la jurisdicción.

El Art 56 de ambos tratados establece:

Las acciones personales pueden entablarse:

a) Ante los jueces del país cuyo derecho es aplicable (Teoría del paralelismo,
sostiene que primero hay que determinar el derecho aplicable para saber cual
es la jurisdicción).

b) Ante los jueces del domicilio del deudor (por mayor comodidad).

El tratado de 1940:

Permite la prórroga, con el consentimiento del deudor:

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a) si se trata de acciones referentes a acciones personales o patrimoniales.

b) Si es post litem (después de promovida la acción)

Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual:


permite la prórroga pre litem y post litem y establece que tiene jurisdicción el juez
del domicilio del actor que demuestra que cumplió la prestación a su cargo.

En resumen:

- T.M 1889: no permite la prórroga de jurisdicción

- T,M 1940 permite la prórroga de jurisdicción para acciones personales post


litem

- Protocolo de Buenos Aires: permite la prórroga de jurisdicción pre y post


contractual

- Derecho interno: permite la prórroga de jurisdicción pre y post contractual.

La jurisdicción puede ser:

1) Concurrente: cuando se pone a disposición de actor varias posibilidades y él


puede elegir la que más le conviene.

2) Única: cuando no hay opción sino que rige 1 sola jurisdicción. Ej: en la sucesión
entiende el juez del último domicilio del causante.

3) Exclusiva: cuando siempre entienden los jueces argentinos, se da por razones de


orden público. Ej: art. art. 2663 y 2667 cc, en las acciones referentes a inmuebles
situados en la argentina entienden siempre los jueces argentinos, por razones de
soberanía.

LOS 3 SUPUESTOS DE JURISDICCION INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA


(Goldschmidt)

La jurisdicción internacional atribuye jurisdicción a los jueces de un determinado


país con respecto a una controversia.

- DIRECTA: si se trata de la jurisdicción del propio país

- INDIRECTA: si se trata de la de un país extranjero.

3 supuestos:

1) Iniciación de una demanda en un caso mixto

2) Auxilio judicial internacional

3) Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

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1) Iniciación de una demanda en un caso mixto:

- Jurisdicción internacional Directa:

El juez debe examinar antes que nada si a su país corresponde la jurisdicción


internacional directa.

Para ello debe acudir a las reglas de los Tratados, y en ausencia de ellos a la
legislación interna.

- Jurisdicción internacional Indirecta:

Si al país del juez no le incumbe la jurisdicción directa, debe investigar si las reglas
internacionales o nacionales dan la jurisdicción a otro país.

Si llegase a la conclusión de que ningún país posee jurisdicción internacional debe


hacerse cargo del asunto para evitar una privación efectiva de justicia para las
partes.

2) Auxilio judicial internacional:

- Jurisdicción internacional Directa:

Cuando un juez extranjero solicita a un juez nacional que realice actos de


jurisdicción voluntaria, o actos procesales de mero trámite, o la recepción y
obtención de pruebas e informes, el juez nacional tiene que examinar su jurisdicción
internacional (si el juez nacional está en condiciones de cumplir el acto cuya
realización solicita el juez exhortante).

Puede rechazar el cumplimiento del exhorto, si el mismo violase su orden público o


la Declaración Universal de Derechos Humanos.

- Jurisdicción internacional Indirecta:

Se discute si el juez nacional debe examinar la jurisdicción internacional del juez


exhortante (indirecta)

El Art. 132 del C. Procesal está a favor de ello, y están en contra la Convención
interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias y la Convención Argentina –
Uruguaya sobre igualdad de trato procesal y exhortos.

3) Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras:

- Jurisdicción internacional directa:

El juez propio tiene jurisdicción internacional directa si el fin del reconocimiento y de


la ejecución puede realizarse en su circunscripción.

- Jurisdicción internacional indirecta:

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¿Debemos exigir que el juez extranjero haya tenido jurisdicción internacional
directa, o debemos contentarnos con que no haya invadido nuestra propia
jurisdicción internacional directa y que la jurisdicción extranjera no carezca de toda
razonabilidad?

- Si entre los 2 países no existe un Tratado reglas sobre jurisdicción internacional


directa: no corresponde al propio juez examinar la jurisdicción directa del juez
extranjero, salvo que éste invada su jurisdicción o si la sentencia carece de
razonabilidad.

- Si existen Tratados: los Tratados suelen establecer como condición del


reconocimiento de una sentencia el cumplimiento de ciertas normas.

Ej: en el Tratado de Montevideo de Der. Procesal internacional de 1940, se le


atribuye artificialmente a normas de distribución el carácter de orden público
internacional.

CAPITULO II
Ciencia, Autonomía y nombre
A) LA CIENCIA DEL DIPr
El DIPr posee una estructura trialista, habrá que dividir cada problema en 3 partes o
dimensiones diferentes pero relacionadas entre sí:

3) DIMENSIÓN NORMOLÓGICA: es la dimensión de las normas, que son las que


regulan los casos.

4) DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA: es la dimensión de los casos, que requieren ser


regulados.

5) DIMENSIÓN DIKELÓGICA: es la dimensión de los valores, principalmente del valor


justicia. Esta dimensión está al final porque es la que va a valorar si la norma que se
aplicó a ese caso es justa o no.

PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:

1) Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros.

2) Hacer un encuadre jurídico del caso (naturaleza y problema a resolver)

3) Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente interna o Tratados)

4) Establecer la fuente de jurisdicción.

B) AUTONOMIA DEL DIPr Y SU CIENCIA

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Didáctica-Académica: La materia fue introducida en los planes de estudio por Dec
en 1857 por Vélez y Pastor Obligado.

Literaria: Si latiene, porque sus disposiciones se hallan en obras civilistas o


comercialistas. Sin embargo en la actualidad es preciso reconocerle esta autonomía
en función de la cantidad de obras, tratados de DIPr, etc.).

Científica: Si tiene, puesto que posee objeto, método y principios propios.

Jurisprudencial: Si la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que tienen
que aplicarlo, tanto civiles como comerciales.

Legislativa: Si la tiene, porque las disposiciones insertas en el CCyC.

Uno de los primeros sostenedores de la codificación del Derecho Internacional


Privado en la Argentina fue el prestigioso profesor cordobés Celestino Piotti (h.). Sin
embargo, el primer proyecto de Código se publica por Werner Goldschmidt en 1955.

Goldschmidt incorporó en un texto normativo gran parte de la normativa vigente,


sea en normas de origen convencional o interno. En su Proyecto había,
relativamente, pocas novedades. Se creaba un fuero en DIPr. pues estimaba que el
desarrollo de la disciplina se aceleraría si los casos lo resuelven los especialistas.

El trabajo fue presentado como Libro VIII del Código Civil y Comercial Unificado
(Proyecto al Libro VIII). A su vez la Comisión efectuó consultas con varios juristas
especializados y se recibió opiniones y sugerencias de los profesores Miguel Ciuro
Caldani, Gualberto Lucas Sosa e Inés Weinberg de Roca;

CAPITULO III
FUENTES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO IUSPRIVATISTA
INTERNACIONAL

La búsqueda de las fuentes es de importancia decisiva en la solución de cualquier


caso. Hay que distinguir las fuentes reales de las fuentes de conocimiento de las
normas:

1) FUENTES REALES: quien consulta a estas fuentes adquiere un conocimiento


directo de las normas. Las normas describen los repartos (conductas, tipos
legales). Por consiguiente, las fuentes reales de las normas se hallan
irremediablemente en los mismos repartos.

Las fuentes reales pueden ser:

a) FORMALES: la descripción de los repartos está preestablecida y es utilizable


para quien busca la norma. Dentro de estas, ubicamos a:

- Convenciones internacionales (Tratados, CIPIP)

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- DIPr interno (CCyC y leyes especiales).

b) MATERIALES: la descripción de los repartos no está preestablecida. La norma


se va creando a medida que surgen los hechos. Dentro de estas están:

- Derecho internacional público consuetudinario

- Derecho Consuetudinario interno (práctica estatal, opiniones solventes,


tratados firmados pero no ratificados).

FUENTES DE CONOCIMIENTO: quien consulta estas fuentes adquiere un


conocimiento derivado de las normas. Dentro de estas encontramos a la Doctrina.

A) FUENTES REALES DE LAS NORMAS DEL DIPr

I) FUENTES FORMALES. DIMENSIÓN NORMOLÓGICA

1) CONVENCIONES INTERNACIONALES:

Los tratados constituyen una de las fuentes principales del DIPr, y pueden ser:

- BILATERALES: relacionan a 2 países


- MULTILATERALES: relacionan a más de 2 países.

- COMUNES: se aplican por los países ratificantes a los casos de países ratificantes.
- UNIVERSALES: se aplican por los países ratificantes a cualquier caso, provengan o
no de países ratificantes.

- AUTOEJECUTORIOS: no requieren ser completados por una norma de origen


interno.
- NO EJECUTORIOS: requieren que se dicte una norma en el país que lo ratificó o
adhirió.

1) TRATADOS DE MONTEVIDEO:

MONTEVIDEO DE 1889: se elaboraron en 8 convenios, más 1 protocolo adicional. Su


antecedente histórico se halla en el I Congreso de Lima de 1879;

Los dividimos en 2 Secciones:

Primera:

a) Derecho Civil Internacional

b) Derecho Comercial Internacional

c) Derecho Penal internacional

d) Derecho Procesal internacional

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Segunda:

e) Propiedad literaria y artística

f) Patentes de invención

g) Marcas de comercio y fábrica

h) Ejercicio de profesiones liberales

Países signatarios: Paraguay, Perú, Uruguay, Argentina y Bolivia.

Cualquier país americano puede adherirse a los convenios (ej. Colombia en 1933).

Se discute si los no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurrió y la declaración


es válida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los países participantes
(ratificantes o adheridos), como Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría
e Italia.

Los tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificación del


derecho privado.

Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados


universales, ello significa que no solo se aplican exclusivamente por los países para
los que rigen, sino también que solo se aplican a casos procedentes de países en los
que rigen.

Ej. el tratado de Montevideo de Derecho civil se aplica, por ejemplo, en la Argentina


a la separación de un matrimonio celebrado en Bolivia; pero no de uno celebrado en
EEUU (si fuera universal también se aplicaría a dicho caso).

MONTEVIDEO DE 1940: se reunió un II Congreso en el que se firmaron 8 Tratados


nuevos y 1 Protocolo adicional: se firmaron convenios homónimos a los anteriores,
incluyéndose las siguientes modificaciones:

- se dividió el convenio sobre Derecho Comercial en

a) Comercial Terrestre y

b) Comercial de Navegación, y

- se desprendió del convenio sobre Derecho Penal uno sobre Asilo.

¿ Entre qué países rigen los Tratados de Montevideo?

La situación es la siguiente:

por MONTEVIDEO de 1889

a) Bolivia

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b) Argentina

c) Perú

d) Colombia

Tratados de 1889: Continúan vigentes por no haber ratificado nuestro país las
reformas introducidas en 1940:

1) Derecho Penal Internacional

2) Derecho Penal Internacional

3) Propiedad literaria y artística

4) Patentes de invención

5) Marcas de comercio y de fábrica

6) Protocolo adicional de 1889

Tratados de 1940: que sí han sido ratificados por nuestro país sobre:

1) Derecho Civil Internacional

2) Derecho Comercial Terrestre y de Navegación Internacional

3) Derecho Procesal Internacional

4) Ejercicio de profesiones liberales

5) Protocolo adicional

Pero los Tratados de Montevideo no son los únicos. Existen varios Tratados entre
nuestro país y muchos de los países del mundo. Algunos de estos son:

- Convención de Montevideo sobre extradición (1933)

- Convención de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas (Viena,


1961)

- Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)

- Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías


(Viena, 1980)

2) CONVENCIONES INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


(CIDIP):

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La OEA interviene desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del
DIPr a través de las CIDIP, las cuales se aplican si no hay tratado. Las crean las CEDIP
(Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado).

En cuanto a la codificación de la materia hay que destacar las CIDIP de Panamá 1975
y Uruguay 1979.

CIDIP I PANAMÁ 1975

1) Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagaré y factura de crédito

2) Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no la ratificó)

3) Arbitraje comercial internacional

4) Exhortos y cartas rogatorias

5) Recepción de pruebas en el extranjero

6) Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

CIDIP II URUGUAY 1979

1) Normas generales de Derecho Internacional Privado (Teoría del uso jurídico,


fraude)

2) Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no ratificó)

3) Conflictos de leyes en materia de sociedades Comerciales

4) Eficacia extraterritorial en materia de sentencias y laudos extranjeros.

5) Cumplimiento de medidas cautelares

6) Prueba e información acerca del Derecho extranjero

7) Domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.

8) Protocolo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias.

CIDIP III BOLIVIA 1984

1) Adopción de menores

2) Personas jurídicas (menos sociedades comerciales)

3) Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros

4) Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de


pruebas en el extranjero. Argentina sólo ratifica este último.

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Argentina hace expresa reserva del capítulo V, sobre recepción de pruebas por
agentes diplomáticos o consulares, por considerarlo incompatible con las normas
de su derecho interno que rigen la materia.

CIDIP IV URUGUAY 1989

1) Restitución internacional de menores.

2) Obligaciones alimentarias.

3) Contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera.

Argentina adhirió a la 1) y 2).

CIDIP V MÉXICO 1994

1) Derecho aplicable a contratos internacionales.

2) Tráfico internacional de menores.

Argentina adhirió a la 1).

CIDIP VI WASHINGTON 2002

1) Garantías mobiliarias

2) Carta de porte uniforme no negociable pqrq el transporte internacional de


mercaderías por carretera

3) Carta de porte directa negociable interamericana para el transporte


internacional de mercaderías por carretera.

3) NORMAS IUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES INTERNAS (DIP r interno):

El DIPr argentino se encuentra principalmente en el Código Civil y Comercial.


También se encuentra en leyes especiales como:

- Ley de matrimonio civil

- Ley de propiedad intelectual

- Ley de sociedades comerciales

- Ley de concursos y quiebras

- Ley de contrato de trabajo

- Ley de navegación

- Ley de patentes

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- Ley de cheque y letra de cambio

- Ley de marcas y nombres comerciales

- Ley de adopción

- etc.

II) FUENTES MATERIALES (DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA)

1) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO CONSUETUDINARIO

Podría haber normas pertenecientes al DIPu consuetudinario y reguladoras de


problemas de DIPr, pero de hecho es difícil que existan, puesto que su existencia no
sólo supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los Derechos
civilizados, sino que además haría falta que su inadmisión fuese considerada por la
Comunidad internacional como una infracción del DIP.

Es cierto que reglas como la del LOCUS REGIT ACTUM (el lugar rige el acto) o
expresivas del imperio de la ley de la situación sobre los inmuebles, disfrutan de
general aceptación, pero no lo es menos que estas reglas no constituyen
verdaderas normas sino meros principios de normas, en razón de que su
multivocidad da lugar a las normas más diversas. Así, hay quienes aplican la ley local
a todos los requisitos de validez de un acto, como también hay países que sólo la
emplean en la regulación de los requisitos formales.

Por otra parte, en algunos países, la LEX SITUS (ley de situación) se aplica sólo al
nacimiento, a la modificación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles,
mientras que en otros también se extiende a los contratos causales referentes a
inmuebles, por ejemplo, compraventa, donación, permuta de inmuebles.

La aplicación del derecho de un país no favorece siempre a sus nacionales, para


quienes puede resultar más interesante la aplicación de un derecho extranjero.

Ej. Muere con último domicilio en España el causante español, con cónyuge
supérstite español y hermano argentino, dejando bienes en Argentina, el hermano
preferirá la aplicación del derecho español, puesto que en este el hermano concurre
en la herencia con el cónyuge a falta de descendientes, mientras que en argentino,
la herencia corresponde en su totalidad al cónyuge español.

2) DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNO

Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorización


son la práctica estatal y opiniones solventes.

PRÁCTICA ESTATAL posee su manifestación más importante en la jurisprudencia.


Como en Argentina no existe un recurso de casación que podría llevar a la CSJN los
problemas hermenéuticos referentes al CCyC, C. Procesal y disposiciones afines a fin

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de unificar su interpretación, son pocas las sentencias de CSJN que abordan temas
de DIPr, ya que ellos han de canalizarse por el recurso extraordinario de apelación.

Más frecuentes son las sentencias de tribunales inferiores, que plasman en fallos
plenarios de las cámaras, vinculan a los tribunales inferiores y a las salas de las
mismas cámaras.

La práctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades


administrativas, sobre todo resoluciones de los directores de los registros del
Estado civil, especialmente en materia matrimonial, disposiciones de la Policía
federal al expedir pasaportes, etc.

Abarca también los tratados ratificados fuera del ámbito de su aplicación


obligatoria. Así, se tendrán en consideración tratados de Montevideo aun en los
supuestos en que no resultan aplicables, si el DIPr contuviera alguna laguna.

OPINIONES SOLVENTES abarcan las resoluciones de instituciones científicas


(opiniones colectivas) y los pareceres expresados por los técnicos en la materia.
Además de ser fuentes de conocimiento, se transforman en fuentes reales de él.

Resumiendo:

Práctica estatal:

- Jurisprudencia

- Actividad de autoridades Administrativas (resoluciones del registro civil, de


la Policía Federal al expedir pasaportes, etc.)

- Tratados firmados fuera del ámbito de su aplicación

Opiniones solventes:

- Resoluciones de instituciones científicas

- Opiniones de los técnicos en la materia

III) DIMENSIÓN DIKELÓGICA


3 problemas dikelógicos surgen respecto de las fuentes:

- El 1° consiste en investigar la justicia o injusticia de considerar como fuente el


convenio internacional, la ley, la costumbre, etc. este problema es general. Por eso,
de él se ocupa la Introducción al Derecho.

- En 2° lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las cuales las
fuentes se compone. Este problema corresponde a cada disciplina en particular.

- El 3° problema es el que se pregunta por la justicia del contenido de cada una de


las fuentes en general. De este problema nos ocupamos aquí.

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Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso. Durante 40 años
constituían la primera codificación internacional de DIPr, ya que nadie se atrevía a
entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se aceptó el Código Bustamante.
Los tratados del 40 superiores a los del 89, sin embargo, merecen un reproche ya
que no abordaron los problemas sobre las calificaciones, fraude a la ley, cuestión
previa y reenvío, de un modo general.

UNIDAD IV
AMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr
A) LA DIMENSION ESPACIAL DEL DIPr
- Ámbito Espacial Activo: ¿Quiénes aplican DIPr argentino?

- Ámbito Espacial Pasivo: ¿Dónde deben realizarse los casos para que se aplique
DIPr argentino?

I) ÁMBITO ESPACIAL ACTIVO

Las normas de DIPr argentino son aplicadas por obviamente, por las autoridades
argentinas

- dentro del país (jueces, los funcionarios administrativos, los escribanos, etc.)

- fuera del país (cuando actúen oficialmente en otro lugar, como los
diplomáticos)

Pero las autoridades argentinas no son las únicas que aplican DIPr argentino, hay
que distinguir 2 hipótesis:

a) Si el DlPr. argentino es de naturaleza convencional (ej. Tratados de


Montevideo): Lo aplican en sus respectivos países las autoridades locales
pertenecientes a estados ratificantes o adheridos. Pero no aplican DIPr
argentino por ser argentino sino porque lo consideran como propio, ya que el
DIPr convencional es común a todos los países donde los tratados tienen
vigencia.

b) Si se trata de un caso de Reenvío: Ej. un argentino muere con último domicilio


en Madrid. El Juez español, parte del CC español, que declara que la sucesión se
rige por el derecho de la última Nacionalidad, y declara aplicable derecho
argentino; Luego el Derecho argentino reenvía el caso al Derecho Español
porque establece que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del
causante.

II) ÁMBITO ESPACIAL PASIVO

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El DIPr argentino se aplica a todos los casos que lleguen al conocimiento de las
autoridades argentinas, siempre que no resulte aplicable algún tratado vigente;

Pero esta norma es imprecisa, mientras que no se puede indicar con claridad dónde
deben desarrollarse los casos que encuadran en los tratados de Montevideo. Y esta
pregunta no recibe ninguna contestación en normas convencionales o
consuetudinarias.

Hemos de llenar, por consiguiente, la laguna recurriendo a la justicia; y como no se


pueden desprender normas pertinentes ni de la analogía, ni de los principios
generales del ordenamiento normativo positivo (autointegración), es preciso
dirigimos a la justicia material (heterointegración).

Para que resulten aplicables los tratados de Montevideo al caso planteado, es


necesario que el caso, además del contacto procesal con la Argentina, tenga
contacto con cualquiera de los restantes países vinculados por los tratados.

Ej. un contrato se celebra en Madrid y debe cumplirse en Montevideo, el juez


argentino en cuya jurisdicción el demandado posee su domicilio, cebe aplicar el
tratado ce Montevideo, porque según el tratado el lugar decisivo es el del
cumplimiento del contrato y éste se encuentra en uno de los países vinculados a la
obra de Montevideo; les tratados, en cambio, no serían aplicables si el contrato se
hubiese celebrado en Montevideo y tuviese que cumplirse en Madrid; en cambio,
los tratados no serían aplicables si el contrato se hubiese celebrado en Montevideo
y tuviese que cumplirse en Madrid.

B) LA DIMENSION TEMPORAL DEL DIPr :


- Ámbito temporal Activo: ¿Cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de un
conjunto de normas de DIPr?

- Ámbito temporal Pasivo: ¿Cuándo deben haberse realizado los casos para que
les sea aplicable un determinado conjunto de normas del DIPr?

I) ÁMBITO TEMPORAL ACTIVO

a) NORMAS JUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES CONVENCIONALES entran en


vigor y cesan en su vigencia en virtud de las reglas generales sobre este tema:

ENTRADA EN VIGENCIA depende de la ratificación de parte de la Argentina, y

- En tatados bilaterales, de la ratificación del otro país (canje de instrumentos


de ratificación), y

- En tratados multilaterales, del hecho de que el número mínimo de


ratificaciones previsto al efecto en el tratado se haya llevado a cabo
(depósito de los instrumentos de ratificación en el lugar indicado).

18
No se debe confundir la ratificación, que es un acto internacional y que realiza el
jefe de Estaco, con la aprobación del tratado, que constituye un acto interno de
Derecho Constitucional a cargo del Congreso; la última autoriza (no obliga) al
presidente a ratificar el tratado.

CESE DE LA VIGENCIA de la norma convencional se produce:

- por denuncia del tratado o

- por el trascurso del tiempo establecido al efecto en el mismo convenio.

b) NORMAS JUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES LEGALES

ENTRADA EN VIGENCIA “después del octavo día de su publicación oficial, o desde el


día que ellas determinen” (art. 5, CCyC).

CESE DE LA VIGENCIA:

- cuando la ley misma indica la fecha en que cesará (ley temporal)

- cuando es derogada por otra ley (expresa o tácitamente).

PERÍODO DE VACANCIA DE LA LEY: es el tiempo que transcurre entre la fecha de


publicación de la ley y la entrada en vigencia.

Si la ley designa como momento de su entrada en vigor cualquier momento anterior


al de su publicación, tal disposición no atañería a la fecha de su entrada en vigor
(problema del ámbito temporal pasivo) sino a su retroactividad (problema del
ámbito temporal pasivo), o sea a la determinación del tiempo en el cual deben
haberse desarrollado los casos encuadrados en la ley.

II) ÁMBITO TEMPORAL PASIVO


Respecto de este ámbito pueden darse 2 hipótesis:

1) Que el caso permanezca y la norma de DIPr cambie

2) Que las normas se mantengan inalterables y que el caso deambule de una a otra
norma.

En este lugar nos ocupamos sólo del primer supuesto. El segundo es conocido con
el equívoco nombre de "Problemas de cambio de estatutos"; y su exposición se
llevará a cabo con ocasión de los puntos de conexión

El problema del ámbito temporal pasivo no ha sido tratado por la obra de


Montevideo, aunque sobre todo los redactores de los tratados de 1939-1940 lo
tenían realmente al alcance de sus manos.

Con respecto a nuestro problema dentro del DIPr. interno, hay que tener en cuenta
el Art. 7 CC y C:

19
“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes.

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto


disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo”.

El C.C. y C. adopta por un lado, el principio de la irretroactividad de la nueva ley, y


por el otro, la doctrina de la aplicación inmediata de esa ley.

Para solucionar el problema conviene distinguir entre teoría de la analogía y de la


autarquía.

TEORÍA DE LA ANALOGÍA

a) ANALOGÍA CON EL DERECHO. PÚBLICO: se propone introducir en el DIPr la


retroactividad del D. Público, la cual se halla en casi todos los Derechos Públicos
del mundo, por io cual la distinción entre lex publica fori y lex publica causae
carece de importancia práctica.

b) ANALOGÍA CON EL DERECHO PRIVADO:

- Lex Transitus legis civilis FORI: aplica a la sucesión temporal de varias normas
de DIPr. el Derecho Transitorio que existe en el país del juez referente a la
sucesión de las leyes civiles.

- Lex transitus legis civilis CAUSAE: deduce, en cambio, el Derecho Transitorio


del DIPr., de las normas transitorias de aquel Derecho Civil, que, según el
DIPr. vigente, resultara aplicable..

TEORÍA DE LA AUTARQUÍA: reclama normas transitorias propias para el DIPr.


Sostiene que las normas de DIPr. son retroactivas si la cuestión debatida no tenía
ningún punto de contacto con el país del juez y son irretroactivas en caso contrario.

CAPÍTULO V
HISTORIA Y PROSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
A) HISTORIA Y PROSPECTIVA DEL CONCEPTO, DE LA CIENCIA, DE LA
AUTONOMÍA Y DEL NOMBRE DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

20
La historia humana trata del desarrollo de las conductas en el tiempo. Ni los entes
ideales, ni los conceptos, ni tampoco los valores se encuentran en el tiempo. Por
ello carecen igualmente de una historia. No obstante, cualquier ente ideal se
sociologiza en algún momento; y entonces participa de la historicidad de la
dimensión social.

1) HISTORIA DEL CONCEPTO DEL DIPr

a) HISTORIA DE SU DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA

Ya en la ANTIGÜEDAD se daban casos jusprivatistas con elementos extranjeros con


cierta frecuencia. En el mundo griego, pese a la igualdad fundamental entre los
diferentes Derechos griegos, no faltaban discrepancias de carácter secundario. A
veces, las ciudades griegas celebraban entre sí convenios de ayuda judicial que
determinaban los jueces que iban a ser competentes para litigios entre ciudadanos
de las diferentes ciudades. Estos convenios contenían excepcionalmente normas
especiales de Derecho Privado Internacional, y en raros supuestos inclusive
señalaban el Derecho aoiicable, conteniendo, pues, normas de DIPr.

En la época Helenística se abandonan estas posibilidades. Cada grupo de población


–egipcios, griegos, etc.- es juzgado por sus propios tribunales y en base a sus
propios derechos.

Aunque en la EDAD MEDIA la situación sociales semejante a la de la antigüedad en


tanto las variedades legislativas se mantienen dentro del marco político de un solo
imperio –el de Alejandro Magno, el Romano, el de Carlomagno-, a partir de 1228 la
Glosa de Arcursio marca definitivamente el camino a tomar: el reconocimiento de la
extraterritorialidad del derecho privado extranjero.

Pero solo en la EDAD MODERNA cae este reconocimiento en un mundo compuesto


por países independientes y recíprocamente respetuosos de esta su independencia.
Simultáneamente se multiplican las relaciones internacionales de una manera
inaudita, de suerte tal que la importancia práctica del DIPr crece de lustro a lustro.

La doctrina suele reconocer como período de nacimiento del Derecho Internacional


Privado (DIPr.) la primera mitad del siglo XIII. De ahí en más hay una constante
evolución, especialmente al hilo del descubrimiento de los problemas generales:

- la extraterritorialidad del derecho (1228, glosa de Acursio);

- el orden público internacional (1849, Savigny);

- el fraude a la ley (1878, caso Charaman Chimay);

- el reenvío (1878, caso Forgo);

- las calificaciones (1897, viuda maltesa);

- la cuestión previa (1931, caso Ponnoucannamalle);

21
- los problemas de la aplicación del derecho extranjero (1935)

b) HISTORIA DE SU DIMENSIÓN NORMOLOGICA

a') Método indirecto

La historia del método indirecto, o sea, de la manifestación de los criterios emitidos


a su respecto, empieza en el siglo XIII (hacia 1228) con la glosa que Acursio redacta
al primer título del primer libro del Codex (3° parte del Corpus inris, de Justiniano).

La Constitución somete a los pueblos gobernados por la clemente autoridad del


Emperador a la Religión Católica; la glosa de Acursio, en cambio, impone a los
tribunales de Módena el deber ce aplicar, en cienos casos, el Derecho de Bolonia.

Se puede, pues, afirmar que mientras el texto comentado trata de los límites
espaciales del Derecho, la Glosa añade el principio de su extraterritorialidad. Esta
fue la primera obra estelar de nuestra disciplina.

b') Método analítico

En el siglo XIX, la Escuela Alemana (Savigny) crea un método analítico basado en el


derecho privado. Se trasladan del derecho privado al DIPr las categorías de
capacidad jurídica, capacidad de obrar, forma del negocio, requisitos de su validez
intrínseca, efectos, matrimonio, patria potestad, filiación, curatela, etc.

c') Método sintético judicial

A finales del siglo XIXI, como consecuencia de normas de colisión legisladas a causa
de la victoria del positivismo jurídico. Desde entonces abundan los casos en los que
la yuxtaposición de fragmentos de diversos Derechos, invocados por las diferentes
normas del DIPr, provoca una solución evidentemente incoherente o inclusive
injusta. Como el resultado del manejo del método sintético-judicial es la adaptación
de unos fragmentos a otros, se habla también del problema de la "adaptación".

b) HISTORIA DE SU DIMENSIÓN DIKEOLOGICA

Urge recordar que el espíritu auténtico en el cual el DlPr. debe inspirarse, es el de


una ideología que puede llamarse "cosmopolitismo jurídico"; éste, lejos de predicar
una unidad amorfa del mundo, conjuga el amor al propio país con el respeto
positivo hacia los demás. A esta ideología se opone el "chauvinismo jurídico", que
considera al Derecho extranjero, como a un "ejército invasor"

Es menester dar una descripción de la lucha entre el cosmopolitismo y el


chauvinismo jurídico.

En la Alta Edad Media, en el seno de la Escuela Italiana estatutaria (Aldrico, Acursio,


etc.), reinaba el cosmopolitismo jurídico. Dentro del Sacro Imperio se daba, como

22
base común, la religión católica, la monarquía y el feudalismo; y los problemas del
DlPr tomaban cariz de Derecho Interregional.

El siglo XVI significa una nueva era. En él nace el Estado moderno, en doble lucha:
en el interior contra el feudalismo y en el exterior contra la fuerza unificadora del
Imperio.

La llamada Escuela Holandesa y Flamenca (Burgundus, Rodenburg, Pablo y Juan


Voet, Ulrico Huber, etc.) lleva el chauvinismo jurídico a su última expresión. Sus
raíces políticas vehementemente del deseo de independencia nacido a causa de
una larga ocupación extranjera.

La Escuela Anglosajona continúa las doctrinas holandesas y flamencas. Ella es


eminentemente territorialista, por la influencia del feudalismo y por la de la Escuela
Holandesa, después de la subida de Guillermo de Holanda, en 1658 al trono de
Inglaterra;

La célebre teoría alemana de la comunidad internacional (Federico Carlos de


Savigny) parece renovar la tesis medieval italiana.

Tres terremotos en Europa:

- 1517 (año de la publicación de las 95 tesis de Lutero) aspecto religioso

- 1759 (año de la Revolución Francesa) aspecto político

- 1848 (año del Manifiesto Comunista) aspecto económico

Frente a este mundo triplemente hendido, proclama la doctrina de la comunidad


internacional,

- que los países no se enfrentan en un estado de naturaleza, sino que conviven


en una comunidad internacional;

- que una de las obligaciones de la comunidad internacional, impuesta por la


justicia, es el respeto ante la extranjería del caso consistente en someterlo al
Derecho extranjero.

2) HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DIPR

Dijimos en su lugar que la ciencia del DIPr. necesitaba, a fin de constituirse


plenamente, un método sistematizador —el método normológico— y la conciencia
de sus problemas generales —orden público, fraude a la ley, reenvío, calificaciones,
cuestión previa, aplicación del Derecho extranjero—, condiciones ambas que
concurren entre 1849 y 1935. La historia de la ciencia del DIPr. en su plenitud es,
pues, en realidad contemporánea.

Actualmente, pueden clasificarse las obras científicas según en cuanto al temario


del DIPr., la doctrina tripartita, bipartita o unitaria.

23
DOCTRINA TRIPARTITA (países latinos), aborda los problemas de:

- La nacionalidad,

- Derecho de extranjería y

- Conflicto de leyes.

DOCTRINA BIPARTITA, se bifurca en:

1) BIPARTITA PROCESAL (anglosajón), aborda los problemas de:

- Juez competente y

- La ley aplicable;

2) BIPARTITA MATERIAL, aborda los problemas de:

- Conflicto de leyes y

- Derecho Privado (Civil y Comercial) unificado.

DOCTRINA UNITARIA (países germánicos) aborda los problemas de:

- Conflicto de leyes;

3) HISTORIA DE LA AUTONOMÍA DEL DIPR. Y DE SU CIENCIA

La autonomía académica del DIPr existe en la Argentina desde el siglo pasado (21).
En el extranjero, e! DIPr ocupa igualmente un lugar independiente en los planes de
estudios de la carrera de abogacía.

La autonomía normativa del DIPr. se inicia con los Tratados de Montevideo de 1859.
Mucho más tarde le siguen leyes exclusivamente dedicadas al DIPr.,

Al parecer, no se ha realizado todavía, hasta hoy en día, el ideal de la autonomía


jurisdiccional.

La autonomía científica del DIPr. se inicia con las obras ya citadas de Herr, Story y
Savigny, y se desarrolla plenamente en el sigio actual.

B) HISTORIA Y PROSPECTIVA DE LAS FUENTES DEL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO
Las fuentes internacionales convencionales ---empiezan a manar a partir de Los
Tratados de Montevideo de 1889.

Disposiciones legales sobre DIPr., por cierto sin autonomía legislativa, se hallan ya
enclavadas en los distintos códigos de la historia ( el Derecho Territorial General

24
Prusiano de 1794, el Código Napoleón de 1804, el Código Civil General austríaco de
1811, el Código Civil holandés ce 1829, el Código Civil italiano de 1865, etc.

C) HISTORIA Y PROSPECTIVA DEL ÁMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El problema interespacial e intertemporal en el DIPr. está vinculado a las
codificaciones convencionales y legales del último, porque sólo en este supuesto se
dan normas precisas cuyo ámbito espacial y temporal puede ser cuestionado. Como
las codificaciones y su cambio son fenómenos recientes, nuestra problemática
carece de una historia propiamente dicha.

Unidad VI
LA NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE
COLISIÓN) COMO NORMA INDIRECTA
A) ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIÓN
La norma de colisión, como cualquier norma jurídica, comprende: un tipo legal y una
consecuencia jurídica, y ambas partes, a su vez, se descomponen en características
positivas y negativas.

- Tipo legal: describe el sector social a reglamentar

- Consecuencia jurídica: su reglamentación.

No debe confundirse la norma de colisión con el artículo legal o la disposición


convencional. Una norma puede edificarse mediante diversos artículos o bien, un
solo artículo puede contener varias normas.

- TIPO LEGAL: Descripción de los hechos cuya reglamentación describe la


consecuencia jurídica de la norma.

Característica positiva:

- Describen un aspecto determinado de un caso jusprivatista con elementos


extranjeros (ej. la capacidad de derecho y de hecho, la forma del negocio, su
validez intrínseca, etc.) (método analítico).

- -Se llama “positiva” porque su existencia es necesaria para que la norma se


aplique.

- Característica negativa:

25
- -Contempla el llamado “fraude a la ley”. Habiendo fraude, por ejemplo, no se
aplicaría el Derecho del último sino del penúltimo domicilio del causante.

- -Se llama “negativa” por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la
norma pueda actuar normalmente.

- CONSECUENCIA JURÍDICA: Describe la reglamentación del tipo legal. Expresa los


efectos jurídicos que los hechos o conductas descriptos en el tipo legal
desencadenan.

No reglamenta directamente la situación respectiva sino que remite a un


ordenamiento, que es el que habrá de regularla.

Característica positiva:

-Se llama “positiva” porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.
Son 2: la conexión y lo conectado.

a) La conexión o “puntos de conexión”: contiene la circunstancia del caso


gracias a la cual podemos identificar el Derecho aplicable (Ej. el último
domicilio del causante, el lugar donde están situados los bienes, etc.).

b) Lo conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de


conexión.

Característica negativa:

si la solución que brinda el caso resulta atentatoria a nuestro orden público, el


Derecho Extranjero en sí aplicable debe dejarse de lado.

El método analítico atañe al tipo legal, mientras que el método indirecto concierne a
la consecuencia jurídica.

B) FUNCIÓN DE LA NORMA DE COLISIÓN

El DIPr tiene por objeto brindar las soluciones a los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros.

El DIPr, como su nombre lo indica, es un derecho privado especial, o sea aquella


parte del Derecho privado que contempla los casos con elementos extranjeros.
Como tal, mantiene una estrecha vinculación con el Derecho Privado en general ya
que ambos tienen la misma función (buscar soluciones a los casos jusprivatistas), no
obstante tener su propia metodología. Entonces, el problema planteado en el tipo
legal de c/u de las normas de DIPr es igual a cualquiera de los problemas planteados
en los tipos legales de las normas de Derecho Privado interno, con la única
diferencia de que las normas de DIPr contienen siempre elementos extranjeros.

En el tipo legal coinciden, pero se diferencian en la consecuencia jurídica, ya que la


de la norma de DIPr resulta indirecta y no directa como la de Derecho interno. La

26
consecuencia jurídica de la norma de DIPr no da la solución al caso sino que indica el
Derecho que se debe aplicar (por aplicación del método indirecto).

Sería lícito afirmar, por consiguiente, una concepción jusprivatista de la norma de


colisión, por atribuirle como función la de solucionar el caso (o un aspecto del caso)
jusprivatista. A pesar de ello, Goldschmidt rechaza las soluciones jusprivatistas
directas de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros porque:

- -conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento extranjero (sea


que ignoran la extranjería del elemento, sea que sólo tengan en consideración la
extranjería como tal, sin distinguir entre el elemento inglés, francés, ruso, etc); o
porque

- -al unificar totalmente el Derecho Privado eliminan el problema del DIPr, en lugar
de resolverlo.

C) CLASIFICACIÓNES DE LAS NORMAS INDIRECTAS

Las normas indirectas pueden clasificarse en consideración a su tipo legal y su


consecuencia jurídica.

En consideración a su tipo legal:

1) enfoca el efecto jurídico de una institución. Ej. efectos personales del


matrimonio o los efectos de su nulidad.

2) enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos. Ej. capacidad de
derecho y la de obrar, la forma del negocio jurídico, etc.

3) enfoca tanto los efectos como sus condiciones. Ej. incluir en un solo tipo legal la
capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito o los requisitos de la
validez intrínseca del contrato y sus efectos.

En consideración a la consecuencia jurídica: Hay varias clasificaciones:

1) Según el examen de las normas indirectas en relación con los casos prácticos (si
los hechos contienen o no un elemento extranjero):

- Normas Ciertas: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma


indirecta nos indica como aplicable indudablemente el derecho propio.

- Normas Problemáticas: si los hechos contienen un elemento extranjero, la


aplicación del Derecho extranjero entra en el ámbito de las posibilidades.
Todos los problemas de DIPr se relacionan con la norma problemática.

2) Otra distinción es:

- Normas de Importación: ; el Derecho extranjero. También se llaman


“independientes”, por su desvinculación con el derecho material propio.

27
Traducen la extraterritorialidad pasiva.

- Normas de Exportación: ordenan la aplicación del Derecho propio,


exportándolo al elemento extranjero del caso controvertido. También se
llaman “dependientes” por su dependencia del derecho material propio.

Traducen la extraterritorialidad activa.

3) Esta distinción se refiere a normas codificadas:

- Normas Unilaterales: determinan sólo la aplicación del derecho propio. Ej:


los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las
leyes del país (art. 2663 y 2667 CCyC). Por razones obvias, estas normas no
pueden estar en los tratados internacionales.

- Normas Incompletas: ordenan también la aplicación del Derecho extranjero,


pero sin agotar las diversas posibilidades. Ej: el testamento del que se hallare
fuera de su país solo tendrá efecto en la República, si fue hecho en la forma
prescripta por la ley del lugar en que reside, o de la Nación a la que
pertenece o en la forma que designa este Código (art. 2645CCyC).

- Normas Omnilaterales: son exhaustivas. Ej: las formas y solemnidades de los


contratos y de todo instrumento público son regidas por las leyes del país
donde se otorgaron (art. 2649 CCyC).

D) PROBLEMAS GENERALES DE LA NORMA INDIRECTA


La norma indirecta problemática plantea numerosos interrogantes:

1) PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES: consiste en saber ¿de qué ordenamiento


jurídico debemos desprender las definiciones de los términos que la norma indirecta
emplea?

2) PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA: explicar el tipo legal de la norma indirecta.


Es menester precisar con toda claridad ¿a qué sector social hace referencia? Pero,
además de las características positivas del tipo legal de la norma indirecta, debemos
hacer el examen de su característica negativa. Así, llegamos al fraude a la ley como
característica negativa general del tipo legal.

3) PROBLEMAS DE LA CONEXIÓN (puntos de conexión) Y DE LO CONECTADO


(reenvío, aplicación del Derecho Extranjero): aquí exploramos la consecuencia
jurídica de la norma.

La explicación de sus características positivas nos obligará a esbozar problemas de


la conexión (puntos de conexión) y de lo conectado (reenvío, aplicación del
Derecho extranjero).

El análisis de la característica negativa general de la consecuencia jurídica nos


adentra en el estudio del orden público.

28
Estos problemas aparecen como secuelas de una norma de importación.

CAPITULO VII
EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

A) DEFINICION DEL PROBLEMA

El problema de las calificaciones consiste en determinar qué ordenamiento jurídico


va a definir los términos empleados en la norma indirecta.

Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil estatuye cual es la
ley del lugar en el que reside la persona, la cual determinará las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio.

Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo


relativamente autónomo que le proporciona una recta interpretación; la norma
indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en
un ordenamiento lleno de lagunas.

“Calificar” es definir la naturaleza jurídica del problema que se le plantea al juez y


constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicho problema.

Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, éste debe determinar si ese
caso es un problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.

El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos países establecen
distintas naturalezas jurídicas para un mismo problema.

Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado
por su posterior matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho
Inglés, en cambio es calificada como problema del derecho sucesorio en el Derecho
Argentino.

- Este problema puede darse con respecto a cualquier parte de la norma


indirecta, menos respecto del orden público, el que necesariamente se define
conforme al Derecho propio.

Dimensión normológica:

Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de


calificaciones. Pero estos Tratados no resuelven de una manera general los
conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los distintos países
signatarios.

Se pueden distinguir:

- Calificaciones autárquicas de los puntos de conexión: la propia fuente da la


definición (ej.: se dan definiciones del domicilio común, arts. 6 a 9 del Tratado de

29
Derecho Civil de 1889; o del domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de 1940).

- Calificaciones no autárquicas o analógicas de los puntos de conexión, indicando


el Derecho competente para ofrecer la definición (ej.: cuando se hace referencia al
comerciante en el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica
la ley competente para definir el concepto de “comerciante”, cuyos requisitos serán
dados por la ley del lugar donde la persona tenga el centro de sus negocios).

Para hacer frente al problema de las calificaciones no autárquicas, se han propuesto


varias teorías:

1) Teoría de la Lex civilis fori: Sostiene que las definiciones de los términos de la
norma indirecta deben desprenderse del Derecho Privado del juez que conoce del
litigio. Una vez definidos los términos se aplicará el Derecho Privado que
corresponde a aquellos problemas que según la definición encuadran en el tipo
legal.

Este sistema admite 2 excepciones, en las cuales la calificación debe hacerse según
la lex causae:

- Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la


lex situs es soberana);

- Cuando la calificación es hecha haciendo uso de la autonomía de la voluntad, o


sea, según la ley elegida por las partes.

Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un


juez argentino, según esta teoría, el juez tiene que calificar de acuerdo con su
propio Derecho. Como para el Derecho Argentino se trata de un problema
sucesorio, el juez va a calificar según la norma indirecta que dice que ¨la sucesión se
rige por la ley del último domicilio del causante¨, es decir que el derecho argentino
lo califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente. Si el último domicilio
está en Inglaterra, el Derecho Inglés es el que reglamenta, pero va a tener que
reglamentar según las reglas de derecho sucesorio porque la calificación ya le viene
impuesta por el derecho del país del juez.

Consecuencias:

- Hay un Derecho que define (lo califica). En el ejemplo, el Derecho Argentino.

- Y un derecho que reglamenta (lo soluciona). En el ejemplo, el Derecho


Inglés.

Esta teoría se basa en argumentos jurídicos y prácticos:

- Arg. jurídico: se basa en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del


Estado. Teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicación del

30
Derecho Extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los límites o el
alcance.

- Arg. práctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya


que si se pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caería en un
círculo vicioso: ¿Cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación?

Crítica: El divorcio entre Derecho definidor y Derecho reglamentario es


insatísfactorio: por un lado, se invoca a un Derecho encomendándole la
reglamentación de un determinado problema, y que, por el otro, se le imponga la
definición de este problema.

2) Teoría de la Lex civilis Causae: distingue entre Derecho que define y Derecho que
reglamenta, a semejanza a como el Congreso es competente para legislar y el
presidente para reglamentar la ley. Pero su idea fuerza consiste en fusionar el
Derecho definidor con el Derecho reglamentario.

Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aquí el juez argentino, si bien parte de
su norma indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta
que le dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨,
entonces va a buscar donde se encuentra el último domicilio. Si éste se encuentra
en Inglaterra, va a ser el Derecho Inglés el que califica (el cual lo va a calificar como
problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va aplicar las normas de
Derecho Inglés que se refieren al matrimonio, y no las normas de sucesión).

Consecuencias: Ellas se debían al método analítico analógico y a su efecto


desintegrador en la órbita del DIPr, los tipos legales de las normas indirectas se
interpretan según Derechos Privados diversos, pueden producirse tanto
superposiciones como lagunas entre los diferentes fragmentos de Derechos
Privados.

Hay un sólo Derecho, que define y reglamenta.

b) Teorías autárquicas:

Sostienen que para definir el problema, proclama la necesidad de que las normas
indirectas tengan sus propias definiciones, y que éstas se elaboren sobre la base del
Derecho Privado Comparado.

Crítica: es una misión imposible.

Por ello surgió otra teoría llamada Teoría Autárquica Comparatista, que establece
que la comparación no se debe hacer con todos los Derechos sino sólo con aquellos
que resulten involucrados en el caso.

Teoría de Goldschmidt

31
A nosotros nos parece que lo procedente consiste en seguir la doctrina de las
calificaciones según la lex civilis causae y acudir en los casos de desintegración al
método sintético-judicial.

B) HISTORIA DEL SURGIMIENTO DEL PROBLEMA DE LAS


CALIFICACIONES
Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en
Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han sugerido resolverlo
mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto
deben definirse según la ley del foro, y no según otra. Bartin, sin embargo, ya
presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex situs,
y no según la lex fori.

Vélez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de


calificación en los artículos 10 y 11 del Código Civil de 1869.

Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han


sugerido que las definiciones o calificaciones deberían tomarse del Derecho
indicado por la norma de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda
norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece; rechazan
a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican las relaciones nacidas en el
extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.

Rabel, Beckett y Cheshire (1º Ed.), siguieron un método nuevo de calificaciones


autárquicas: las definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho y en
los principios generales de universal aplicación. Esta idea de la calificación basada
en el método comparado, es imposible en la práctica.

Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría
que adoptar calificaciones provisionales según la lex fori, y considerar las leyes
aplicables en su contexto. Se trataría de respetar las respectivas esferas de
competencia sobre las cuestiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.

LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposición que aluda


expresamente al problema de las calificaciones. Sin embargo, encontramos algunos
ejemplos de calificación autárquica, aun antes de su descubrimiento científico por
Bartin:

- Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho


argentino, respecto de su calidad de tales, o sea, por la lex situs.

- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situación permanente (se rigen
por la ley del lugar donde están situados) y muebles sin situación permanente (se
rigen por la ley del domicilio del dueño).

- Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos.

32
Dimensión sociológica: Jurisprudencia

Caso 1: ¨La viuda Maltesa¨ (Caso Antón c/ Bartholo” de la Cámara de Casación de


Argelia)

Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia


francesa sobre este caso.

Hechos: Una pareja de malteses celebró matrimonio en Malta (isla del


Mediterráneo) y fijó su domicilio allí, quedando sometido el mismo a la comunidad
legal impuesta por el Código de Rohán vigente en aquel lugar. Luego trasladó su
domicilio a Argelia (entonces, Francia), adquiriendo bienes inmuebles.

Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la ley francesa vigente en


esa época en Argelia no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió que se le
concediera sobre los inmuebles situados, además de su parte en la comunidad, el
usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los arts. 17
y 18 del Código de Rohán, que en la época crítica regía en Malta, a título de cónyuge
sin recursos.

Problema: Calificaciones.

Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo


corresponde:

- al Derecho Sucesorio, o

- al régimen de bienes matrimoniales

Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:

Según el DIPr francés, ¨el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de
situación de los bienes¨. Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho
Francés, el cual no le reconoce el usufructo a la esposa.

Si lo califican como figura del régimen de bienes matrimonial:

Según el DIPr francés, la sucesión se rige por el Derecho que regula el régimen de
los bienes del matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal,
el cual estaba en Malta. Por lo tanto, se aplica el Código de Rohán, el cual sí le
otorga el usufructo a la esposa.

Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como
figura del régimen matrimonial y le otorgó el beneficio a la esposa.

Caso 2: “Caso del testamento ológrafo del holandés”

Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin.

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Hechos: Un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. Después de su
muerte se discute la validez de dicho testamento ante los tribunales franceses.

Problema: los jueces francés es deben determinar si la olografía es un problema de


forma o de capacidad.

- Si es un problema de forma: el tribunal francés parte de su DIPr. El Derecho


francés dice que la forma del testamento se rige por el Derecho donde fue
otorgado, esto es Francia, y para esa ley el testamento es válido ya que en Francia la
olografía es una forma válida de testar.

- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que la


capacidad se rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. Allí se
prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda.
Por lo tanto, el testamento sería nulo.

Si se aplica la Lex Civilis Fori:

El Derecho Francés define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y
el Derecho Holandés reglamenta.

El Derecho Francés define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia la


olografía es una forma válida de testar.

También define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad
mínima. Por lo tanto, el testamento es válido.

Se le impone la definición al Derecho Holandés.

Si se aplica la Lex Civilis Causae:

Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y
reglamenta.

El DIPr francés dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el
testamento, esto es Francia (coincide con la otra teoría de casualidad) y establece
que la capacidad se rige por el Derecho de la nacionalidad del testador, esto es
Holanda. Por capacidad se entiende tener salud mental y una edad mínima, y que
está prohibido testar en forma ológrafa (sería un caso de incapacidad). Por lo tanto,
el testamento es nulo.

Es un testamento formalmente válido pero sustancialmente inválido (por no tener


capacidad para otorgarlo).

Caso 3: Letras de Cambio de Tennessee.

Hechos: Las letras habían sido libradas y pagaderas en Tennessee (EEUU) pero al
momento de cobrarlas, el deudor vivía en Alemania y por eso es demandado allí, en
donde alega que las mismas habían prescripto. Se discute si las mismas eran
prescriptibles o no.

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Problema: calificación de la prescripción.

En el Derecho Alemán:

- -las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisión.

- -las cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento.

En el derecho de Tennessee:

- -las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.

- -las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisión.

Para Alemania, la prescripción es un problema de Derecho de fondo.

Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o procesal.

Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemán, considerando a la
prescripción como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisión,
esto es Tennessee). Una vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex
Causa, éste nos va a decir que la prescripción se rige por el lugar de cumplimiento,
esto es, Alemania. A su vez, Alemania, como lo considera un problema de fondo,
nos remitirá al Derecho de Tennessee nuevamente y así, se da un problema de
nunca acabar (es un círculo vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el
tribunal falló que las letras eran imprescriptibles, cosa que no decían ninguno de los
dos Derechos. La solución correcta hubiera sido aplicar el método sintético judicial.

Otros casos: La jurisprudencia argentina trató igualmente de manera ocasional y sin


darse cuenta de estar en presencia de las calificaciones, su intrincada problemática.

Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la


Cámara Civil 2ª de Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) que debió resolver si correspondía
calificar el carácter mancomunado de un testamento como forma (sometido a la ley
local) o como fondo (reglamentado por el Derecho del último domicilio del
causante). La Cámara finalmente resolvió la cuestión calificando el carácter
mancomunado como problema formal, y así llega la sentencia a la validez de la
última voluntad del causante.

También contiene referencias al problema de las calificaciones la sentencia del caso


“Maroni, Enrique v. Mattos Rodríguez, Gerardo H” (JA 1948-III, pag. 553).

Pero el caso más importante es el que comentamos a continuación:

Vitivinícola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por sentencia del 4 de octubre
de 1963, de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (ED 8 – 943). He aquí
los hechos más destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un
Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el
Establecimiento Vitivinícola Sullim Melman S.A. demandado en este proceso, a un
segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina, lo endosa al actor. Este

35
último lo endosa, también en la República en procuración, al Banco Argentino de
Comercio. No notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar
en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta,
pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos.

Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de


Montevideo de 1940. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada
declaración cambiaria se regiría, conforme al principio de la autonomía, por el
Derecho del país en el cual la declaración haya sido emitida. Por lo tanto, la validez
de la emisión de la orden de pago se regiría por el Derecho Uruguayo, mientras que
sobre la validez y los efectos de los endosos imperaría el Derecho Argentino. Como
ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría,
si duda alguna, aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago
constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley
del Estado en que el cheque debe pagarse (art. 33, 2º, párrafo, inc. 5). Como tal ley
sería la de Nueva York, el Tratado de Montevideo sería inaplicable.

Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un


Banco en Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder
contestar a esta cuestión, hay que saber con anterioridad cual es el Derecho
Comercial que nos suministrará las definiciones de los términos “letra de cambio” y
“cheque” empleados en las normas indirectas. Aquí tenemos el célebre problema
de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas
corrientes bancarias del 24 de marzo de 1919 calificaría la orden como letra a la vista.
Según el Derecho Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse
como cheque, que si bien en el momento crítico no se admitía como librado desde o
sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era aún entonces válido librándose desde el
Uruguayo sobre Nueva York.

La sentencia califica la orden, según el Derecho Comercial Uruguayo, como letra;


llega, así, al principio de la autonomía y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el
Derecho Argentino.

UNIDAD VIII
EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA (CARACTERÍSTICAS
POSITIVAS)

Dimensión normológica:

El tipo legal contiene la descripción de los hechos cuya reglamentación describe la


consecuencia jurídica de la norma. Se aplica a estos hechos el método analítico-
analógico.

Normalmente, una norma no contempla todo un caso jusprivatista con elementos


extranjeros, sino solamente un aspecto determinado, como por ejemplo, la
capacidad de derecho y de hecho, la forma del negocio jurídico, su validez
intrínseca, etc.

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El tipo legal suele usarse como expresión de “antecedente” pero es distinto ya que,
mientras el tipo legal se refiere a algo abstracto, irreal y futuro, el antecedente, en
cambio, se refiere a algo concreto, real y pasado.

Las características positivas del tipo legal tienen 2 elementos:

A) LA CAUSA: es el problema contemplado en el tipo legal, los aspectos del caso; el


nombre que se la al aspecto del caso enfocado en el tipo legal (ej: sucesorio,
matrimonial, etc.).

B) LOS HECHOS SUBYACENTES A LOS PUNTOS DE CONEXIÓN: son aquellos en los


que se basa el legislador para buscar el punto de conexión que permite determinar
el Derecho aplicable.

Recordemos que por “punto de conexión” debe entenderse la circunstancia del


caso que permite determinar el Derecho aplicable (ej.: residencia, domicilio, lugar de
cumplimiento del contrato).

C) PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA:

Concepto: Es un problema de la característica positiva del tipo legal. Hay “cuestión


previa” cuando un caso o problema es condición de otro o está subordinado a otro,
es decir, que la decisión de un caso depende de la decisión de otro.

Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición de otro; en esta hipótesis


especial se habla del primer aspecto como de la “cuestión previa”.

Ej: si se presenta un hijo adoptivo a la sucesión de su padre adoptante, para saber si


tiene derecho a heredarlo, primero, hay que ver si la adopción es válida, o sea que
hay 2 cuestiones a resolver: la adopción y la sucesión. De la misma manera, para la
vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez de su matrimonio con el
causante constituye una cuestión previa en sentido lógico.

Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son cuestiones previas.
Ej: la capacidad y la forma de un acto jurídico constituyen aspectos conexos de su
validez pero el uno no es cuestión previa del otro ni a la inversa.

Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la
ley de la obligación principal.

Los efectos de un contrato suponen como cuestión previa, su validez.

El problema que se plantea es el de saber si, ante el silencio de la norma, es lícito


valerse del Derecho elegido para solucionar la cuestión principal para solucionar las
cuestiones previas o incidentales o preliminares.

Soluciones:

I) TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN

37
Sostiene que al haber 2 cuestiones es necesario jerarquizarlas, para poder
establecer cual es principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del país que
rige para la principal a la secundaria.

El criterio de jerarquización ofrece 2 posibilidades:

- Ideal (o lógica):

Sostiene que la cuestión principal es la condicionante, es decir, pprima sobre la


condicionada (ej. Adopción, matrimonio o filiación pueden ser condiciones de la
vocación sucesoria; por lo cual, las leyes aplicables a aquellas regirían a esta). El
Derecho que rija la cuestión principal será el que se aplique a la cuestión previa. En
el ejemplo, el Derecho que rige para la adopción rige también para la sucesión.

- Real (o Procesal):

Establece que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la


demanda (en el ejemplo, es la sucesión porque el sujeto se presenta para alegar
derecho sucesorio) y la cuestión secundaria es la otra (la adopción, matrimonio o
filiacion) por lo que el Derecho que rige para la sucesión se aplica a la adopción.

Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio real, puesto que la idea
directriz de las teorías de la jerarquización, consiste en que se dé al caso igual
solución que la que le daría el juez que resuelve la controversia. Esta idea es
acertada, aunque sólo puede ser admitida dentro del método analítico.

Las teorías de la jerarquización están de acuerdo en distinguir entre problemas


concatenados, problemas principales y problemas previos, someter los últimos al
Derecho que rige los primeros y considerar problemas principales los que se hacen
temáticos en la petición de la demanda. Sin embargo, al determinar el Derecho
aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se dividen:

- La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del país cuyo
Derecho impera sobre la cuestión principal. He aquí la doctrina de los
“Pounnoucannamalle” y “Grimaldi”. En el primero, el derecho francés rige la
cuestión principal: la sucesión, por ello, también rige la validez de la adopción. En el
segundo, el derecho argentino rige la sucesión en el inmueble argentino, por ende,
también rige sobre la validez de la adopción.

Se puede llamar a esta corriente como “teoría de la jerarquización con el imperio


del Derecho Privado”.

- Otros partidarios de la teoría de la jerarquización impugnaban este procedimiento:


si se declara aplicable a la cuestión principal un Derecho determinado, el caso debe
resolverse tal cual sería resuelto en el país cuyo Derecho se declara aplicable. Ahora
bien, en aquel país no aplicarían a la cuestión previa el propio Derecho Interno
directamente, sino que la someterían a aquel Derecho Privado que su DIPr. indicaría
como aplicable. La cuestión previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el
DIPr. de aquel país considera competente, cuyo Derecho rige la cuestión principal.

38
Esta segunda corriente puede denominarse “teoría de la jerarquización con el
imperio del DIPr”.

Se critica que las teorías de la jerarquización son injustas por ser violatorias del
método analítico-analógico. Estas injusticias pueden remediarse recurriendo al
método sintético-judicial, ya que las fallas no se pueden conjurar de antemano y de
modo general, sino sólo en el caso concreto y cuando se presentan.

2) Teoría de la Equivalencia:

Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no hay una principal y
una secundaria sino que cada una se rige por su propio Derecho, que es aquel que el
DIPr del juez indica. Esta teoría es la que impera en la Doctrina y en la
Jurisprudencia.

(Ej. Si en el supuesto de la herencia, enjuiciamos la validez de un matrimonio


celebrado en el extranjero entre contrayentes de los cuales uno se divorció
previamente al matrimonio anterior, el reconocimiento de la sentencia de divorcio
no es cuestión previa, tenemos que reconocerla, si la respeta el país que autorizo el
nuevo matrimonio del contrayente divorciado).

En otras palabras, el problema de la cuestión previa consiste en la presentación


simultanea de problemas concatenados no resueltos, pero no en la presentación del
último eslabón de la cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades
reconocidas como legitimas por las que intervienen en el problema siguiente.

Dimensión sociológica: Jurisprudencia.

El caso “Ponnoucanamalle”:

Melchior y Wengler en 1931descubrieron la cuestión previa gracias a este caso.

Hechos: se trataba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India,


donde habitaba. El jefe de la familia era dueño de una gran fortuna, constituida en
parte por inmuebles situados en Cochinchina, territorio francés. Tenía varios hijos
legítimos y uno adoptivo (llamado Socalingam). La adopción había sido hecha
conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo, fallecido antes que su padre
adoptante, había dejado un hijo legítimo.

El jefe de la familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante notario
de Indias francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este, representado
por su madre, la Sra. Pounnoucannamalle, impugna el testamento, en razón de que
la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto
adoptivo, que por derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto.

El tribunal de Saigón, la Corte de Saigón y la Corte de Casación rechazan la


demanda, sosteniendo que si bien la adopción era válida según la ley de la India, ley
personal de adoptante y adoptado y sería aplicable, si la validez de la adopción
fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de acuerdo con el

39
derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del Código Civil Francés
la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales.

Problema: la cuestión Previa.

Hay 2 cuestiones: la adopción y la vocación sucesoria.

Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Jerarquización Real o procesal.

Estableció que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la


demanda, es decir, la vocación sucesoria. Como los problemas sucesorios se rigen
por la ley del lugar de situación de los bienes y los bienes estaban en Francia,
entonces se aplica el Derecho Francés. Ese Derecho, aplicable también a la cuestión
secundaria (la adopción), establece la misma es inválida porque no se puede
adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.

El caso “Grimaldi, Miguel s/ Sucesión” – (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).

Hechos: El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, había


adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y
domiciliada en Italia.

En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho
Italiano, su única heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567
CCI).

El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente,


probablemente un subproducto de aquél. Ambos bienes relictos son reclamados
por el Consejo Nacional de Educación.

Fallo: El juez de 1º Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden
público argentino que en aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la
adopción el Derecho Italiano, la considera válida y compatible con el orden público
argentino.

La hija adoptiva no heredó el inmueble porque al aplicarse la ley de situación (art. 10


CC), no figuraba en la tabla de herederos el hijo adoptivo. En cambio, a la cuenta
corriente se le aplicó el Derecho Italiano, como ley del último domicilio del causante
y, aplicando Derecho sucesorio italiano, le otorgó en sucesión la cuenta corriente.

La sentencia del juez de 1º Instancia es igual al pensamiento de las sentencias


francesas en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del
orden público, los jueces aplican a la cuestión previa de la adopción el mismo
Derecho Privado que rige la cuestión principal, que es la sucesión.

La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la


validez de la adopción (cuestión previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y
que queda garantizada; y la vocación sucesoria de una hija adoptiva, que se regula
en virtud del Derecho Argentino.

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Como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba
al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de
un negocio jurídico una ley y a sus efectos otra, es contradictorio si esta última ley le
niega todo efecto por reputarlo nulo. En realidad, así se aplica sólo la segunda ley
también a la validez del negocio. En otras palabras, la Cámara, si bien parece
comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso
Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del
inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habría admitido el recurso
extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.

En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior. Se


reconoce una adopción, pero se rehúsa reconocer derechos sucesorios invocando el
art. 10 del Código Civil, que se considera de Orden Público (“Los bienes muebles
situados en el territorio de la República son regidos por las leyes del Estado
exclusivamente...”).

El caso “Prieto, Rufina Barazal c/ Barazal, María E. Rivada de” (J.A. 1963-IV-91/93)

Hechos: La actora había sido adoptada por la demandada y por su marido, el


causante, habiéndose realizado la adopción válidamente en España. El último
domicilio del causante y los bienes se hallaban en la Argentina.

Fallo: La Cámara da la razón a la actora. La adopción es válida en virtud del Derecho


Español.

A la sucesión se aplica el Derecho argentino, según el cual el inmueble es ganancial


(art. 1272 CC); y por ello, sólo la hija adoptiva sucede en él, excluyendo al cónyuge
supérstite.

Capitulo IX
EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA (CARACTERÍSTICA NEGATIVA). EL
FRAUDE A LA LEY

Dimensión normológica:

La característica negativa del tipo legal es aquella cuya inexistencia se requiere para
que norma actúe.

La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que éste


regule una situación jurídica. Para ello, la norma utiliza un punto de conexión:
personal, real o voluntario. El legislador prevé la realización “normal” del punto de
conexión y, por lo tanto, la competencia “normal” del Derecho señalado.

Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un


ordenamiento jurídico cuya reglamentación les resulta más favorable que otra,
nacional o extranjera, a la cual normalmente están sujetos para lograr sus
propósitos: evadir el Derecho normalmente competente y lograr la aplicación de
otro Derecho más favorable. A tal fin, alteran voluntaria y maliciosamente el punto

41
de conexión utilizado por la norma indirecta (mudan su domicilio, adquieren una
nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación de un bien, otorgan un
testamento fuera de su domicilio, etc.).

La intención que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios


operados en los puntos de conexión carecen en absoluto de sinceridad; son
efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente y obtener
la aplicación del nuevo Derecho que resulta competente después del cambio.

Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de
conexión para obtener resultados que no podrían alcanzar de otro modo, el punto
de conexión se realiza, es decir, hay un verdadero cambio, no un cambio simulado.

La noción de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve
su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una
relación jurídica, por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una
nueva ley.

Caso FM: Se trataba de una persona de nacionalidad austríaca. De Austria también


era el origen de la fortuna familiar y gran parte de los bienes al tiempo del
fallecimiento. Tuvo varios matrimonios, uno de ellos con una argentina de la que
nacieron hijos. Se nacionalizó argentino. También poseía bienes inmuebles en
nuestro país. Ya de avanzada edad y estando en Buenos Aires le diagnostican un mal
incurable.

Regresa a Austria, retorna a su nacionalidad austriaca, otorga un testamento


dejando sus bienes a su última esposa y después de unos meses muere. Se inicia una
sucesión en Austria y otra en la Argentina.

La quinta esposa promueve la falta de jurisdicción de la Argentina fundamentando


con un certificado austríaco la voluntad del marido de constituir domicilio en
Austria.

La justicia argentina declaró que el último domicilio era argentino, entre otras
razones, por lo bien provisto que estaba el guardarropa. En este caso se trataba de
fraude a la jurisdicción, el cual conduce al fraude a la ley.

A) NATURALEZA

Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los
hechos subyacentes de los puntos de conexión) desencadenan la realización de la
consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.

El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el


desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la
causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, la inexistencia del
fraude.

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El fraude recae sobre los hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste,
como puede decirse de manera burda, en su manipuleo fraudulento. Resumiendo lo
dicho, el fraude es el manipuleo fraudulento de los hechos que realizan las partes para
evitar la aplicación de un Derecho y lograr la aplicación de otro Derecho que los
beneficia más.

También de un modo aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable


como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la
cual les permite lo que aquél les prohíbe. Ej: las partes saben que a su contrato se
les va a aplicar el Derecho del lugar de celebración, entonces van y lo celebran en el
lugar cuyo Derecho les conviene que se aplique.

B) CONCEPTO: Para Goldschmidt, el fraude consiste en el intento de las partes de


convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio y fin. Se puede
sostener que el fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas
transforman en la norma indirecta, los puntos de conexión que el legislador no
concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.

Diferencia con la simulación: en la simulación no hay realización del punto de


conexión, y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la
ley el punto de conexión se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no
logra el fin propuesto.

D) REQUISITOS

Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:

1) Alteración del punto de conexión mediante un procedimiento técnicamente


regular: Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera nueva
nacionalidad o celebre un acto jurídico.

2) Intención fraudulenta: Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito


de eludir la aplicación de la ley normalmente competente.

Determinar si hubo fraude o no (elemento psicológico), es muy subjetivo. Pero los


jueces tienen 2 indicios:

 Expansión espacial: los protagonistas realizan actos en un país donde no tienen


ninguna razón para actuar.

 Contracción temporal: en muy poco tiempo realizan una serie de actos


encaminados al fraude.

3) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de


conexión, sea coactivo: que la ley que se quiera evadir sea coactiva.

4) Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las
partes: Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al
fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por

43
ejemplo, matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la
Argentina, y respecto de los cuales subsiste el impedimento de ligamen).

E) CLASIFICACIÓN.

- Fraude Retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto


que se realizó en el pasado con total sinceridad.

Ej: Antes de la sanción de la Ley 23.515, dos personas se casan en Argentina y luego
obtienen el divorcio vincular (entendido como separación personal).
Posteriormente, uno de ellos celebra nuevo matrimonio en México.

- Fraude Simultáneo: se falsean los hechos al llevarlos a cabo, a fin de esquivar


las consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad. En el mismo
momento que hago el acto, obtengo las consecuencias que quiero.

Ej: chilenos constituyen una sociedad extranjera dándose los indicios de fraude
contemplados en el art. 124 de la Ley de Sociedades. Sustituyen los hechos sinceros
por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

- Fraude a la espectativa: se comete para eludir las consecuencias de un acto


futuro.

Ej: dos personas solteras que viven en Argentina y se casan en México para poder
divorciarse (porque antes de la Ley 23.515 no se aceptaba el divorcio vincular aquí y
allí sí se aceptaba). Se manipulan los hechos porque se teme que en el porvenir
puedan producirse determinadas consecuencias.

Efectos de la existencia del fraude: El fraude produce su propia ineficacia. La norma


indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y en cambio se la
aplicará a los hechos reales (aquellos que habían sido manipulados) Ej: el
matrimonio celebrado en México con fraude a la expectativa (para poder
divorciarse, antes de que se sancionara la Ley 23.515), se considera contraído en la
República. No hay nulidad completa sino invalidez parcial.

- Con respecto al país víctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de
conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la
elección fraudulenta.

- Con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley se ha
invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley
puede aplicarse válidamente.

- Con relación a terceros países: Resulta dudoso si un país sólo debe combatir el
fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el
fraude que los particulares organizan contra leyes de otros países. Teniendo en
cuenta la territorialidad del Derecho Público, pareciera que no habría de lucharse
contra el fraude de los particulares contra leyes extranjeras del Derecho Público,
como las aduaneras. No obstante, es precisamente en el campo del contrabando

44
donde muy pronto se sintieron voces a favor de la protección de leyes fiscales
extranjeras. Vélez establece la extraterritorialidad del Derecho Público extranjero,
con miras a contratos aleatorios. Siendo ello así, con mayor razón hay que proteger
el Derecho Privado extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que
resulte aplicable conforme nuestro DIPr. y que el juez extranjero también lo
abroquele contra tales maniobras.

Legislación sobre fraude:

- La CIDIP II trata el tema del fraude.

- En el Derecho Interno:

A) Art. 2622 CCyC: las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del


matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebración, aunque los contrayentes
hubiesen mudado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. Es
decir que, aunque cometan fraude, se aplica siempre la ley del lugar de
celebración. El fraude a la ley cede frente a la Teoría favor Matrimonial.

Antecedentes: Vélez en la nota al art. 159 CC niega expresamente la existencia del


fraude porque supone que los contrayentes ejercen un derecho al elegir el país en el
que celebran su matrimonio. Pero, a partir de la Ley de Matrimonio Civil, surge la
obligación de los contrayentes de casarse en el país del domicilio de cualquiera de
ellos.

Vélez se inspiró en Story, quien a su vez, describe cómo en el Derecho matrimonial


dos principios luchan por la supremacía: la prohibición del fraude a la ley, y el favor
matrimonii, principio, este último, que sobre todo desea salvaguardar los intereses
de los hijos (recordemos que en aquella época la situación jurídica y social de los
hijos extramatrimoniales era de total y escandalosa inferioridad).

B) Art. 2598: recepta la teoría del fraude.

Se sancionan el fraude al derecho patrio y el fraude al derecho extranjero.

El Código niega efectos a los contratos hechos en país extranjero para violar leyes
argentinas y viceversa.

C) Art 124 de la Ley de Sociedades Comerciales: es una norma antifraude que


refleja la idea del derogado art. 286 del Código Comercial establece que las
sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede en la Argentina o su
principal objeto destinado a cumplirse en la Argentina serán equiparadas a las
sociedades locales, es decir que se les aplicarán las leyes argentinas.

- Los Tratados de Montevideo: No contienen disposiciones al respecto.

No admiten la autonomía de la voluntad de las partes por el temor de que puedan


abusar de su libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.

45
En materia de matrimonio, someten el régimen de bienes en el matrimonio a la ley
del domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los cónyuges antes de la
celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebración del matrimonio (Tratado de Montevideo de 1889), o
sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (Tratado de Montevideo de
1940). Se desea proteger a la mujer de que el marido traslade el domicilio conyugal
en fraude a la ley.

Dimensión dikelógica:

El fraude a la ley no es un fenómeno privativo del DIPr. Es común a todas las


disciplinas jurídicas y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se impedir a los
particulares que se burlen de las disposiciones de la ley.

Se trata de impedir que los hechos fraudulentos obtengan la ventaja buscada con el
fraude. De ahí que sólo se invaliden esos hechos y las demás partes del acto siguen
siendo válidas.

Dimensión sociológica: Jurisprudencia sobre fraude

El caso de la duquesa de Beauffremont

Es un ejemplo de fraude retrospectivo.

Hechos: La condesa de Charaman – Chimay estaba casada con un oficial francés, el


duque de Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una
sentencia de separación personal a causa de los hábitos perversos de su marido.

La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia –


Altenburgo (Alemania), y se divorció allí inmediatamente después.

El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano


de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.

El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del


segundo matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior
matrimonio celebrado también en Alemania.

Fallo: En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor,
invocando, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.

En el fallo sostuvo: “... que la demandada había obtenido la naturalización, no para


ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de
escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la
base de su nueva nacionalidad, tan pronto como ésta fue adquirida”. Resolvió, de
acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en fraude a la ley francesa e
ignorando el vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de
Beauffremont.

46
La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había
adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

El caso Fritz Mandl

Hechos: Mandl era una persona de nacionalidad austríaca, que tenía bienes por
todo el mundo. Se casó 5 veces y tenía un hijo legítimo.

Vino a la Argentina y fijó su domicilio aquí. Estando en Argentina se enteró de que


tenía una enfermedad incurable, entonces volvió a Austria, fijó su último domicilio
allí y realizó un testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa
y un crédito ínfimo al hijo. Mandl había dejado bienes relictos en Argentina.

Fallo: La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino (por haber bienes en el
país) y considera aplicable el Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Código Civil
y en la doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestimó un Recurso de Queja por
denegación de un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cámara.

Si bien la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual estaba
en Austria, y si bien según ese Derecho el testamento es válido porque allí no se
reconoce la porción legítima indisponible, los jueces argentinos decidieron tomar
como “último domicilio” a la Argentina (por considerar fraudulento el cambio de
domicilio a Austria), y aplicaron Derecho argentino según el cual ese testamento era
nulo porque no reconocía la legítima.

En síntesis, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado


a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones
internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.

Unidad IX
LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA (CARACTERÍSTICAS
POSITIVAS)

Son 3:

- los puntos de conexión

- la conexión

- lo conectado

La conexión y los puntos de conexión son los medios técnicos que le permiten al
juez determinar el Derecho aplicable al caso. Pero se diferencian en la forma en que
encuentran dicho Derecho:

A) LA CONEXIÓN: la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable;


se encuentra el Derecho aplicable en forma estable y nominativa.

Ej. los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho Argentino.

47
Es nominativa porque nombra expresamente un Derecho y es estable porque
siempre es el mismo Derecho. Es decir que la norma no remite a un Derecho sino
que conecta expresamente a un Derecho determinado. La determinación del
Derecho aplicable es concreta.

Lo conectado: la norma indirecta lo describe mediante características que solo en


cada caso llegan a individualizarse; el juez encuentra el Derecho que gracias a los
puntos de conexión y a la conexión.

Ej: si el punto de conexión dice: “el matrimonio se rige por la ley del lugar de
celebración” y se celebró en Francia, lo conectado es el Derecho Privado Francés.

B) PUNTOS DE CONEXIÓN: encuentran el Derecho aplicable en forma variable y


determinable. La determinación del Derecho Aplicable es abstracta. Hacen una
designación genérica que se concreta en el caso.

Ej. los problemas sucesorios se rigen por la ley del último domicilio del causante.
Entonces hay que ver en el caso concreto dónde tenía el domicilio el causante.

Por eso es determinable, ya que hasta que no surja el caso no se sabe qué ley se
aplica, y es variable porque la persona puede mudar su domicilio muchas veces.

I) CLASIFICACIÓN:

Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:

1) SEGÚN EL OBJETO (elementos del caso), los puntos de conexión pueden ser:

- PERSONALES: contemplan las cualidades abstractas del hombre. Ej: la


nacionalidad, domicilio, residencia, etc.

- REALES: se refieren a objetos (muebles o inmuebles). Ej: situación del objeto,


lugar de matriculación, etc.

- CONDUCTISTA: enfocan sucesos. Ej. lugar de la celebración o de


cumplimiento de un contrato; puerto de salida o de destino, acuerdo de las
partes referentes al Derecho aplicable, etc.

b) SEGÚN EL CARÁCTER DE LA CONEXIÓN, pueden ser no acumulativos y


acumulativos.

1) NO ACUMULATIVOS: cuando a la misma cuestión se aplica siempre el mismo


Derecho. Pueden ser:

- SIMPLES: se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto. (Ej. a
derechos reales sobre muebles con situación permanente, el Derecho de su
situación.

- CONDICIONALES: A su vez se dividen en:

48
a) SUBSIDIARIOS: la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero
acude a un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de
conexión fracasase.

b) Ej. se declara aplicable el Derecho del domicilio y, no existiendo domicilio,


el de la residencia; o se declara aplicable el derecho elegido por las partes
o, no habiendo elegido ningún derecho, el del lugar de cumplimiento.

c) ALTERNATIVOS: la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto,


entre los cuales la elección debe llevarse a cabo:

-según la voluntad libre de las partes, o

-en virtud de un hecho determinado cualquiera, que por regla general,


a favor de aquel Derecho que más beneficioso sea en un cierto
aspecto. (Ej. el Derecho más favorable a la validez de un contrato
celebrado entre ausentes).

2) ACUMULATIVOS: cuando a la misma cuestión se aplica más de un Derecho.


Pueden ser:

- IGUALES: cuando los Derechos aplicables están en igualdad de condiciones. Se


aplica a una misma cuestión distintos Derechos que la resuelven cada uno con
independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los Derechos aplicables
permite llegar a una solución positiva.

Ej. La adopción sólo resulta válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario


del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).

- DESIGUALES: cuando los Derechos aplicables no están en igualdad de


condiciones. Se aplicar a una misma cuestión un solo Derecho, que –a su vez-
puede resultar completado o disminuido por otro Derecho, que funciona como
límite mínimo o máximo.

- COMO LÍMITE MÁXIMO: el art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores


extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes
del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes brindan una
protección mayor, regirán en términos de la presente ley.

- Ej. DE LÍMITE MÍNIMO: la ausencia de impedimentos dirimentes para la validez del


matrimonio celebrado en el extranjero.

C) SEGÚN EL ENCUADRE DE LAS CONEXIONES DENTRO DE LAS 3 DIMENSIONES: Todo


punto de conexión, como todo fenómeno jurídico, tiene 3 dimensiones. Pero hay
puntos de conexión que se refieren más a una que a otra. En razón de ello, podemos
clasificar a los puntos de conexión en:

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- NORMOLÓGICOS: son aquellos que se relacionan con un ordenamiento normativo.
Son la nacionalidad, la lex fori y la autonomía de las partes. Mancini es el padre de
estas conexiones.

- SOCIOLÓGICOS: determinan el derecho aplicable por el cumplimiento de una


exigencia de justicia. Son aquellos que se refieren a una relación especial entre el
caso mixto y un país determinado. Ellos son: residencia, domicilio, lugar de
celebración o ejecución del contrato, lugar de comisión del delito y situación de una
cosa. Acursio es el padre de estas conexiones.

- DIKELÓGICOS: son aquellos que determinan el Derecho aplicable teniendo en


cuenta la justicia. Se da cuando se ordena acudir al Derecho más favorable a la
validez formal del contrato celebrado entre ausentes. El forum conveniens es
también dikelógica. Aldrico es el padre de esta conexión.

C) DETERMINACIÓN TEMPORAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN (CAMBIO DE


ESTATUTO)

Además de encontrar el derecho competente para proporcionarnos sus definiciones


(problema de las clasificaciones), los puntos de conexión requieren para su
completa precisión una determinación temporal: hay que establecer el tiempo del
hecho para saber el derecho aplicable. A esto se lo suele llamar “problema del
cambio de estatuto”. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento
crítico de la controversia.

Ej. el derecho aplicable a una sucesión será la ley domiciliaria del causante al
momento de morir o la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al
momento de la muerte del causante.

Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el
caso va cambiando. Lo importante es saber a qué momento específico se refiere el
punto de conexión. Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del domicilio
del testador, cabe preguntarse en qué momento ¿cuándo?: Al momento de testar o
al momento de la muerte. Es importante que la ley especifique este dato.

-Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional reglamentan


expresamente el problema del cambio de estatuto para el cambio del lugar de
situación de los bienes muebles. Al respecto, establecen que el cambio del lugar de
situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la
ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Pero los interesados están
obligados a llevar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de
la nueva situación para la adquisición y conservación de esos derechos.

El Tratado de Montevideo de 1940 agrega que el cambio de situación de la cosa


mueble litigiosa que se da después de la promoción de la acción real, no modifica las
reglas de competencia legislativa y judicial que se aplicaban desde un principio.

50
-En materia de patria potestad, el Tratado de Montevideo de 1940 no resuelve el
problema del cambio de estatuto. Esta se rige por la ley del domicilio de quien la
ejercite. Entonces, ¿qué pasa si cambia 5 veces de domicilio?

-En materia de prescripción de los bienes muebles, los Tratados de Montevideo


establecen que: la prescripción adquisitiva o liberatoria se rige por la ley de situación
de los bienes y si hubieran cambiado de situación, la prescripción se regirá por la ley
del lugar en que se haya completado el tiempo accesorio para prescribir.

El caso Gilchrist:

Hechos: Una persona otorgó testamento teniendo domicilio en Inglaterra con


arreglo al Derecho inglés, instituyendo un fideicomiso a favor de su madre
(beneficiaria) y con titularidad formal de su hermano (fiduciario). Pero, al fallecer, su
último domicilio estaba en Argentina.

Fallo: Declaró nulo el testamento aunque los jueces advierten su pesar de no poder
recurrir al Derecho Inglés.

Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado del problema del cambio de estatuto.


Unidad X
LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA.
(CONTINUACIÓN)

A) LO CONECTADO”: normas

“Lo conectado” es el Derecho que el juez encuentra aplicable en virtud a los puntos
de conexión y a la conexión.

Ej: si el punto de conexión dice: “El matrimonio se rige por la ley del lugar de
celebración” y se celebró en Francia, lo conectado es el Derecho Privado Francés.

Las normas indirectas pueden clasificarse en:

*Normas de Exportación: ordenan la aplicación del Derecho propio, exportándolo al


elemento extranjero del caso controvertido. Todas las dificultades que pudieran
surgir serían del propio Derecho. Estas normas encauzan la extraterritorialidad
activa. Podemos llamarlas dependientes, en función de a su dependencia del
Derecho material propio.

*Normas de Importación: mandan a aplicar Derecho extranjero. Estas normas


encauzan la extraterritorialidad pasiva y se refieren sólo a los casos efectivos de
aplicación de Derecho extranjero. En atención a su independencia del Derecho
propio, pueden ser llamadas independientes.

Respecto de estas últimas, surgen 3 interrogantes:

51
1°) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia? (Multiplicidad de Derechos
en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable).

2°) ¿Qué parte de este ordenamiento es la aplicable? (Es el problema de la cantidad


aplicable de Derecho Extranjero)

3) ¿En qué concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero?


(Calidad del Derecho extranjero)

1°) ¿A QUÉ ORDENAMIENTO DE UN PAÍS SE HA HECHO REFERENCIA?

Esta pregunta surge porque puede haber varios Derechos simultánea (problema de
la covigencia) o sucesivamente vigentes (problema de la vigencia sucesiva).

1) PROBLEMA DE LA COVIGENCIA

Puede ocurrir que ese Derecho corresponda a un Estado en el que hay una sola
legislación que rige en todo el territorio. Aquí la solución es sencilla. Pero también
puede ocurrir que en un Estado esté vigente un Derecho para una parte del
territorio y otro Derecho para otra parte del mismo. Este último es el problema de la
covigencia.

Para resolverlo, se recurre a puntos de conexión, que pueden ser:

- Localistas o Punteiformes: no se relacionan sólo con un país sino con un


determinado lugar en él; indican el Derecho regional o zonal del país que resulta
aplicable.

Ej. si un causante muere con ultimo domicilio, este no se halla lisa y llanamente en
los EEUU, sino concretamente en Nueva York, y por ende debemos aplicar el
derecho de este último Estado.

- Nacionales o mochos: no tienen tal precisión. Ej: la Nacionalidad.

Ej. Si un juez alemán necesita saber qué Derecho ha de aplicar a la sucesión de un


norteamericano, el punto de conexión (la nacionalidad norteamericana del
causante) no indica a cuál de los Derechos estaduales tiene que acudir el juez
alemán.

Resultará necesario distinguir si en el país cuyo Derecho se declaró aplicable, existe


o no un Derecho interregional central:

- si existe: hay que aplicarlo a fin de hallar el Derecho concreto aplicable.

- si no existe: se aconseja recurrir a los puntos de conexión subsidiarios. Ej: el


domicilio.

2) PROBLEMA DE LA VIGENCIA SUCESIVA

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Surge cuando en un país el ordenamiento jurídico va variando. Se suceden en un
país varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del caso
controvertido. Dicho de otro modo, se da una vigencia sucesiva de varios Derechos
en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. En este orden de ideas, se
enfrentan 2 teorías:

Teoría de la Petrificación del Derecho extranjero:

El derecho extranjero aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el puto de


conexión. Se congela el Derecho vigente en una cierta época y no se reconoce el
Derecho que lo sucede.

Sostiene que se debe aplicar el Derecho vigente al momento en que ocurrió el punto
de conexión.

Ej. los tribunales occidentales aplicaban, por ejemplo, Derecho Zarista después del
triunfo de la Revolución Rusa en 1917 a sucesiones de causantes rusos muertos con
anterioridad a ella. En rigor, la teoría de la petrificación tiene un componente
ideológico, ya que fue ideada para evitar la aplicación del Derecho comunista, ya
que la disposición abstracta de aplicarlo podría haberse interpretado como un
reconocimiento del gobierno comunista que hasta el momento en que surge esta
teoría todavía no había sido reconocido por muchos gobiernos occidentales.

Teoría de la Alterabilidad del Derecho extranjero:

Reconoce que el Derecho se va alterando, pero debe haber un Derecho de tránsito


(que fije cuál será el Derecho que regirá hasta que entre en vigencia la nueva
legislación, o que diga qué ocurrirá durante la vacancia de la ley). El Derecho
aplicable es el que rige en el momento en que se ventila el caso ante los tribunales. En
el ejemplo anterior, sea aplicaría el Derecho comunista.

Caso Gallán de Pérez

Con respecto a los problemas que venimos estudiando, merece mencionarse este
caso, en el cual por razones de la Guerra Civil Española los supuestos de la
covigencia y de la vigencia sucesiva se combinan de extraño modo.

La nombrada se caso civilmente con J. M. Guerra y Ruiz de Larrea en Barcelona en


1938 según la ley republicana, aunque desde Burgos, dos meses antes, ya había sido
dictada la ley que reintroducía para los bautizados la obligatoriedad del matrimonio
canónico.

El matrimonio emigró hacia Francia donde el marido muere en un accidente de


trabajo.

Cuando la cónyuge pidió la indemnización correspondiente, la empresa empleadora


se negó invocando la nuli

53
dad del matrimonio. Los tribunales franceses dieron la razón a la sociedad de
empleadores gala, haciendo hincapié, entre otras razones, en el reconocimiento del
Gobierno de Franco por Francia.

En este supuesto existe covigencia de la ley republicana, y una sucesión normativa


de ambas legalidades.

2°) ¿Qué parte de este ordenamiento es la aplicable?

II) PROBLEMA DEL REENVÍO o de la cantidad de Derecho aplicable.

La cuestión consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como aplicable el D.


Privado extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIPr extranjero, y solo
en 2do lugar un D. Privado cualquiera.

[Aclaración: El reenvío normal es el internacional, que se caracteriza por referirse el


DIPr. de un país al DIPr. de otro. Pero se conoce también el reenvío interno, que se
constituye si una norma indirecta del propio DIPr. se refiere a otra norma indirecta
del mismo DIPr. Aquí nos ocuparemos del reenvío internacional].

SOLUCIONES PROPUESTAS

- Teoría de la Referencia Mínima:

La norma indirecta del juez indica aplicable solo el derecho privado extranjero. No
importa que el Derecho Privado aplicable contradiga el DIPr de ese país.

Ej: el causante muere con último domicilio en Madrid. El juez argentino aplica
Derecho Civil español sin consultar para nada el DIPr de aquél país.

- Teoría de la Referencia Media:

La norma indirecta indica aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero;

- Si éste último considera aplicable su propio Derecho Privado, este se aplica.


Ello ocurre si la norma indirecta extranjera es una norma de exportación.

- Si este estima inaplicable su propio Derecho Privado, lo abandonamos y


buscamos en nuestro propio DIPr un punto de conexión que resulte
apropiado, acudiendo, en último lugar, a nuestro propio Derecho Privado. Se
la llama también “teoría del desistimiento”.

Ej. tomando el ejemplo anterior, si el causante fuera de nacionalidad española, se


aplicaría el Derecho Civil Español, porque el DIPr Español nos remite a su propio
Derecho Civil; si, en cambio, el causante (con domicilio en Madrid) no fuese español,
abandonaríamos el DIPr Español y volveríamos al DIPr argentino, haciendo
abandono del punto de conexión “domicilio” y buscando otro que fuese más
adecuado, como sería, por ejemplo, la nacionalidad. Si no hubiera ningún otro punto
de conexión adecuado, aplicaríamos el Derecho Privado Argentino.

54
- Teoría de la Referencia Máxima:

La norma indirecta del juez indica aplicable el DIPr extranjero y luego el Derecho que
aquél indique, que puede ser un nuevo DIPr (tercero) o un D. Privado. Se respeta
tanto el DIPr extranjero como la solución que él nos dé, sea que nos mande a su
Derecho Material o a cualquier otro Derecho (que puede ser el nuestro o el de
cualquier otro Estado).

Se pueden dar 4 supuestos:

1) Aceptación: el DIPr extranjero declara aplicable su propio Derecho Privado, es


decir que el DIPr extranjero acepta ser aplicado por contener una norma de
exportación.

Ej: el juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español con último domicilio
en España.

DIPr argentino > DIPr español > D. Privado Español.

2) Devolución o Reenvío de 1er grado: el DIPr extranjero declara aplicable el


Derecho Privado del juez argentino. Se soluciona con la aceptación del juez
argentino.

Ej: el juez argentino resuelve sobre la sucesión un argentino que muere con último
domicilio en Roma. El DIPr italiano aplica a la sucesión el Derecho Civil de la última
nacionalidad del causante.

DIPr argentino > DIPr italiano > D. Privado argentino.

3) Envío o Reenvío en 2do grado: Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable


un tercer Derecho Civil.

Ej: el juez argentino resuelve sobre la sucesión de un alemán que muere en


Argentina, teniendo su último domicilio en España. El DIPr alemán somete la
sucesión, al igual que el español, al Derecho nacional del causante.

DIPr argentino > DIPr español > DIPr Alemán > D. Priv. Alemán.

4) Re envío Doble (circular): el DIPr. extranjero declara aplicable el Derecho del


juez, entendiéndose por tal el DIPr. de él, indicando éste, al tocarle el turno por
segunda vez, el Derecho Civil Extranjero al que la primera vez no llegó porque lo
bloqueó el DIPr. Extranjero (reenvío doble).

Ej. el juez argentino resuelve sobre la sucesión un argentino que muere con último
domicilio en España. El DIPr español aplica a la sucesión el Derecho Civil de la última
nacionalidad del causante, y aplica el derecho argentino; ahora, el DIPr argentino
aplica el derecho privado de España;

DIPr argentino > DIPr espanol > DIPr argentino > D. Priv. Español

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Se da el caso del Ping Pong internacional (= ninguno de los Derechos Privados es
invocado como aplicable por su DIPr).

Las soluciones propuestas a este problema son:

-Teoría de la aceptación: el juez argentino acepta el caso y decide aplicar su propio


Derecho.

-Teoría del uso jurídico: el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez
extranjero. El contenido de esta teoría puede formularse de la siguiente manera: si
se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el
mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le
daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de
referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse
radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país. De ahí que es vitalmente
distinto aplicar Derecho propio y “aplicar” (más bien imitar) Derecho extranjero.

El resultado al que llega es el mismo que el de la teoría de la referencia mínima. Pero


el fundamento de esta última es otro: la presunta voluntad del legislador argentino
al remitirnos al Derecho Privado extranjero.

Ej: caso de un argentino con último domicilio en España. El DIPr argentino manda a
aplicar la ley del último domicilio: España. El DIPr español manda a aplicar la ley de la
nacionalidad: argentina, etc, etc... Esto se resuelve aplicando el derecho Privado
Español.

DIPr argentino >> DIPr español >> DIPr argentino >> DIPr español, y así
sucesivamente. >> Derecho Privado Español.

El ¨Caso Forgo¨

Con este caso de la jurisprudencia francesa surge la teoría de la referencia máxima.

Hechos: Forgo nació en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego trasladó junto a
su madre su domicilio a Francia.

Muere la madre de Forgo y después de un tiempo muere también Forgo, sin testar y
sin dejar descendencia.

Forgo tenía:

Domicilio de Hecho: en Francia

Domicilio de Derecho: en Baviera

Se inició la sucesión de Forgo en Francia y se presentaron:

- Los parientes colaterales de la madre: alegando Derecho Bávaro, según el


cual los colaterales de padres de hijos extramatrimoniales tienen derecho sucesorio.

56
- El fisco francés: alegando Derecho Francés, según el cual, los colaterales de
padres de hijos extramatrimoniales no tienen derecho sucesorio.

Problema: Reenvío.

Los jueces partieron del DIPr francés, el cual dice que la sucesión se rige por la ley
del último domicilio de Derecho: esto es Baviera, y el Derecho bávaro dice que la
sucesión se rige por el Derecho del último domicilio de hecho, esto es Francia, por lo
que se reenvía el caso al Derecho francés.

Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solución ya que se dio el ping pong
internacional, hasta que en un momento los jueces decidieron aceptar el caso y
aplicar su propio Derecho, por lo cual, heredó el fisco francés.

El caso “Menéndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro” (1979)

El voto del camarista Miras alude a la teoría del uso jurídico.

El Dr. Miras dice que de conformidad al art. 13 Código Civil, las partes no sólo tienen
la carga de requerir la aplicación de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por
la ley nacional, sino también la de acreditar la existencia de aquélla. Goldschmidt
critica esta disposición ya que considera al Derecho extranjero un hecho notorio,
por lo que debería relevar de esa carga procesal. Una vez invocado el Derecho
extranjero, el juez debería procurar los medios para informarse y, verificada su
aplicabilidad al caso, procurar los medios para informarse de su contenido, sin
perjuicio de la facultad concurrente de las partes para acreditarlo.

Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para quien lo
invoca.

El caso “María Luisa Guerra Cortínez” (ESPAÑOL)

Hechos: La Sra. Cortínez era natural de Argentina, con residencia permanente en


San Sebastián durante 30 años. Otorgó testamento en Setiembre de 1946 ante el
Notario Navarro Días, en el que legó el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes
presentes y futuros a don Juan J. Pradera Ortega, dispensándolo de la obligación de
dar fianza, y facultándolo para enajenarlos, con la obligación de invertir su importe
en bienes de general consideración. Nombró albacea y administrador con facultades
amplias al mismo Pradera Ortega, por cuyo cargo le asignó el 10% del total de sus
bienes hereditarios, pudiendo actuar con total independencia de otra persona
argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera Ortega,
dentro del plazo, redactó un cuaderno particional y protocolizado en escritura
pública, y lo presentó en el Registro, donde la escritura fue rechazada por los
siguientes defectos: 1º) Debe ser considerado heredero por el 45% del usufructo de
los bienes de la causante, y no puede ser por ello, a la vez, heredero y contador; 2º)
Porque los bienes que se adjudica a sí mismo para el pago de la cuota legada,
pueden considerarse un autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la
jurisprudencia; 3º) Porque siendo la causante argentina, si en lo referente a la forma

57
o módulo particional ha de regir su personal estatuto, la partición mediante
contador no está establecida en la ley de su país de origen (Argentina).

Fallo: Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia


Territorial revocó la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocación
apeló el registrador ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. El
informe de la Sección dirigido al director rechaza el 1° y el 3° defecto advertido por el
registrador, mientras que le da, en cambio, la razón con respecto al 2°.

Al rechazar el 3° defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos


de la doctrina del reenvío. El informe dice: “Que respecto del tercer defecto
consignado por el registrador en su nota, el art. 10 del CC Español dispone que la
sucesión en general se regirá por la ley del causante, y dado que los criterios
seguidos por el DIPr., para determinar la ley nacional aplicable son diversos,
comoquiera que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la ley del domicilio, que la
causante tenía establecido en el territorio español, procede aplicar la ley española,
conforme a la cual cabría admitir el nombramiento de contador – partidor”.

El DGRN aceptó el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que
lo rectifica en cuanto la aprueba: el director opina que el contador – partidor no ha
incurrido en ninguna autocontratación prohibida. La resolución descarta por
completo la nota del registrador y da toda la razón al notario autorizante. Con
respecto del reenvío, la resolución se contenta con transcribir el argumento del
informe de la Sección. La reforma del DIPr. español admite el reenvío de primer
grado, mientras que rechaza el de segundo grado.

Argumentos a favor del reenvío:

1- La indivisibilidad del orden jurídico.

2- El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes.

Críticas a la teoría del reenvío:

1-El reenvío provoca un ping – pong internacional, ya que cada ordenamiento debe
ser consultado en su totalidad, incluidas sus normas de DIPr y la determinación del
Derecho aplicable permanecerá en suspenso dentro de un círculo vicioso.

2-La armonización resulta imposible si los puntos de conexión utilizados por la


norma indirecta no guardan entre sí una razonable correspondencia.

3-La aplicación del Derecho extranjero se basa en la cortesía internacional, y si el


Derecho extranjero declina esa concesión ofrecida por otro Estado, no habría
motivos para insistir en su aplicación.

4-No es válido el fundamento de la teoría del uso jurídico.

El reenvío en la legislación y la jurisprudencia extranjeras:

58
Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvío, otras lo rechazan, y por
último legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto. El reenvío
no suele ser frecuente en los convenios bilaterales sino que es más común en los
tratados multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solución transaccional
entre puntos de conexión opuestos.

El reenvío en la doctrina argentina:

Nuestra ley no se pronuncia al respecto.

- Vico sostuvo que aunque nuestro Código Civil no se ocupó del problema, no
cabe duda que el artículo 3283 Código Civil elimina el reenvío al regir el derecho
de sucesión por el Derecho del domicilio que el causante tenía al tiempo de su
fallecimiento.

- Kaller de Orchansky sostiene la conveniencia de incluir una norma expresa que


rechace el reenvío.

- Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico, llega a la aceptación de la tesis


de la referencia máxima y, por lo tanto, a la admisión del reenvío.

Caso “Larangueira” (1920) la Jurisprudencia argentina se muestra favorable al


reenvío.

Hechos: Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a


bienes argentinos de un causante fallecido con último domicilio, al parecer, en el
Uruguay, aunque la sentencia menciona también el Brasil.

Fallo: El juez, basándose en la teoría del fraccionamiento impuesta por el Tratado de


Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como
Derecho del país de la situación de los bienes relictos; no obstante, la sentencia
entiende por Derecho Argentino el DIPr. Argentino. Por consiguiente aplica el art.
3283 del Código Civil que, a su vez, somete la sucesión al Derecho del último
domicilio, y por ende, al Derecho Uruguayo. De ser ello así, no resultan
competentes, afirma la sentencia, los jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56
del TDCI de Montevideo de 1889).

La Cámara, sin entrar en el problema del reenvío, sostiene de todos modos la


competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera
instancia. Éste resolvió el litigio según el Derecho Civil argentino sin mencionar el
reenvío.

3) ¿En qué concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento


extranjero?

En este campo se enfrentan las teorías que nacionalizan el Derecho extranjero con
la tesis que lo aplica directamente como Derecho extranjero.

- Teorías de la nacionalización del Derecho extranjero:

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Se basan en la creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el Derecho de
ese Estado. La soberanía no acepta el Derecho formalmente extranjero. Dentro de
este grupo encontramos:

1) Teoría de la nacionalización Legislativa: inmoviliza los derechos extranjeros


nacionalizados en el momento de su incorporación al derecho nacional

a) Material: el legislador nacionaliza normas de derecho extranjero.

b) Formal: nacionaliza las fuentes extranjeras de Producción de normas.

2) Teoría de la nacionalización judicial: El juez nacionaliza el Derecho extranjero


en el momento de dictar sentencia, por lo tanto, con posterioridad a los
hechos litigiosos.

- Teoría de la extranjería:

Aplica Derecho extranjero como Derecho extranjero en sí mismo. Goldschmidt dice


que el Derecho extranjero es un hecho notorio; aunque los jueces no lo conozcan
tienen la posibilidad de conocerlo.

Aplicación del Derecho extranjero:

Concepto: El rasgo característico del Derecho Internacional Privado es la aplicación


de una ley extranjera a una relación jurídica privada internacional.

Esta aplicación no se realiza de manera directa. Existe una tendencia a preferir la ley
nacional a la extranjera, que se manifiesta en la no-aplicación de oficio de la ley
extranjera, y en la necesidad de que las partes invoquen y prueben su existencia.
Esta discriminación obedece a la ley extranjera emana de una soberanía a la cual no
están sometidas las autoridades judiciales locales. Por consiguiente, este no podría
obedecer el mandato de una soberanía extranjera, ni aplicar de oficio normas que
pertenecen a un ordenamiento jurídico extraño.

Pero la fuerza de este argumento se puede neutralizar afirmando que el magistrado


local, al aplicar Derecho extranjero, no se somete a ninguna soberanía extranjera.
Por el contrario, lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento
jurídico, el cual, a través de una norma indirecta de DIPr. le ordena juzgar el caso
conforme al Derecho extranjero. La aplicación de Derecho extranjero se funda en
una regla de derecho que forma parte y está contenida en el sistema jurídico del
país al cual pertenece el juez que entiende en la causa.

El Derecho extranjero es un hecho: Generalmente el problema de la aplicación del


Derecho extranjero se vincula íntimamente con el de la caracterización de aquél
como un hecho o como verdadero Derecho. Así, quienes le atribuyen al Derecho
extranjero el carácter de mero “hecho”, a menudo militan a favor de la necesaria
invocación del mismo, en tanto quienes lo consideran “Derecho”, postulan su
aplicación de oficio por el tribunal.

60
Entre la teoría jurídica que establece que el Derecho extranjero es “Derecho”, y la
teoría del “hecho”, se ubica la que asimila al Derecho extranjero como un “hecho
notorio”.3

En definitiva, desde un punto de vista lógico debe rechazarse esta última postura.
Puede admitirse que la asimilación de la ley extranjera a un hecho no es más que
una descripción técnica a favor de un propósito limitado, el de permitir que las
partes y el magistrado investiguen y obtengan la prueba de la existencia, contenido,
vigencia, e interpretación del derecho extranjero; pero esta circunstancia no debe
influir en el concepto que se debe tener acerca de la calidad del Derecho extranjero,
el cual, por estar inserto en un sistema jurídico, es siempre un sistema de reglas de
conducta, y no un hecho.

La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del Código Civil y a su
nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por
la parte interesada. La misma posición sustenta la jurisprudencia española,
brasileña, francesa e inglesa.

A favor de la aplicación de oficio se encuentran los Tratados de Montevideo, el


Código Panamericano de Bustamante, y diversos anteproyectos y proyectos de
códigos.

Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: En ambos se establece que las leyes de
los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, “...será hecha de oficio
por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley invocada”. Art. 2º.

“Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los
casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se
decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados”. Art. 3º.

“...los gobiernos se obligan a transmitirse recíprocamente dos ejemplares


autenticados de las leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en sus
respectivos países”. Art. 5º.

Los medios de prueba del Derecho extranjero: No existe una enunciación de los
medios de prueba idóneos para acreditar la existencia de Derecho extranjero. Por lo
tanto, ante el vacío legal, la jurisprudencia ha admitido:

Copia autenticada de la ley.

Informes de agentes diplomáticos y consulares.

Opinión de jurisconsultos.

Referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo.

3
W. Goldschmidt, propició esta solución, que es compartida por otros, como por ejemplo, Carlos Gattari:
“La ley extranjera como hecho notorio” ED 36-913.

61
Atestación de un escribano extranjero.

Prueba testimonial.

Prueba confesional.

Intercambio recíproco de información entre los países acerca de su respectiva


legislación (como lo establecen el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo).

Unidad XI
LAS CARACTERÍSTICAS NEGATIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA. ORDEN
PUBLICO

La característica negativa de la consecuencia jurídica en el Derecho argentino es el


orden público. En otros Derechos, se incluye también a la retorsión y a la
reciprocidad, las cuales según el alcance que les de un Derecho Positivo, serán
generales o especiales.

Retorsión y Reciprocidad (dimensión sociológica)

En el fondo constituyen una sola institución (anverso y reverso de una misma


moneda): en ambos supuestos un país suspende la aplicación del Derecho
extranjero, porque el Estado cuyo Derecho el país se niega a aplicar, repudia a su
vez la aplicación del Derecho patrio.

“Reciprocidad” significa tratar al otro país como tratan al nuestro. Ej: no aplicar la
ley de un país cuando ese país no aplica la nuestra.

Diferencia con la retorsión:

- Reciprocidad: se formula de manera abstracta. Es una regla general que está en


una norma.

No debemos confundir a la norma indirecta con cláusula de reciprocidad con la


llamada “norma recíproca”, la cual por ejemplo, establece la reciprocidad en
materia de exequatur.

La cláusula de reciprocidad condiciona la aplicación de una norma indirecta de


importación al hecho de que el país extranjero tenga una solución similar; no
cumpliéndose esta condición, entra en vigor una norma indirecta de
exportación.

Ej: un caso nos lo ofrece la ley sucesoria yugoslava de 1955, que aplica a la
sucesión la ley nacional del causante, a no ser que el país al cual haya
pertenecido, aplicare a la sucesión de un causante yugoslavo su propia ley (en
lugar de la ley yugoslava). En este supuesto se regula la sucesión del causante
extranjero por la ley yugoslava. La situación de un argentino que muere con
último domicilio en Belgrado, quedaría sometida a la legislación yugoslava, por

62
la sencilla razón de que la Argentina aplicaría a la sucesión de un yugoslavo
muerto con último domicilio en Bs. As., no la ley yugoslava, sino la Argentina.

- Retorsión: es la ejecución concreta de la reciprocidad en un supuesto en el cual


el país extranjero se negó a aplicar nuestro Derecho. Como este supuesto
requiere una constatación, en la retorsión suele intervenir la autoridad
administrativa. Es una medida hostil que responde a otra medida hostil.

Ej: - Art. 4 de la Ley de Concursos y Quiebras, establece que un acreedor extranjero


va a ser tratado en la Argentina en igualdad de condiciones que uno extranjero,
siempre que un acreedor pagadero en la Argentina sea tratado allá en igualdad de
condiciones que los demás acreedores. Esto que dice la ley es reciprocidad y la
retorsión se va a dar cuando los jueces argentinos constatan la falta de reciprocidad
por parte del país extranjero y no tratan igual al acreedor extranjero.

- Art. 24 Dec-ley 1285/58 que contiene la llamada “cláusula Gronda”: autoriza al


Poder Ejecutivo a establecer, con respecto a un país determinado, la falta de
reciprocidad, en cuyo caso este último queda sometido, aún contra su voluntad, a la
jurisdicción argentina. [En principio, Argentina no somete a sus tribunales a otros
Estados, en razón del principio de inmunidad de jurisdicción. Pero si los demás
Estados no hacen lo mismo con la Argentina, el Poder Ejecutivo podrá declarar la
falta de reciprocidad].

El DIPr argentino, en sentido estricto, desconoce la retorsión y la reciprocidad. Sin


embargo, existen ambas instituciones en el Derecho de extranjería (=Derecho
interno referido a extranjeros).

C) EL ORDEN PÚBLICO (dimensión normológica)

En la Argentina, la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero (que significa


la aplicación del Derecho Privado de otros países), está condicionada por la
compatibilidad del mismo con nuestro orden público.

I) CONCEPTO

El orden público es un conjunto de principios o de disposiciones que frenan la


aplicación del Derecho extranjero en cuanto este último es incompatible con los
principios de aquél.

El orden público internacional es una institución de Derecho Privado por pertenecer


al DIPr. No es preciso oponerse al Derecho Público extranjero por la sencilla razón
de que éste, por ser territorial, no se aplica fuera de su Estado. En cambio, si en
virtud del reenvío se presenta DIPr extranjero, éste sí puede conculcar nuestro
orden público.

En el Derecho argentino, es la característica negativa de la consecuencia jurídica de


la norma indirecta.

El concepto de orden público supone dos circunstancias:

63
- -Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que
aplican mutuamente sus respectivos Derechos;

- -El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero.

Recién en 1949 se reunieron. Savigny dijo que existe la obligación de cada país de
aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, es un deber comunitario.

II) FUNCIÓN:

Frenar la aplicación del Derecho extranjero (en sí aplicable por el propio DIPr), a
causa de su incompatibilidad ideológica con nuestro Derecho. Hay acuerdo en esto,
pero hay discrepancia acerca de su estructura:

- -orden público como conjunto de disposiciones.

- -orden público como conjunto de principios.

1) Orden público como conjunto de disposiciones: Algunos autores consideran que


el orden público es un conjunto de leyes o disposiciones. Todas las disposiciones
nacionales se dividen en 2 grupos:

- Disposiciones tolerantes (orden público interno): son aquellas que pueden ser
descartadas por el Derecho extranjero llamado por nuestro DIPr.

- Disposiciones inalienables (orden público internacional): son aquellas que pueden


descartar al Derecho extranjero, a pesar de haber sido llamado por nuestro DIPr.

Las disposiciones del orden público internacional pueden ser:

- sustitutivas (de las extranjeras): su aplicación es a priori, o

- limitativas (de las extranjeras): su aplicación es a posteriori y operan como


límites mínimos o máximos.

Para esta concepción, el orden público, cuando juega a priori, forma parte de la
característica positiva de la consecuencia jurídica.

Críticas: Considerar al orden público internacional como un conjunto de


disposiciones significa proclamar su aplicación a priori, o sea, con total
independencia del Derecho extranjero. Esto es así porque el Derecho extranjero
siempre quedaría descartado, ya que:

- o las disposiciones extranjeras coinciden con las nacionales, por lo cual sería
innecesario aplicarlas; o

- las disposiciones extranjeras contrarían las nacionales, por lo cual tampoco


se aplicaría el Derecho extranjero.

64
Ej: una persona muere con último domicilio en España. Allí la legítima es de otro
porcentaje que la nuestra, entonces los jueces argentinos declaran nulo el
testamento porque no coincide con el porcentaje de nuestra legítima, cuando en
realidad debería ser válido porque respeta una porción legítima.

No es fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman
parte del orden público internacional: serán las más importantes, las que conciernen a
la comunidad de manera más vital.

2) Orden público como conjunto de principios: sostiene que el orden público no


está en las disposiciones, conforme lo sostiene la anterior teoría: hay que calar más
hondo, puesto que se halla en los que principios en que las disposiciones se inspiran.

No sería lógico oponer orden público internacional y orden público interno, en


razón de que, según esta concepción, falta el común denominador de ambas
especies, que en la anterior consiste en que en ambos supuestos se trata de
disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de impermeabilidad que las
otras. Basta que en DIPr. se hable de orden público a secas para que ya se sepa que
hace alusión a los principios inalienables del Derecho propio.

El orden público es un conjunto de principios, los cuales dan origen a las


disposiciones, que frenan la aplicación del Derecho extranjero pero siempre a
posteriori.

El juez tiene que cumplir 3 pasos:

1) Consultar las reglas del DIPr propio,

2) Examinar hipotéticamente la norma extranjera,

3) Comparar el Derecho propio con el extranjero.

4) Si son compatibles debe aplicar el Derecho extranjero; si son incompatibles,


aplica el orden público como CLÁUSULA DE RESERVA.

Esto quiere decir que en principio el Derecho extranjero se aplica, salvo que viole
nuestro orden público.

Para esta concepción, el orden público es una característica negativa: el Derecho


extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros principios

El orden público debe ser concebido como Cláusula de reserva.

La concepción justa del Orden Público como conjunto de principios: De las dos
concepciones, la justa es la que concibe al orden público como un conjunto de
principios y por ello, aplica a posteriori. En otras palabras, la que coloca al orden
público como “cláusula de reserva” en el lugar de la característica negativa de la
consecuencia jurídica. La noción de orden público implica la previa identificación de
la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley
contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional. Un

65
Derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solución del caso concreto
pudiera infringir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional.

Los artículos 4 de los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889


y 1940, así como el 14, inc. 2 del Código Civil Argentino, parecen igualmente
comulgar con la tesis del orden público como conjunto de principios. Sólo esta
concepción permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del Derecho
Privado Extranjero.

La concepción del orden público como conjunto de disposiciones permite


prácticamente desterrar por completo el Derecho Extranjero.

Resumen de todo lo dicho:

El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del
Derecho propio contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable según
normas de DIPr.

Puede ser considerado como aplicable a priori, o a posteriori según distintas teorías.
En ambos casos, el orden público internacional constituye una excepción a la
aplicación del Derecho Extranjero.

Debe ser interpretado restrictivamente.

Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA – CIDIP – exigen que para que
la excepción del orden público internacional sea alegable, la violación del Derecho
propio debe ser “manifiesta”.

Cláusulas generales y cláusulas especiales de Orden Público: Hay que distinguir


entre cláusulas generales y cláusulas especiales de orden público.

Las CLÁUSULAS GENERALES tienen peligrosa amplitud (Ej: art. 14, inc 2 del Cod Civil
y art. 4° de los Protocolos Adicionales de Montevideo). Es peligrosa porque puede
llegar a fulminar el Derecho extranjero. Por ello, el legislador emplea CLÁUSULAS
ESPECIALES que pormenorizan la cláusula general en un aspecto determinado en el
cual, la excluyen (Ej: La ley de matrimonio codifica exhaustivamente el impedimento
de parentesco). Pero, con miras a otros impedimentos, hay que recurrir a la cláusula
general.

Los Tratados de Montevideo:

Los Protocolos adicionales, en su art. 4, contienen una cláusula general de orden


público, que establece: “Las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra
las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar
del proceso”.

Pero también encontramos en los Tratados de Montevideo, excepciones especiales.


Así, por ejemplo, en cuanto al reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro

66
Estado, los tratados autorizan a los demás estados a no reconocerlos si hay
impedimentos de edad, ligamen, consanguinidad o afinidad.

El Código Civil:

- Art 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:

Inciso 1º: “Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público de la República”.

Inciso 2º: “Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de


este Código”. Este inciso contiene una cláusula general de orden público.

Inciso 3º: “Cuando fueren de mero privilegio”.

Inciso 4º: “Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen
más favorables a la validez de los actos”.

- Art. 949: somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el


objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener (es una conexión de
secuestro, toma al orden público como conjunto de disposiciones).

- El art. 1205 establece que los contratos hechos fuera de la Argentina se juzgan
sobre su validez o nulidad por la ley del lugar de celebración, salvo los contratos
inmorales o cuyo reconocimiento sea injurioso (art. 1206).

CIDIP I Panamá 1975 y CIDIP II Montevideo 1979:

Exigen para que sea alegable la excepción de orden público que la violación del
Derecho propio sea “manifiesta”.

El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del
derecho propio contra el derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las
normas del DIPr.

El orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del Derecho


propio.

Extensión del concepto de Orden Público Internacional:

* Extensión justificada: abarca 3 instituciones:

1) Cláusula de reserva: toda norma de DIPr contiene expresa o tácitamente una


cláusula que reserva, como excepción a la regla formulada, la del orden público
internacional.

2) Normas rígidas expresas o normas expresas de orden público internacional: son


normas de Derecho Privado propio que expresamente se adjudican efectos
extraterritoriales.

Pueden ser de 2 clases:

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a) Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: las normas rígidas
se aplican a priori, más allá del Derecho Extranjero.

b) Aditivas de las normas extranjeras: si el Derecho extranjero es más severo, hay


que aplicarlo, salvo que viole principios de nuestro orden público.

3) Principios básicos del Derecho Privado: en este supuesto, el orden público


internacional no es efecto de determinadas normas que expresamente se le
irrogan, sino de principios básicos del Derecho Privado.

*Extensión injustificada e inadmisible: abarca 3 direcciones:

1) Encuadrar en el concepto de orden público internacional normas de Derecho


Público.

2) Extender el concepto de orden público internacional a las normas de orden público


interno (=conjunto de normas de Derecho Privado que no pueden ser derogadas
por la autonomía jusprivatista de las partes, pero en cambio pueden ser
desplazadas por el Derecho Extranjero declarado aplicable por el DIPr).

3) Extender el concepto de orden público internacional a normas de extranjería del


Derecho Privado (=normas directas con elementos extranjeros): estas normas no
son DIPr sino Derecho Privado.

LEYES DE APLICACIÓN INMEDIATA

Mediante esta denominación, que nace en Francia, se comprende lo que la


jurisprudencia entiende por normas de policía y de seguridad y normas de orden
público. Son aquellas cuyo interés para la sociedad es demasiado grande para que
puedan entrar en controversia con leyes extranjeras.

Su aplicación es inmediata porque se hace sin intervención de normas de colisión. Es


un recurso técnico que permite al juzgador descartar la problemática de buscar el
Derecho Extranjero.

Normas de policía:

Estas normas captan en su tipo legal un caso ius privatista multinacional y lo


someten al Derecho material propio, delimitando expresamente su ámbito de
aplicación espacial.

La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral


inderogable, que remite al Derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar
para el Derecho extranjero ni para la autonomía de las partes.

Las normas de policía son especiales en el sistema normativo del DIPr.; desplazan
por ello a las normas de conflicto generales y, por lo tanto, excluyen absolutamente la
posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto en que rigen.
Son normas excluyentes de toda otra regulación.

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Las razones que las inspiran son la defensa de la organización política, social,
familiar o económica del país. La medida y alcance de este proteccionismo es
cuestión muy delicada de política legislativa.

Son materias reguladas por normas de policía:

- la protección de la libre concurrencia

- la protección de la parte débil de un contrato (ej: en los contratos de transporte)

- organización de la propiedad inmueble

- organización de profesiones liberales (habilitación del ejercicio de una


profesión)

- materia económica, como por ejemplo, el comercio internacional

Interpretación: Las normas de policía son excepcionales en el DIPr. Debe


interpretárselas restrictivamente. Este es el principio rector de las normas de
policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser
juzgadas según la lex loci.

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