Resumen fallos sobre el art. 449 en relación a delitos tentados/frustrados.

1.- Corte de Apelaciones de Santiago, Rol n° 4782-2017. Acoge nulidad de la defensa y no aplica
el art. 449 del Código Penal

“QUINTO: Que como puede observarse, el sistema de determinación de la pena para ciertos delitos
contra la propiedad (dentro de ellos, el robo con fuerza materia de autos) adoptado por el Estatuto
Penal, dice relación con la consideración de las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal, correspondiente al tercer factor de determinación de las penas privativas de libertad, sin
afectar a los tres primeros; esto es, la pena asignada por la ley al delito, el grado de desarrollo
alcanzado por el mismo y la forma de intervención criminal, para consideración de los cuales el
sentenciador debe atender a la pena que en cada caso ha contemplado el legislador para el delito
de que se trata (en el caso de autos, la que expresa el artículo 443 del Código Punitivo);
seguidamente, si el ilícito se encuentra í consumado, frustrado o tentado, dando aplicación a lo
ordenado en los artículos 50, 51 y siguientes; a continuación, si el interviniente tiene la calidad de
autor, cómplice o encubridor, atento a lo preceptuado en los artículos 15 y siguientes del mismo
cuerpo legal.

Solamente después de aplicar los factores precitados, el sentenciador deberá ajustarse a lo

preceptuado en el artículo 449 del Estatuto Penal, en la consideración de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad que concurren.

SEXTO: Que, de esta forma, los jueces del grado no han podido legalmente aplicar la regla especial
relativa a la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad sin hacer previamente
la rebaja correspondiente al grado de desarrollo del delito, como lo ordena el artículo 51 del Código
Penal; deducción que en el caso presente corresponde a un grado a partir del mínimo legal, por
hallarse el delito en grado imperfecto de ejecución, siendo éste el de frustrado”.

2.- Corte de apelaciones de Santiago, Rol n° 3985-2016. Acoge nulidad del Ministerio Público y
aplica el art. 449 del Código Penal

“1° Que, como se expuso, ambos recursos de nulidad se basan en la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, en relación al artículo 436, en relación a su vez al 432 y 449 del Código Penal.
Se aduce que la sentencia a que arriba el magistrado Orellana, a su juicio, adolece de una errónea
aplicación del derecho, en cuanto infringe lo ordenado en el artículo 449 del Código penal ya
transcrito , quebrando el marco rígido que impone la norma y bajando en dos grados la pena que
en abstracto correspondía al menor de edad acusado, no pudiendo más que hacerlo en un grado,
en base al reconocimiento expreso que hace el ministerio público de la concurrencia de las
atenuantes de irreprochable conducta anterior y de colaboración sustancial a la investigación, por
haber aceptado responsabilidad en el Procedimiento Simplificado”.

“4° Que, del análisis de lo expuesto en estrados, en conjunto con lo resuelto en la sentencia, y de lo
dispuesto en el artículo 449 del Código Penal modificado por la Ley 20.931, cuya nueva disposición
establece un marco rígido para la aplicación de las penas en relación a los delitos que ésta refiere, y
que corresponde precisamente el caso de autos, es posible advertir, entonces, que el fallo en análisis
ha hecho una errada aplicación de la norma citada, lo que habría tenido influencia sustancial en lo
resuelto, por lo que, necesariamente, es menester declarar la nulidad del fallo que por el presente
arbitrio se revisa, así como también del juicio que lo antecedió”.

3.- Corte de Apelaciones de Santiago, Rol n° 2400-2017. Acoge nulidad de la defensa y no aplica
el art. 449 del Código Penal

Séptimo: Que, sin embargo, el error de derecho en que incurre la sentencia recurrida, que ha sido
materia de impugnación por parte de la defensa, es no distinguir que el marco rígido que ahora se
contempla en el citado artículo, para establecer la pena dentro del límite del grado o grados –
excluyendo los artículos 65 a 69 del Código Penal-, sólo resulta aplicable a los autores de delito
consumado. En consecuencia, es posible sostener que no se aplican las restricciones que contempla
el artículo 449 del Código Penal, a los autores de delito frustrado o tentado; como tampoco, a los
cómplices o encubridores, existiendo para ello argumentos que se fundan tanto en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, para lo cual la defensa, citó de manera extensa, el debate
parlamentario; alegando también, la correcta interpretación que corresponde efectuar al artículo
449 del Código Penal, acorde a su claro tenor literal, sin perjuicio de incorporar además, elementos
de interpretación sistemática.

Noveno: Que, en segundo lugar, se puede sostener con la defensa, que la errónea aplicación que
hizo la sentencia al artículo 449 N° 1 del Código Penal, se evidencia si se considera el tenor literal de
dicha norma, la que comienza señalando que: “Dentro del límite del grado o grados señalados por
la ley como pena al delito…”, por lo que es posible sostener que el “marco rígido” que establece
esta regla 1°, sólo es aplicable a ese ámbito: a la pena señalada por la ley al delito consumado, mas
no al delito tentado, que fue el que estableció la sentencia recurrida en esta causa.

Refuerza la interpretación anterior, un análisis sistémico de las normas del Código Penal, si se
considera lo que dispone al respecto el artículo 50 del mismo cuerpo legal, cuando prescribe que “A
los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley. Siempre que
la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado ” . Por lo tanto,
se coincide con la defensa, que como la regla que establece el artículo 449 N°1 del Código Penal, se
aplica sólo a aquellos casos en que la pena a imponer es aquella señalada por la ley al autor de delito
consumado, al haberse aplicado en este caso, a un caso en que se ha establecido la existencia de un
delito tentado, existió infracción de ley, por haberse aplicado a una situación fáctica no contemplada
en la norma.

Décimo: Que, se agrega a lo anterior, la consideración que si ya por una ficción legal establecida en
el artículo 450 del Código Penal, a los autores de delito tentado o frustrado de robo –en este caso,
en lugar habitado-, les resulta aplicable la misma punición que si el hecho estuviese consumado, no
puede luego esgrimirse nuevamente esta ficción, para los efectos de estimarse que les resulta
también aplicable el margo rígido de determinación de pena, que establece el artículo 449 N° 1 del
Código Penal, porque con ello se hace una aplicación extensiva de esta regla, a un caso no regulado
por la misma, cuando fue establecido en la causa, la existencia de un delito tentado de robo en lugar
habitado, influyendo ello substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, pues se impuso al
imputado una pena superior a la que legalmente correspondía para el caso particular.

4.- Corte de Apelaciones de Arica, Rol n° 34-2018. Acoge nulidad de la defensa.

QUINTO: Que, en resumen, consta que los jueces del fondo, se plantearon la problemática en
relación a la determinación de la pena, en la especie, si aplicar las reglas generales de los artículos
65 a 59 o aplicar la norma especial del artículo 449 de, todas del Código Penal, optando por aplicar
las reglas generales, realizando una interpretación sistemática del artículo 50 inciso segundo en
relación al 449 y 450 ya citados, conclusión que Corte estima lógica y coherente, en atención al
alcance restrictivo que debe darse a las normas punitivas, siempre en relación con el mérito de los
hechos establecidos en la causa, tal como se analiza en fundamento Décimo cuarto ya indicado.

Por lo demás, conforme a la dinámica de los hechos, aparece razonable y proporcional, limitar el
alcance de la regla del artículo 450 del Código Penal, en orden a castigar como consumado un ilícito
que se encuentra tentado, pero no aplicar las reglas del artículo 449 del mismo cuerpo legal, que a
la luz del inciso segundo del artículo 50 debe restringirse únicamente a los delitos consumados, y no
extenderse a aquellos imperfectos que por una ficción legal se castigan como consumados, pero
que juicamente no gozan de tal calidad.

SEXTO: Que, en relación a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal, que establece que “Las
disposiciones generales contenidas en los cuatro artículos precedentes no tienen lugar en los casos
en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente
penados por la ley”.

Conviene recordar que los aludidos artículos 51, 52, 53 y 54 del Código Punitivo, se refieren a la
disminución de pena que existe respecto a los delitos frustrados y tentados y a la morigeración que
respecto a aquella tienen quienes participan de una forma diversa a la de autores, esto es, las
instituciones penales de la complicidad y el encubrimiento, igualmente regula dicha norma estas
formas incompletas de participación con formas incompletas en cuanto al iter criminis. Siendo dicha
norma, la que permite la existencia del artículo 450 del Código Penal, que castiga como consumado
a la tentativa de robo con intimidación, pero en caso alguno, transforman dicha figura incompleta
en una figura consumada, por lo que, una interpretación restrictivas, impiden extender las reglas
del artículo 449 del Código Punitivo, a hechos no revisten el carácter de consumados.