TEORIA DO SERVIÇO PÚBLICO

HELY LOPES MEIRELLES : “todo aquele prestado pela Administração

ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples
conveniências do Estado”.
»
MARIA SYLVIA DI PIETRO: “toda atividade material que a lei atribui ao
Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com
o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob
regime jurídico total ou parcialmente de direito público”.
»
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: “toda atividade de
oferecimento ou comodidade material destinada à satisfação da
coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que
o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou
por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - ,
instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema
normativo”.
Elementos tradicionais definidores da noção:

- 1) Elemento subjetivo (orgânico): prestação pelo Estado ou

seus delegados.
- 2) Elemento objetivo: atende necessidades de interesse geral
da comunidade.
- 3) Elemento formal: disciplinado por regime de direito
público.

- Pergunta-se: esses elementos ainda são válidos para a

definição moderna de serviço público e para a realidade
brasileira?
- A pergunta se presta ao debate sobre haver ou não uma
titularidade exclusiva do Estado nas matérias definidas como
serviço público ou se tais atividades podem ser exploradas
livremente pelos particulares (sob regime de direito privado),
mediante consentimento, regulação e fiscalização estatal.
Modelos de serviço público:

- Francês: Serviços públicos como titularidade do Estado –

modelo tradicionalmente adotado no Brasil.
- EUA: Public utility – todas as atividades são desenvolvidas em
regime de livre iniciativa, sob poder de polícia e regulação do
Estado.
- Europeu: Serviços de interesse geral – uma proposta de
conciliação dos dois modelos acima.
- serviços universais – se aproximam do conceito
tradicional de serviço público – ex: saúde pública
- serviços de interesse econômico geral – são as
atividades econômicas, livres ao setor privado, cuja relevância
autoriza uma maior regulação estatal – ex.: saúde privada
Publicização da atividade econômica: sede para a definição de serviço público

- Art. 175 CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
- Titularidade:
- Art. 21, X a XII CF: Serviços federais – rol taxativo.
- Art. 25 § 2º CF: Serviços estaduais – critério residual.
- Art. 30, V CF: serviços municipais – interesse local.
- Art. 23, II, V, IX; 196; 205 CF: serviços comuns.
Classificação do serviço público:

- Quanto à essencialidade: essenciais (serviços

públicos propriamente ditos – pró-comunidade) e
não-essenciais (serviços de utilidade pública –
pró-cidadão).

- Quanto aos destinatários: gerais (coletivos – uti

universi - indivisíveis) e individuais (específicos –
uti singuli - divisíveis).

- Quanto à obrigatoriedade: compulsórios e

facultativos.
Remuneração (custeio) do serviço público:

- Serviços públicos gerais – imposto (tributo geral) –

art. 145, I CF e Súmula 670 STF.

- Serviços públicos individuais (divisíveis) e

compulsórios – taxa (tributo específico) – art. 145,
II CF.

- Serviços públicos individuais (divisíveis) e

facultativos – tarifa (preço público).
Formas de execução do serviço público:

- Execução direta: prestados diretamente pelo Estado ou pelas

entidades de administração indireta.

- Execução indireta: prestados por terceiros (pessoas físicas

ou jurídicas privadas), por acordo de vontade (contrato
administrativa) ou ato administrativo unilateral a
particulares. Nesse caso há apenas transferência da
execução do serviço e não da titularidade.
Modalidades de delegação negocial:

- Concessão de serviço público:

- comum (L. 8987/95 e L. 9074/95)
- especial (L. 11079/04 – PPP)

- Permissão de serviço público: L. 8987/95 e

9074/95.

- Autorização de serviço público: art. 21, XI e XII

CF; L. 9074/95; L. 9472/97.
Concessão e permissão de serviço público:

» Art. 175 CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
» Parágrafo único. A lei disporá sobre:
» I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias
de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de
sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
» II - os direitos dos usuários;
» III - política tarifária;
» IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Concessão e permissão de serviço público:

» Lei n. 8987/95: Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei,

considera-se:
» I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal
ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço
público, precedido ou não da execução de obra pública,
objeto de concessão ou permissão;
» II - concessão de serviço público: a delegação de sua
prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,
na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Concessão e permissão de serviço público:

» Lei n. 8987/95: Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei,

considera-se:
» III - concessão de serviço público precedida da execução de
obra pública: a construção, total ou parcial, conservação,
reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de
interesse público, delegada pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço
ou da obra por prazo determinado;
Concessão e permissão de serviço público:

» Lei n. 8987/95: Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei,

considera-se:
» IV - permissão de serviço público: a delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços
públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco.
» Art. 40 A permissão de serviço público será formalizada
mediante contrato de adesão, que observará os termos desta
Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente.
» Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta
Lei.
Concessão e permissão de serviço público:

» Princípios informativos do serviço público:

» L. 8987/95 – Art. 6º Toda concessão ou permissão
pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei,
nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
» § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
» § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas,
do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem
como a melhoria e expansão do serviço.
Concessão e permissão de serviço público:

» Política tarifária:
» Art. 9. A tarifa do serviço público concedido será fixada
pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada
pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no
contrato.
» Art. No atendimento às peculiaridades de cada serviço
público, poderá o poder concedente prever, em favor da
concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de
outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com
ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade
das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Concessão e permissão de serviço público:

» Responsabilidade do concessionário:
» Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros,
sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente
exclua ou atenue essa responsabilidade.
» Art. 37 § 6º CF:
» As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Concessão e permissão de serviço público:

» Subcontratação de serviços:
» Art. 25 § 1 Sem prejuízo da responsabilidade a que se
o

refere este artigo, a concessionária poderá contratar com

terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem
como a implementação de projetos associados.
» § 2 Os contratos celebrados entre a concessionária e os
o

terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão

pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação
jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
Concessão e permissão de serviço público:

» Subconcessão de serviços:
» Art. 26 É admitida a subconcessão, nos termos previstos no
contrato de concessão, desde que expressamente autorizada
pelo poder concedente.
» § 1 A outorga de subconcessão será sempre precedida de
o

concorrência.
» § 2 O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e
o

obrigações da subconcedente dentro dos limites da

subconcessão.
Concessão e permissão de serviço público:

» Extinção da concessão:
» Art. 35. Extingue-se a concessão por:
» I - advento do termo contratual;
» II - encampação; (art. 37 - razões de interesse público)
» III - caducidade; (art. 38 - inadimplemento do contratado)
» IV - rescisão; (art. 39 - inadimplemento do poder público)
» V - anulação; (ilegalidade)
» VI - falência ou extinção da empresa concessionária e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa
individual.
Concessão especial serviço público (Parceria Público-Privada):

» Lei n. 11.079/04: Art. 2o Parceria público-privada é o

contrato administrativo de concessão, na modalidade
patrocinada ou administrativa.
» § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços
públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95,
quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos
usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado.
» § 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de
serviços de que a Administração Pública seja a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens.
Concessão especial serviço público (Parceria Público-Privada):

» Lei n. 11.079/04: Art. 2º ...

» § 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-
privada:
» I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00
(vinte milhões de reais);
» II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5
(cinco) anos; ou
» III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-
de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a
execução de obra pública.
Autorização serviço público:

» Art. 21, XI CF: explorar, diretamente ou mediante autorização,

concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos
termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.

» Conceito de autorização: ato administrativo unilateral,

discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao
particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de
atividade material, ou a prática de ato que, sem esse
consentimento, seriam legalmente proibidos.
» (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Atlas, 2000)
Autorização serviço público:

» Serviço de Telecomunicações:
» L. 9472/97: Art. 126. A exploração de serviço de
telecomunicações no regime privado será baseada nos
princípios constitucionais da atividade econômica.
» Art. 131. A exploração de serviço no regime privado
dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará
direito de uso das radiofreqüências necessárias.
» § 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato
administrativo vinculado que faculta a exploração, no
regime privado, de modalidade de serviço de
telecomunicações, quando preenchidas as condições
objetivas e subjetivas necessárias.
Autorização serviço público:

» Serviço de energia elétrica:

» L. 9074/95: Art. 6º As usinas termelétricas destinadas à produção
independente poderão ser objeto de concessão mediante licitação
ou autorização.
» Art. 7º São objeto de autorização:
» I - a implantação de usinas termelétricas, de potência superior a
5.000 kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor;
» II - o aproveitamento de potenciais hidráulicos, de potência
superior a 3.000 kW (três mil quilowatts) e igual ou inferior a
10.000 kW (dez mil quilowatts), destinados a uso exclusivo do
autoprodutor.
Autorização serviço público:

» Para Celso A. Bandeira de Mello (Curso de Direito

Administrativo):

» a) para aquelas hipóteses em há efetivamente um serviço de

telecomunicações mas não propriamente um serviço público, mas
serviço de interesse privado delas próprias.

» b) para abranger casos em que efetivamente está em pauta um

serviço público mas se trata de resolver emergencialmente uma
dada situação até a adoção dos convenientes procedimentos por
força dos quais se outorga permissão ou concessão.
Autorização serviço público:

» Para Elena Landau (Regime jurídico das autorizações no setor

público):
» “Na eletricidade, a autorização parece ter sido utilizada como
uma forma de conciliar o desejo de atrair investidores privados,
oferecendo maior autonomia empresarial, e a necessidade de
manter a exploração dos serviços sob regulação e fiscalização do
Poder Público, em função de sua natureza de serviço público na
ponta da cadeia energética. Criou-se assim um instrumento que,
por um lado, vem envolto numa aparência de maior autonomia
empresarial, mas que cria grande insegurança jurídica ao
investidor, pois não derrogou por completo o regime jurídico das
concessões. Ressalte-se que também não há, em contrapartida,
direitos típicos desta forma de delegação assegurados à empresa
autorizada, em especial a garantia do equilíbrio econômico-
financeiro característico do contrato de concessão.”
Gestão associada de serviços públicos:

» Art. 241 CF: A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios
públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços
públicos, bem como a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade
dos serviços transferidos.
» L. 11.107/05: Dispõe sobre normas gerais de contratação de
consórcios públicos e dá outras providências.
Regime de parceria para prestação de serviço público social:

» Modalidades:
» Contrato de gestão: Organizações Sociais (OS) – L.
9.637/98.
» Termo de parceria: Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público (OSCIP) – L. 9.790/99.
» Parcerias voluntárias: L. 13.019/14.