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CONSTITUCIONALIDAD Y

DECISIÓN JUDICIAL*

* Los tres primeros textos que se reúnen bajo este título fueron presentados
en el VI Seminario Eduardo García Máynez sobre Teoría y Filosofía del Derecho,
organizado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), la Escuela
Libre de Derecho, La Universidad Iberoamericana (UIA), la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM) y la Universidad de las Américas (UDLA). El evento
se llevó a cabo en la Ciudad de México los días 3, 4 y 5 de octubre de 1996.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
DE NUEVO SOBRE LOS CASOS TRÁGICOS

Manuel Atienza*

1. Introducción

E eln losde últimos años, el problema de la interpretación –y, en particular,


la interpretación constitucional– parece estar en el centro de
la teoría jurídica. Las razones son, creo, bastante obvias. Una de ellas es
el carácter de supralegalidad que se reconoce a las constituciones con-
temporáneas: la interpretación constitucional es, así, una interpretación
superior a la de las otras normas; o, si se quiere decirlo de otra manera, la
inter-pretación constitucional marca los límites de posibilidad de la inter-
pretación de todas las otras normas, establece para todos los niveles del
orden jurídico la obligación de interpretar de acuerdo (o en conformidad)
con la Constitución. La otra razón deriva de la peculiariedad que tienen
las cons-tituciones –en relación con los otros materiales jurídicos– en el
sentido de que aquí predominan enunciados de principio o enunciados
valorativos, cuya interpretación presenta una mayor complejidad –da lugar
a mayores disputas– que la de las normas –entendida la expresión en su
sentido más amplio– del resto del ordenamiento jurídico.
Estas y otras razones (como, por ejemplo, el que la interpretación au-
téntica o definitiva de la Constitución esté confiada a órganos que difie-ren
de los órganos jurisdiccionales ordinarios en diversos aspectos como es el
de la elección política de sus miembros) plantean dos tipos de pro-blemas
que, en términos tradicionales, podrían llamarse el problema de la natu-
raleza y el de los límites de la interpretación constitucional. El primero
de ellos –del que no me voy a ocupar aquí– es el de si la interpretación
constitucional –la que llevan a cabo los tribunales constitucionales– es o no
un tipo de interpretación jurídica, qué diferencias presenta en relación con
la de los tribunales ordinarios, si el método de la ponderación difiere o no
esencialmente del de la subsunción, etc. El problema de los límites, a su
vez, puede entenderse referido a los límites externos o a los internos. En el
primer caso, la cuestión fundamental a tratar será la de la separación entre

* Universidad de Alicante, España

ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997


8 MANUEL ATIENZA

jurisdicción y legislación, esto es, la de los límites del activismo judicial,


la legitimidad de los tribunales constitucionales, etc. En el segundo, los
límites internos, se trata de ver si los tribunales constitucionales –y, en
general, cualquier tribunal– pueden cumplir con la función que el propio
sistema jurídico parece asignarles: dictar resoluciones correctas para
los casos que se les presenten, realizar la justicia a través del Derecho.
Manuel Aragón plantea así la cuestión: ‘‘Interpretación ‘constitucional’
de la ley, argumentación y fundamentación jurídicas, resolución justa
y no sustitución del legislador. He aquí las cuatro condiciones para la
correcta interpretación de la Constitución, modificando, en este caso,
sólo la primera: en lugar de la interpretación ‘constitucional’ de la ley,
la interpretación ‘constitucionalmente adecuada’ de la Constitución. Y
concretando que la resolución ‘justa’ ha de entenderse como ‘justa pero
jurídicamente correcta’ ’’ [1986, p. 129].
El problema que me interesa tratar aquí es este último o, si se quiere,
un aspecto de este último: la tesis que pretendo sostener es que uno de
los límites de la racionalidad jurídica viene dado por la existencia de casos
trágicos; o, dicho quizás en forma más exacta, que la racionalidad jurídica
no puede (no debe) desconocer la existencia de casos trágicos, debe dejar
un lugar para el sentimiento de lo trágico en el Derecho.

2. Casos fáciles y casos difíciles

La distinción entre casos fáciles y casos difíciles juega un papel esen-


cial en lo que cabría denominar como ‘‘teorías estándar’’ de la argumen-
tación jurídica y también, más en general, en la teoría del Derecho
contemporánea.
Así, por ejemplo, Marmor ha sostenido recientemente que el positivismo
jurídico implica o presupone esa distinción, pues de otra manera no podría
aceptarse que existe una separación conceptual entre lo que es y lo que
debe ser Derecho: ‘‘Esta tesis de la separación –ha escrito este autor en
un interesante libro sobre interpretación y teoría jurídica– supone nece-
sariamente la asunción de que los jueces pueden (al menos en algunos
casos estándar) identificar el Derecho y aplicarlo sin referencia a consi-
deraciones sobre lo que, en las circunstancias, debe ser el Derecho. En
otras palabras, la distinción entre el Derecho como es y como debe ser
implica una distinción paralela entre las actividades de aplicar el Derecho
y crearlo. Esto sugiere también una particular perspectiva sobre el papel
de la interpretación en la aplicación judicial del Derecho. La interpretación
se entiende que designa típicamente una actividad (parcialmente) creativa;
tiene que ver con determinar el significado de lo que en algún aspecto
relevante no es claro o es indeterminado. Dicho de manera aproximativa,
se puede decir que la interpretación añade algo nuevo, previamente no
reconocido, a aquello que se interpreta. Tomado conjuntamente con el
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 9

punto anterior, ello implica que el positivismo jurídico no puede aceptar el


punto de vista de que el Derecho es siempre objeto de interpretación. Se da
por sentado que, en mayor o menor medida, los jueces participan, a través
de su actividad interpretativa, en el proceso de crear Derecho. Antes, sin
embargo, tiene que haber un Derecho para interpretar’’ [Marmor 1991,
p. 124-5]. O sea, casos fáciles son aquéllos (que ciertamente existen) en
los que no hay más que aplicación pura y simple del Derecho, mientras
que en los casos difíciles la cuestión en litigio no está determinada por
los estándares jurídicos existentes; por eso, estos últimos requieren, a
diferencia de los primeros, una labor interpretativa.
Por lo que se refiere, en particular, a la teoría de la argumentación
jurí-dica, la importancia de la distinción –suele decirse– radica en que la
jus-tificación de las decisiones a tomar en unos u otros casos fáciles (y
supuesto que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del Derecho válido
y puede identificar cuáles son esas reglas válidas a través de la aceptación
de criterios de reconocimiento compartidos), la justificación consistiría en
efectuar una mera deducción, el consabido silogismo judicial, cuya conclu-
sión –en esto conviene insistir– no es una decisión (por ejemplo, ‘‘condeno
a X a la pena P’’), sino una norma (‘‘debo condenar a X a la pena P’’)1. Por
el contrario, en los casos difíciles –cuando existen dudas concernientes a
la premisa normativa, a la premisa fáctica o a ambas– la justificación de la
decisión no puede contenerse únicamente en un razonamiento deductivo.
A los criterios de la lógica –la lógica en sentido estricto o lógica deducti-
va– debe añadirse los de la llamada ‘‘razón práctica’’ que se contienen en
principios como el de universalidad, coherencia, consenso, etc.
Ahora bien, lo anterior no implica que la distinción entre casos fáciles y
difíciles sea, sin más, aceptable. De hecho, ha sido, y es, discutida, desde
diversos puntos de vista.
Para empezar, cabe dudar de que la misma tenga un carácter razona-
blemente claro, dada la ambigüedad con que habitualmente se usan esas
expresiones y la diversidad de problemas a los que se alude. Así, Pablo
Navarro ha señalado, por un lado, los múltiples significados con que se
usa la expresión ‘‘caso difícil’’. ‘‘Por ejemplo –escribe–, un caso C es con-
siderado difícil si:

a) No hay una respuesta correcta a C.


b) Las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que
expresan son vagos, poseen textura abierta, etc.
c) El Derecho es incompleto o inconsistente.

1
Sigo básicamente el planteamiento de MacCormick [1978]. Esta última distinción se encuentra
también en Marmor cuando señala que la aplicación no es cuestión de lógica [1994, p. 128].
10 MANUEL ATIENZA

d) No hay consenso acerca de la resolución de C en la comunidad de


juristas.
e) C no es un caso rutinario o de aplicación mecánica de la ley.
f) C no es un caso fácil y es decidible solamente sopesando disposiciones
jurídicas en conflicto, mediante argumentos no deductivos.
g) Requiere para su solución de un razonamiento basado en princi-
pios.
h) La solución de C involucra necesariamente a juicios morales. [Na-
varro 1993, pp. 252-3].

Por otro lado, Navarro advierte también sobre la necesidad de distinguir


entre problemas conceptuales (qué es un caso fácil o difícil), fácticos (qué
hacen los jueces, los abogados, etc. ante un caso fácil o difícil) o normativos
(qué se debe hacer en un caso fácil o difícil).
No parece, sin embargo, muy claro que se le pueda dar la razón en
cuanto a la exigencia de esta triple distinción, ya que el aspecto de com-
portamiento y el justificativo parecen formar parte de las propiedades
definitorias de caso fácil o difícil (como él mismo sugiere, cuando indica
que aunque la caracterización de caso difícil no es unívoca, ‘‘es obvio que
pueden establecerse algunas relaciones entre los distintos enfoques’’ [p.
253]). Esto, por cierto, no implica ningún error de tipo conceptual o cosa
por el estilo. Así, cabe perfectamente aceptar como caracterización –o,
al menos, como punto de partida para la caracterización– de caso difícil
aquellos que cumplen los requisitos indicados anteriormente bajo las
letras d) a h): las notas b) y c) quedan excluídas porque lo que recogen
son tipos o causas de los casos difíciles; y la nota a), porque no todos los
autores que utilizan la distinción aceptan lo ahí contenido, es decir, ésta
sería, por así decirlo, una nota polémica.
Las dificultades, sin embargo, no se acaban aquí. Como es bien sabido,
la tesis de Dworkin con respecto a los casos difíciles es que, en relación
con ellos como en relación con los casos fáciles, el juez no goza de dis-
cre-cionalidad, pues también aquí existe una única respuesta correcta; o,
dicho en los términos más cautelosos con los que a veces se expresa: ‘‘las
oca-siones en las que una cuestión jurídica no tiene respuesta correcta en
nuestro sistema jurídico [y, cabe generalizar, en los Derechos de los Esta-
dos democráticos] pueden ser mucho más raras de lo que generalmente
se supone’’ [Dworkin 1986a, p. 119]. Por eso, frente a la crítica de que su
concepción del Derecho como integridad sólo valdría para los casos difí-
ciles, Dworkin no tiene inconveniente en replicar que la distinción entre
casos fáciles y casos difíciles ‘‘no es tan clara ni tan importante’’ como esa
crítica supone y que ‘‘los casos fáciles son, para el Derecho como integridad
[o sea, para su concepción del Derecho] sólo casos especiales de casos
difíciles’’ [Dworkin 1986b, p. 266]. Lo que Dworkin llama ‘‘el problema
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del caso fácil’’ consistiría en lo siguiente: ‘‘puede ser difícil saber si el caso
actual es un caso fácil o difícil, y Hércules no puede decidirlo al utilizar su
técnica para casos difíciles sin dar por sentado lo que queda por probar’’
[Dworkin 1986b, p. 354]. Pero esto le parece a Dworkin justamente un
pseudoproblema: ‘‘Hércules no necesita un método para casos difíciles
y otro para los fáciles. Su método funciona también en los casos fáciles,
pero como las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias,
o al menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que está funcionando
una teoría. Pensamos que la pregunta sobre si alguien puede conducir
más rápido de lo que estipula el límite de velocidad es una pregunta fácil
por-que suponemos de inmediato que ninguna descripción del registro
legal que negara dicho paradigma sería competente. Pero una persona
cuyas convicciones sobre justicia y equidad fueran muy diferentes de las
nuestras no hallaría tan fácil esa pregunta; aun si terminara aceptando
nuestra respuesta, insistiría en que nos equivocamos al estar tan confia-
dos. Esto explica por qué las preguntas consideradas fáciles durante un
periodo se tornan difíciles antes de volver a ser otra vez fáciles, pero con
respuestas opuestas’’ [Dworkin 1986b, p. 354].
La relativización de Dworkin en cuanto a la distinción caso fácil/caso
difícil es de signo bastante diferente a la que sostienen los (o algunos de
los) integrantes del movimiento Critical Legal Studies [cfr., por ejemplo,
Kennedy 1986]. Cabría decir, incluso, que son de signo diametralmente
opuesto: mientras que para Dworkin, en cierto modo –y a pesar de su
frase antes transcrita, todos los casos son, en última instancia, fáciles,
puesto que poseen una sola respuesta correcta2, para los CLS no cabría
hablar prácticamente nunca de caso fácil, esto es de caso con una única
respuesta correcta. No es por ello de extrañar el alejamiento explícito de
Dworkin con respecto a esa concepción (aunque no deja de reconocer que
sus pretensiones escépticas de tipo general, entendidas en cuanto escepti-
cismo interno3, son importantes) y que, entre otros motivos, descansa en
el re-proche que les dirige por haber pasado por alto la distinción entre
com-petencia y contradicción entre principios, esto es, por interpretar

2
Así lo afirma Barak [1987, p. 28], quien considera que en los casos difíciles existen varias res-
puestas correctas [lawful] y de ahí que el juez tenga (limitadamente) que ejercer su discreción.
3
Dworkin distingue entre el escepticismo externo y el interno. Según el primero, los valores
morales no formarían parte de la ‘‘fábrica’’ del universo: cuando uno dice que la esclavitud es injusta,
no estaría afirmando algo sobre la realidad, sino proyectando sus opiniones sobre el mundo. Por
el contrario, el escepticismo interno –el escepticismo relevante para Dworkin– lo que sostiene es
que no puede decirse que una opinión moral sea superior a otra (‘‘la esclavitud es justa’’ no goza
de mejores argumentos en su favor, en la discusión moral, que ‘‘la esclavitud es justa’’) [Dworkin
1986b, pp. 76-86 y 266-267; cfr. también Moreso 1996, cap V].
12 MANUEL ATIENZA

como contradicción lo que no pasa de ser competencia entre principios de


manera que, por esa vía, todos los casos resultan ser –o, mejor, parecen
ser– difíciles4.
Frente al escepticismo ‘‘radical’’ de los CLS, el punto de vista de un
autor como Posner representaría un escepticismo que él mismo califica
de ‘‘mo-dernado’’ y ‘‘epistemológico’’. Posner no niega que existan casos
fáciles y casos difíciles, pero pone en duda que muchos de estos últimos
puedan ser resueltos en forma metódica. ‘‘Muchas –aunque ciertamente
no la mayoría y quizás sólo una pequeña fracción– de las cuestiones jurí-
dicas en nuestro sistema, y sospecho que también en muchos otros, no
son simplemente difíciles, sino imposibles de ser contestadas mediante
los métodos del razonamiento jurídico. Como resultado, las respuestas
–la enmienda ca-torce garantiza ciertos derechos a los padres de hijos
ilegítimos, el derecho a la intimidad sexual no incluye la sodomía, el
dueño de un hotel tiene un deber de cuidado en relación con personas
que han sufrido un daño por causa de un huésped borracho, las leyes
contra la venta de niños hacen que no sean exigibles los contratos de
maternidad surrogada, y así hasta el infinito– dependen de juicios de
policy, de preferencias políticas y valores éticos de los jueces o (lo que
claramente no es distinto) de la opinión pública dominante que actúa a
través de los jueces, antes que del razonamiento jurídico considerado
como algo diferente de la policy, o la política, o los valores, o la opinión
pública. Algunas veces estas fuentes de creencias permitirán a un juez
llegar a un resultado que se pueda demostrar correcto, pero frecuente-
mente no; y cuando no, la decisión del juez será indeterminada, en el
sentido de que una decisión de otro tipo sería considerada con la misma
probabilidad correcta por un observador informado e imparcial’’ [1988,
p. 316]. De todas formas –por eso su ‘‘moderación’’–, Posner consi-dera
que aunque los procedimientos o métodos del razonamiento jurídico
no sean suficientes para establecer la corrección de las decisiones, la
justificación de las decisiones judiciales en esos casos no tiene por qué
consistir en una sarta de mentiras destinadas a ocultar los verdaderos –e
inconfesables– motivos de la decisión: ‘‘El hecho de que no pueda mos-
trarse que una posición es correcta no significa que sea el producto de
la pasión o de la vileza. La posición puede reflejar una visión social que
puede ser articulada y defendida aun cuando no pueda probarse que es
correcta o falsa. Pocas proposiciones éticas –casi ninguna de las que la gente
está interesada en debatir– puede probarse que sea correcta o equivocada

4
Dworkin ilustra esa crítica con un ejemplo a propósito de los principios que entran en juego
en los supuestos de compensación por accidente en el Derecho norteamericano [1986b, pp. 274-5
y 441 y ss.].
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 13

[right or wrong] y sin embargo el discurso ético no es infruc-tuoso; y en


los casos indeterminados, el discurso jurídico es una forma de discurso
ético o político’’ [ibid., p. 362].
En fin, cabe pensar también que la distinción entre casos fáciles y
difíciles (y, aproximadamente, en los términos antes señalados) es, en lo
fundamental, aceptable –incluso necesaria– pero necesita ser ‘‘enriquecida’’,
en el sentido de que se deberían trazar nuevas categorías situadas ‘‘entre’’
los casos fáciles y los difíciles, y también, ‘‘más allá’’ de unos y otros.
Entre los casos fáciles y los difíciles se situarían, por ejemplo, los que
Barak ha llamado casos ‘‘intermedios’’ y que integran una buena porción
de los que llegan a los tribunales superiores y constitucionales. ‘‘Los casos
intermedios se caracterizan por el hecho de que, en el análisis final, el
juez no tiene discreción para decidir. Desde esta perspectiva, son casos
fáciles: Lo que los sitúa aparte de los casos fáciles es sólo que en los casos
in-termedios ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo
que apoya su posición. Se necesita un acto consciente de interpretación
antes de que el juez pueda concluir que el problema [argument] es real-
mente infundado y que sólo hay una solución jurídica. Cualquier jurista
que pertenezca a la comunidad jurídica de que hemos hablado llegará a
esta conclusión –de que sólo hay una solución jurídica–, de manera que
si el juez fuera a decidir de otra forma, la reacción de la comunidad sería
que ha cometido un error (...) En todos estos (...), después de un balance
y so-pesamiento consciente –que a veces requiere un esfuerzo coordina-
do y serio– y en el marco de las reglas aceptadas, todo jurista versado
llegará a la conclusión de que sólo existe una posibilidad y de que no hay
discreción judicial’’ [Barak 1987, pp. 39-40].
Y más allá de los casos fáciles y de los difíciles están los que cabe llamar
casos trágicos: aquellos que no tienen ninguna respuesta correcta y que,
por lo tanto, plantan a los jueces no el problema de cómo decidir ante una
serie de alternativas (o sea, cómo ejercer su discreción), sino qué camino
tomar frente a un dilema. Pero antes de llegar ahí, antes de enfrentarnos
con la cuestión de cómo actuar frente a una situación trágica, conviene
aclarar dos cuestiones previas: qué cabe entender específicamente por
caso trágico y si realmente existen casos trágicos en el Derecho.

3. Los casos trágicos

3.1. Casos difíciles y casos trágicos

La discusión en torno a los casos difíciles en la teoría del Derecho


contemporáneo –sin duda por influencia de la obra de Dworkin– ha gi-
rado en torno a cuestiones como la de si para todos los casos jurídicos
(inclui-dos, pues, los difíciles) existe una única respuesta correcta, si el
14 MANUEL ATIENZA

juez dispone o no de discrecionalidad, aunque sea limitada, en los casos


difíciles, en qué consiste, cómo se ejerce o fundamenta la discrecionalidad
judicial, etc. Ello, sin embargo, supone dar por sentado que para todo caso
jurídico existe al menos una respuesta correcta; o, si se quiere decirlo de
otra manera, el presupuesto último del que parte el paradigma dominante
de teoría del Derecho (que incluye tanto a Dworkin como a lo que he
llamado la teoría estándar de la argumentación jurídica –autores como
MacCormick, Alexy, Aarnio o Peczenik– y, por supuesto, la metodología
jurídica de corte más tradicional) es el de que en el Estado de Derecho
contemporáneo ‘‘siempre es posible ‘hacer justicia por medio del Derecho’ ’’
[Atienza 1991, p. 251].
Ahora bien, una valoración tan positiva de nuestros Derechos va ligada
–como no podía ser menos– a una ideología de signo inequívocamente
conservador y a la que no veo ninguna razón para adherirse. Sigo por
ello considerando acertada una de las conclusiones a que llegaba en un
libro de hace algunos años dedicado a exponer –y criticar– las teorías
dominantes de la argumentación jurídica. ‘‘En mi opinión –afirmaba– la
teoría de la argumentación jurídica tendría que comprometerse con una
concep-ción –una ideología política y moral– más crítica con respecto
al Derecho de los Estados democráticos, lo que, por otro lado, podría
suponer también adoptar una perspectiva más realista. Quien tiene que
resolver un determinado problema jurídico, incluso desde la posición de
juez, no parte ne-cesariamente de la idea de que el sistema jurídico ofrece
una solución correcta –política y moralmente correcta– del mismo. Puede
muy bien darse el caso de que el jurista –el juez– tenga que resolver una
cuestión y argumentar en favor de una decisión que es la que él estima
como correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que
ésa no es la solución a que lleva el Derecho positivo. El Derecho de los
Estados demo-cráticos no configura necesariamente el mejor de los mundos
jurídi- camente imaginables (aunque sí que sea el mejor de los mundos
jurídicos existentes). La práctica de la adopción de decisiones jurídicas
mediante instrumentos argumentativos no agota el funcionamiento del
Derecho que consiste también en la utilización de instrumentos burocráticos
y coactivos. E incluso la misma práctica de argumentar jurídicamente
para justificar una determinada decisión puede implicar en ocasiones un
elemento trágico’’ [Atienza 1991, p. 251-2]5.
Lo que en ese y en un trabajo anterior [1989] entendía por ‘‘caso trágico’’

5
La idea de que nuestros Derechos democráticos no constituyen el mejor de los mundos
jurídicos posibles la tomaba de un trabajo de Tugendhat [1980]. Esta misma idea es la que parece
contenerse [Bayón 1985] en la síntesis entre Dworkin y Ely efectuada por Barber (On What the
Constitution Means, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1984), para dar cuenta de
la noción de supremacía constitucional.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 15

eran aquellos supuestos en relación con los cuales ‘‘no cabe encontrar
ninguna solución [jurídica] que no sacrifique algún elemento esencial de
un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico
y/o moral’’ [Atienza 1991, p. 252]; o, dicho de otra manera, los casos en
relación con los cuales ‘‘no existe ninguna solución que se sitúe por encima
del equilibrio mínimo’’ [Atienza 1989, p. 101]. Distinto, y por encima, del
equilibrio mínimo estaría el equilibrio óptimo que lo alcanzaría ‘‘la deci-
sión (o las decisiones) que satisfacieran no sólo las exigencias esenciales,
sino también otras exigencias no esenciales, de acuerdo con el distinto
peso atribuido a cada una y con los criterios o reglas de decisión que se
utilicen [una de esas reglas podría ser, por ejemplo, la que prescribe no
sacrificar nunca una exigencia que tenga un mayor peso en aras de otras
de menor peso, aunque la suma de estas últimas arrojaran un peso supe-
rior a la primera’’ [ibid., p. 100]. A partir de aquí, la diferencia que cabría
establecer entre quienes, como Dworkin, entienden que siempre –o casi
siempre– puede encontrarse una respuesta correcta y quienes –como hemos
visto– niegan esa pretensión afectaría al logro del equilibrio óptimo, pero
no del mínimo; es decir, lo que se discute es si cabe siempre decir que
una respuesta es mejor que otra, pero no si hay alguna buena respuesta:
unos y otros estarían de acuerdo en que un caso es difícil ‘‘cuando en
relación con el mismo cabe encontrar, en principio, más de un punto de
equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay
que tomar en consideración en la decisión y, por tanto, hay que efectuar
(y justificar) una decisión’’ [ibid, p. 99].
Todo ello, por cierto, presupone que en los casos difíciles se da siempre
una contraposición entre principios o valores (entendiendo por valores la
dimensión justificativa de las normas contempladas como razones para
la acción) que ha de resolverse mediante una operación de ponderación
en la que se sopesan las diversas exigencias para alcanzar un punto de
equilibrio mínimo u óptimo. Esto es sin duda cierto, pero no debe llevar
a pensar que en los casos fáciles (y quizás en algunos de los que llamá-
bamos intermedios) no habría, por así decirlo, más que una operación de
subsunción del caso bajo el supuesto de hecho de la regla, o del conjunto
de reglas, aplicable; y como las reglas tal y como he sostenido en varios
trabajos escritos conjuntamente con Juan Ruiz Manero– suponen razones
para la acción perentorias o excluyentes, de ahí se seguiría que, en los
casos fáciles, no cabría hablar de deliberación por parte, por ejemplo,
del juez que tuviera que resolverlo, sino simplemente de obediencia a
las reglas. Esto, sin embargo, no es exactamente así, pues ‘‘un caso es
fácil precisamente cuando la subsunción de unos determinados hechos
bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema
de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo
de que se trate’’; esto es, la obediencia a las reglas, a las razones peren-
16 MANUEL ATIENZA

torias, que se da en los casos fáciles ‘‘exige la previa deliberación [del


juez] y sólo tiene lugar en el territorio acotado por ésta’’ [Atienza y Ruiz
Manero 1996, pp. 22 y 23]. En definitiva, para los órganos judiciales, el
Derecho constituye, en nuestra opinión –y bien se trate de casos fáciles o
difíciles– ‘‘un sistema excluyente [en cuanto que el órgano jurisdiccional
sólo puede atender a razones contenidas explícita o implícitamente en el
propio Derecho] en un doble nivel y en un doble sentido. En un primer
sentido –y en un primer nivel– por cuanto que impone a tales órganos
jurisdiccionales el deber de componer un balance de razones integrado
únicamente por las constituidas por las pautas jurídicas, siendo admisible
la toma en consideración de otras razones únicamente en la medida en
que las propias pautas jurídicas lo permitan. En un segundo sentido –y
en un segundo nivel– por cuanto que tal balance de razones remite, no
en todos los casos, pero si en la mayoría, a adoptar como base de la reso-
lución una regla jurídica, esto es, una razón perentoria. Cabría así dividir
los casos en dos grupos: aquéllos cuya resolución se fundamenta en el
balance de razones jurídicas que se integran en la deliberación del órgano
jurisdiccional, y aquellos otros en los que tal balance de razones exige el
abandono de la deliberación y la adopción como base de la resolución de
una razón perentoria’’6 [ibid., pp. 23-24].
Esta forma de ver las cosas, por cierto, deja por así decirlo indecidida la
cuestión de si existen o no casos trágicos en nuestros Derechos, esto es,
un tipo de caso difícil en el que el ‘‘balance de razones’’ no permite llegar
a una solución satisfactoria, a una solución –como antes decía– que no
suponga el sacrificio de algún valor –o exigencia valorativa– considerado
como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral [cfr. Atienza
y Ruiz Manero 1996, p. 141].

3.2. Juristas y filósofos ante los casos trágicos

Ahora bien, como antes señalaba, la exclusión de estos casos trágicos es


un presupuesto común a casi toda la teoría del Derecho contemporánea.
Y ni siquiera cabe afirmar en rigor que sostengan la existencia de casos
trágicos autores que, como Calabresi y Bobbit, han estudiado y efectuado
aportaciones notables en el campo de las llamadas ‘‘elecciones trágicas’’,
esto es, las decisiones relativas a la producción y reparto de bienes que
implican un gran sufrimiento o incluso la muerte, como ocurre en rela-

6
Esta postura, como se ve, es semejante a la, antes indicada, de Dworkin: la distinción entre
casos fáciles y difíciles queda también aquí notablemente relativizada; las fronteras entre ambos
tipos de casos son fluidas, pues siempre cabe que surjan circunstancias que hagan que el ‘‘sistema
de los principios’’ impida que un determinado tipo de caso –hasta entonces fácil– pueda seguir
siendo considerado como subsumible bajo una determinada regla o conjunto de reglas.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 17

ción con el trasplante de órganos vitales, el control de la natalidad o el


servicio militar en tiempo de guerra. El conflicto surge aquí, por un lado,
entre ‘‘valores con los que la sociedad determina los beneficiarios de la
distribución y (con la naturaleza) los perímetros de la escasez y, por otro
lado, los valores morales humanistas que valoran la vida y el bienestar’’
[Calabresi y Bobbit 1978, p. 18]. El actuar en el contexto de bienes ne-
cesariamente escasos hace que entren en conflicto ‘‘los valores últimos,
los valores con los que una sociedad se define a sí misma. Preguntamos
‘¿Qué curso de acción no produce males?’ [como Esquilo hace decir a
Agamenón], pero sabemos que ninguna verdadera respuesta nos con-
fortará. Como un crítico [R. B. Sewall] ha establecido, ‘En la base de la
forma trágica está el reconocimiento de la inevitabilidad de paradojas,
de tensiones y ambigüedades no resueltas, de los opuestos en equilibrio
precario. Como el arco, la tragedia nunca se destensa’ ’’ [ibid., pp. 18-19].
Calabresi y Bobbit parten de cuatro posibles aproximaciones mecanismos
para la toma de decisiones en esos contextos: el mercado, la política, el
azar y la tradición. Todos ellos presentan inconvenientes que los vuelven
inservibles, pero los dos primeros pueden ser modificados (con respecto
a sus formas puras), para tratar así de salvar, al menos, alguno de esos
inconvenientes. En relación con los mecanismos de tipo político, una
de esas modificaciones consiste en recurrir a una instancia a quien no
cabe exigir responsabilidad por sus actuaciones, como mecanismo de
descentralización de las decisiones políticas, y cuyo prototipo sería, en
uno de sus aspectos, el jurado. Frente a los problemas que plantan tales
instituciones, los autores sugieren la posibilidad de recurrir al modelo del
tribunal (frente al del jurado), pero rechazan tal posibilidad en los siguien-
tes términos: ‘‘En esta discusión sobre las instancias sin responsabilidad
adaptadas a las circunstancias, hemos tenido varias ocasiones para sugerir
la relevancia de las críticas dirigidas a las dificultades asociadas con la toma
de decisiones judiciales. ¿Es entonces el modelo para las instancias sin
responsabilidad adaptadas y descentralizadas un tribunal modificado más
bien que un jurado modificado? No lo creemos. Mientras que decisiones
importantes han sido deja-das en nuestra sociedad a los tribunales, estas
decisiones son muy dis-tintas de aquellas a las que nos enfrentamos en
las situaciones trágicas. La deseabilidad de las decisiones caso –a– caso,
de las decisiones inters-ticiales, de la actualización de reglas desfasadas,
del moverse en áreas de falta de legislación, de [lucha de] intereses o de
estancamiento político; estos y los muchos otros campos de creación judicial
de Derecho, requieren, en último término, enunciados claros, lógicos y
generalizables de por qué se ha llegado a una decisión. Las razones para
utilizar instancias sin responsabilidad adaptadas para efectuar elecciones
trágicas pueden re-conducirse por el contrario al deseo de hacer que las
razones para la decisión sean menos directas y quizás incluso menos
18 MANUEL ATIENZA

obvias, mientras que al mismo tiempo se trata de asegurar que las deci-
siones estén basadas en valores sociales ampliamente compartidos. Es,
en efecto, más bien difícil concebir que un órgano constituido como un
tribunal pudiera considerarse apropiado para decidir sobre una elección
trágica del tipo de asignar un órgano artificial o el derecho a tener niños,
a no ser que –y por hipótesis ésto lo hemos excluido en esta parte del
libro– los estándares iniciales para la elección estuvieran responsablemente
establecidos por la legislatura’’ [ibid., pp. 71-72]. Es decir, las decisiones
trágicas en las que los autores piensan no son los casos trágicos que a
nosotros nos interesan; no son los casos trágicos que llegan a los jueces,
aunque sí cabría hablar en algún sentido de casos jurídicos, sobre todo
cuando quienes toman esas decisiones son órganos de la administración;
los jueces podrían tener que revisar alguna de esas decisiones trágicas,
pero las suyas no serían ya decisiones trágicas (ellos habrían traducido
lo trágico a otros términos).
En contraste con esta actitud que quizás pudiera considerarse ‘‘na-
tural’’ de los juristas a rehuir los casos trágicos, los filósofos –o algunos
filósofos– parecen estar bastante más dispuestos a reconocer la existencia
de casos (judiciales) trágicos. O, al menos, esta es la actitud que puede en-
contrarse en dos obras recientes de Javier Muguerza y de Paul Ricoeur. A
los dos, y seguramente por razones no muy distintas, la perspectiva de que
existan casos jurídicos trágicos en el sentido que los venimos definiendo
les produce más alivio que inquietud.
En el caso de Muguerza, cabría decir que el sentido de la tragedia es ne-
cesario para preservar la tensión entre el Derecho y la justicia [Muguerza
1994, p. 552]; la sensibilidad para lo trágico mostraría cuando menos que
el juez tiene ‘‘problemas de conciencia’’ [ibid, p. 553], esto es, que tiene
la voluntad de moralidad, de prestar oídos a la conciencia: ‘‘Desde luego
–precisa Muguerza– la buena voluntad no basta por sí sola para garanti-
zarnos el acierto moral, que depende también de nuestros actos y de sus
consecuencias y no tan sólo de nuestras intenciones, pero sin ella ni tan
siquiera existiría esa perpetua fuente de desasosiego que es la voz de la
conciencia, de la que, sin embargo, no podemos prescindir más que al
precio de volvernos inhumanos’’ [ibid, p. 559].
Por lo que se refiere a Ricoeur, los casos trágicos suponen ‘‘una llamada
a un sentido difícilmente formalizable de equidad o, podría decirse, a un
sentido de justeza [justesse] más que de justicia [justice]’’ [Ricoeur 1995,
p. 183]. Lo trágico de la acción –que resulta desconocido para una concep-
ción puramente formal de la obligación moral– aparece cuando el conflicto
no surge únicamente entre las normas, sino entre, por un lado, el respe-
to debido a la norma universal y, por otro, el respeto debido a la persona
singular: ‘‘Lo trágico de la acción aparece desde luego, desde el momento
en que la norma es reconocida como parte en el debate, en el conflicto que
opone la norma a la solicitud de hacerse cargo de la miseria humana. La
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 19

prudencia [sagesse] de juicio consiste en elaborar compromisos frágiles


en los que se trata menos de optar entre el bien y el mal, entre el blanco
y el negro, que entre el gris y el gris o, caso altamente trágico, entre lo
malo y lo peor’’ [ibid., p. 220].

3.3. Tipos de casos trágicos ¿existen en el Derecho casos trágicos?

Anteriormente he definido de forma un tanto ambigua lo que debe


entenderse por caso trágico, al considerar que el elemento de tragedia se
da en la medida en que no puede alcanzarse una solución que no vulnere
un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el
punto de vista jurídico y/o moral. Pero esto significa que cabe hablar de
dos tipos de casos trágicos o, dicho de otra manera, el juez puede vivir como
trágica: a) una situación en que su ordenamiento jurídico le provee al menos
de una solución correcta (de acuerdo con los valores de ese sis-tema) pero
que choca con su moral; b) una situación en que el ordenamiento jurídico
no le permite alcanzar ninguna solución correcta. En la primera situación,
lo trágico deriva del contraste entre ordenamientos distintos; en la segunda,
se trata de una contradicción interna al ordenamiento jurídico. Pero —y
dado que las razones morales son las razones últimas en el razonamiento
práctico de cualquier sujeto– el juez se encuentra en ambos supuestos en
una situación en que le es imposible decidir sin infringir el ordenamiento
jurídico. Por supuesto, en las dos situaciones, el juez podría dimitir como
tal juez y quizás fuera esa una decisión que eliminara la tra-gedia, que
tranquilizara su conciencia en cuanto ciudadano; pero esa no sería una
decisión que resolviera el caso que a él se le presenta en cuanto juez.
La posibilidad de que se planteen situaciones del primer tipo no ofrece,
me parece a mí, demasiadas dudas. Lo que muchos parecen negarse a acep-
tar es que ese tipo de situaciones surjan no sólo en sistemas dictatoriales
(globalmente ilegítimos), sino también en sistemas jurídicos democráticos.
Las normas emanadas democráticamente –según esa opinión– serían, por
definición (es decir, por definición de justicia: justo es lo apro-bado por la
mayoría) justas, morales: el juez no puede, pues, contraponer sus opiniones
(subjetivas) de lo que es moral a la opinión (objetiva) de la mayoría; no
puede –o, mejor, no debe– tener problemas de conciencia: es posible que
él viva –subjetivamente– una situación de tragedia moral, pero, desde el
punto de vista objetivo, no existe aquí ningún elemento trágico.
En mi opinión, el caso de los insumisos en España planteaba –plan-
tea– precisamente una situación de este tipo, aunque muchos juristas se
nie-guen a verlo así. En otro lugar [Atienza 1993] he tenido ocasión de
discutir con cierta extensión este problema y no voy a volver ahora sobre
ello. Tan sólo diré –por lo demás, una pura obviedad– que si se piensa
que es injusto establecer una pena de cárcel, o de inhabilitación, para
20 MANUEL ATIENZA

esas conductas, entonces no veo cómo evitar reconocer que el juez que se
enfrenta con ese problema está situado, en realidad, ante un caso trágico:
o hace justicia o aplica la ley.7
Pero lo que aquí me interesa discutir es la posibilidad de que existan
situaciones trágicas del otro tipo, esto es, situaciones que surgen no por
algún déficit moral de nuestros sistemas jurídicos (y que, por tanto, po-
drían evitarse modificando el sistema jurídico –lo que, al fin y al cabo,
hace que la situación no sea tan trágica, por evitable), sino a pesar de
que el sistema jurídico en cuestión recoge los principios morales que
debe reco-ger. Cabría decir incluso que los casos trágicos aparecen aquí,
paradójicamente, como consecuencia de la ‘‘moralización’’ de los sistemas
jurídicos; la contradicción sería ahora interna –se plantea entre principios
jurídicos, de contenido moral, pertenecientes al sistema– e inevitable,
dadas las presentes características de nuestro mundo (no sólo de nuestro
mundo jurídico, sino del mundo social en general).
Hay un excelente artículo de Liborio Hierro que, en mi opinión, muestra
muy bien por qué en el Derecho, en nuestros Derechos, existen necesa-
riamente este tipo de casos trágicos, aunque el autor, de alguna forma,
parece detenerse ante (o procura evitar llegar a) la conclusión a la que su
argu-mentación fatalmente le conduce. El artículo de Hierro lleva como
elocuente título el de ‘‘Las huellas de la desigualdad en la Constitución’’
y, en su mayor parte, está dedicado a explicar por qué ni nuestra Cons-
titución ni ninguna otra puede satisfacer (vale decir, no puede satisfacer
plenamente) nuestro ideal de igualdad, entendido como ‘‘la igualdad entre
todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las
necesidades básicas, de forma que permitan a todos y cada uno desarro-
llar de forma equiparablemente autónoma y libre su propio plan de vida’’,
lo que ‘‘pro-bablemente’’ –añade– incluya ‘‘unas condiciones mínimas y
relativamente equiparables de alimento, sanidad, vivienda, educación y
ciertos derechos de seguridad y –¡por supuesto!– de libertad negativa y
positiva’’ [Hierro 1995, p. 137].
En su argumentación, Hierro muestra acertadamente cómo nuestra
Constitución satisface el derecho a la libertad y a la seguridad jurídica
‘‘para todos los seres humanos’’, porque la libertad y la seguridad son –a
diferencia de la igualdad– ‘‘cualidades o propiedades que se pueden ads-
cribir o reconocer normativamente’’ [ibid., p. 138]. Ninguna constitución
puede, sin embargo, satisfacer el derecho a la igualdad tal y como antes se
ha entendido, debido a la existencia de dos limitaciones: una de carácter

7
Otra cosa, naturalmente, es que el juez –por razones ‘‘pragmáticas– tienda a convertir esa
situación en una de conflicto ‘‘interno’’ (en un caso difícil o un caso trágico del otro tipo) entre
principios o valores pertenecientes –todos ellos– al ordenamiento.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 21

interno y otra de carácter externo. La interna –a la que luego me referiré


con algún detalle– se conecta con la necesaria distinción que cual-quier
sistema jurídico tiene que establecer entre los nacionales (sus na-cionales)
y los extranjeros. La limitación externa se refiere a que el ámbito en el
que funciona la igualdad real –la igualdad en cuanto a la satisfacción de
las necesidades básicas– es el del Estado lo que, para Hierro, tiene ‘‘tres
graves consecuencias’’:

‘‘a) una consecuencia que podemos llamar ‘‘ideológica’’ o incluso ‘‘epis-


témica’’: el sistema de ‘‘estados’’ cierra a nivel de estado-nación el
ámbito de definición de los iguales, esto es de los seres humanos
candidatos a la igualdad en x (x es lo que cada cual haya metido
en el saco).
b) una consecuencia que podemos llamar ‘‘ética’’: el sistema de
‘‘estados’’ cierra a ese mismo nivel el ámbito de exigibilidad de
nuestros deberes éticos y de su institucionalización ético-política
(es decir, de nuestras ofertas de sacrificio y de nuestras demandas
de moralidad institucional).
c) una consecuencia que podemos llamar ‘‘jurídica’’: el sistema de
‘‘estados’’ delimita jurídicamente el ámbito del ‘‘Estado social’’, y
separa radicalmente lo justo como jurídicamente exigible (la justicia
nacional que se realiza mediante los deberes positivos generales) de
lo moralmente deseable pero jurídicamente no exigible (la ‘‘justicia’’
internacional, que queda abandonada al ámbito de la beneficencia, la
solidaridad espontánea y voluntaria o, simplemente, de los buenos
sentimientos’’ [ibid., p. 147].

La segunda de las consecuencias, por cierto, me parece discutible


(quizás pudiera decirse: vale en relación con cierta moral social, pero no
respecto a una moral crítica o esclarecida: no veo cómo el universalismo
ético puede hacerse compatible con la idea de que la exigibilidad de nues-
tros deberes éticos pueda estar limitada por los Estados), pero no es cosa
de discutirlo aquí, porque esta limitación externa plantea problemas (el
de la existencia o no de deberes positivos generales) que, al menos por
el momento, no parecen dar lugar a casos jurídicos que hayan de ser
resueltos por los jueces; su discusión nos alejaría, pues, del tipo de caso
trágico que aquí nos interesa8.
Volvamos, pues, al límite interno. La existencia, por un lado, de un ar-
tículo como el 14 de nuestra Constitución (el equivalente se encuentra,

8
Hierro no parece muy dispuesto a aceptar que estas limitaciones dan lugar a casos (morales)
trágicos –esto es, me parece, lo que se esconde detrás del llamado ‘‘dilema de Fishkin’’–, pero no
llega a desarrollar un argumento completo al respecto. ‘‘Creo que la posición de James S. Fishkin
22 MANUEL ATIENZA

como es bien sabido, prácticamente en todas las Constituciones demo-


cráticas) que extiende el alcance de la igualdad ante la ley a los españoles
y, por otro lado, del principio de la dignidad humana (como principio o
valor constitucional de carácter fundamental) nos sitúa ‘‘aparentemen-
te’’ –es-cribe Hierro– ante una aporía: ‘‘o bien el derecho a la igualdad
ante la ley no es inherente a la dignidad humana (como se infiere, en
principio, de la doctrina del Tribunal Constitucional) y entonces no se
comprende su relevancia constitucional como derecho fundamental de
los ciudadanos, o bien el derecho a la igualdad ante la ley es inherente
a la dignidad humana y entonces resulta palmariamente conculcado por
nuestra Constitución (y todas las similares, que son la mayoría de las
constituciones democráticas) respecto a los extranjeros’’ [ibid., p. 140].
Hierro señala –y así es– que ésta última es la tesis por mí sostenida [Atienza
1993], pero encuentra en ella un doble fallo. ‘‘en primer lugar –escribe–,
prescinde de que la distinción nacional/extranjero no es contingente,
sino necesaria, para un ordena-miento jurídico no universal. Puesto que
la nacionalidad no es una condición natural (como el sexo o el color de la
piel) ni voluntariamente ejercida (como la opinión o la religión) sino un
status normativamente atribuido, un ordenamiento tiene que discriminar
necesariamente (al menos en la titularidad del status y en algún –al menos
en uno– elemento que lo dife-rencie) a los nacionales de los extranjeros
pues lo contrario es simplemente reconocer que todos son nacionales (no
que los extranjeros son iguales en derechos que los nacionales) (...) En
segundo lugar, creo que es errónea la aplicación del argumento de Nino
[se refiere a entender el principio de la dignidad humana en el sentido de

–que también participó en el debate citado [se refiere al debate sobre los deberes positivos generales
publicado en el nº 3 de Doxa con contribuciones de Ernesto Garzón Valdés, Francisco Laporta y
Juan Carlos Bayón]– parte lúcidamente de constatar estas limitaciones: ‘‘cuando la teoría liberal de
la justicia estaba herméticamente aislada de las relaciones internacionales y limitaba su aplicación
a los miembros de un Estado-nación determinado, los conflictos que hoy estoy subrayando se
encontraban oscurecidos... el rebasar las fronteras nacionales no para de proporcionarnos casos en
los que el SIC [‘‘consecuencialismo sistemático imparcial’’ que, para Fishkin, es el paradigma de
la filosofía política liberal] no puede aplicarse sistemáticamente; puede aplicarse sólo asistemática
o ‘‘intuicionistamente’’. Nos sitúa ante la necesidad de contrapesar consideraciones moralmente
inconmesurables. El resultado es una especie de no-teoría’’. ‘‘El punto de partida de Fishkin –continúa
Hierro– es impresionantemente lúcido; describe la situación dominante de nuestra filosofía política.
Su conclusión –la idea de que nos encontramos ante un auténtico dilema– es más discutible. La
aportación central de Garzón Valdés en aquel debate consistía precisamente en superar el dilema,
como Singer, Beitz y otros lo han propuesto. En todo caso, no parece demostrado que las variantes
aparentemente inconmensurables de problemas como el del hambre en el mundo o la superpoblación
sean, por ello, teóricamente inconmesurables y nos aboquen al cinismo ético o, como Fishkin pro-
pone rechazando el cinismo, a convivir inexorablemente con una ética asistemática’’ [Hierro 1995,
p. 147].
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 23

tratar a las personas de acuerdo con sus acciones voluntarias y no según


otras propiedades o circunstancias que escapan a su control: cfr. Nino
1989]: el extranjero no es discriminado, en principio, por una condición
o circunstancia que nada tenga que ver con su ‘‘acción voluntaria’’ ya que
–salvo los apátridas (que carecen de nacionalidad), los nacidos en el terri-
torio a quienes se niegue la nacionalidad y los castigados penalmente con
la pérdida de nacionalidad– el extranjero es, en términos generales, aquel
no-nacional que se sitúa (voluntariamente) bajo el ámbito de aplicación
del ordenamiento (sea por razón de entrada en el territorio, sea por razón
de establecimiento de relaciones personales –obligaciones, contratos– o
patrimoniales –propiedades– situadas bajo el ámbito de aplicación del
ordenamiento)’’ [Hierro 1995, pp. 141-2].
Ahora bien, empezando por esta última crítica, no me parece que Hierro
lleve aquí la razón. Es cierto que, por ejemplo, el norteafricano que cruza
el Estrecho de Gibraltar en una patera lo hace voluntariamente, esto es,
no en forma coaccionada, pero cuando las autoridades le expulsan del
territorio español le están tratando en esa forma (esto es, están haciendo
con él algo que él no desea que se haga) por razón de circunstancias (no
haber nacido en España o no ser hijo de españoles, etc., lo que determina
su na-cional) que escapan de su control. Me parece que si no considerará-
mos que eso va en contra del principio de dignidad humana, interpretado
a la manera de Nino (y, por cierto, el propio Nino opinaba también así,
como tuve ocasión de comentar con él), el principio en cuestión resultaría
prác-ticamente vacío, pues no habría ninguna circunstancia que no de-
pendiera mínimamente de nuestra voluntad: nuestra raza, sexo, religión,
etc., tiene ‘‘algo que ver’’ con nuestras acciones voluntarias, pues si no
fuera por nuestra voluntad de seguir viviendo, careceríamos en absoluto
de esas propiedades.
Y, por lo que se refiere a la primera de las críticas, estoy, desde luego,
de acuerdo con Hierro en que la distinción nacional/extranjero no es
contingente, sino necesaria dada la existencia de ordenamiento jurídicos
nacionales9. Lo que pasa es que no creo que eso vaya en contra de mi
tesis: lo que, por el contrario, muestra es que un ordenamiento jurídico

9
Hierro me critica por haber utilizado como ‘‘ilustrativo argumento de autoridad en favor de
su tesis, una referencia a la postura de Kelsen que, desde 1929, sostuvo que la distinción entre
nacional y extranjero no era necesaria para el concepto de estado, lo que le llevó a ‘elogiar la pri-
mera Constitución soviética’ por cuanto equiparaba en derechos a los nacionales y a los extranjeros
residentes por razón de trabajo’’ ‘‘Obviamente –añade– cualquier referencia a la Constitución
soviética (...) no tiene valor alguno teórico ni práctico si hablamos, con seriedad, de derechos
humanos’’ [Hierro 1995, p. 141]. Tiene razón en esto último, pero lo que yo hacía en mi trabajo
era contraponer las concepciones que, sobre los extranjeros, tuvieron dos teóricos del Derecho
24 MANUEL ATIENZA

que, por un lado, reconozca el principio de la dignidad humana y, por otro


lado, establezca –al menos en cierta medida– como criterio de reparto
de los bienes básicos la condición de ser nacional o extranjero,10 lleva
fatalmente, a quien tenga que aplicar sus normas, a encontrarse frente a
casos trá-gicos: no se puede –o, al menos, así lo creo yo– expulsar a un
extranjero del territorio nacional –por el solo hecho de que es extranje-
ro– sin atentar contra su dignidad, esto es, sin tratarle injustamente; pero,
al mismo tiempo, un juez que, ante un caso de ese tipo, evitara tomar esa
decisión, no podría justificarla en Derecho: si desea seguir siendo juez
–esto es, com-portarse como tendría que hacerlo un juez– tiene que actuar
injustamente.
Esta consecuencia, como antes apuntaba (y, en realidad, creo que mi
discrepancia con él se limita a ello)11 es la que Hierro no parece estar
dispuesto a admitir: ‘‘Nuestra aporía –escribe al respecto– es (...) sólo
apa-rente. Es necesario recurrir una vez más a la clásica distinción entre
dere-chos del hombre y derechos del ciudadano, no tanto como dos cate-
gorías ontológicamente distintas, sino simplemente como dos grupos de
derechos cuya condición de aplicación es distinta. Los llamados derechos
del hombre son universales no sólo en su titularidad (todos los hombres)
sino en su condición de aplicación (en cualquier lugar y tiempo, que es lo
que los juristas, en relación con las normas, denominan ‘‘abstracción’’), los
derechos del ciudadano (o mejor dicho, los derechos del hombre en cuanto

tan emblemáticos como Hans Kelsen y Carl Schmitt; concretamente, mencionaba –o usaba– a
Kelsen como ejemplo de autor que no aceptaba la idea de que la discriminación entre nacional
y extranjero tuviese un carácter necesario (o que una cierta diferencia de trato entre nacionales
y extranjeros formara parte, necesariamente, de nuestras ‘‘intuiciones morales’’) [cfr. Atienza
1993, pp. 236-7].
10
Me parece que tiene razón Hierro, en este caso argumentando contra Javier de Lucas [cfr.
Lucas 1994], cuando considera ‘‘autocontradictorio’’ sostener, por un lado, que un régimen de
‘‘equiparación restringida’’ como el que parece presidir el estatuto del extranjero en el ordenamiento
español no va en contra de la dignidad humana y, por otro lado, sostener que no está legitimado
para expulsar a los extranjeros que han entrado ilícitamente al territorio ni para negarles, a pesar
de esa circunstancia, el derecho al trabajo, ni el derecho de residencia, ni de formación profesional,
etc. Para Hierro, algo que ‘‘va implícito en la propia existencia del Estado (...) y que goza de su
misma justificación moral (en la medida en que la tenga) [es]: la posibilidad de discriminar al
nacional del no nacional en el acceso a formar parte de la comunidad político jurídica territorial’’
[Hierro 1995, p. 144].
11
Esa ‘‘creencia’’ me la ha ratificado el propio Hierro en unas ‘‘Notas provisionales’’ a mi
trabajo que tuvo la amabilidad de escribir antes de ser discutido en el seminario de profesores de
la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (en noviembre de 1996). Dejando
a un lado algunas precisiones a su trabajo y observaciones críticas (al mío), Hierro insiste en que
‘‘esta experiencia trágica del Derecho es una experiencia moral, no jurídica (...) Los casos trágicos
(..) no pertenecen al nivel del razonamiento jurídico (que la solución correcta choca con la moral
del juez), sino que constituyen un problema moral, como antes he señalado, por lo que no son
una clase disyuntiva a la de los casos fáciles, difíciles o intermedios.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 25

cudadano) son universales en cuanto a su titularidad (todos los hombres)


pero son concretos en su condición de aplicación: en cuanto miembros de
una comunidad político jurídica. La igualdad ante la ley –como la libertad
positiva, en concreto, los derechos de participación política)– es un dere-
cho de ‘‘todo ser humano’’ en cuanto miembro de una comunidad político
jurídica determinada. Lo que, según creo, explica suficientemente que,
a fin de cuentas, tenía razón el Tribunal Constitucional.’’ [Hierro 1995,
pp. 144-5]12. Ahora bien, yo no creo que lo anterior resuelva la aporía en
cuestión, por la sencilla razón de que la condición de ciudadano es –en
ciertos casos– requisito necesario para poder gozar de los derechos del
hombre de manera que, en fin de cuentas, la distinción a la que recurre
Hierro no resuelve la aporía, sino que, más bien, la oculta o la niega: quiero
decir que no hay forma de hacer compatible la igualdad ante la ley del
art. 14 –tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional– y el principio
de la dignidad humana.

4. ¿Qué hacer frente a los casos trágicos?

El último de los problemas de los que quería ocuparme aquí es el de


cómo actuar frente a los casos trágicos ¿Qué debería hacer un juez ante esa
situación? ¿Podría de alguna forma justificar la decisión que necesariamente
ha de tomar? Me es imposible –y no sólo por razones de tiempo– con-
testar ni siquiera en forma medianamente satisfactoria a estas cuestiones,
pero querría sugerir algunas ideas al respecto que quizás pudieran servir
también como incitación para una posible discusión.
1) La primera es que aunque la existencia de casos trágicos suponga
que hay situaciones en que el sistema jurídico no permite llegar a alguna
respuesta correcta, ello no quiere decir que la toma de la decisión en esos
casos escape por completo al control racional. El hecho de que no exista
una respuesta que pueda calificarse de correcta o de buena, no quiere de-
cir que todas las posibles alternativas sean equiparables. O, dicho de otra

12
El Tribunal Constitucional (en sentencia de 23 de noviembre de 1984) ‘‘resolvió’’ el problema
distinguiendo tres tipos de derechos: En primer lugar estarían los ‘‘derechos que corresponden por
igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos’’; aquí se incluirían
‘‘aquéllos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano (...) que son
imprescindibles para la garantía de la dignidad humana’’; a título de ejemplo, ponía ‘‘el derecho
a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc.’’. En segundo
lugar, los ‘‘derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el
art. 23 de la Constitución)’’. Y, finalmente, otros derechos ‘‘que pertenecerán o no a los extranjeros
según los dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con
los españoles en cuanto a su ejercicio’’; un ejemplo de ello sería el derecho al trabajo. He criticado
esa doctrina del Tribunal Constitucional en Atienza 1993, pp. 230 y ss.
26 MANUEL ATIENZA

manera, el que no haya una respuesta buena no significa que no podamos


decir que unas son peores que otras, de manera que lo que debemos –lo
que un juez debe– hacer en tales situaciones es, sencillamente, optar por el
mal menor. Esto, por cierto es lo que, en mi opinión, habría hecho el juez
del Juzgado No. 4 de Madrid en una discutidísima sentencia de marzo de
1992 en la que absolvía a un joven objetor del delito de insumisión, por más
que los hechos del caso y las normas aplicables al caso no ofrecieran, en
principio, dudas: ‘‘El juez no podía, en el caso en cuestión, dictar una reso-
lución que satisfaciera todas las exigencias que el Derecho –ampliamente
entendido– le planteaba y optó, de manera muy razonable, por el mal me-
nor: evitó cometer una injusticia grave –castigar con una pena considerable
una acción no sólo no reprobable moralmente, sino supererogatoria– y
lo hizo afectando en la menor medida posible al ordenamiento jurídico’’
[Atienza 1993, p. 178].13 Esta es también la solución a la que llega Gowens
en su excelente presentación a la selección de escritos sobre dilemas
mo-rales: ‘‘En cualquier caso, si existen dilemas irresolubles, entonces
no siempre es el caso de que hay una acción que es moralmente la mejor
(en mi terminología, que debe ser hecha). Esto pone una obvia limitación
en cuanto a la extensión con la que puede decirse que el juicio moral es
ob-jetivo. Sin embargo, del hecho de que en una determinada situación
no sea el caso de que una acción es la mejor, no se sigue que en tal situa-
ción una acción sea tan buena o tan mala como cualquier otra. Puede ser
todavía que algunas acciones sean mejores que otras. En general, donde
quiera que haya una pluralidad de consideraciones que sean relevantes
para una cuestión pero indeterminadas en cuanto a su importancia rela-
tiva (...) podemos estar ante situaciones en las que, aunque no hay una
respuesta correcta, algunas respuestas son claramente mejores que otras.
Se ha argumentado incluso, aunque en forma controvertida [Gowens se
refiere a autores como Kuhn y Putnam], que las cuestiones científicas
son a veces de esta naturaleza’’ [Gowens 1987, pp. 29-30].
2) Una consecuencia de lo anterior es la necesidad que el juez que se
enfrenta a un caso de este tipo –y probablemente también a otros casos
difíciles pero no trágicos– tiene de recurrir a criterios de lo razonable, es
decir, a criterios situados entre lo que podría llamarse racionalidad estricta
(integrada tanto por el respeto a la lógica formal como a los principios
de universalidad, coherencia, etc.) y la pura y simple arbitrariedad. Una
decisión razonable, por lo demás, no es –claro está– una decisión que
im-plique vulnerar alguno de los anteriores criterios –esa sería una deci-
sión sencillamente irracional, aunque pudiera ser justa desde el punto de

13
Como antes se ha señalado, eso significa, en cierto modo, transformar esa situación trágica
de tipo a) en una de tipo b).
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 27

vista de su contenido– sino la que logra volverlos operativos a través del


recurso a una determinada filosofía política y moral;14 si el Derecho por
sí mismo –el Derecho preexistente al caso– no provee ninguna solución
correcta (y los anteriores criterios que podríamos considerar de alguna
forma extra-jurídicos tienen un carácter formal), no queda otra alternativa
que acudir a esos otros ámbitos de la razón práctica.
3) Hay una serie de características de los sistemas jurídicos de los Estados
contemporáneos (especialmente, y aunque esto resulte paradójico, de los
Estados de Derecho con mayor carga social y democrática) que permite
explicar por qué se producen casos trágicos. Por un lado, la am-pliación de
los derechos y, en particular, la irrupción de derechos de conte-nido social
y económico se traduce normativamente en la proliferación de directrices
y reglas en fin que tienen una mayor fuerza expansiva –y, por tanto, una
mayor propensión a generar contradicciones– que las ‘‘tradicionales’’
normas ‘‘condicionales’’ o normas de acción [cfr. Atienza y Ruiz Manero
1966]. Por otro lado, los órganos judiciales siguen estando configurados (a
pesar del anterior cambio) como instancias que deben resolver conflictos
no buscando simplemente un compromiso entre los intereses en juego,
sino un equilibrio entre valores que no son negociables [cfr. Atienza 1989];
además, la tendencia creciente a fundamentar las decisiones en una forma
cada vez más exigente dificulta que las posibles contradicciones puedan
mantenerse ocultas. Finalmente, las constituciones contemporáneas, en
la medida en que tratan de representar todo el espectro de los va-lores
vigentes en la sociedad, esto es, en la medida en que pretenden ser cons-
tituciones ‘‘para todos’’, incorporan necesariamente valores –valores úl-
timos– de signo contrapuesto; por ejemplo, en el caso de la Constitución
española, tanto valores de tipo liberal como valores igualitarios de signo
socialista en sentido amplio.
4) Una consecuencia de lo anterior es que la presencia (o el aumento)
de casos trágicos no es necesariamente indicio de una mayor injusticia
del sistema jurídico en que se plantean; por ejemplo, en un sistema pu-
ramente liberal, sin ningún tipo de protección social, probablemente no
se producirían las discriminaciones por razón de nacionalidad que antes
discutía a propósito del artículo de Hierro: no habría mayor problema
en extender a todos los ‘‘beneficios’’ de la nacionalidad. Por lo demás, la
sensibilidad de los jueces para detectar y convivir con lo trágico en el De-
recho no debe pensarse que sea un elemento particularmente perturbador

14
La contraposición entre lo racional y lo razonable debe verse, creo yo, como una contraposición
entre niveles de abstracción distintos: lo racional opera en un nivel más abstracto y lo razonable en
uno más vinculado con la resolución de problemas concretos; por eso –porque operan en niveles
distintos– podría decirse que no existe propiamente contradicción, sino simplemente oposición
(como la que se da entre la universalidad y la equidad: cfr. MacCormick 1978, pp. 97 y ss.).
28 MANUEL ATIENZA

o disfuncional. Un argumento que se esgrime con alguna frecuencia en


la teoría moral para defender la existencia de genuinos dilemas morales
[Williams 1973] es que, de otra forma, no podría explicarse la existencia,
en supuestos de conflicto moral, de sentimientos de pesar (por lo que se
deja de hacer, y aunque se piense que se ha hecho lo que, dadas las cir-
cunstancias, debía hacerse). En tales casos –se afirma– ese sentimiento
de pesar cumple una función importante, porque nos motiva en el futuro
a evitar que surjan situa-ciones dilemáticas [Marcus 1980 y Gowens 1987,
pp. 15-16]. Aplicado al caso de los jueces (y de los operadores jurídicos
en general), la conciencia de lo trágico –y el sentimiento de malestar que
lo acompaña– puede muy bien servir de revulsivo para incitar al juez a
cumplir con sus deberes como ciudadano, esto es, con su deber de con-
tribuir a modificar el mundo social de manera que disminuya lo trágico en
el Derecho (en ese sentido, cabe decir que no se puede ser buen juez si
no se es también un buen ciudadano). Entre tanto, quizás no esté de más
recordar que si hay algo de cierto en el famoso aserto del juez Holmes
de que ‘‘la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia’’ [1963,
p. 5], quizás no lo haya menos en la frase de Unamuno de que ‘‘la vida es
tragedia, y la tragedia es perpetua lucha, sin victoria ni esperanza de ella;
es contradicción’’ [1994, p. 58]. Y si esto es así, es muy probable que no
tengamos ninguna razón para prescindir de la experiencia de lo trágico
en el Derecho.
LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL... 29

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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30 MANUEL ATIENZA

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está reproducido en Gowans 1987.
METODOLOGíA Y METÁFORA EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL
Robert Burt1

(Traducción por LL. M. Lorenia Trueba Almada)

E que
l Derecho constitucional obviamente es parte del Derecho público más
del Derecho privado; sin embargo, el modo de pensar dominante
en los Estados Unidos de América trata al Derecho constitucional como
si fuera una especie de Derecho privado. La principal metáfora que guía
la comprensión teórica del papel del control jurisdiccional del Derecho
constitucional es tomada del Derecho privado, específicamente del De-
recho de los contratos. Es decir, la interpretación judicial y la aplicación
de los contratos privados y de las disposiciones constitucionales son vistos
generalmente como tareas esencialmente análogas. Sin embargo, creo
que la metáfora contractual del Derecho privado aplicada al Derecho
público es fundamentalmente desorientadora cuando se quiere lograr
un entendimiento adecuado del papel del control jurisdiccional en el De-
recho constitucional. El principal propósito de este ensayo es proponer
una metáfora diferente e identificar una metodología de la resolución
jurisdiccional de casos concretos que mejor resulte como consecuencia
de dicha metáfora.
La manera en que los teóricos contemporáneos conciben la metodología
del Derecho constitucional está generalmente determinada por la metáfora
del Derecho de los contratos privados. En los debates actuales sobre el
control jurisdiccional, al menos en los Estados Unidos, hay dos méto-
dos que son comúnmente yuxtapuestos, como si, por una parte, fueran
inconsistentes uno respecto del otro y, por otra, no existiera nin-guna
alternativa, excepto la elección entre uno u otro método. Dichos métodos
son lo que podemos llamar, para resumir, el método histórico y el filosó-
fico. El método histórico insiste en que la meta de un juez es identificar
las intenciones de los autores originales del documento constitucional y
hacer valer tales intenciones en controversias específicas, que puedan
ser sometidas a litigio.2 El método filosófico sostiene que dicha meta es
demasiado estrecha y que la meta adecuada de un juez ha de comenzar

1
Profesor Alexander M. Bickel de Derecho, en la Universidad de Yale, Estados Unidos.
2
Los miembros del Poder Judicial más prominentes que se adhieren a esta metodología son
el Ministro Antonin Scalia (ver por ejemplo su artículo “Originalidad: el menor de los males”
57 Universidad de Cincinnati. Revista de Derecho nº 849, 1989) y el Juez Robert Bork (ver por
ejemplo su libro La tentación de América: La seducción política del Derecho, Free Press, Nueva
York ,1990.
32 ROBERT BURT

por los principios abstractos expresados en el documento constitucional


(tales como “igualdad”, “libertad”, “dignidad humana”) y elaborar sus
consecuencias en controversias litigiosas específicas. Es decir, desarrollar
una elaboración que los autores originales pudieron o no haber previsto
explícitamente, pero que es una extensión lógica y fidedigna de los prin-
cipios que dichos autores suscribieron originalmente3.
Ambos métodos señalados tratan a la Constitución escrita como si fuera
un contrato. La supuesta diferencia entre estos dos métodos radica en la
cuestión sobre si los jueces deben restringirse a sí mismos a los términos
expresamente acordados en el contrato o deben confiar en los principios
generales que habían sido acordados por las partes, aunque estas últimas
no hubiesen previsto cómo tales principios debían ser aplicados a la con-
troversia en cuestión. Sin embargo, existe una diferencia fundamental
entre un documento constitucional y un contrato mercantil ordinario entre
dos partes. En sentido amplio, la diferencia consiste en que es razonable
asumir que al alcanzar un acuerdo inicial y expresar dicho acuerdo en
un contrato escrito, las partes contratantes solucionan más o menos el
problema que los vincula. (Así, por ejemplo, yo quiero comprar un coche
y tu quieres vender un coche y entonces acordamos fijar un precio). Las
partes pudieron no haber previsto cada aspecto de la solución; pero, no
obstante, sería correcto decir que las partes resolvieron la cuestión entre
ellas, al menos en términos generales. Y, en cualquier caso, aunque as-
pectos substanciales relativos a la controversia no fueron tratados en las
negociaciones iniciales, es apropiado asumir que dichos aspectos podrían
haber sido resueltos desde un principio, si las partes hubieran pensado
y discutido más rigurosamente sobre sus circunstancias particulares.
(El coche que me vendiste no tiene llanta de refacción; ¿Podrían tanto
un comprador como un vendedor razonables asumir que un coche lleva
dentro una llanta de refacción?)
Sin embargo, es fundamentalmente desorientador acercarse a un do-
cumento constitucional con esas mismas presuposiciones. Creo que es
mucho más iluminador y más fiel al carácter subyacente y esencial del
control jurisdiccional comenzar suponiendo que al redactar el documento
constitucional, sus autores no resolvieron el problema al que intentaron
dirigirse y, más importante aún, que el problema era fundamentalmente
irresoluble –que los autores de la Constitución no podían haber resuelto

3
Ronald Dworkin es probablemente el expositor contemporáneo más prominente de esta
metodología (ver por ejemplo su libro El imperio del Derecho, Harvard University Press,
Cambridge, MA., 1990; aunque Dworkin en forma más tendenciosa se califica a sí mismo como
un representante de “la parte del principio”, en contraste con la postura de Scalian y Bork de
“parte de la historia”; ver el artículo de Dworkin “Sexo, Muerte y los Tribunales” , The New York
Review, 8 de agosto de 1996, p. 44.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 33

el problema aunque estuvieran dispuestos, inclusive desesperadamente


dispuestos a hacerlo.

Constituciones y Guerra Civil

Permítanme ilustrar lo que quiero decir, refiriéndome a la experiencia


de un país, Sudáfrica, que recientemente ha adoptado una Constitución
escrita, con una disposición para su aplicación vía jurisdiccional. Me pa-
rece que la nueva estructura gubernamental de Sudáfrica es un logro casi
milagroso. Tan sólo unos cuantos años atrás, hubiera sido difícil encontrar
a cualquier observador político, dentro o fuera de Sudáfrica, que hubiera
podido predecir con toda seguridad que la Guerra Civil debía evi-tarse.
La creación de un gobierno de mayoría negra, bajo el régimen de una
Constitución escrita que contiene garantías específicas para la protección
de los intereses esenciales de la minoría blanca es un triunfo de la política.
Sin embargo, en los antecedentes de dicho documento constitucional hay
una historia específica de opresión brutal de la minoría blanca sobre la
mayoría negra. Las palabras inscritas en el documento fueron, en efecto,
propuestas por los negros y aceptadas por los blancos como promesas
de que una relación nueva y fundamentalmente diferente fundamentada
en tolerancia mutua y, quizá, incluso en el respeto y la confianza, que
reemplazaría y cancelaría los anteriores y profundos antagonismos y
desconfianzas.
Puesto en términos más simples, el problema que enfrentaron los au-
tores de la Constitución de Sudáfrica era, por un lado, evitar la guerra
civil, es decir, si los blancos podían renunciar a sus ventajas ilegítimas,
basadas en la supresión efectiva de los negros y si los negros podían re-
nunciar al uso vengativo de la fuerza en contra de sus antiguos opresores
y, por otro lado, cómo lograr esta renuncia mediante instituciones espe-
cíficas y confiables. Su Constitución era la respuesta; pero un problema
de esta magnitud no puede ser definitivamente resuelto con palabras en
un documento, por muy solemnemente que sea escrito. El documento
también contiene un mecanismo para su interpretación y aplicación: una
Corte constitucional que ejerce el control jurisdiccional. Pero aquí tampoco
es realista, incluso es fatuo creer confiadamente que los juicios emitidos
por esta Corte serán instrumentos efectivos para evitar la guerra civil.
Esto no significa sostener que las sentencias de la Corte son irrelevantes
para poder alcanzar esa meta. Pero si comprendemos la verdadera di-
mensión del problema al que se dirige esta Constitución escrita, es decir,
si vemos a la Constitución como una promesa de no recurrir a la guerra
civil, entonces veremos lo difícil, lo delicado y, si presionamos hasta la
última prueba de fuerza, incluso la imposibilidad, de hacer cumplir esta
promesa jurisdiccionalmente.
34 ROBERT BURT

Si percibimos la tarea del control jurisdiccional desde esta perspectiva,


podemos ver que tan errado es pensar en la interpretación constitucional
como si fuera simplemente otra especie de la aplicación coactiva de los
contratos. En un litigio referente a la aplicación coactiva de contratos pri-
vados, las partes contendientes prácticamente nunca se ven a sí mismas
haciendo valer cuestiones sobre la legitimidad básica de su sistema de
gobierno; en un litigio en materia de contratos privados, ambas partes
asumen la legitimidad del sistema y su aplicación obligatoria vinculante
sobre ellas. En el litigio constitucional, la pregunta de la legitimidad fun-
damental está siempre presente dentro de la disputa entre las partes, al
me-nos implícitamente y, frecuentemente, de manera explícita. Cuando
una de ellas cuestiona la constitucionalidad de un acto emitido por una
mayoría legislativa, dicha exigencia se constituye como una acusación
de que la ma-yoría ha violado los términos fundamentales en los que se
había sustentado una relación pacífica y mutuamente obligatoria entre la
mayoría y la mi-noría.
Resulta lógicamente posible interpretar dicha exigencia como si fuera
el equivalente a una acción ante un órgano jurisdiccional por la violación
de un contrato. Pero resulta mucho más ilustrativo usar una metáfora
diferente, una metáfora del Derecho público para caracterizar esta con-
troversia en el Derecho constitucional. Es mucho mejor hacer la analogía
entre constituciones y tratados celebrados entre naciones independientes
(previamente en conflicto), que pensar en aquellas como contratos entre
particulares.
Hay, por supuesto, una manifiesta diferencia entre los tratados interna-
cionales y las constituciones nacionales. Para los tratados internacionales
no existe un órgano de aplicación reconocido con facultades vinculantes
y coercitivas sobre las partes en conflicto. Los tratados internacionales
siempre se ubican en el límite del Derecho con la anarquía. Si una con-
troversia se presenta dentro del marco de aplicación de un tratado y una
de las partes se niega a reconocer la facultad de interpretación vinculante
y coactiva de la Corte Internacional en la Haya o de algún otro tribunal
internacional, todo el mundo entiende que no existe medio alguno dis-
ponible para la contraparte, excepto la medidas vindicativas y la guerra
más o menos abierta. En años recientes, se han hecho esfuerzos tanto
en Naciones Unidas, como en la negociación de tratados regionales, para
crear órganos supranacionales encargados de la aplicación coactiva; pero
los intereses particulares de cada Estado-Nación han bloqueado de ma-
nera importante el completo desarrollo de tales esfuerzos. Ahora bien,
no sostengo que la naturaleza misma del Derecho internacional público
impida la existencia de tales órganos supranacionales. Solamente quiero
decir que el régimen del Derecho internacional público todavía existente
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 35

asume claramente la postura de que, en última instancia, los tratados son


respetados en la medida que las partes decidan hacerlo.
Uno podría inmediatamente argumentar que esta analogía con el De-
recho internacional no se aplica a las constituciones locales que común-
mente contienen disposiciones que establecen órganos con una facultad
coercitiva claramente reconocida sobre las partes en conflicto, cada vez
que estas estén en desacuerdo respecto de los términos del documento
constitucional. Por supuesto que esto es cierto en el caso de las constitu-
ciones que contienen disposiciones sobre un control jurisdiccional. Pero
desde mi punto de vista, ello es cierto solamente superficialmente y en
el caso de tales documentos constitucionales. Las disposiciones sobre
control jurisdiccional en las constituciones locales es un intento por ha-
cer que las mismas aparezcan como contratos comunes, un intento por
domesticarlas, de la misma manera en que el dueño de una casa trata de
domar un animal salvaje que vive en su casa. El control jurisdiccional es
una máscara utilizada para cubrir los documentos constitucionales, a fin
de disfrazar su semejanza con los tratados internacionales, en los que las
partes permanecen como jueces últimos para decidir qué obligaciones
aceptar y cuáles no.
Sudáfrica es un muy buen, pero no es el único, ejemplo de esta carac-
terística presente en las constituciones que tienen disposiciones explícitas
sobre control jurisdiccional. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial,
muchas nuevas constituciones nacionales han sido expedidas con dispo-
siciones explícitas sobre control jurisdiccional; y muchas de ellas tienen
estas mismas características implícitas similares a las de un tratado.
Consideremos ahora la Constitución de la República Federal Alemana
promulgada en 1948. Este documento era y, afortunadamente, sigue sien-do
hoy en día, un compromiso contra la repetición de las aterradoras opre-
siones infligidas por el gobierno nazi sobre las minorías vulnerables en
Alemania. ¿Pero quién podía garantizar y cómo podía garantizarse que otro
gobierno debidamente electo, como lo había sido previamente el gobierno
nazi, no violara este compromiso? Seguramente una Constitución es un
instrumento débil para lograr este propósito de protección.
Su debilidad era evidente incluso desde el momento mismo de la crea-ción
del tribunal especializado que resulta ser la Corte Constitucional Alemana.
En principio era concebible que la tarea de la aplicación jurisdiccional de la
Constitución debía ser asignada a jueces comunes en el curso ordinario del
litigio. Esta es la estructura del control jurisdiccional en los Estados Unidos,
madre de todas las constituciones escritas y aplicables jurisdiccionalmente.
Pero aunque esto fue en principio aceptable para la Constitución alemana,
en la práctica, esta alternativa era inadecuada al menos por dos razones:
una es que los jueces alemanes (como de hecho todos los jueces civiles
en Europa) son servidores públicos de carrera, que están profesional e
36 ROBERT BURT

intelectualmente inclinados a estar profundamente identificados con los


supuestos positivistas sobre la conveniencia y necesidad de la obediencia
a la autoridad legal constituida. Estas actitudes son completamente opues-
tas a las actitudes apropiadas para aplicar las garantías constitucionales
en contra de actos gubernamentales legislativos o ejecutivos. Pero si las
tradiciones jurídicas de un país han condicionado históricamente a sus
jueces a tener una excesiva deferencia hacia la auto-ridad constituida,
¿Cómo podría la creación de un tribunal especializado romper convincent-
emente con esta tradición? Quizá esta mágica transformación es posible;
quizá el impacto de los abusos nazis cometidos preci-pitaría este cambio;
pero una vez más, quizá no.
Había un segunda y más apremiante razón práctica para crear un
tribunal constitucional especializado para aplicar la nueva Constitución
alemana. Si el precedente de los Estados Unidos hubiera sido seguido
como ejemplo y la tarea de aplicación hubiera sido asignada a jueces
co-munes ¿Cómo hubiera sido posible distinguir esa tarea, de manera
convincente y demostrable, del desacreditado y terrible régimen nazi?
El problema básico ahí era que los jueces comunes en funciones durante
el nuevo régimen habían sido jueces durante el viejo régimen y muchos,
quizá la mayoría o quizá incluso todos, habían estado involucrados en
algún grado en las injusticias cometidas por ese régimen. Por lo tanto, se
requería un nuevo tribunal, libre del vergonzoso pasado opresivo. Pero,
¿quién entonces integraría este nuevo tribunal? Y como dice la conocida
frase, ¿quién vigilará a los vigilantes?
Este no era un problema exclusivo de Alemania después de la Segunda
Guerra Mundial. Motivos similares subyacen detrás de las cortes consti-
tucionales especializadas creadas en la Constitución italiana promulgada
en 1947 y en la Constitución española expedida en 1978, tan sólo dos años
después de la muerte de Franco, como una promesa esperanzadora de que
la guerra civil y la subsecuente opresión de los perdedores vulnerables no
se repetiría en ese país.4 Parece que todos estos tribunales especializados
no han sido presididos por jueces profesionales sino, en la mayoría de los
casos, por profesores de Derecho. Pero por mucho que me complazca
esta confianza en mis colegas académicos debo, no obstante reconocer
que el estatus del profesor de Derecho no es una garantía automática de
independencia, audacia, visión y todos los demás atributos que quisiera
que tuviera el garante de mis derechos fundamentales.
No hago esta observación como una crítica a algún juez en alguna corte

4
Para una excelente discusión sobre las características de los tribunales constitucionales
especializados en la Europa moderna, ver generalmente Víctor Ferreres-Comella, Control
jurisdiccional de la legislación en una democracia parlamentaria: el caso de España (tesis
de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, 1996, próxima
publicación).
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 37

constitucional con el que esté familiarizado. Sino que narro esta historia
para subrayar un patrón recurrente que tiene tres características: primera,
que muchas constituciones modernas con disposiciones explícitas sobre
control jurisdiccional han surgido de amargas experiencias nacionales
con una abierta guerra civil o con la inminente amenaza de la misma,
en la que la parte más débil había estado sometida a esa amenaza o a la
realidad de una opresión brutal; segunda, que estas constituciones fueron
promulgadas a fin de evitar o resolver la guerra civil, en términos tales que
pudieran asegurar a los combatientes que podrían vivir juntos de manera
pacífica y dejando atrás la hostilidad activa y la corrosiva sospecha mutua,
que habían sido características de sus relaciones pasadas inmediatas y,
tercera, que de algún modo, y en algún lugar dentro del país, podrían
encontrarse jueces respetables, que se ubicaran a sí mismos más allá de
esas ante-riores batallas y aplicaran las nuevas reglas a todos los comba-
tientes de manera imparcial, más que hacerlo como otro partidario más
en la guerra civil todavía existente.
No estoy suficientemente familiarizado con los orígenes históricos
de las constituciones latinoamericanas que tienen disposiciones sobre
control jurisdiccional, como para saber si ellas también ejemplifican este
pa-trón que he identificado. Sin embargo, para los propósitos analíticos de
este ensayo, la pregunta importante no es si he identificado una verdad
histórica universal sobre los orígenes constitucionales, la cuestión es de-
terminar cuáles son las consecuencias que se derivan de pensar acerca
del control jurisdiccional en esos países, cuyas constituciones han surgi-do
de la experiencia de la guerra civil, tal y como lo he sugerido.

La relevancia del ejemplo de los Estados Unidos

Por muy preciso que sea mi relato respecto de los orígenes de las
cons-tituciones en Sudáfrica, España, Alemania o Italia, parecería que mi
gene-ralización no se aplica en el caso de los Estados Unidos. Nuestra
Constitución fue redactada por los revolucionarios triunfantes, quienes se
habían liberado de la autoridad colonial de Gran Bretaña y podría parecer que
el problema tratado en nuestra Constitución no fue, como en otros países,
el establecer mecanismos para que los antiguos combatientes civiles
pu-dieran vivir juntos en armonía. Ese problema fue solucionado, apa-
rentemente, rompiendo toda relación entre los antiguos combatientes,
esto es, terminando la relación colonial con Gran Bretaña y a través de
la emigración semi-voluntaria y semi-forzada de los simpatizantes de los
colonizadores británicos fuera de los Estados Unidos.
Sin embargo, este relato histórico no es tan sencillo como parece. Para
aquellos que conocen bien la historia, está claro que, como lo ha dicho
un distinguido historiador americano, el conflicto de los colonos con la
38 ROBERT BURT

auto-ridad británica no fue simplemente una lucha por el derecho al “au-


togobierno”, sino que, de manera más fundamental, fue una lucha dentro
de las colonias americanas sobre la cuestión de “quién debe gobernar en
casa”5. La irrupción de la guerra colonial en contra de Gran Bretaña fue,
desde esta perspectiva, una desviación de la atención y energía de una
incipiente guerra civil en casa, hacia un enemigo extranjero, contra el cual
se podían unificar todos los combatientes locales. Por ende, cuando nues-
tra guerra revolucionaria concluyó exitosamente, el nuevo Estados Unidos
experimentó un vigoroso sentimiento de unidad nacional, que llevó hacia
la redacción de nuestra Constitución - un sentimiento que más o menos
se mantuvo durante el tiempo de toda una generación, desde 1776 hasta
mediados de la década que inicia en 1820.
Para mis propósitos en este ensayo, la parte más interesante del relato
de los Estados Unidos es aquella sobre los orígenes y papel del control
jurisdiccional en nuestro esquema constitucional. En el resto de este ensayo
limitaré mis ejemplos específicamente a la experiencia de los Estados Uni-
dos por tres razones: primera, porque esa experiencia histórica confirmará
el patrón que ya he identificado en otros países, respecto del origen del
control jurisdiccional en la guerra civil; segunda, porque la Suprema Corte
de Estados Unidos ha tenido una experiencia mucho más prolongada en el
manejo de las consecuencias que conlleva dicho origen en los tribunales
constitucionales en otros países y, tercera, y más importante, que esta
experiencia jurisdiccional de Estados Unidos ofrece, en su mayor parte,
una lección negativa. Este último punto no es comúnmente retomado por
los impulsores convencionales de la Constitución de los Estados Unidos,
ni por nuestros imperialistas culturales de la Barra de Abogados, quie-nes
deambulan por el mundo proclamando orgullosamente que fuimos el primer
país en tener una constitución escrita, con un poder judicial independiente
y que los otros países, amantes de la libertad, deberían seguir nuestro
noble ejemplo. Estoy de acuerdo con que otros países pueden aprender
de la experiencia de los Estados Unidos; pero lamento tener que llegar a la
conclusión de que, con ciertas excepciones notables, nuestra experiencia
constitucional debe servir más como una advertencia sobre los caminos
a evitar, que como un modelo a seguir por otros países.
Permítanme comenzar entonces con una versión corta de los orígenes
históricos del control jurisdiccional en la Constitución de los Estados Uni-
dos. Es un hecho sorprendente el que la Constitución de Estados Unidos
no reconozca explícitamente la facultad de la Suprema Corte de Justicia
de Estados Unidos para resolver los casos sobre constitucionalidad de la
legislación expedida por nuestro Congreso nacional. Cuando enseño De-

5
Carl Becker, La historia de los partidos políticos en la provincia de Nueva York. 1760-1776,
University of Wisconsin Press, Madison, WI, 1968, p. 22.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 39

recho constitucional a los estudiantes de Derecho de primer año, siempre


empiezo la primera clase preguntándoles en qué parte del texto constitu-
cional encuentran la facultad de la Suprema Corte para declarar la incons-
titucionalidad de los actos del Congreso. Los estudiantes de Derecho son
un grupo ingenioso y alguno siempre encuentra algún respaldo textual
de dicha facultad jurisdiccional en una u otra disposición del documento.
Pero dicho respaldo es siempre enredado; nunca es directo, nunca está
expresado en el mismo tipo de inglés común que encontramos, por decir,
en el otorgamiento de la facultad al Congreso para “establecer y recabar
impuestos” o para “regular el comercio con las naciones extranjeras y entre
los diversos Estados”. Mis alumnos del primer año siempre se sorprenden
ante esta ausencia de una facultad de control jurisdiccional explícita en
nuestra Constitución, ya que esta institución se ha entrelazado profunda-
mente con la comprensión que de dicho documento tienen todos.
La ausencia de una facultad de control jurisdiccional expresa no im-
pidió, por supuesto, que el Ministro John Marshall, Presidente de la Corte,
reclamara la titularidad de dicha facultad en el famoso caso Marbury vs.
Madison.6 Al afirmar que la facultad de control jurisdiccional estaba clara
y obviamente implícita en la Constitución, tanto así que ni siquiera nece-
sitaba ser mencionada, Marshall dijo que “la Constitución era una ley” y,
dado que era obviamente “competencia y deber del Poder Judicial decir
que es o no Derecho”, luego entonces, los tribunales eran obviamente
los intérpretes supremos del Derecho de la Constitución”. Esta fue la
primera aparición en nuestra jurisprudencia del vínculo metafórico entre
Derecho privado y Derecho constitucional. Sin embargo, la metáfora era
cuestionable ya desde el principio. Por supuesto que la Constitución puede
ser con-cebida como una ley; pero no como una ley ordinaria, es una “ley
fundamental” y esta diferencia puede significar que las funciones jurisdic-
cionales ordinarias al interpretar el Derecho privado, no necesariamente
deben hacerse extensivas a la jurisprudencia constitucional.
Por muy débil que pudiera ser la lógica de Marshall –y observar cómo
los estudiantes de primer año exponen dicha debilidad es uno de los
pla-ceres especiales que brinda el enseñar Derecho constitucional norte-
americano– esa lógica es la dominante en nuestra jurisprudencia hoy en
día. Sin embargo, los contemporáneos de Marshall no fueron engañados
por su cuestionable lógica. Prácticamente al mismo tiempo que Marshall
formulaba su aseveración en Marbury, Thomas Jefferson y James Madi-
son ha-cían reclamos públicos en favor de una concepción muy distinta
de la facultad institucional respecto de la interpretación constitucional;
en resoluciones emitidas por las legislaturas de Kentucky y Virginia en
1798 (tal y como fueron redactadas por Jefferson y Madison) se establecía
6
5 U.S. 137 (1803).
40 ROBERT BURT

que las legislaturas locales, y no la Suprema Corte de los Estados Unidos,


tenían la facultad última para determinar cuál era el significado de las
disposiciones controvertidas de la Constitución.7 Esta fue la primera apa-
rición en nuestra jurisprudencia constitucional de la metáfora del tratado,
como un modo de concebir la Constitución. Eso es, que los Esta-dos eran
concebidos como las partes originales que suscribieron la Cons-titución;
y, en ese sentido, Jefferson y Madison sostenían que, los Estados de la
Unión, a fin de protegerse a sí mismos en contra de la opresión por parte
del gobierno nacional, se habían reservado su facultad independiente
última para interpretar la Constitución –esto es, como si la Constitución
fuera un tratado entre Estados soberanos.
Las dos metáforas –la del Derecho privado y la del tratado– se mantu-
vieron más o menos como competidoras iguales hasta después de la Gue-rra
Civil americana. La ausencia en la Constitución de una indicación explícita
alguna respecto de la titularidad de la facultad interpretativa suprema
dio un amplio espacio a los partidarios de ambos grupos para mantener
sus posturas. Mi personal punto de vista es que la Constitución misma,
tal y como fue originalmente redactada en 1787, era ambigua respecto
de esta cuestión y probablemente lo era intencionalmente, al menos por
dos razones: primera, porque realmente era un dilema considerable el
decidir a quién podría confiársele el ejercicio de la facultad in-terpreta-
tiva suprema, sin que por ello se convirtiera en un órgano autoritario,
opresor y que se beneficiase sólo a sí mismo; y segunda, porque durante
el todavía existente (aunque considerablemente reducido) resplandor de
unidad nacional, al menos entre las élites coloniales que habían dirigido
la guerra revolucionaria en contra de Gran Bretaña, los redactores de la
Constitución aún tenían esperanzas de que se podían dar el lujo de dejar
esta cuestión sobre la facultad última sin resolver. Para poner este asunto
en términos más simples, los redactores originales de la Constitución de
Estados Unidos creyeron (y yo diría, más aún, comprendieron) que el
problema de designar a un depositario seguro de la facultad interpretativa
última era un problema irresoluble –tanto, en principio, como una cuestión
de teoría política como una cuestión práctica de Estado. Creían que po-
dían permitirse dejar este problema sin resolver (o por lo menos, no podían
pensar en ninguna mejor solución que dejar el problema sin resolver).8
El problema se mantuvo sin solución pero relativamente silencioso en
la vida pública de los Estados Unidos hasta justamente cuatro años antes
de la irrupción de nuestra guerra civil. La Suprema Corte nunca abandonó
su pretensión de poseer la facultad interpretativa suprema; pero fuera de

Ver, Robert Burt, La constitución en conflicto, Harvard University Press, Cambridge,


7

MA,1992, pp. 69-72.


8
Desarrollé estas observaciones en La constitución en conflicto, idem., pp. 47-67.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 41

la proclamación inicial respecto de dicha facultad en el caso Marbury vs.


Madison, en el cual la Corte invalidó un acto extremadamente trivial del
Congreso referente a la controversia entre la jurisdicción originaria y la
jurisdicción de alzada de la Suprema Corte en una categoría limitada de
casos, la Corte no volvió a ejercer esta facultad sino hasta 1857 –hasta la
decisión fatal de la Corte en el caso Dred Scott vs. Sandford,9 la cual fue
responsable, más que cualquier acto de cualquier otro órgano nacional o
estatal, de precipitar la guerra civil. Durante el período comprendido entre
1803 a 1857 aquellos que pugnaban por los derechos de los Estados in-
sistían cada vez más en que la metáfora del tratado de Jefferson y Madison
era el modo apropiado de concebir la Constitución de Estados Unidos.
Y fue esta metáfora la que guió a los Estados del sur en su decisión de
retirarse de la Unión en 1861; esta metáfora fue la base de los reclamos
de los Estados del sur, en el sentido que la Constitución misma les otor-
gaba el derecho independiente de retirarse de la Unión, sin que ninguna
institución del gobierno federal (judicial, legislativa o ejecutiva) tuviera
facultad de prevalecer sobre ese derecho.
Los Estados del sur fueron, por supuesto, derrotados en la guerra civil.
Supongo que uno podría argumentar que, junto con su derrota militar,
fue también anulada de nuestra jurisprudencia la exigencia fundamental
del sur de que nuestra Constitución debía ser concebida como un tratado
más que como un contrato de derecho privado. En un sentido formalista,
esta es una aseveración verdadera. Tres enmiendas fueron agregadas a
la Constitución de Estados Unidos al final de la guerra –la decimotercera
enmienda que abolió la esclavitud, la decimocuarta enmienda que requirió
a todo Estado respetar la igualdad de toda persona bajo su jurisdicción y la
decimoquinta enmienda que prohibió la discriminación racial en el derecho
al voto. Se requirió a los Estados del sur que otorgaran su con-sentimiento
a estas enmiendas constitucionales como una de las condiciones de su
rendición incondicional. Pero los vencedores del norte com-prendieron
que enfrentaban un problema difícil para asegurar la aplicación coactiva
de tales enmiendas. El Congreso que había aprobado dichas enmiendas
no tenía miembros de los Estados confederados rebeldes; pero una vez
que los derrotados Estados del sur reasumieran su elección de miembros
del Congreso de Estados Unidos, ¿Qué seguridad habría de que el nuevo
Congreso reconstituido no votaría para revocar las garantías de igualdad
de las personas negras que habían sido ganadas en la guerra civil? Por
consiguiente, los vencedores del norte pusieron muy claro, especialmente
en la decimocuarta enmienda, que la Suprema Corte haría cumplir coac-

9
60 U.S. 393 (1857).
42 ROBERT BURT

tivamente la garantía de igualdad –no sólo en contra de los Estados, sino


también en contra del Congreso nacional.
Esa disposición fue el primer reconocimiento explícito en nuestro tex-
to constitucional del principio de la supremacía del Poder Judicial en la
interpretación y aplicación coactiva del documento. Este fue el momento
del triunfo para la concepción de la Constitución como un contrato, en el
cual un poder judicial independiente determinará si una de las partes o
la otra han violado su obligación y ordenará su cumplimiento a quien la
violó. Esta historia confirma el patrón que había identificado al referirme
a los orígenes del control jurisdiccional en otros países después de la
Segunda Guerra Mundial; en los Estados Unidos, en el siglo diecinueve,
la insti-tución del control jurisdiccional se estableció como una respuesta
específica a la guerra civil, tal como lo hizo en el siglo veinte en muchos
otros países.

Lecciones negativas de la experiencia de Estados Unidos.

Existen varias ironías extraordinarias en la experiencia de Estados Uni-


dos que apuntan hacia una advertencia, hacia una lección negativa acerca
del control jurisdiccional que debería atemperar cualquier entusiasmo
acrítico respecto de esta institución. La primera ironía histórica es que los
vencedores del norte designaron a la Suprema Corte como la protectora
de su victoria en la Guerra Civil tan sólo diez años después de que los
mismos del norte habían condenado a la Suprema Corte por su sentencia
en el caso Dred Scott, una decisión que, como se ha mencionado, hizo más
por precipitar la Guerra Civil que cualquier otro evento, por sí solo. En el
caso Dred Scott, la Suprema Corte había decidido que los esclavos eran
de hecho propiedad privada de sus dueños y toda vez que la Constitución
protegía a la propiedad privada en contra del decomiso he-cho por el
Estado, el Congreso de los Estados Unidos no podía prohibir a los escla-
vistas del sur el llevar a sus esclavos hacia los territorios que es-taban por
convertirse en nuevos Estados de la Unión. Esta cuestión sobre el estatus
de los esclavos en los nuevos territorios de los Estados Unidos había sido
debatida en el Congreso prácticamente desde el comienzo de la República
en 1787; y para 1857 cuando la Suprema Corte decidió el caso Dred Scott,
esta cuestión se había convertido en el principal asunto con-trovertido de
nuestra vida política. Los esclavistas del sur estaban demandando que los
del norte reconocieran la legitimidad de sus reclamos sobre la propiedad
de esclavos; los del norte se rehusaban a aceptar estas de-mandas por
varias razones. Una mayoría en la Suprema Corte insistía en que dicho
asunto podía ser resuelto de una vez por todas y, de esa manera, evitar
una guerra civil. La Corte eligió otorgar la victoria absoluta a los del sur
y condenó a los del norte a obedecer esa decisión. El norte irrumpió en
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 43

furia frente a esta decisión. En su campaña por la presidencia en 1860,


Abraham Lincoln sostuvo una plataforma política contraria a la decisión
en el caso Dred Scott. El sur interpretó la elección de Lincoln como un
es-fuerzo por privarles a ellos del triunfo constitucional que la Suprema
Corte les había otorgado y, consecuentemente, como un primer movi-
miento pa-ra destruir sus derechos de propiedad y abolir la esclavitud. El
escenario estaba así listo para la secesión y la guerra civil.
La primera ironía es que después de esta sangrienta guerra, los vence-
dores del norte se dirigieron a la institución de la Suprema Corte para que
ella protegiera en lo futuro su triunfo. La segunda ironía es que dentro del
período de una sola generación después de la Guerra Civil, la Suprema
Corte aprobó los esfuerzos de los Estados del sur de manera efectiva
para imponer nuevamente el estatus de esclavo en las personas negras,
mediante la supresión del derecho de éstas al voto y la imposición de un
rígido régimen de segregación y subordinación racial y así el triunfo del
norte en la Guerra Civil en favor de las personas negras fue anulado de
manera efectiva. La decisión de la Suprema Corte de 1896 en el caso Plessy
vs. Ferguson10 es el ejemplo más conocido, pero sólo representativo, de
la po-lítica general de la Corte de aprobar el sometimiento otra vez a la
esclavitud de las personas negras del sur.
Hoy en día en los Estados Unidos prácticamente existe un consenso
unánime entre los abogados y académicos constitucionalistas de que estos
actos de la Suprema Corte de la posguerra fueron un terrible error. Sin
embargo, existen diversas hipótesis acerca de qué fue exactamente lo
que estuvo mal en los actos de la Corte. Los teóricos de la constitución
que adoptan lo que he llamado el método histórico aseguran que la Corte
se equivocó al interpretar las intenciones originales de los autores de las
enmiendas de la Guerra Civil para proteger el estatus de las personas ne-
gras. Mientras que los teóricos que adoptan el método filosófico señalan el
hecho que las imposiciones más escandalosas sobre las personas ne-gras,
especialmente el régimen de segregación, no habían sido directamente
previstas o consignadas por los autores de las enmiendas de la Guerra
Civil, aunque estas prácticas violaban los principios abstractos de igualdad
implícitos en estas enmiendas.
Yo sostengo una hipótesis diferente. Creo que la principal falla no estuvo
en el fracaso de los ministros en aplicar ya fuera la metodología histórica
o la filosófica al interpretar la Constitución. La principal falla estuvo en la
concepción que tenían los ministros de su propia tarea; es decir, consis-
tió en que aplicaron el modelo de solución de controversias del contrato
pri-vado, modelo que implícitamente subraya ambas metodologías, la

10
163 U.S. 537 (1896).
44 ROBERT BURT

histó-rica y la filosófica. En Plessy vs. Ferguson, como en Dred Scott, los


ministros se vieron a sí mismos como autorizados para imponer un arreglo
obligatorio y definitivo en las controversias constitucionales en litigio, es
decir, para declarar quien tenía la razón y quien no, como si estuvieran
interpretando un contrato entre partes. Se creyeron legitimados para
demandar que se obedeciera su decisión como si estuvieran haciendo
cumplir un contrato privado. Pero al mismo tiempo, aunque se negaran a
admitirlo, los Ministros sabían, no podían evitar saber, que este modelo
de derecho privado era completamente inapropiado, completamente in-
adecuado para la tarea que se habían fijado a sí mismos. La tarea básica
que el documento constitucional les asignó a los jueces, tal y como ellos
correctamente lo vieron, era impedir la guerra civil. Pero los medios que
estaban manifiestamente disponibles para los jueces para llevar a cabo esta
tarea, en par-ticular, los medios de las órdenes jurisdiccionales para lograr
la obediencia que parecía seguirse del modelo contractual de derecho
privado, eran obvia y patéticamente insuficientes para alcanzar esta basta
meta pública. Asimismo, al confrontar esta enorme disyunción entre su meta
constitucionalmente designada y los medios manifiestamente disponibles
para lograr esa meta, los jueces fueron llevados, casi inevitablemente, a
favorecer a la parte que parecía ser más fuerte en estas disputas; la parte
que era tanto la más decidida a ganar, así como la que tenía mayor poder
efectivo para obtener dicha victoria. En 1857 como en 1896, esta parte
favorecida jurisdiccionalmente fueron los blancos del sur, en lugar de los
negros y sus aliados abolicionistas reconocidamente débiles. Los jueces,
en pocas palabras, fueron llevados a favorecer la paz antes que la justicia,
a favorecer a los poderosos antes que a los vulnerables.
Existen fuerzas poderosas en juego en la estructura de cualquier sis-
tema legal que le dan impulso a esta dinámica. Esperar que los jueces
alguna vez se inclinarán en favor de los vulnerables, en contra de los
po-derosos, es ignorar los factores personales y sociales más profundos
que predisponen a la mayoría de los jueces, en la mayoría de los casos, a
iden-tificarse más con los elementos poderosos, exitosos y conservadores
de su sociedad. Los jueces, después de todo, son ellos mismos miembros po-
derosos y exitosos de su sociedad y están inclinados hacia el conservad-
urismo, en el sentido de tener un fuerte interés en preservar el orden social
y la distribución de los recursos existentes. No creo que estos factores
personales sean inevitablemente determinantes en todos los jueces. Tienen
fuertes inclinaciones, pero éstas pueden contrarrestarse si se establecen va-
lores contrarios de manera explícita, tal y como del documento constitucional
puede hacerlo. Y si las expectativas normativas respecto del papel del juez
para hacer valer esos valores también se establecen explícitamente. Pero
si la concepción dominante sobre el papel jurisdiccional mismo suscribe
una inclinación ya existente hacia favorecer a los poderosos, entonces las
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 45

intenciones opuestas y asimismo originales de los autores del documento


o los principios abstractos inscritos en tal documento no prevalecerán. Y
eso, desde mi punto de vista, ha sido la historia dominante del ejercicio
del control jurisdiccional en los Estados Unidos.
La conducta de la Suprema Corte que siguió a la guerra civil des-
afortunadamente confirma esta acusación en más casos que en el de la
aprobación de la re-esclavitud a la que se sometió a las personas negras
del sur. En esta vergonzosa tarea los Ministros fueron en cierto modo
más cóm-plices, aunque de manera pasiva, que los instigadores abiertos
de injusticias, al no hacer uso de su facultad constitucional para revertir
las im-posiciones que las mayorías legislativas de los Estados hacían en
contra de las minorías negras. Sin embargo, en otro ámbito, los jueces
fueron instigadores mucho más activos de la protección a los poderosos
en contra de sus adversarios más vulnerables; esto es, en las luchas entre
el capital y el trabajo, que eran los principales asuntos de las disputas
públicas y el ámbito central de la actividad jurisdiccional, que constante-
mente favoreció los intereses del capital, desde finales del siglo diecinueve
hasta prin-cipios de la Segunda Guerra Mundial. Los ministros claramente
concebían esta lucha económica y social como una incipiente guerra civil,
siendo plausible creer esto, en cuanto que la violencia entre el capital y el
trabajo aumentaba durante el siglo veinte, en parte como respuesta a las
provocaciones de las intervenciones jurisdiccionales.11 Estas decisiones
judiciales en favor del capital y en contra del trabajo organizado tuvieron
el mismo impacto provocativo que tuvo la decisión de la Corte en el caso
Dred Scott, no solamente al atribuir una victoria absoluta a una de las
partes, sino al cerrar cualquier oportunidad de la parte perdedora para
buscar la reparación, para intentar lograr el reconocimiento de sus nece-
sidades e intere-ses en otras instituciones del gobierno. Esto es, la Corte,
en un claro ser-vicio en favor de prevenir la guerra civil, intentó dirimir
cabalmente la disputa en cuestión ordenándole asumir obediencia a la
parte aparentemente más débil, mientras que al mismo tiempo no le daba
alternativa alguna para buscar la reparación de manera pacífica dentro de
otras ins-tituciones políticas.
Una lección positiva de la experiencia de los Estados Unidos.
Hay una gran excepción a este patrón histórico recurrente de la Supre-
ma Corte de los Estados Unidos aliándose con los fuertes para oprimir a
los débiles. La excepción es el caso Brown vs. Board of Education12 en el
que la Corte en 1954 invalidó las leyes de los Estados que obligaban a la

11
Ver, op. cit., La constitución en conflicto, nota 6 supra, pp. 237-53.
12
347 U.S. 483 (1954).
46 ROBERT BURT

segregación racial en escuelas públicas. ¿Qué llevó a la Corte a ese resul-


tado? ¿Cómo se puede explicar esta excepción? Y, todavía más importante
¿Cómo podemos asegurar que este ejemplo de conducta ju-risdiccional será
seguido –es decir, que los tribunales usarán su poder constitucional para
proteger al vulnerable del fuerte, para proteger derechos de las minorías
contra las opresiones de las mayorías?
Puede ser que las explicaciones más aceptables de la conducta de la
Corte en Brown no son especialmente alentadoras como ejemplo –que
los Ministros que estuvieron en funciones en la Corte en 1954 tenían una
sensibilidad moral poco usual, o que dichos Ministros estaban polític-
amente atentos a las urgentes razones de política interna y externa que
exis-tían en el período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra
Mundial, para que los Estados Unidos rechazaran abiertamente los tipos
de políticas raciales que el régimen alemán derrotado había adoptado. Si
estas son las mejores explicaciones para el caso Brown, ellas dan poca
seguridad o di-rección valiosa alguna para el futuro ejercicio de la facultad
jurisdiccional.
Existe, sin embargo, otra explicación para el caso Brown que descansa
sobre la suposición de que los Ministros de 1954 se parecían a sus an-
tecesores en su usual inclinación por apoyar al fuerte en contra del débil
y en su instintiva preferencia por la paz más que por la justicia. La diferencia
en 1954 fue que, a diferencia del caso Dred Scott en 1857 o el caso Plessy
en 1896 o la larga serie de decisiones de finales del siglo diecinueve y
principios del veinte en favor del capital por encima del trabajo, en el caso
Brown la Corte no podía ver claramente cuál era la parte más fuerte y
cuál la más débil en la carrera de la disputa sobre la segregación. Es decir,
¿quién se sentía más profundamente agraviado, quién tenía la posición
más poderosa y quién era más insistente en prevalecer sobre su adversario
–los 11 millones de negros sureños, aliados a los 3 millones de negros en el
resto del país quienes vieron la carrera de la segregación solamente como
la indignidad más visible impuesta sobre todos ellos; o los 33 mi-llones de
blancos sureños, quienes eran más firmes en su resistencia a las deman-
das de los negros, pero que no podían confiar en un apoyo igualmente
fuerte por parte de los blancos del norte? Desde esta perspectiva, los
Estados Unidos parecían colocados en la orilla de la guerra civil racial y
no estaba claro qué lado podía ser suprimido con mayor seguridad, a fin
de evitar este estallido.13
Encuentro esta última explicación sobre los orígenes del caso Brown

13
Para un relato importante sobre la violencia incipiente en las relaciones raciales en el sur
durante la época de Brown, ver ,Gunnar Myrdal, Un dilema americano, Harper & Row. Nueva
York, 1944, pp. 1011-15.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 47

mucho más atractiva por dos razones: la primera, porque no trata a los
Ministros de 1954 como anomalías históricas, sino que asume que muy
proba-blemente hubieran actuado como sus predecesores si hubieran
podido hacerlo; y segunda, porque apunta hacia las fuerzas sociales sub-
yacentes que llevaron a los Ministros en el caso Brown fuera de la metáfora
contractual de derecho privado y hacia la metáfora del tratado del derecho
público en su concepción de su papel constitucional. Los Ministros no
reconocieron este cambio de manera explícita, no obstante, éste estuvo
claramente detrás de su decisión en el caso Brown y de sus subsecuentes
acciones respecto de la aplicación del mismo.
El predominio de la metáfora del tratado en el caso Brown y en su im-
plementación fue muy claramente revelado a través de la metodología que
la Corte empleó y, específicamente, a través del rechazo de los Mi-nistros
a las dos metodologías, de la historia y de la filosofía, que se deri-vaban
directamente de la metáfora de la aplicación del contrato. La Corte fue
de lo más explícita al negarse a apoyarse en la historia para justificar su
decisión; en su opinión unánime, la Corte señaló que el registro histó-rico
“era en el mejor de los casos no concluyente” respecto de las inten-cio-
nes de los redactores de la decimocuarta enmienda, en relación con la
validez constitucional de la segregación en las escuelas. Al desaprobar
la metodología de la historia, la Corte evitó cualquier reconocimiento de
que el registro histórico revelaba que los redactores constitucionales sa-
bían, pero no decía nada de la segregación racial contemporánea en las
escuelas del norte y, aún más condenable, que explícitamente apoyaban
la segregación racial en las escuelas públicas de Washington D.C.
La Corte del caso Brown no fue igualmente explícita en rechazar la me-
todología de la filosofía, pero su opinión fue sumamente reticente a invocar
cualquier principio filosófico justificativo –tan reticente como para llegar
a un virtual rechazo de esa metodología también. La Corte proclamó que
las instalaciones de escuelas públicas “separados pero iguales” –que fue
la fórmula justificativa adoptada en el caso Plessy vs. Ferguson –era una
incongruencia constitucional sobre la base de que “lo separado es inhe-
rentemente desigual”. Podría sin embargo resultar que la Corte confió en
un principio abstracto de igualdad para justificar su decisión. Esta es la
lectura convencional que del caso Brown se hace hoy en día; pero dicha
lec-tura genera equívocos. La Corte del caso Brown de hecho confió en una
concepción de la igualdad para justificar su decisión; pero esa concepción
fue fundamentalmente subjetiva. En ese sentido, la invocación a la igualdad
que hizo la Corte no encaja muy cómodamente en la metodología común
del discurso filosófico; la Corte no sostuvo que había encontrado una
definición correcta única, un parámetro objetivo de “igualdad” mediante
la cual midió los reclamos de los negros y blancos del sur.
El subjetivismo radical de la concepción de igualdad de la Corte se
manifiesta claramente en su opinión. La única explicación que la Corte
48 ROBERT BURT

ofreció para su conclusión de que “lo separado era inherentemente des-


igual” fue la siguiente afirmación: “El separar (a niños en las escuelas)
de otros niños de edad y capacidades similares solamente por razón de
su raza, genera un sentimiento de inferioridad en cuanto a su estatus en
la comunidad, que podría afectar sus corazones y mentes de una manera
probablemente irreversible”. La Corte entonces inmediatamente agregó
una observación más que subrayó el carácter subjetivo de esta concepción
de igualdad; la Corte dijo: “Cualquiera que haya sido la extensión del co-
nocimiento psicológico al momento de decidirse el caso Plessy vs.
Ferguson, éste descubrimiento es ampliamente sustentado por las actuales
opiniones de expertos” (con una nota de pie de página relativa a esta ora-
ción en la que se cita investigaciones de psicólogos sociales). La Corte
ha sido ampliamente criticada por esta oración, con su respectivo pie de
página, por su manifiesta fundamentación en opiniones “científicas”, en
lugar de morales. Pero la apelación a la ciencia social que hizo la Corte
es reveladora, no de una imperfección en su razonamiento, sino de su in-
comodidad fundamental respecto del carácter subjetivo de su concepción
de “igualdad”. La Corte apeló a opiniones científicas modernas como si
buscara algunos criterios objetivos para escapar al problema planteado
por su decisión anterior. Pero la Corte no pudo evitar el problema de
justificar por qué se fundamentaba en el “sentimiento de inferioridad”
de los negros, mientras que pasaba por alto los “sentimientos” de los blancos
del sur, quienes habían sido derrotados en la sangrienta Guerra Civil y cuyo
sentimiento de “inferioridad” en la coercitivamente reconstituida Unión
sería reiterado e intensificado por una decisión jurisdiccional nacional, que
los obligaba a cambiar sus relaciones con los negros del sur.
La Corte del caso Brown implícitamente comprendió que la decisión
en 1896 en el caso Plessy fue la contribución del Poder Judicial nacional a
una política aceptada en otras instituciones gubernamentales nacionales,
de que los todavía presentes antagonismos de la guerra civil debían ser
apaciguados y que la reanudación de un estatus igual entre los blancos
del sur y del norte debía ser reconocida, permitiendo a los blancos del
sur imponer nuevas desigualdades –un estricto régimen de segregación
ra-cial– sobre los negros del sur. La Corte del caso Brown pudo haber
deci-dido que el sentido subjetivo de desigualdad sufrida por los negros
bajo el régimen de segregación racial era la única información relevante al
defi-nir el ideal constitucional de igualdad subyacente en la decimocuarta
enmienda. Sobre esta base, la Corte pudo haber desestimado o pasado por
alto cualquier sentido subjetivo de desigualdad y subordinación que los
blancos del sur hayan podido sentir como consecuencia de su derrota en
la guerra civil. Ello es, la Corte pudo haberse concebido a sí misma como
ubicada fuera o por encima de los reclamos de las partes contendientes,
como para poder elegir cuál de ellas había invocado “el verdadero signi-
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 49

ficado constitucional” de igualdad. La Corte del caso Brown, sin embargo,


no asumió esta postura –y en este sentido, la Corte se negó a depender
de la metodología de la filosofía.
El rechazo de la Corte a esa metodología fue, por otra parte, bastante
explícito en su resolución un año más tarde en el caso Brown vs. Board
of Education II.14 Al final de su opinión de 1954 en Brown, la Corte afirmó
que, sin desistirse de su anterior resolución en el sentido de que tener
escuelas separadas era inherentemente desigual, quería dar un argumento
adicional para las partes, referente a cómo debía aplicarse dicha resolu-
ción. Un año más tarde, en Brown II, la Corte resolvió que el derecho
constitucional que claramente había otorgado a los demandantes negros
no debía ser inmediatamente aplicado y, de hecho, que la cuestión de la
aplicación dependía de tantas consideraciones “equitativas” complejas, que
la Corte no podía especificar cuándo debían aplicarse esos derechos. En
una frase tan obscura como cualquier oráculo délfico, la Corte afirmó que
los de-rechos constitucionales de los demandantes negros debían ser aplica-
dos “con toda la rapidez que permita la reflexión” (with all deliberate
speed). El caso Brown II apuntó hacia una dirección muy diferente de la
deliberación del caso Brown I; aquél se basó en una postura diametral-
mente opuesta. Así, en el caso Brown I se le dio prioridad al sentimiento
subjeti-vo de inferioridad y subordinación de los negros del sur sujetos
a un régimen de segregación racial, mientras que en el caso Brown II
se dio prioridad al sentimiento subjetivo de inferioridad y subordinación
que los sureños blancos experimentarían en respuesta a cualquier dispo-
sición de la Suprema Corte ordenando el fin inmediato a la carrera de la
segregación racial.15
Si la Corte hubiera encontrado un significado correcto del ideal
constitucional de “igualdad” en el caso Brown I, es imposible concebir
una justificación para detener la actuación en favor de los demandantes
vencedores, tal y como lo hizo la Corte en el caso Brown II. En ese sen-
tido, la crítica común al caso Brown II (entonces como ahora) es tan “sin
principio”16 (unprincipled), es correcta si la tarea de la resolución juris-

14
349 U.S. 294 (1955).
15
Aunque el caso Brown II, en su obscuridad de oráculo, no reconoció explícitamente este
cambio de perspectiva, el Ministro Robert Jackson había identificado esta lógica en una opinión
concurrente que él había redactado, pero no publicado en el caso Brown II; Jackson escribió, “Por
más compasión que uno sienta por los resentimientos de aquellos que han sido forzados a entrar en
una segregación, no podemos, considerando una recomposición de la sociedad a través de un decreto
judicial, ignorar las demandas de aquellos que deben ser forzados al salir de ella ( el) profundo
resentimiento. Y la profunda humillación (que) el sur blanco alberga en su memoria histórica”
como terrible consecuencia inmediata de la Guerra Civil y que el “gobierno impuso (sobre ellos)
por conquista” (citado en op. cit., La constitución en conflicto, supra nota 6, p. 277.
16
Ver, Robert Burt, “La reflexión de Brown”, 103, Yale Law Journal, 1994, pp. 1483-85.
50 ROBERT BURT

diccional de casos concretos de constitucionalidad se concibe a través


de la metodología de la historia o de la filosofía. Pero si esa misma tarea
se concibe de ma-nera distinta, podemos entonces comprender, cómo se
justifica el rechazo de la Corte a identificar un significado objetivo único
para el ideal constitucional y su aparente aprobación de las concepciones
subjetivas y diametralmente opuestas de los adversarios litigantes. Si
vemos la tarea de resolución jurisdiccional de casos concretos de cons-
titucionalidad de la misma manera que los Ministros implícitamente la
vieron en el caso Brown –es decir, no a través de la metáfora del derecho
del contrato privado, sino a través de la metáfora de la aplicación de
tra-tados– entonces veremos una metodología para la actuación jurisdic-
cional bastante diferente de las metodologías de la historia y la filosofía,
las cuales fueron rechazadas por la Corte en el caso Brown.

La metodología del re-establecimiento pedagógico

En su primer discurso inaugural el 4 de marzo de 1861, con un Estado


sureño ya separado de la Unión y enfrentando el inminente prospecto de
una completa secesión por parte del sur y de la guerra civil, Abraham
Lincoln apeló a la metáfora del tratado, precisamente de la manera en la
que veo es utilizada en la función de la decisión jurisdiccional de casos
con-cretos de constitucionalidad. Lincoln preguntó de manera retórica,
“¿Pueden unos extraños hacer tratados más fácilmente de lo que unos
amigos pueden hacer leyes?”, ¿Pueden los tratados ser aplicados más
fidedig-namente entre extraños, de lo que pueden aplicarse de tal modo
las leyes entre amigos? La pregunta de Lincoln no es una amenaza, sino
un llamado urgente a los sureños para buscar puntos comunes con sus
adversarios del norte, en lugar de persistir en su postura de implacable
hostilidad. Al leer las palabras de Lincoln, incluso en el contexto completo
de la utilización que hace de la metáfora del tratado, podríamos también
imaginar que les estaba hablando a los sureños blancos y negros sobre
su conflicto respec-to de la segregación racial en 1954-1955:

Físicamente hablando, no podemos separarnos. No podemos quitar


a nuestras respectivas partes una de otra, ni construir una muralla
infranqueable entre ellas. Un marido y una mujer pueden divorciarse
y salir ambos de la presencia y alcance del otro, pero las diferentes
partes de nuestro país no pueden hacer esto. Ellas no pueden sino
permanecer frente a frente y la relación, ya sea amigable u hostil, debe
continuar entre ellas. ¿Es posible entonces hacer que esa relación sea
más pro-vechosa o más satisfactoria, después de la separación o antes
de ella? ¿Pueden unos extraños hacer tratados más fácilmente de lo que
unos amigos pueden hacer leyes? ¿Pueden los tratados ser aplicados de
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 51

manera más confiable entre extraños de lo que pueden aplicarse de


tal modo las leyes entre amigos? Supongan que van a la guerra, no
siempre pueden pelear; y cuando, después de muchas pérdidas y sin
ganancia alguna para ambas partes, dejan de pelear, están otra vez frente
a us-tedes las idénticas viejas preguntas, como sobre los términos de
la convivencia.17

Si leemos el llamado de Lincoln como si estuviera dirigido a los blan-


cos y negros sureños, podemos capturar la idéntica estrategia que usó la
Suprema Corte en su opinión en el caso Brown I, al hablar, en primer tér-
mino, a los blancos sureños a fin de identificar la iniquidad y la falsedad
envueltas en la separación racial, acompañada de la opinión en el caso
Brown II, al hablar fundamentalmente a los negros sureños a fin de ordenar
paciencia y reconciliación cuidadosamente medida entre los adversarios.
Esta estrategia jurisdiccional puede ser entendida con una metodología
distinta en la función de la resolución jurisdiccional de casos concretos
–la cual llamo la metodología del re-establecimiento pedagógico– que tiene
los siguientes elementos:

1. La Corte preside una confrontación litigiosa públicamente visible, en


la cual la partes adversas re-establecen sus conflictos, haciendo así
visibles los agravios a su contraparte y a otros y, al mismo tiempo,
posibilitan potencialmente una solución pacífica, porque la lucha es
llevada a cabo con palabras en lugar de con armas.
2. La Corte ofrece instrucción moral a las partes. No es un mediador
neutral, sino una participante involucrada, una maestra con su
propia perspectiva moral para valorar las respectivas posiciones
de cada una de las partes, pero como todas las buenas maestras, la
Corte está abierta a la perspectiva de otros y, en última instancia,
trata de promover la comprensión y el entendimiento, más que el con-
sentimiento renegado, es decir, de persuadir más que de forzar.
3. La posibilidad de una fuerza coercitiva siempre está presente en los
antecedentes de una disputa –no solamente, ni principalmente, la
posibilidad de que la Corte vaya a apelar al uso de la fuerza pública
para hacer cumplir su valoración moral, sino más significativa e
imperiosamente, la posibilidad de que los agravios sufridos por las
partes sean tan profundos que, una u otra parte resistirán por fuerza
cualquier imposición y el uso de la fuerza ordenado por la Corte

17
Abraham Lincoln, primer discurso inaugural, 4 de marzo de 1861, en Discursos inaugurales
de los Presidentes de los Estados Unidos, House Documents, Nº 51, 89º Congreso, 1ª sesión,
1965, pp. 124.
52 ROBERT BURT

será inadecuada para contener el conflicto, tanto a corto como a


largo plazo. La lección principal que la Corte debe enseñar, mien-
tras que los adversarios re-establecen su disputa frente a ella, es lo
inapropiado de la coerción, por parte de la Corte o de las partes,
como solución confiable y equitativa de la disputa.
4. En virtud de que la disputa en el foro para litigios es públicamen-
te visible de manera amplia, que los respectivos agravios de las
partes son verbalizados, que la Corte hace una valoración moral
(abiertamente desinteresada) y públicamente expresada respecto
de las posiciones de las partes y que hay una clara evidencia de la
posibilidad del uso de la fuerza coercitiva y sus consecuencias des-
tructivas últimas para todos (“muchas pérdidas para ambas partes
y sin ganancia alguna”), la Corte advierte e involucra a otros en
un trabajo en favor de una solución confiable y equitativa, quienes
previamente no se habían visto a sí mismos como implicados o no
habían visto su propio riesgo directo en el conflicto.
5. A través del uso de todas estas herramientas pedagógicas, la Corte
ayuda y empuja a las partes adversas hacia el descubrimiento de una
solución mutuamente satisfactoria, respecto de los términos de sus
relaciones futuras y, de ahí, hacia la reconstrucción de su relación
sobre bases pacíficas de respeto mutuo. En esta reconstrucción de
los fundamentos de su relación política, las partes reformularán la
original y fundamental meta de la Constitución nacional: el dirimir
diferencias políticas profundamente enraizadas, no mediante la
guerra civil, no mediante la coerción del más fuerte sobre el más
débil, sino mediante el consentimiento mutuo.

Me llevaría mucho más tiempo y espacio del que hay aquí disponible para
demostrar cómo la Suprema Corte de los Estados Unidos aplicó cautelosa y
hábilmente los elementos de esta metodología al conflicto entre los blancos
y negros del sur, en sus intervenciones anteriores y posteriores a Brown.18
Durante casi quince años después de Brown I no fue nada claro si la Corte
lograría llevar a las partes contrarias a una solución pacífica mutuamente
convenida. El paso crucial hacia esta resolución lo fue la expedición por
parte del Congreso de los Estados Unidos de tres leyes sin precedentes,
sobre derechos civiles, en 1964, 1965 y 1968 -actos que la Corte no podía
ordenar. A la luz de esta apabullante manifestación de apoyo popular a la
justicia elemental contenida en las demandas de los negros del sur, el sur
blanco moderó su postura previa de “resistencia masiva” en contra de la
aprobación moral que hizo la Corte respecto de tales demandas. Sin esta

18
Ver mi relato al respecto en op. cit. La constitución en conflicto, supra nota 6, pp. 271-
310.
METODOLOGÍA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL 53

ratificación popular no coercitiva, ni coercible de la legislatura nacional,


queda claro que ninguna solución pacífica a los agravios entre negros y
blancos del sur se hubiera podido lograr.
Sin embargo, creo que después de 1968 la Corte y el país –al igual que
la mayoría de los teóricos del derecho constitucional– interpretaron mal
las lecciones del caso Brown vs. Board of Education. El visible triunfo de
Brown en precipitar una transformación de las relaciones políticas raciales
en el sur obscureció la concepción subyacente de igualdad que la Corte
había de hecho seguido –su verdadera meta pedagógica de rechazar toda
sumisión lograda a través de la coerción, ya sea impuesta por los blancos
sobre los negros, a través de un régimen de segregación, o impuesta sobre
los blancos a través de una orden judicial en favor de los negros. Después
de 1968 la Corte misma confirmó su expresión más usual y su metodología
más convencional –su expresión de quien ordena con autoridad, más que
la de una maestra facilitadora, su metodología, a través de la historia o
la filosofía, de identificar la “única respuesta correcta” en el documento
constitucional e imponer esa respuesta en todos los contendientes.
El aparente triunfo instrumental del caso Brown fue uno de los fuertes
impulsos que llevaron a este cambio después de 1968, a este regreso a
la forma judicial usual. Creo que un fuerte impulso más importante aún
fue la oleada de disturbios sociales a lo largo de todo el país –no sólo la
difundida y resaltada beligerancia de las demandas de los negros del sur
al norte, sino la ampliamente difundida resistencia popular contra la gue-
rra de Vietnam y las experiencias perturbantes y sin precedente alguno
de los homicidios políticos del Presidente Kennedy en 1963 y de Martin
Luther King y Robert Kennedy, al igual que el atentado en contra del
Gobernador George Wallace en 1968. Mientras que el país parecía salir-
se fuera de control, los Ministros decidían reafirmar su control.
Sin embargo, no resulta sorprendente que el esfuerzo de los ministros
por suprimir el conflicto social evolucionó más rápidamente hacia la
reafirmación de la estrategia judicial usual e históricamente dominante
para evitar la guerra civil –ello es, favorecer a la parte manifiestamente
más fuerte en sus esfuerzos por subordinar a la más débil, buscar la paz
más que la justicia, más que la paz con justicia, un propósito más riesgoso
aunque más confiable en última instancia. Durante los años 1970, la Corte
rechazó de manera concluyente la disponibilidad de cualquier foro para
litigio en donde los negros del norte pudieran reclamar la reparación de
los agravios sufridos a causa de la segregación en las escuelas públicas,19
las desigualdades en el financiamiento escolar 20 y las prestaciones sociales

19
Ver Milliken vs. Bradley, 418 U.S. 717 (1974).
20
Ver San Antonio School District vs. Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973)
54 ROBERT BURT

mínimas en habitación y asistencia familiar.21 Durante los años 1980’s la


Corte se apartó más y más decididamente del proveer foros para las injusti-
cias sufridas por los negros en el sistema de justicia penal, de manera más
notable en la imposición de la pena de muerte.22 En esta década, la Corte
parece estar dispuesta a echar abajo todas las políticas de acción racial
positivas que habían sido adoptadas en respuesta a las injusticias sufridas
por los negros en educación, empleo y representación electoral.23
Mientras que los teóricos constitucionalistas hablan de modo abstracto
sobre las virtudes de los ordenamientos definitivos para los Ministros
–mientras adoptan la metáfora de la aplicación coactiva del contrato del
Derecho privado y sus metodologías de la historia o la filosofía que la
implementan– los jueces revelan a través de sus acciones que están más
interesados en evitar el conflicto social y que usan la metáfora del derecho
privado y sus metodologías para obscurecer su meta de Derecho público,
que es el imponer la paz sin considerar sus costos. La meta de evitar la
guerra civil es una digna tarea; pero que debe ser reconocida como tal y
concebida con base en el respeto mutuo, más que en términos de domi-
nación y sumisión. Para este propósito, la metáfora del Derecho público de
la aplicación coactiva del tratado y la metodología de la re-establecimiento
pedagógico que se deriva de aquella son unas guías más iluminadoras.

21
Ver Lindsey vs. Normet, 405 U.S. 56 (1972); Dandridge vs. Williams, 397 U.S. 471
(1970).
22
Ver McClesky vs. Kemp, 482 U.S. 920 (1987); ver en general Robert Burt, “Desorden en la
Corte: la pena de muerte y la constitución”, Michigan Law Review., 87, 1987, pp. 1741.
23
Ver Adarand Constructors vs. Peña, 115 S.Ct. 2097 (1995); Shaw v. Reno, 509 U.S. 630
(1993); Shaw v. Hunt, 116 S. Ct. 1894 (1996).
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL
CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES1

Roberto Gargarella*

E argumentos
n este trabajo, intentaré mostrar las debilidades que distinguen a muchos
ofrecidos contemporáneamente en defensa del control
judicial, esto es, en defensa del rol que asumen los jueces en la revisión
de la constitucionalidad de las leyes. Para llevar adelante este análisis, en
primer lugar examinaré la justificación históricamente más importante y
más original de esta tarea, que fue la elaborada por Alexander Hamilton, en
momentos en que se creaba la actual Constitución de los Estados Unidos.
Luego de mostrar las falencias de esta tradicional justificación de la tarea
judicial, me concentraré en el análisis crítico de otra serie de argumentos
que –más contemporáneamente– suelen darse en defensa del control de
constitucionalidad. En todos los casos, mis objeciones tendrán como blanco
aquellas posturas que pretendan defender dicho control con el alcance y
el carácter con que hoy se ejerce. Esto es, me ocuparé de aquellos argu-
mentos que hoy se ofrecen para defender el he-cho de que los jueces (y,
en especial, los jueces de la Corte Suprema) se ocupen de decidir a) todo
tipo de cuestiones constitucionales, y b) con-serven, en dicha tarea, la
‘‘última palabra’’ institucional.

El control de las leyes como defensa de la ‘‘voluntad popular’’

Al mismo momento de crearse la actual Constitución norteamericana,


comenzaron a escucharse críticas dirigidas –entre otras cuestiones– a la
posibilidad de que los jueces impugnaran la validez de las leyes. En dicha
ocasión fue Alexander Hamilton, fundamentalmente, quien procuró de-
fender el control de constitucionalidad, a través de un trabajo que hoy cono-
cemos como ‘‘El Federalista’’ n. 78. En este sentido, Hamilton demostró ser
el líder político que, por entonces, advirtió con mayor claridad y agudeza
el tipo de problemas que el control judicial podía llegar a generar.

* Universidad Torcuato di Tella, Buenos Aires, Argentina.


1
Este trabajo retoma y luego desarrolla, de un modo muy diverso, parte de los argumentos
que expongo en el capítulo 2 de mi trabajo La justicia frente al gobierno, Ed. Ariel, Barcelona,
1996.
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
56 ROBERTO GARGARELLA

Los problemas más obvios que Hamilton vino a enfrentar se vinculaban


con interrogantes como los siguientes: ¿cómo puede ser que los jueces
tengan la capacidad de revertir decisiones tomadas por el poder legisla-
tivo -esto es, por los representantes de la ciudadanía? ¿cómo puede ser
que en una sociedad democrática termine primando la voz de los jueces
–funcio-narios que no son elegidos directamente por la ciudadanía, y cuyo
mandato tampoco está sujeto al periódico escrutinio popular– sobre la voz
de la ciu-dadanía? Hamilton se apresuró a dar respuesta a tales inquietudes
y de-fendió así, pioneramente, la posibilidad de un control judicial de las
leyes, negando (lo que hoy denominaríamos) las posibles implicaciones
anti-democráticas de dicho control. El razonamiento de Hamilton fue el
siguien-te: En primer lugar, el hecho de que el poder judicial tenga la ca-
pacidad de negar la validez de una norma legislativa, no implica de ningún
modo la superiodidad de los jueces respecto de los legisladores. Dicha
operación tampoco importa poner en cuestión la ‘‘voluntad soberana del
pueblo’’. Muy por el contrario, la decisión de anular una ley viene a re-
afirmar, justamente, el peso de la voluntad popular. Ello se debe a que, al
anular una ley, el poder judicial ratifica la supremacía de la Constitución,
que es el documento que más fielmente refleja la voluntad soberana del
pueblo. Para decirlo con las palabras de Hamilton: ‘‘[mi razonamiento] no
supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legis-
lativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que
donde la volun-tad de la legislatura, declarada en sus leyes, se encuentra
en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces
deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán
regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las
que no lo son’’.2
Con argumentos tan sencillos como los enunciados, Hamilton invertía,
directamente, las eventuales críticas al poder judicial: ante la posible im-
pugnación de la capacidad judicial para anular las normas legislativas, res-
pondía diciendo que la misma constituía una práctica defendible y valiosa,
justamente, como un medio para asegurar la protección de la vo-luntad de
las mayorías. El verdadero peligro, la verdadera amenaza a la autoridad
suprema del pueblo surgía si se le negaba a los jueces su capacidad revi-
sora o –lo que parecía ser lo mismo– si se autorizaba, implí-citamente, la
promulgación de leyes contrarias a la Constitución.
La argumentación presentada por Hamilton –y luego retomada por el
juez Marshall en el famoso caso ‘‘Marbury v. Madison’’ (5 U.S., 1 Cran-
ch, 137, 1803)– pasó a constituirse, desde entonces, en una de las más

2
El Federalista, de James Madison, Alexander Hamilton, y John Jay, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1957.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 57

sólidas y difundidas defensas del control judicial. En cualquier país que


acepta la revisión judicial de las leyes, se recurre a dichos similares a los
de Ha-milton: porque se pretende el ‘‘autogobierno’’ del pueblo, porque
se pre-tende mantener inviolada la autoridad del pueblo –enraizada en
la constitución– es que se requiere un órgano capacitado para revisar la
validez de las leyes.
A pesar de la popularidad de la argumentación dada por Hamilton, y
luego por el juez Marshall, en defensa del control judicial, corresponde
señalar que las objeciones a dicha práctica fueron retomando su fuerza
inicial en los últimos años. En mi opinión, existen hoy al menos tres ra-zones
significativas para contradecir la argumentación de Hamilton-Marshall en
favor del control judicial.
i) El primer argumento, que podría llamar el argumento histórico,
procura negar el valor de la premisa inicial del razonamiento de Hamil-
ton-Marshall. Se afirma, en este caso, que no es verdad que la Constitu-
ción refleje la ‘‘voluntad del pueblo’’. En el caso particular de los Estados
Unidos, ello quedaría demostrado con una simple investigación histórica,
que ratifique lo que ya se sabe: que al tiempo de redactarse la constitución,
buena parte del ‘‘pueblo’’ de los Estados Unidos resultaba directamente
ignorado o excluído. Los esclavos, las personas de color, las mujeres, los
que no tenían una posición económica decente, no participaron ni directa
ni indirectamente del proceso constitucional. Algo similar, aunque con
distintos grados, podría comprobarse en muchos procesos constitucionales
modernos: normalmente, los convencionales constituyentes distan de re-
presentar adecuadamente a la ciudadanía, o parecen representarla en un
primer momento pero luego se distancian de ella, o debaten otorgándole
sólo una consideración muy limitada a los reclamos mayoritarios, etc.
Este argumento, obviamente, tiene algún interés, sobre todo para objetar
ciertos criterios que hoy se presentan como indiscutibles pero que distan
mucho de serlo –por ejemplo, la invocación ampulosa que hacen algunos
jueces y juristas acerca del respeto a la voluntad popular, cuando de he-
cho pueden estar desconociendo tal voluntad. Sin embargo, el argumento
histórico no ayuda suficientemente a mi propósito, que es el de mostrar
la implausibilidad –la falta de justificación– del control judicial. En efecto,
bastaría con que nos encontremos con un proceso constituyente impecable
–un proceso en el cual participen activamente todos los sectores relevantes
de la comunidad– para que el argumento histórico enunciado pierda todo
su peso. Por lo tanto, conviene recurrir a otras razones adi-cionales, para
poder efectivamente impugnar el control judicial.
ii) Un segundo argumento en contra de la defensa de Hamilton-Mar-shall
acerca de la revisión judicial, es el que llamaré argumento intertemporal
–desarrollado, muy particularmente, por Bruce Ackerman, en los Estados
58 ROBERTO GARGARELLA

Unidos–.3 En este caso, se concede lo que directamente negábamos en el


argumento anterior: la peculiaridad, el carácter especial y distintivo, del
proceso de creación constitucional. Se reconoce, entonces, que en dicho
momento la sociedad se autoconvocó para reflexionar acerca del mejor
modo de organizarse. Se reconoce, además, que tal acontecimiento me-
rece una consideración diferente: no pueden evaluarse como equivalentes
una Constitución surgida de la deliberación pública reposada, y una ley
surgida al calor de presiones circunstanciales. En última instancia, este
argumento parte de la legítima admisión de la supremacía constitucional.
Sin embargo –y aquí es donde comienza a desplegarse el argumento inter-
temporal– se afirma lo siguiente: Si se valora especialmente ese ‘‘primer’’
momento constitucional, ello se debe a que se valora el consenso popular,
profundo y meditado, que distinguió al mismo. Ahora bien ¿por qué no
puede pensarse que, con el paso del tiempo, volvamos a encontrarnos con
un consenso popular profundo y meditado? ¿Qué razón vamos a tener, si
es que se presenta un caso semejante, para hacer prevalecer la voluntad
de unos sujetos tal vez ya muertos hace mucho tiempo, sobre la voluntad
actual de la ciudadanía?4
Ahora bien, una vez que reconocemos el peso del argumento inter-
tem-poral, ¿podemos decir que el mismo nos sirve para objetar el control
judi-cial de leyes? Aparentemente sí. Al menos, tal argumento nos mues-
tra una significativa debilidad en la justificación dada por Hamilton en
defensa de la revisión constitucional. De todos modos, conviene resaltar
que el con-vencido defensor del control judicial podría reafirmarse en su
convicción y decir –como diría Ackerman, en tal respecto–: El hecho de
que admitamos la posibilidad de que surjan nuevos consensos amplios y
profundos, tan relevantes como el consenso constitucional original, no nos
lleva nece-sariamente a descartar el valor del control judicial: ¿Por qué, en
definitiva, no mantener el control constitucional pero extendido, también,
a estos nue- vos acuerdos, amplios y profundos? Así, y de acuerdo con esta
sugerencia, los jueces deberían declarar inválidas todas aquellas leyes que
fueran contrarias a la Constitución –tal como pedía Hamilton– pero ade-
más –y esto es lo que Ackerman sugiere agregar– deberían atacar todas

3
Así, en We the people: Foundations, Cambridge, Mass., Harvard U. P., 1991; “The Storrs
Lectures: Discovering the Constitution”, The Yale Law Journal, vol. 93, 1984.
4
Frente a este tipo de objeciones, los defensores del control judicial de las leyes podrían decir
lo siguiente: si es que se cuenta con un nuevo consenso tan amplio y profundo ¿por qué no se
reforma la constitución, y se torna efectivo dicho consenso? Pero esta réplica, de todos modos, no
parece demasiado atractiva. En definitiva, podría ocurrir que la Constitución originaria establezca
una cláusula de reforma muy restrictiva, que convierta en enormemente costoso el desarrollo de
un cambio constitucional.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 59

aquellas normas que contradigan los más sustanciales acuerdos sociales


aparecidos luego del dictado de la Constitución.
Aunque esta salida frente a la objeción intertemporal está sujeta a infi-
nidad de inconvenientes,5 lo cierto es que, en principio al menos, permite
seguir defendiendo el control judicial de las leyes, de un modo similar
aunque –en todo caso– más extendido de la forma en que se lo ejerce
en la actualidad. Por ello, y para atacar más efectivamente el argumento
de Hamilton –y no, simplemente, modificarlo, extendiéndolo– quisiera
concentrar mi atención en una tercera y, según creo, más devastadora
crítica contra el mismo.
iii) A este tercer argumento posible, de crítica al control judicial de las
leyes, voy a llamarlo el argumento sobre la interpretación. El argumento
sobre la interpretación comienza concediendo lo que un defensor del con-
trol judicial podía solicitarnos, a partir de las observaciones anteriores:
aquí se acepta la peculiaridad de el o los momentos constitucionales, y la
necesidad de que los jueces hagan respetar el o los acuerdos existentes,
anulando las leyes que vengan a contradecirlos. Ahora bien, situados en
este punto, esta tercera crítica dice lo siguiente: cuando el defensor del
control de constitucionalidad se refiere a la tarea judicial, lo hace presu-
poniendo el carácter nada problemático de la interpretación. Quiero decir,
asume que la tarea de los jueces frente a la Constitución es una tarea más
bien automática. Al parecer, para conocer qué es lo que dice la Consti-
tución bastaría con tomar el texto fundamental y leerlo. Luego, y dada la
aparente transparencia de este proceso, podría afirmarse que los jueces
no hacen nada más que ‘‘leer la carta magna a viva voz’’. Nos hacen saber,
simplemente, qué es lo que decían los constituyentes y así, qué es lo que
nosotros, o algunos de entre nosotros, pareció haber olvidado.
Ocurre, sin embargo, que los jueces hacen mucho más que llevar ade-
lante una ‘‘mera lectura’’ de la Constitución. En efecto, en algunos ca-sos,
los jueces ‘‘incorporan’’ al texto soluciones normativas que no estaban
–al menos, explíctamente– incorporadas en el mismo. Así, por ejemplo,
en situaciones tan ajetreadas y conflictivas como la referida al aborto: la
mayoría de las Constituciones no dicen absolutamente nada acerca del
aborto –como no dicen nada acerca de infinidad de otras cuestiones,
escapándole (razonablemente) al riesgo de desarrollar una Constitución
extensísima– pero la mayoría de los jueces asumen –en ese caso, como en
tantos otros– la tarea de ‘‘desentrañar’’ posibles respuestas a tales dilemas,
residentes en los intersticios de la Constitución. Obviamente, en este tipo
de casos, una defensa como la de Hamilton-Marshall resulta resentida:

5
Analizo algunos de estos problemas en mi trabajo La justicia..., cap. 5.
60 ROBERTO GARGARELLA

no puede decírsenos, entonces, que los jueces ‘‘simplemente’’ nos seña-


lan lo que no habíamos visto, esto es, la voluntad de quienes redactaron la
Constitución. Esa voluntad no estaba explicitada en el texto, y los jueces,
entonces, asumen la tarea que decían no estar asumiendo: la de reemplazar
a los legisladores –a la voluntad ciudadana, en general– en la resolución de
cuestiones fundamentales. En el ejemplo en cuestión, nótese, una minoría
de jueces decide, en nombre y en lugar del resto de la ciudadanía, qué es
lo que debe hacerse en materia de política abortista.
Situaciones como las citadas, de todos modos, no se presentan exclusiv-
amente en los casos en que falta una consideración constitucional explítica
acerca de determinados ‘‘casos difíciles’’. Bien puede ocurrir, por caso,
que la Constitución haga clara referencia a una determinada solu-ción
normativa pero, frente a un caso concreto, no sepamos qué interpretación
exacta otorgarle. Tomemos, por ejemplo, un caso normalmente re-gistrado
por todas las Constituciones modernas, como lo es el de la libertad de
expresar nuestras ideas por la prensa. Cualquier constitución garanti-za
del modo más amplio posible el respeto de tal libertad. Pero ¿qué es lo
que nos ordena dicho precepto, tan prístinamente redactado, en el caso
de que nos enfrentemos a una proclama terrorista? ¿y qué nos dice respec-
to de las publicaciones pornográficas? ¿y qué acerca de la revelación de
‘‘secretos de estado’’ (i.e., la fórmula para el armado de un artefacto nu-
clear)? Esto es, aún los artículos más claros de la Constitución se tornan
relativamente imprecisos frente a casos concretos, y exigen de un difícil
proceso interpretativo. Luego, si es que los jueces quedan legitimados para
dar –con carácter final– la interpretación ‘‘adecuada’’ de los textos constitu-
cionales, entonces, imperceptiblemente pasan a concentrar en sus manos
un enorme poder de decisión. Si consideramos los ejemplos cita-dos, nos
encontramos con que los jueces, y no los ciudadanos o sus repre-sentantes,
estarían decidiendo sobre la posibilidad de que se difundan o no ciertas
ideas; sobre la posibilidad de que se consuman o no publicaciones que
–conforme a cierto sector de la población– resultarían inmorales; sobre
la posibilidad de que algunos accedan al conocimiento de información
potencialmente dañosa. Y es este poder extraordinario que quedaría
concedido a los jueces, y no al ‘‘pueblo’’, lo que resulta, razonablemente,
puesto en cuestión por el argumento de la interpretación. A partir de este
tipo de criterios, en última instancia, un jurista como Alexander Bickel
contribuyó a hacer renacer la crítica a (lo que él denominó) el ‘‘carácter
contramayoritario’’ del poder judicial.6 En su opinión, la revisión judicial

6
Desde las primeras páginas de su famoso libro “The Least Dangerous Branch”, Bickel niega
la validez de los argumentos de Hamilton y Marshall. Ambos presentaban argumentos engañosos
-afirmó Bickel- porque invocaban al pueblo para justificar la revisión judicial cuando, en realidad, lo
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 61

representa el poder de aplicar y dar forma a la Constitución, en cuestiones


de la mayor importancia, contra los deseos de las mayorías legislativas que
son, a su vez, incapaces de torcer la decisión judicial.’’7 Desde el trabajo de
Bickel, en particular, el cuestionamiento a la legitimidad del poder judicial
se convirtió en un tópico común entre los académicos y profesionales del
derecho.8 Muchos de ellos se preguntaron, entonces: si es que alguno
de los poderes de gobierno deben encargarse de interpretar la voluntad
popular ¿por qué no confiar dicha misión a los órganos de representación
popular?9

Justificaciones contemporáneas y nuevas críticas al control


judicial de las leyes

Reconociendo el poder que, de hecho, mantienen los jueces a través


del ejercicio del control constitucional, es difícil escapar a la crítica acerca
del carácter contramayoritario de la justicia: ¿Por qué, si es que vivimos
en una sociedad democrática, debemos aceptar la primacía de la interpret-
ación y decisión final de los jueces acerca de cuestiones constitucionales
básicas? Según vimos, el tradicional argumento de Hamilton-Marshall no
es capaz de ofrecer una respuesta completamente satisfactoria frente a
di-cho cuestionamiento. En lo que sigue, entonces, me ocuparé de otras
justi-ficaciones que se han dado, procurando defender la revisión judicial,
a pesar de la ‘‘crítica contramayoritaria’’. Cabe aclarar que, de entre las
dis-tintas justificaciones ofrecidas, sólo me ocuparé de analizar y criticar
unas pocas de entre ellas: aquellas destinadas a justificar el control judicial
en la forma y con el alcance con que hoy se lo ejerce. Paso entonces a
examinar algunas de entre estas novedosas justificaciones:
i) La crisis de los órganos políticos. Dentro del ambiente jurídico, una de
las respuestas más habituales frente a la crítica contramayoritaria, consiste

que ocurría, es que se estaba frustrando “la voluntad de aquellos que efectivamente representa[ban]
al pueblo”. Los jueces -agregaba- “ejercen un control que no favorece a la mayoría prevaleciente,
sino que va contra ella. Esto...es lo que realmente ocurre...esta es la razón por la que se puede acu-
sar al poder de revisión judicial de ser antidemocrático.” Alexander Bickel, The Least Dangerous
Branch, Bobbs-Merrill Educational Publishing. Indianapolis, 1978, pág. 17.
7
Ibid., pág. 20, cursivas mías.
8
De acuerdo con Lawrence Tribe, tal vez la voz más respetada dentro del derecho constitu-
cional norteamericano, “en una sociedad política que aspira a una democracia representativa o
al menos a tener un sistema de representación popular, los ejercicios del poder que no pueden
encontrar justificación última en el consenso de los gobernados resultan muy difíciles, sino im-
posibles, de justificar.” American Constitutional Law, Mineola, New York, The Foundation Press,
inc., 1978, p. 48.
9
Ver, por ejemplo, John Agresto, The Supreme Court and Constitutional Democracy, Cornell
University Press, p. 52.
62 ROBERTO GARGARELLA

en sostener que el papel de los jueces se justifica debido a la grave crisis


que afecta a los órganos mayoritarios. Conforme con esta postura, hoy no
puede sostenerse seriamente que las ramas políticas del gobierno –me
refiero al poder legislativo y al poder ejecutivo– representan adecuada-
mente a la ciudadanía. No puede decirse –se afirma– que las decisiones
de los órganos mayoritarios reflejen adecuadamente la voluntad de las
mayorías. Lo que parece ocurrir es que la legislación, en líneas generales,
guarda poco de imparcial y –tal como lo ratifican los estudios propios de
la corriente de la ‘‘elección pública’’– responde, más bien, a las presiones
de determinados grupos de poder, y al autointerés de los políticos. En tal
sentido –concluye este análisis– las sentencias judiciales no pueden ser
objetadas a partir del ‘‘déficit democrático’’ que afectaría a sus autores.
Jus-tamente, la intervención judicial viene –entre otras cosas– a remediar
esa falta de imparcialidad que distinguiría a las decisiones legislativas.
Los argumentos anteriores suelen acompañarse con otros dirigidos,
más específicamente, a defender la legitimidad de los jueces. En este
sentido, se señala que el ‘‘déficit democrático’’ que afectaría a los jueces
es bastante menos grave que lo sugerido: por un lado, los jueces no son
electos de un modo ‘‘antidemocrático’’, sino por el modo que establece
nuestra Constitución y, además, sus mismas funciones los llevan a estar en
permanente contacto con el ‘‘ciudadano común’’: en este sentido, podría
decirse, los jueces, tal vez más que los legisladores, entran habitualmente
en relación con los ‘‘reclamos reales’’ de la ciudadanía.
Ahora bien, pese al crudo ‘‘realismo’’ que pretende caracterizar a este
análisis, lo cierto es que el mismo peca de serias debilidades. En primer
lugar, si la visión de la democracia que, en líneas generales, aceptamos,
nos dice que tenemos razones para deferir la creación legislativa a las
mayorías o a sus representantes, entonces, lo que corresponde hacer,
frente a una hipotética ‘‘crisis de legitimidad de los órganos políticos’’, es
perfeccionar los mecanismos mayoritarios y no, en cambio, echarlos por
la borda, deshacerse de ellos.
De modo similar corresponde decir que, si es que efectivamente tene-
mos razones para criticar el actual funcionamiento de los órganos políticos,
tales razones no nos permiten, de por sí, defender el rol de los jueces en
el reemplazo de aquellos, del mismo modo en que no tendríamos razo-
nes para proponer, en reemplazo de un Parlamento en crisis, la autoridad
incuestionada de un dictador o un grupo cualquiera de ‘‘reyes filósofos’’.
En definitiva, la tarea de defender alguna de estas alternativas nos exige,
en todo caso, el recurso a una difícil justificación independiente.10

10
Una excelente crítica en este sentido, siguiendo una orientación similar a la aquí señalada,
por ejemplo, en Jeremy Waldron, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, Oxford
Journal of Legal Studies, vol. 13, n. 1.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 63

Por otra parte, conviene señalar que el poder judicial no se encuentra


completamente ajeno al tipo de defectos que se le adjudican a los poderes
políticos, aunque –debido al modo de ejercicio de la tarea judicial– tales
defectos adquieran, en estos casos, formas algo diferentes. En este sen-tido,
por ejemplo, cabría decir que las decisiones de los jueces también pueden
resultar motivadas por el autointerés de los mismos. O, podría de-cirse
también, que el poder judicial, salvo casos relativamente excepcionales,
no se encuentra libre de presiones provenientes del ámbito extra-judicial.
En países con una cultura jurídica más asentada, este último problema
resulta algo relativizado. Sin embargo, en países menos desarrollados
jurídicamente, es muy habitual que se hable de ‘‘tribus judiciales’’ o ‘‘ca-
marillas’’, para hacer referencia a la más que habitual inclinación de los
jueces hacia la toma de decisiones ‘‘parcializadas’’. Del mismo modo, en
países como los Latinoamericanos, la observación más común en relación
con el poder judicial tiene que ver con su falta de independencia respecto
de los órganos políticos. De hecho, las reformas constitucionales que se
dieron, recientemente, en casi todos los países de la región, tomaron como
uno de sus objetivos principales el de reconstituir, de algún modo, la muy
deteriorada independencia judicial.11
Finalmente, cabe anotar que la alegada ‘‘cercanía’’ entre los jueces y el
‘‘ciudadano común’’ tampoco alcanza para remediar el apuntado ‘‘déficit
democrático’’ de los jueces. De hecho, tal línea de argumentación es tan
insólita como la que pretendiera hablarnos de la legitimidad democrática
de los sicoanalistas, los médicos, o los taxistas, por su ‘‘cercanía’’ con el
público común. Es que, cuando hablamos de ‘‘legitimidad democrática’’
de un órgano o un funcionario tendemos a hacer referencia a cosas que
tienen poco que ver con los contactos más o menos informales que dicho
órgano o funcionario suela establecer con el público. Más bien, tendemos
a prestarle atención a hechos tales como que los funcionarios en cuestión
sean elegidos a partir de un proceso mayoritario, y/o sus decisiones es-
tén sujetas a periódicos controles ciudadanos. Todas las demás acotaciones,
en principio, resultan meramente anecdóticas.
ii) La protección de los derechos de las minorías. Otra línea de respaldo
a la tarea judicial, tiene que ver con la defensa que teóricamente hacen

11
Entre los países latinoamericanos que orientaron sus reformas, muy especialmente, hacia
la reconstitución de la independencia judicial se encuentran, por ejemplo, la Argentina, México,
Brasil, Paraguay, Bolivia, Colombia, y Perú. El problema de la dependencia judicial también es
notorio en la mayoría de los países latinoamericanos restantes. Los casos de Venezuela y la ma-
yoría de los estados centroamericanos –salvo el caso de Costa Rica, tal vez– resultan igualmente
notorios en cuanto a la falta de independencia judicial.
64 ROBERTO GARGARELLA

los órganos judiciales de los derechos de las minorías. Este argumento


dice, más o menos, lo siguiente: dado que nuestra democracia se orienta,
naturalmente, a satisfacer las pretensiones de la mayoría, necesitamos
de procedimientos que nos ayuden a salvaguardar los derechos de las
minorías. De lo contrario, las mayorías podrían, directamente, pasar por
encima de aquellas, conforme a los meros impulsos que coyuntural-mente
las motiven. De acuerdo con esta línea de argumentación, la Consti-tución,
por una parte, establece (suele establecer al menos) ciertos de-rechos con
la finalidad de que las mayorías encuentren límites a sus ambiciones y, por
otra, organiza el poder judicial con el objetivo de ase-gurar el respeto de
tales derechos. En este sentido, el carácter contrama-yoritario del poder
judicial (o sea, el hecho de que sus miembros no re-sulten electos directa-
mente por la ciudadanía -en la mayoría de los casos- ni tengan que revalidar
periódicamente sus cartas credenciales frente al pueblo) aparece como
un objetivo buscado: si los jueces dependieran (para llegar a sus cargos o
para mantenerse en los mismos) de las simpatías populares, entonces, la
suerte de las minorías aparecería fuertemente amenazada. ¿Quién prote-
gería a tales minorías, si es que todo el sistema institucional se organizase
de modo tal de complacer las apetencias mayoritarias?
Nuevamente, nos encontramos aquí frente a una defensa relativamente
pobre de la tarea de los jueces. El argumento mencionado, en efecto,
presenta varios defectos. En primer lugar, se encuentra en el mismo una
falacia muy común, que es la de asimilar el carácter no-mayoritario (no
dependiente de las mayorías) de los jueces, con su supuesta tarea de de-
fensa de las minorías. Dicho de otro modo: puede ser razonable pensar
que si todos los órganos de nuestro sistema institucional responden a las
mayorías, luego, las minorías van a hallarse en problemas. Sin embargo,
dicha convicción no nos proporciona ninguna razón para continuar tal
argumento y decir que un órgano no-mayoritario va a garantizarnos
mejor que uno mayoritario la defensa de las minorías: del hecho que los
jueces no representen a las mayorías, numéricamente hablando, no se
deriva que los mismos representen, o tengan una conexión especial, con
la infinita diversidad de minorías que existen en la sociedad (aludiendo
con la idea de minorías, por ejemplo, a grupos minoritarios en número,
como el de los homosexuales, o aun grupos numéricamente mayoritarios
pero políticamente débiles, como el de las mujeres). En definitiva, lo que
ocurre con el argumento de los jueces como defensores de las minorías es
que el mismo apela, injustificadamente, a una cuestión motivacional que
en verdad no existe: ¿Cuál es la conexión entre tener un órgano judicial
contramayoritario y asegurar una mejor protección de los derechos de
los inmigrantes, los homosexuales, las minorías religiosas, etc.? ¿Por qué
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 65

tenemos que pensar que los jueces van a estar especialmente interesados
en proteger los derechos de tales grupos?12
iii-a) El razonamiento judicial y la imparcialidad. Otra forma de defen-
der el rol que juegan los jueces dentro de la democracia representativa,
consiste en presentar las virtudes del razonamiento judicial habitual, y
sobre todo, la imparcialidad que tiende a distinguir a dicho razonamiento.
Este argumento puede presentarse de maneras diversas. Según algunos,
por ejemplo, el hecho de que los jueces no estén sujetos a presiones
electorales, el hecho de que tengan tiempo para deliberar con relativa
tranquilidad, su relativo aislamiento, etc., favorecen la posibilidad de un
buen razonamiento y así, la toma de decisiones imparciales.13 Entiéndase,
aquí no se sostiene –como algunos podrían sostener o interpretar– que
los jueces son individuos especialmente capacitados para ejercer la razón.
La idea es que las propias condiciones de la tarea judicial contribuyen a
que éste órgano pase a ser el más idóneo a la hora de tomar decisiones
con-flictivas, susceptibles de afectar la suerte de individuos o grupos con
in-tereses contrapuestos.
A pesar de la importancia y difusión de argumentos como el citado, son
muchas las razones que pueden invocarse en su contra. Una primera línea
de críticas apunta al elitismo epistemológico que implícitamente se defiende
en dicho análisis. En efecto, en las consideraciones anteriores se afirma
implícitamente que la reflexión aislada e individual (o en pequeños gru-pos)
de los jueces, en materia de cuestiones constitucionales, nos garantiza la
toma de decisiones imparciales de un modo más apropiado que la misma
discusión colectiva. Sin embargo, los proponentes de tal postura deben
dar razones de por qué dicha forma de razonamiento nos acerca más a
la toma de una decisión imparcial que un procedimiento que, en cambio,
involucre más directamente a todos los potencialmente afectados por la
decisión a tomarse. De hecho, la ausencia de estos últimos del proceso
de toma de decisiones preanuncia algunos previsibles males, capaces de

12
La frustrada ‘‘conexión motivacional’’ entre jueces y minorías, en cambio, había sido resuelta
–de un modo eficiente aunque seguramente hoy inaceptable– por los ‘‘padres fundadores’’ de la
democracia norteamericana. Ellos se preocuparon especialmente por asegurar la defensa de los
derechos de una particular minoría, la minoría de los propietarios, procurando que en el poder
judicial existiese una mayoría de jueces provenientes de dicho sector social. Luego, les resultó
sencillo pensar que el poder judicial iba a estar especialmente orientado a defender los derechos de
tales minorías: dado que 1) los jueces se encontraban tan estrechamente vinculados con la minoría
de los propietarios (o como se les denominaba, los ‘‘well-born’’, los ‘‘ricos’’, o los ‘‘acreedores’’),
y además, 2) que (tal como asumían) este grupo social era internamente homogéneo y 3) sus
miembros, naturalmente, tendían a actuar movidos por el autointerés, luego, 4) los jueces iban a
orientar sus decisiones hacia la protección de las minorías (tan peculiarmente definidas).
13
Ver, por ejemplo, Alxander Bickel, op. cit.
66 ROBERTO GARGARELLA

afectar la imparcialidad de la decisión en juego. Por ejemplo, la ausencia de


la ciudadanía en dicho proceso puede provocar que los decisores elijan un
modo de resolución del conflicto que en definitiva desconozca algún punto
de vista relevante; o que, queriendo tomar en cuenta las consideraciones
de un cierto grupo relevante, identifiquen de modo equivocado los puntos
de vista de este grupo; o que, simplemente, carezcan de la motivación
necesaria para representar debidamente los intereses de los sectores a los
que pretenden representar, a través de su decisión. Obviamente, este tipo
de males resultan en principio salvados por un procedimiento de toma de
decisiones que involucre más directamente a los potencialmente afec-tados
por tal decisión –en lugar de reemplazarlos, a todos ellos, por un gru-po
particular de jueces–. Así, y contra lo sostenido por los defensores de un
cierto elitismo epistemológico, cabría señalar que es justamente en las
cuestiones constitucionales básicas –y por causas como las expuestas– en
donde más se requiere de un amplio proceso de consulta y discusión: esto
es, cuando están en juego problemas tales como la organización económica
de la sociedad, los alcances que queremos darle a la idea de libertad de
expresión, etc., no parece razonable que toda la comunidad resulte privada
de dar su opinión al respecto, para terminar rigiéndose por lo que decida
en tales casos un tribunal.
Algún crítico podría afirmar, de todos modos, que el modelo descripto
no refleja adecuadamente la forma en que los jueces deciden. Dicho crítico
podría sostener, por ejemplo, que en verdad los magistrados toman sus
decisiones a partir de un continuo, aunque tal vez no claramente visible,
diálogo con la ciudadanía: los jueces –podría decírsenos– tienden (de
he-cho) a prestar atención a las reacciones de la ciudadanía frente a sus
fallos, tienden a reconsiderar sus decisiones cuando ellas resultan mayo-
ritaria-mente rechazadas. Según Dworkin, por ejemplo, es dable esperar
que ‘‘[las] decisiones verdaderamente impopulares [de los tribunales
resulten] erosionadas por la renuncia de la adhesión pública’’.14 Pero ¿es
esto realmente así? y, en todo caso, ¿hasta qué punto resulta plausible el
argu-mento que acompaña a tal descripción?
Entiendo que, frente a un criterio como el señalado podría afirmarse,
en primer lugar, que el ‘‘diálogo’’ entre jueces y ciudadanos al que se hace
referencia es un diálogo bastante inequitativo. En dicho diálogo, en efecto,
sólo una de las partes –la representada por la justicia– aparece dotada con
el derecho de decir la última palabra, con la capacidad de mantener su
posición inmodificada en tanto así lo prefiera. Los ciudadanos, en cambio,
sólo pueden esperar que jueces benignos reconozcan el peso que merecen
sus puntos de vista, y los tomen en cuenta a la hora de elaborar –privada e

14
Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ed. Planeta, Barcelona, 1993.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 67

incontroladamente– sus decisiones. Por ello, podría replicarse, esta situación


sólo con mucho esfuerzo puede describirse como un diálogo ra-zonable,
para atribuirle las virtudes que se le quieren atribuir, al hacerse uso de
tal idea: aquí las partes no están situadas en una posición más o me-nos
simétrica sino que, por el contrario, una de ellas goza de la capacidad de
‘‘acudir a’’ o ‘‘retirarse’’ del diálogo apenas lo desee, para decidir conforme
a sus propios criterios. Y, lo que es más importante, la decisión que ella
toma tiene efectos directos sobre la otra parte, aun cuando tal decisión
haya sido tomada sin el mínimo asentimiento de la parte afectada.
iii-b) El razonamiento judicial y la imparcialidad. En el apartado anterior
(iii-a) vimos una forma posible de defender el rol de los jueces teniendo en
cuenta las virtudes del razonamiento judicial: mostrar que las condiciones
de ejercicio de la tarea judicial resultaban especialmente ade-cuadas para
llevar adelante un razonamiento imparcial. Ahora quiero llamar la atención
sobre otra forma posible de presentar tal argumento. Esta, se enfoca menos
sobre las buenas consecuencias que surgirían a partir de las apropiadas
condiciones en que suele ejercerse la actividad judicial, sino que concentra
su atención, más bien, en las formas y contenidos de las sentencias.
Un ejemplo de esta aproximación es la que proporciona el reconocido
filósofo John Rawls conforme a quien el razonamiento judicial constituye
un ‘‘paradigma’’ del tipo de razonamiento debido, para aquellos casos en
que están en juego cuestiones constitucionales básicas. Ello, sobre todo,
cuando las cuestiones que se tienen que resolver se presentan en el marco
de sociedades como las que conocemos, esto es, dentro de sociedades
caracterizadas por la presencia de una multiplicidad de concepciones del
bien en disputa (sociedades caracterizadas por lo que Rawls denomina el
‘‘hecho del pluralismo’’).15
Aunque Rawls niega estar defendiendo, directamente, la revisión judicial
de las leyes, de modo indirecto provee una justificación posible a la misma
(aunque él, luego, la suscriba o no), mostrando las peculiares cualidades del
razonamiento judicial. De acuerdo con Rawls, la rama ju-dicial es la única,
dentro del sistema tripartito de poderes, ‘‘que [aparece abiertamente como]
una criatura de la razón, y sólo de la razón’’.16 Ocurre que los jueces, antes
que nada, están obligados a dar razones de sus de-cisiones, al redactar
sus fallos. Esta obligación, distintiva de la tarea ju-dicial, compromete a los
jueces con la fundamental tarea de buscar buenos argumentos.

15
John Rawls, Political Liberalism (Columbia U. P., 1993), p. 231.
16
Ibid., p. 235.
68 ROBERTO GARGARELLA

Por otra parte –y esto es lo que más le interesa a Rawls– los contenidos
de las decisiones de los jueces también muestran características parti-
culares, en especial, en cuanto a los argumentos que no se incluyen en
tales decisiones. En efecto, al redactar sus fallos, tienden (o, en todo caso,
de-bieran tender) a dejar de lado sus propias concepciones religiosas o
filo-sóficas. En tales ocasiones –según Rawls– los jueces no pueden apelar,
tampoco, a su propia concepción moral ni, más generalmente, a ‘‘los idea-les
y virtudes de la moralidad’’, y ni siquiera pueden citar, de modo irrestricto,
particulares ideales políticos. Lo que los jueces deben hacer, en cambio
–llevados por lo que Rawls llama un ‘‘deber de civilidad’’– es invocar sólo
aquellos valores que, de buena fe, puedan razonablemente esperar que
todos los ciudadanos acepten, como sujetos racionales y razonables.17 Esto
es, deben invocar exclusivamente aquellos valores que formen parte de
la ‘‘concepción pública’’ de la justicia.
Así, alguien podría intentar una defensa del control judicial sosteniendo
que el modo en que los jueces, habitualmente, toman sus decisiones,
los convertiría en funcionarios especialmente aptos para enfrentar la
difícil tarea que se les suele asignar. En efecto, ni los ciudadanos ni los
legisladores suelen verse constreñidos del modo en que acostumbran a
estarlo los jueces. Aquellos ‘‘pueden, apropiadamente, votar en favor de
sus con-cepciones más comprehensivas cuando no se encuentran en juego
cuestiones constitucionales esenciales o cuestiones básicas de justicia’’.18
En cambio –según autores como Rawls– los jueces se encuentran siempre
obligados tanto a justificar públicamente sus decisiones, como a no apelar
a concepciones filosóficas o religiosas comprehensivas.
El acercamiento de Rawls require de un análisis mucho más extenso que
el que puedo presentar en este trabajo. De todos modos, señalaría que el
mismo puede ser blanco de una importante serie de objeciones –al me-nos,
teniendo en cuenta la breve pero (espero) ajustada síntesis aquí ex-puesta–.
Antes que nada podría afirmarse, contra Rawls, que su modelo sólo alcan-
za a defender un cierto ejercicio ideal de la tarea judicial. Ello, cuando lo
cierto es que el cumplimiento del ‘‘deber de civilidad’’ –que Rawls exige y
espera de los jueces, en su desempeño–, es fundamentalmente esperable
en jueces ‘‘kantianos’’ o ‘‘rawlsianos’’: los demás, en cambio, acostumbran
a apoyarse en más o menos amplias concepciones del bien, o a esconder
su invocación de valores particulares en un lenguaje pretendidamente
neutral. Más allá de este punto, cabría sostener que el modelo descripto
por Rawls no sólo no se da en la práctica sino que, aun si se diese, no se
encontraría obviamente justificado. Por ejemplo, podría objetarse que este

17
Ibid., p. 236.
18
Ibid., p. 235.
LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 69

modelo restringe indebidamente la discusión de cuestiones de interés


público a ciertos temas –las ‘‘cuestiones constitucionales esenciales’’ y las
‘‘cuestiones básicas de justicia’’–, y a ciertos argumentos –aquellos que,
razonablemente, pueda esperarse que todos los demás sujetos razonables
acepten–. Frente a tales restricciones, podríamos pre-guntarnos: ¿por qué no
pensar que son los mismos individuos los que deben encontrar sus puntos
básicos de acuerdo? ¿por qué correr el riesgo de que algunos teóricos o
jueces limiten indebidamente la discusión pública, a partir del uso de una
distinción –la distinción entre razones pú-blicas y no públicas– tan difícil
de precisar?19 ¿por qué y cómo impedir que se discutan plenamente las
cuestiones básicas de justicia en ámbitos gubernamentales?20
En definitiva, la idea es que la sugerencia de Rawls –orientada, en todo
caso, a justificar un cierto ejercicio ideal del control judicial– no parece ca-paz
de alcanzar el objetivo que se propone. Aun si los jueces desempeñaran su
tarea del modo recomendado por Rawls (tarea de por sí muy improbable),
nos quedarían razones para objetar dicha modalidad de control judicial y,
sobre todo, el papel tan especialmente limitado que le queda por jugar a la
ciudadanía (limitado en cuanto a su dificultad para revertir las decisiones
judiciales, limitado en cuanto al modo y tipo de problemas que puede dis-
cutir en ámbitos públicos, etc.). Sucede que Rawls nos pide que, en y para
la política, justamente, ‘‘anestesiemos nuestras convicciones más profundas
y potentes acerca de la fe religiosa, de la virtud moral, y de cómo vivir’’,21
que pongamos entre paréntesis nuestras más importantes convicciones
éticas al ir a votar o al discutir de política. Y este requerimiento, puede
decirse, se enfrenta a ‘‘formidables problemas conceptuales, sicológicos,
culturales, e institucionales’’.22 Por lo dicho, según entiendo, la defensa del
control judicial que se pretenda articular desde dichas bases se encuentra
condenada, también, al fracaso.

19
Ver, en este sentido, Thomas McCarthy, ‘‘Kantian Constructivism and Reconstructivism:
Rawls and Habermas in Dialogue’’, Ethics, vol. 105, n. 1, 1994; o Ronald Dworkin, Etica privada
e igualitarismo político, Paidós, Barcelona, 1993; o Seyla Benhabib, ‘‘Deliberative Rationality
and Models of Democratic Legitimacy’’, Constellations, vol. 1, n. 1, 1994.
20
La propuesta de Rawls, además, resulta innecesariamente conservadora o –como diría Joseph
Raz– ‘‘complaciente’’ frente al actual estado de cosas, al pedirnos que las soluciones que propon-
gamos se basen exclusivamente en nuestras concepción pública compartida. Y esta actitud, en
general, parece poco recomendable si aceptamos que ‘‘[cualquier] teoría moral y política debe
estar abierta a la posibilidad de que la sociedad a la que se aplique resulte fundamentalmente
defectuosa’’. Ocurre, como afirma Raz, que parte de la función de tales teorías es la de llevar
adelante una crítica radical a las instituciones y creencias propias de la sociedad de que se trate.
Joseph Raz, ‘‘Facing Diversity: The Case of Epistemic Abstinence’’, Philosophy and Public
Affairs 19, n. 1, 1990, p. 31.
21
Ronald Dworkin, Etica privada..., pp. 57, 63.
22
McCarthy, op. cit., p. 52.
70 ROBERTO GARGARELLA

Conclusiones

Hasta aquí, entonces, he procurado mostrar las debilidades que afectan


a muchas de entre las más habituales y significativas defensas del control
judicial, tal como hoy se lo ejerce. Ahora bien, mis críticas al modo habi-
tual de actuación del poder judicial no deben verse como una implícita
defensa de la tarea de las actuales legislaturas. Por el contrario, considero
que, efectivamente, los órganos políticos atraviesan una severa crisis que
requiere ser atendida, perfeccionando las instituciones existentes y abrién-
dolas –de un modo en que hoy no lo están– a la ciudadanía. Del mismo
modo, y para concluir, quisiera señalar que todo lo expuesto hasta aquí
no pretende negar la posibilidad de justificar algún tipo –más restringi-
do– de control judicial; así como tampoco pretende rechazar la posibilidad
de defender algún tipo de participación del poder judicial en el proceso de
creación e interpretación jurídica. El examen de estas eventuales variables,
obviamente, debe quedar para otra oportunidad.
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE
LOS JUECES
Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA*

Josep Aguiló**

1. En esta sesión me propongo decir algunas cosas a propósito de dos


tópicos relativos al rol de juez en el ideal del Estado de Derecho. Me re-
fiero a la independencia y a la imparcialidad. El hecho de que sean tópicos
les confiere el carácter de ser ampliamente aceptados y recurrentemente
uti-lizados, lo que sin duda dificulta la tarea de decir algo nuevo sobre
ellos. Aquí, la única novedad tal vez radique en decir las mismas cosas de
siempre desde una perspectiva relativamente nueva: la de la teoría de la
ar-gumentación jurídica. Ella no nos permitirá grandes descubrimientos,
pero sí nos hará posible modificar algunos acentos en el análisis de la in-
dependencia y la imparcialidad; de forma que podremos concluir algunas
cosas que, tal vez por obvias, se olvidan con relativa frecuencia.
2. Para poder desarrollar este análisis debo antes que nada introducir
dos distinciones frecuentemente utilizadas en el ámbito de la teoría de
la argumentación. La primera opone lo que se ha convenido en llamar el
‘‘contexto de descubrimiento’’ de una decisión al ‘‘contexto de justificación’’.
Y la segunda, las ‘‘razones explicativas’’ de una decisión a las ‘‘razones
justificativas’’. Centrémonos en ellas.
2.1. En la teoría de la ciencia suele distinguirse entre el ‘‘contexto de
descubrimiento’’ y el ‘‘contexto de justificación’’ de una teoría. La primera
expresión se utiliza para referirse al contexto en el que se desarrolla la
ciencia, esto es, al proceso en el que se descubre o formula una teoría.
En el contexto de descubrimiento están particularmente interesadas la
historia y la sociología de la ciencia y en él se pueden incluir y conside-
rar relevantes cosas tan heterogéneas como las fuentes de inspiración
(Newton y la manzana), el azar o la buena fortuna (Fleming y la penicili-
na), las peripecias de los investigadores (J. Watson y F. Crick y el modelo

*
Conferencia pronunciada en el Seminario de Argumentación jurídica que tuvo lugar en México
D.F. entre los días 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura
Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
** Universidad de Alicante, España
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
72 JOSEP AGUILÓ

de la doble hélice del DNA), las decisiones de política científica (el papel
de los presupuestos y los programas de investigación), las decisiones
políticas generales (el papel de la guerra en el desarrollo científico), etc.
Pero lo importante es que para quienes aceptan esta distinción no existe
una ‘‘ló-gica del descubrimiento’’. Frente a esta noción, la de ‘‘contexto de
justi-ficación’’ alude al proceso o actividad de validar, justificar, una teoría
o descubrimiento científico. A diferencia del caso anterior sí habría una
‘‘lógica de la justificación’’ que vendría dada por lo que se conoce como
el método científico. Para quienes aceptan la distinción, lo segundo es
inde-pendiente de lo primero. Por decirlo de manera breve, la famosa
manzana de Newton ni quitaría ni pondría nada a la validez de la teoría de
la gra-vitación universal.
Esta distinción ha sido utilizada en el ámbito de la teoría de la argu-
mentación jurídica. En particular, en el caso de las decisiones judiciales,
la transposición se ha hecho para distinguir entre lo que puedan ser los
móvi-les psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas que
puedan haber llevado a un juez a dictar una determinada resolución, por
un lado; y, por otro, las razones que el juez alega para tratar de mostrar que
su decisión es correcta o válida. Mientras que respecto de lo primero ca-
brían estudios de tipo empírico, lo segundo vendría gobernado por lo que
se llama el método jurídico. Del mismo modo, aquí se produciría también
una independencia entre unas cuestiones y otras: la corrección de una
decisión judicial vendría dada por la corrección de las razones dadas por
el juez en su resolución y sería, en este sentido, lógicamente independiente
del contexto de descubrimiento en que se ha producido.
Pongamos un ejemplo para mostrar en qué pueda consistir esa indepen-
dencia entre unas cuestiones y otras. Considérense estas dos afirmaciones:
Primera, ‘‘la tendencia a la benevolencia que exhiben algunos jueces hacia
el delito de insumisión es debida a (se explica como consecuencia de) la
proximidad social (afinidad de clase, cultural, vecinal, biográfica, etc.) entre
jueces e insumisos’’; y, segunda, ‘‘esas mismas ‘decisiones be-nevolentes’
están bien fundadas y son conformes a Derecho’’. La independencia en-
tre ellas se muestra en que caben todas las combinaciones posibles en la
aceptación y el rechazo de las mismas.
La distinción entre ‘‘contexto de descubrimiento’’ y ‘‘contexto de jus-
tificación’’ de una decisión se ha utilizado para rechazar las críticas que
algunos escépticos frente a las posibilidades de justificar las decisiones de
los jueces han dirigido contra el silogismo judicial. La crítica consistiría en
lo siguiente: los jueces presentan sus decisiones como si fueran el resul-
tado de un proceso consistente en hallar primero las premisas relevantes
del caso y después la solución que de ellas se sigue; pero el proceso real
–dirán los críticos– es el inverso: primero deciden y luego racionalizan esa
decisión. Es decir, la presentan como si hubiera estado motivada por el
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y... 73

Derecho. La ridiculización de estas actitudes críticas ha llevado a hablar


incluso de ‘‘jurisprudencia gastronómica’’, queriendo poner de manifiesto
que la decisión podría llegar a estar motivada por la buena o mala digestión
del juez. Pues bien, a la luz de nuestra distinción, estos críticos se equi-
vocarían, estarían confundiendo dos cosas distintas e independientes entre
sí: el proceso de la decisión y la justificación de la decisión.
Un lugar común de la teoría estándar de la argumentación es que el
Derecho está interesado en el contexto de justificación de las decisiones
y no en el de descubrimiento. Más adelante, si mi análisis es correcto,
trataré de mostrar que ésta es una afirmación que debe ser convenient-
emente relativizada.
2.2. Otra distinción relevante, que parcialmente coincide con la anterior,
es la que opone ‘‘las razones explicativas’’ de una acción a ‘‘las razones
justificativas’’. Para explicar la diferencia entre unas y otras voy a recu-
rrir a un ejemplo muy sencillo tomado de Carlos Nino. Considérese el
siguiente texto:

‘‘La razón por la que Pedro mató a su mujer es que ésta hablaba
demasiado; pero ‘hablar demasiado’ no es razón para matar’’.

Si nos fijamos, en el texto se dice que ‘‘hablar demasiado’’ es y no es


razón para matar. Ante esta situación sólo caben dos posibilidades: La
pri-mera es que el texto contenga una contradicción; pero esta posibilidad
puede ser descartada porque todos entendemos lo que en él se dice. La
segunda, que la palabra ‘‘razón’’ adquiera un significado diferente en cada
uno de sus dos usos. En efecto, en el texto la palabra ‘‘razón’’ es ambigua:
en un caso se usa en el sentido de ‘‘razón explicativa’’, donde se alude a
los motivos, los móviles de la conducta de Pedro; y, en el otro, en el sen-
tido de ‘‘razón justificativa’’, refiriéndose a la valoración de la conducta de
Pedro. Las razones explicativas nos explican la conducta presentándola
como una acción intencional –la acción de Pedro pretendía alcanzar el
silencio–, las razones justificativas valoran la acción –en el caso de Pedro,
la descalifican.
Conforme con esta distinción, una posición que puede atribuirse a la
teoría estándar de la argumentación es que los jueces tienen el deber
de justificar sus decisiones -mostrarlas como correctas- pero no el de
explicarlas.
En este punto, antes de proseguir quiero abrir un breve paréntesis
kantiano. Kant consideraba que la conducta moral consistía no en obrar
en correspondencia con el deber, esto es, que la conducta se adaptara al
contenido del deber; sino en obrar por reverencia al deber, esto es, movido
por el deber. No es difícil observar que ello quiere decir que, conforme con
Kant, en el ámbito de la conducta moral, la razón explicativa –el motivo de
74 JOSEP AGUILÓ

la conducta– y la razón justificativa -el deber- coinciden. Reténgase esta


idea, pues será importante para nuestros análisis posteriores.
3. El principio de independencia de los jueces puede estudiarse desde
perspectivas diferentes. Una muy común es verlo como un requisito del
Estado de Derecho vinculado a la separación de poderes. Pero esta pers-
pectiva comporta el riesgo de identificar (o asimilar) dos cosas que son
enteramente diferentes aunque estén relacionadas entre sí: el principio de
independencia de los jueces y el marco institucional adecuado para que
los jueces puedan ejercer su independencia. Una buena prueba de esa
tendencia a la asimilación es, por ejemplo, la confusión existente en España
entre la independencia de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales
y el autogobierno de los jueces. Este último –el autogobierno– puede ser
un elemento del marco institucional adecuado para que los jueces puedan
ejercer su independencia; pero lo que es obvio es que los jueces no son
sin más independientes por el hecho de que se autogobiernen. Lo mismo
ocurre con la inamovilidad y otros tantos elementos del marco institucional
que permita o garantice el ejercicio de la independencia. Si se realiza esa
asimilación habría que concluir cosas tan ridículas como que por el hecho
de ser inamovibles los jueces ya son independientes. Quede claro pues
que una cosa es el principio de independencia y otra el estado de cosas
insti-tucional que haga posible o facilite esa independencia. Una prueba
palpable de que las cosas son así es que el principio de independencia rige
en Estados que prevén marcos institucionales muy diferentes entre sí; de
manera que el principio es compatible con formas muy distintas de reclu-
tamiento –desde la elección popular a la oposición–, de gobierno –desde
el autogobierno corporativo al gobierno desde el ejecutivo–, etc.
La referida tendencia a la asimilación entre el principio de indepen-
dencia y el marco institucional adecuado para ejercer la independencia
ha producido, me parece, un desequilibrio en el análisis del principio de
inde-pendencia. Es una cuestión de acento, pero no es insignificante. El
énfasis en el marco institucional suele ser el resultado de considerar fun-
damentalmente los riesgos que para el Estado de Derecho suponen las
injerencias de los diferentes poderes sociales (especialmente las del poder
político) en la actividad jurisdiccional. Ello, sin embargo, no debe llevar a
restar importancia en el análisis del principio de independecia al que es
su prin-cipal destinatario que, me parece claro, no son los gobiernos, los
partidos políticos, los sindicatos, ni los grupos de presión, sino los jueces
mismos. El principio de independencia se traduce fundamentalmente en
un deber de independencia de todos y cada uno de los jueces cuando
realizan actos jurisdiccionales.
3.1. ¿En qué consiste ese deber de independencia? En obedecer al
Derecho. O dicho en mejores palabras: la independencia es la peculiar
forma de obediencia que el Derecho exige a sus jueces. Como se sabe, los
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y... 75

deberes suelen tener su correlativo derecho. En este caso, el derecho de


los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho es el correlato del deber
de independencia de los jueces. El juez que satisface ese derecho, que
juzga desde el Derecho, es el juez independiente.
El Derecho –como es de sobra conocido– exige obediencia a todos
los destinatarios de sus normas. Si ello es así y hemos dicho que la inde-
pendencia es la peculiar forma de obediencia que el Derecho exige a sus
jue-ces, nuestro análisis deberá centrarse en esa peculiaridad.
La conducta de los ciudadanos se justifica jurídicamente de manera
diferente a la de las autoridades jurídicas en general. En el ámbito de
sus deberes, un ciudadano queda justificado mostrando sencillamente
que actúa en correspondencia con lo prescrito. Las razones por las que
actúa, los móviles, no son, en general, relevantes. Y, en el ámbito de sus
poderes, al ciudadano le es suficiente con apelar a la titularidad de los
mismos para justificar su uso. La situación de las autoridades jurídicas es
completamente diferente. En el ideal del Estado de Derecho está la idea
del sometimiento de los poderes públicos a la razón y ello quiere decir,
entre otras cosas, que la indicación de cuáles son sus poderes no es nunca
justificación suficiente. Nótese, por ejemplo, que el fallo de una sentencia
no tiene presunciones favorables. Nadie discute la potestad de un juez para
fallar, pero un fallo sin fundamentación es el paradigma de una sentencia
arbitraria por muy conforme a Derecho que el fallo sea.
La situación del juez es también diferente a la de otras autoridades jurí-
dicas: especialmente las de naturaleza política. Todas ellas están some-tidas
al orden jurídico, pero estas últimas no tienen un deber de independencia.
Por ello, su función no resulta jurídicamente afectada por el hecho de que
sus decisiones se vean como promoción de intereses de grupos sociales,
realizadoras de programas políticos, definidoras de nuevos obje-tivos so-
ciales o promotoras de nuevos valores no incorporados al orden jurídico.
Los deberes de las autoridades llamadas políticas relativos al ejercicio de
sus poderes conforman fundamentalmente límites en la con-secución de
todo lo anterior. El juez, sin embargo, no puede dedicarse a ninguna de
esas actividades porque el ciudadano tiene derecho a ser juz-gado desde
el Derecho y no desde ninguna de esas instancias. Los deberes del juez
no son tanto límites a su poder, cuanto determinaciones positivas de su
conducta. Como consecuencia de ello y desde los requerimientos justi-
ficatorios del Derecho, la tesis de la única respuesta correcta para cada
caso –tomada incluso como idea regulativa– solamente tiene sentido (es
inteligible, susceptible de ser discutida) en el ámbito judicial. En el ámbito
político, al estar los deberes configurados básicamente como límites, dicha
tesis es a todas luces insostenible.
3.2. La definición institucional de la posición del juez en el Estado de
Derecho vendrá dada por la consideración de cuáles son sus poderes y
76 JOSEP AGUILÓ

de cuáles son sus deberes. A continuación voy a referirme a dos defor-


maciones comunes de la idea de independencia y que son el resultado de
ignorar uno de esos dos elementos. La primera, que tiende a asimilar la
independencia a la autonomía, olvida la posición de poder institucional
que el juez ocupa; y la segunda, que tiende a asimilar la independencia a
la soberanía, no toma en consideración cuáles son sus deberes.
Muchas veces se oye decir que es independiente el juez que actúa
desde la ‘‘propia convicción’’, aproximando –creo que indebidamente– la
independencia a la autonomía. La propia convicción, la autonomía, pue-
de jus-tificar al sujeto moral; pero me parece claro que no tiene sentido
interpretar el poder normativo del juez como un poder para que el sujeto
titular del mismo pueda realizar su autonomía. Ello sólo se puede hacer
ignorando la posición de poder institucional que ocupa un juez en el interior
del orden jurídico. Si se toma en consideración esta última, el ideal de un
juez inde-pendiente se presenta, creo, como la negación de la autonomía:
el juez debe ser independiente incluso de sus propios credos autónoma-
mente aceptados. Quien dude de ello, que se pregunte por el sentido que
pudiera tener en el Estado de Derecho la objeción de conciencia judicial,
esto es, la ina-plicación de ciertas normas jurídicas por razones de con-
ciencia del juez.
La soberanía es otra imagen deformada de la independencia judicial.
Suele denominarse soberano al poder supremo e independiente, esto es,
último y no sometido a control. Es cierto que los jueces muchas veces de-
tentan el poder último –tienen la última palabra– y no sometido a posterior
control institucional, pero en esa asimilación hay una confusión conceptual
que consiste en lo siguiente: mientras que la ‘‘independencia’’ del so-berano
es una cuestión de hecho –se trata de determinar quién de hecho es el
soberano en una determinada sociedad política–, la ‘‘independencia’’ de
los jueces es un principio normativo –se traduce en enunciados de deber
relativos a la conducta de los jueces–. En este error, que consiste en definir
la posición del juez dentro del orden jurídico a partir exclusivamente de
tomar en consideración sus poderes, ignorando sus deberes, ha incurri-
do con cierta frecuencia la teoría del Derecho. Una manifestación de este
error ha sido, por ejemplo, el empeño que muchos autores han mostrado
por integrar normativamente dentro del orden jurídico la sentencia firme
(no revisable) irregular (contraria a las normas jurídicas). La famosa
‘‘cláu-sula alternativa tácita’’ de Kelsen, que venía a autorizar a los jueces
a apar-tarse de las normas generales y a dictar sentencias cuyo conteni-
do era determinado por el tribunal mismo, acababa transformando a los
jueces en soberanos.
3.3. Como ya he dicho, el deber de independencia de los jueces tiene
su correlato en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el De-
recho, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de
valores extraños al Derecho. Pero el principio de independencia protege
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y... 77

no sólo la aplicación del Derecho, esto es, el fallo y las razones que se
aducen en favor del fallo, sino que además exige al juez que falle por las
razones que el Derecho le suministra. Nótese que, al amparo del principio
de independencia, es común justificar una fuerte limitación del derecho de
aso-ciación de los jueces, así como un estricto régimen de incompatibilida-
des. Todo ello va destinado no tanto a prevenir prevaricaciones cuanto a
reforzar la credibilidad de las razones que el juez aduce en favor del fallo.
Es decir, que estas razones no puedan ser vistas como meras racionaliza-
ciones de móviles extraños al Derecho. Aunque luego volveré sobre ello,
si lo dicho hasta aquí a propósito de la independencia judicial es acerta-
do, no es cierto que el Derecho se desentienda del contexto de descubri-
miento y de las razones explicativas de las decisiones judiciales.
4. Si la independencia trata de controlar los móviles del juez frente a
influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social, la im-par-
cialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extra-
ñas al Derecho provenientes del proceso. De este modo, la imparcialidad
podría definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del
proceso. De nuevo, el juez imparcial será el juez obediente al Derecho.
En este sentido, es falsa la imagen de la imparcialidad como equidistancia
entre las partes. El Derecho no exige al juez equidistancia entre violador y
violada, entre acreedor y deudor moroso. El Derecho resuelve conflictos de
intereses y realiza valoraciones, y el juez imparcial es el que incorpora los
balances de intereses y valores que hace el Derecho, y éstos no siempre
se sitúan ni mucho menos en el punto medio.
El deber de imparcialidad de los jueces está íntimamente ligado a dos
instituciones procesales: me refiero a la abstención y a la recusación. No
voy a entrar a discutir si se trata de dos caras de la misma institución o
si son dos instituciones diferentes. Esa discusión no me interesa. Lo im-
portante para nuestra exposición es que se considera que obra mal tanto
el juez que no se abstiene cuando concurre una causa justificada como el
juez que deniega una recusación bien fundada.
Causas generalmente admitidas para la abstención y la recusación son el
parentesco, la amistad íntima, la enemistad manifiesta, la actuación como
letrado, el interés en el objeto del proceso, la contaminación (instrucción
previa a la vista), etc. A pesar de su carácter heterogéneo, es fácil darse
cuenta de lo que tienen en común todas ellas: la propiedad que las unifica
es que a todas se les reconoce una extraordinaria fuerza motivacional de
la conducta.
En mi opinión, a la luz de estas causas de abstención y de recusación no
tiene sentido la discusión sobre si lo que se le exige al juez es la imparcia-
lidad objetiva o subjetiva. La discusión sobre una abstención o una recusa-
ción no debe versar sobre las cualidades del juez objeto de las mismas.
El juez que se abstiene probablemente no está diciendo que si juzgara
78 JOSEP AGUILÓ

cometería una prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas)


o que dadas las circustancias se le podría nublar el entendimiento de for-
ma que dictaría una resolución injusta. Lo mismo puede decirse del juez
que admite la recusación de un compañero: no parece adecuado interpretar
ese acto como un juicio previo (o prejucio) de prevaricación. Si ello fuera
así, resultaría realmente duro abstenerse o admitir una recusación. En
realidad, ambas instituciones protegen no sólo el derecho de los ciuda-
danos a ser juzgados desde el Derecho, sino también –como ocurría con
la independencia– la credibilidad de las decisiones y las razones jurídicas.
Lo que en realidad reconoce el juez que se abstiene es que si no lo hiciera
sus decisiones podrían ser vistas como motivadas por razones distintas
a las suministradas por el Derecho. Podrían interpretarse a partir de ra-
zones tan motivacionales como el parentesco o el interés en el proceso.
Nótese, en este punto, que el hecho de haber dictado con anterioridad,
en un proceso distinto, una resolución favorable o desfavorable a una de
las partes del proceso no se considera causa de abstención o recusación
–aun-que ello puediera haber afectado favorable o desfavorablemente a
la re-lación personal– porque se supone que esa decisión estuvo fundada
en Derecho.
Vista así, la imparcialidad (y sus dos vehículos procesales, la abstención
y la recusación) trata(n) de proteger no sólo el derecho de los ciudada-
nos a ser juzgados desde el Derecho, sino también la credibilidad de las
razones jurídicas. De nuevo pues, si lo dicho a propósito del principio de
imparcialidad es acertado, no es cierto que el Derecho se desentienda del
contexto de descubrimiento y las razones explicativas de las decisiones
judiciales.
5. Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos carac-
terísticas básicas y definitorias de la posición institucional del juez en el
marco del Estado de Derecho. Conforman la peculiar forma de obediencia
al Derecho que éste les exige. Independiente e imparcial es el juez que
aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le sumi-
nistra. Con ello se trata de proteger el derecho de los ciudadanos a ser
juzgados desde el Derecho y también la credibilidad de las decisiones
y las razones jurídicas. Las limitaciones al derecho de asociación de los
jueces, los regímenes de incompatibilidades y las causas de abstención
y recusación no son juicios previos de prevaricaciones, sino más bien in-
tentos de salva-guardar la credibilidad de las razones jurídicas. Nada hay
más distorsionador para el funcionamiento del Estado de Derecho que
el hecho de que las decisiones judiciales se interpreten como motivadas
por razones extrañas al Derecho y las argumentaciones que tratan de
justificarlas como puras racionalizaciones.
Si lo dicho hasta aquí es cierto, entonces las afirmaciones de que al
Derecho sólo le interesan el contexto de justificación y las razones jus-
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y... 79

tificativas es falsa. Todo lo anterior muestra de manera suficiente que el


Derecho trata de controlar los motivos por los cuales los jueces actúan.
Es más, y por decirlo de manera breve, en el ideal del Estado de Derecho
de un juez independiente e imparcial hay algo muy parecido a la exigencia
kantiana para la conducta moral, pero referido al marco institucional del
Derecho: que la explicación y la justificación de la conducta coincidan.
6. Si se observa, todo lo dicho hasta ahora podría resumirse en la afir-
mación de que el juez independiente e imparcial es el juez obediente al
Derecho, y ello puede provocar ciertos malentendidos que quiero evitar,
ya que podrían distorsionar la discusión posterior. En la tradición jurídica,
la imagen del juez obediente al Derecho ha ido ligada a la imagen cerrada
y completa del orden jurídico y a una visión simplista del razonamiento ju-
rídico. No es éste el lugar apropiado para explicarlo, pero estoy convencido
de que no hay nada necesario en esa asociación de imágenes e ideas. Esto
es, que puede sostenerse el principio normativo de la obediencia junto con
una visión compleja del razonamiento y del orden jurídico.
Finalmente, es posible que alguien interprete que todo lo anterior lleva
irremisiblemente a deslizarse por la pendiente del positivismo ideológico,
pues piense que lo que se está sosteniendo es que el juez debe juzgar con-
forme a Derecho sea cual sea la calidad moral de éste. Pero me parece que
quien así piense está confundiendo dos cosas que convendría mantener
bien separadas. Una cosa son los requerimientos de conducta generados
por el Derecho -en nuestro caso, lo que el Derecho exige a sus jueces- y,
otra muy distinta, la responsabilidad moral del sujeto que actúa conforme
a esos requerimientos. En mi opinión, tomarse en serio tanto al Derecho
como a la moral supone reconocer, por un lado, cuánto hay de convención,
heteronomía y violencia en el Derecho y, por otro, el carácter inalienable
de la responsabilidad moral.
ARTÍCULOS
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS
DOTADAS DE AUTORIDAD*

H.L.A. Hart

U n tema persistente en los ensayos finales de este libro gira en torno


a la idea de que los conceptos centrales de la teoría imperativa del
derecho de Bentham, tales como mandato, permiso, hábitos de obediencia,
legalidad e ilegalidad, resultan inadecuados por cuanto existen importantes
características del derecho que, además de que no pueden ser analizadas
con éxito en estos términos, son deformadas en el intento de análisis de
Bentham. Estas características incluyen las nociones de obligación jurídica
y deber, poder legislativo, gobierno limitado jurídicamente, la existencia
de una constitución que confiere poderes legislativos y que limita jurí-
dicamente su competencia, y también las nociones de validez e invalidez
jurídica como distinto de lo jurídicamente permitido y prohibido. Mi tesis
parte de la base de que para entender estas características del de-recho
debe introducirse la idea de una razón jurídica dotada de autoridad (que
en sistemas simples incluye dar un mandato) que es reconocida por los
tribunales de un sistema jurídico efectivo como constitutiva de una razón
para la acción de un tipo especial. Este tipo de razón, a la que deno-mino
‘‘contenido independiente y perentorio’’ será explicada más adelante. Al
abordar esta idea he sostenido un punto de vista discutido por algunos
de los escritores contemporáneos: que la introducción de la idea de razón
para la acción en el análisis de las características del derecho implicaría
ciertamente descartar la teoría imperativa del derecho de Bentham, pero
sería todavía posible preservar un rasgo ‘‘positivista’’ de dicha teoría, que
insiste en una separación conceptual entre derecho y moral. En conse-
cuencia, en este ensayo intentaré una triple tarea. La primera es examinar
críticamente la explicación de Bentham sobre lo que es un mandato y la
singular teoría de la aserción y del significado, en la que su análisis des-
cansa parcialmente. La segunda parte muestra que, aunque la explicación
de Bentham sobre lo que es un mandato es deficiente en varios aspectos,

* Título del original: ‘‘Commands and authoritative legal reasons’’ publicado en Essays en
Bentham, Clarendon Press, Oxford, 1982. Traducción de José Luis Pérez Triviño, Universitat
Pom-peu Fabra, Barcelona, España.
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
84 H. L. A. HART

introduce ciertos elementos con los que la idea de una razón jurídica do-tada
de autoridad puede ser construida iluminadoramente. En tercer y último
lugar planteo la cuestión (aunque ciertamente no la analizo aquí) de si,
como pienso, es posible acercar la noción de una razón jurídica dotada de
autoridad al análisis relevante del fenómeno jurídico sin por ello re-nunciar
a la separación conceptual entre derecho y moral.

Dada la importancia que Bentham atribuye a la noción de mandato, su


análisis resulta sorprendentemente poco cuidado. Ciertamente dice cosas
importantes e interesantes. Como expliqué en el capítulo V,1 presenta con
gran originalidad y claridad los elementos de la lógica de los imperativos
en su Lógica de la Voluntad donde muestra las relaciones de compatib-
ilidad, incompatibilidad y conexión necesaria entre las cuatro ‘‘formas
del imperativo’’ a las que denomina mandato, prohibición, permiso y no
man-dato,2 y también identifica correctamente el mandato como una forma
de comunicación racional. Pero las aportaciones de su análisis son objeto
de críticas que se han hecho familiares gracias a algunos filósofos con-
temporáneos3 en su discusión sobre los ‘‘actos lingüísticos’’ y el análisis
de su significado. La principal crítica que planteo al respecto, aunque es
coherente con este moderno análisis del lenguaje y hasta apoyado en el
mismo, me fue sugerida en principio por Hobbes que observó algunas
cosas que, aunque simples, son esclarecedoras acerca de los mandatos,
sus semejanzas y diferencias con los contratos como fuentes de obliga-
ciones o como actos creadores de obligaciones. En todo caso, creo que no
habría percibido la inmensa importancia de los comentarios de Hobbes
sobre estos tópicos sino hubiese sido por el provechoso trabajo de Joseph
Raz4 sobre lo que el llama ‘‘razones excluyentes’’ que se parecen en gran
medida a la noción que tomé de Hobbes.
Bentham nos explica, en su primera y sencilla explicación sobre la co-
nexión entre leyes y mandatos realizada en su primer importante trabajo

1
Se refiere al artículo: ‘‘Bentham’s Of Laws in General’’, en HART, H.L.A.: Essays on Bentham;
Clarendon Press, Oxford, 1982. Págs.105-127. Nota del traductor. (En adelante OLG).
2
OLG Cap.X; cf. Cap.V supra.
3
Para este moderno análisis, que es a la vez más extenso y más complicado que el realizado
aquí para elucidar la noción de un mandato, se puede ver el trabajo seminal de H.P.Grice en
‘‘Meaning’’ en Philosophical Review 66, 1967 y una crítica de esta teoría en Schiffer, Meaning,
Oxford University Press, 1972.
4
Ver su Practical Reason and Norms, London, 1975; The Authority of the Law Oxford
University Press, 1979.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 85

A Fragment on Government,5 que las leyes aprobadas por la legislatura


son mandatos y que éstos mandatos expresan la voluntad de un superior
res-pecto a la conducta de otros. No definió allí el término ‘‘superior’’,
pero parece tratarlo como un sinónimo de ‘‘gobernantes’’, definido éste
término como la persona o asamblea de personas a las que un número de
personas se supone deben obediencia.6
Bentham distingue entre mandatos explícitos (a los que llama ‘‘mani-
festación expresa de la voluntad’’) en los que la expresión de la voluntad
se elabora mediante palabras, y lo que el llama mandatos ‘‘ficticios’’ o ‘‘cua-
simandatos’’, en los que la voluntad de los superiores se expresa mediante
actos más que por actos lingüísticos (speech acts) y, esto lo ejemplifica con
los actos de castigo.7 Para Bentham el Common Law estaba compuesto
de tales cuasimandatos, y su idea es que los jueces expresan su voluntad
de que un acto se realice mediante el castigo en caso de incumplimiento y,
que el soberano adopta la voluntad del juez como propia cuando le permite
castigar a aquellos que desobedecen.
En la definición más elaborada de derecho con la que Bentham inicia
Of Laws in General8 introduce una noción más amplia de ‘‘volición’’ con-
cebida o adoptada por el soberano; esta comprende los cuatro aspectos
de la vo-luntad, mandato, prohibición, y las dos formas de permiso (no
prohibición y no mandato). Distingue pues, los constituyentes del derecho
como sigue:

(i) una volición que es concebida por el soberano o, si es concebida por


otro, es adoptada por el soberano respecto a la conducta que otras
personas deben observar, las cuales están sujetas o se suponen que
lo están al poder del soberano;
(ii) palabras y otros signos que son declarativos de la volición concebida
o adoptada por el soberano.

A esto Bentham añade que si la ley ha de producir efectos en los tér-


minos de obediencia que se propone, el legislador debe contar con ciertos

5
Fragment, Cap.I, 12, n.o en Collected Works 429.
6
Op.cit. Chap.I, para. 10 en Collected Works 428; ver también Comment Alternative Draft for
Chap.I (Versión alternativa del Cap. I) in Collected Works 275, donde Bentham dice: ‘‘Cuando
yo hablo de un superior que crea leyes para mí, quiero decir solo que el puede hacer mayor o
menor mi felicidad de lo que es’’. Cf. Austin, op. cit.24: ‘‘Superioridad significa poder, el poder
de afectar a otros con daño o mal y de ponerlos en vigor a través del temor de que el mal fashion
sus conductas según los deseos del superior’’.
7
Fragment Cap.I, para.12, o en Collected Works 429
8
OLG 1.
86 H. L. A. HART

motivos, y en efecto, el legislador9 puede proporcionar por sí mismo lo que


el llama sanciones auxiliares (opinión popular o sanciones divinas) y las
sanciones jurídicas específicas que están respaldadas por el soberano. La
posición es complicada porque a pesar de que las modernas acepciones
del término sanción sugieren castigo, Bentham admite también como una
clase de posibles leyes declarativas de la volición del soberano, a las que
el denomina premiales (‘‘praemary’’) en las que el sujeto no es castigado
por desobedecer sino que es premiado por obediente. En segundo lugar,
como he explicado ya en los capítulos V y VI supra10, Bentham al exponer
su lógica de la voluntad hace uso de un sentido técnico, o como el lo de-
nomina, ‘‘restringido’’ de la palabra ‘‘mandato’’, que simplemente describe
el aspecto ‘‘decidido’’ de la voluntad del legislador sin considerar el motivo
o sanción para el cumplimiento de esa voluntad.
Dejaré aparte por el momento la explicación de Bentham sobre las
sanciones, su contribución en la motivación de la obediencia y también la
exposición sobre las dos formas de permiso. Me detendré en su análisis
de los mandatos, especialmente en los dos elementos: la volición del le-
gislador y la declaración de tal volición.
Bentham no da una explicación explícita de la volición; se refiere a ella
como un ‘‘estado interno de voluntad’’11 y lo contrapone a la creencia de
que es un ‘‘estado de comprensión’’,12 puesto que voluntad y comprensión
son ambos ‘‘estados mentales’’.13 Respecto a los aspectos ‘‘decididos’’ (de-
cided) de la voluntad (mandatos y prohibiciones), que se diferencian de
los aspec-tos ‘‘neutrales’’ (las dos formas de permisión), utiliza frecuente-
mente co-mo sinónimo de volición la expresión ‘‘deseo’’, ‘‘inclinación de
la mente’’ o ‘‘voluntad respecto a un acto’’.14 Casi todos los ejemplos del
uso de estas diferentes expresiones sugieren que el mejor significado lo
ofrece la ex-presión ‘‘deseo’’, que es un deseo de que un acto sea realizado
por otra per-sona.
Esto es suficiente hasta ahora para el componente psicológico de los
mandatos que Bentham llama ‘‘volición’’. Es una condición necesaria para
que una expresión sea un mandato que el emisor desee que la persona a
quien el mandato se dirige realice el acto ordenado. Por supuesto, en el

9
Principles of Morals and Legislation, Cap.III para. 12 en CW 37: Cap. XIV para. 26 en
CW 172: OLG 70, 245, 248.
10
Citar tales capítulos: "Bentham's Of Laws in General" y "Legal Duty and Obligation",
en HART, H.L.A.: Essays on Bentham; Clarendon Press, Oxford, 1982. Págs.105-127. Nota del
traductor.
11
OLG, Chap. para.8 en CW 97.
12
PML, Chap.XVII, para.29, n.b 2 en CW 299.
13
Ibid.
14
OLG 93, 94, 298.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 87

caso de la mayoría de los mandatos esta condición necesaria es satisfecha


hasta el punto de que los mandatos son normalmente dados sólo cuando
el emisor desea que el receptor realice el acto ordenado y, efectivamente
se emiten normalmente para que aquél se lleve a cabo. Pero hay una varie-
dad de excepciones que deben ser tenidas en cuenta en cualquier análisis
completo de la noción de mandato. Así, para tomar un ejemplo ficticio de
la vida militar, aunque quizás no irreal, un sargento-mayor sádico disfruta
castigando a un recluta incompetente y distraído al que le dicta orden tras
orden esperando que olvide o yerre aquello que se le orde-nó cumplir y,
de esta forma dar al sargento la oportunidad que buscaba para imponer el
castigo. Estos casos que se pueden llamar mandatos insinceros, incluyen
no sólo los mandatos dados al no-influible (counter-suggestible) para pro-
ducir comportamientos contrarios a lo ordenado, sino también ejemplos
más sorprendentes de mandatos que se dictan simplemente para probar
obediencia, como es el caso de Dios cuando da a Abraham el man-dato de
sacrificar a su hijo. Está claro que en estos casos el superior no pretendió
que el sujeto realizase las acciones mandadas (aunque si es cier-to que
su intención fue que el sujeto creyese que sí lo fue): así parece dudoso
que debamos hablar de él como emisor de una orden o mandato. Estos
mandatos no sinceros, en los que el emisor no intenta en realidad que
la persona realice lo que se le ordena, son parasitarios de los mandatos
‘‘normales’’ en los que el emisor realmente quiere lo mandado. Por eso,
el emisor hace un uso insincero o desviado de un instrumento lingüístico
convencional distintivo que, como el modo gramatical imperativo es el
utilizado para dar mandatos normales. Bentham no reparó en este caso
pero en su análisis descriptivo de los mandatos explicados, la diferencia
entre un mandato sincero y un mandato insincero sería simplemente la
diferencia que existe entre un enunciado descriptivo verdadero y uno falso
en primera persona.
Me referiré ahora al segundo elemento de la explicación de Bentham
sobre el mandato: las palabras u otros signos que constituyen una ‘‘decla-
ración’’, como así denomina a la volición del superior. Bentham no ofrece
una definición explícita de declaración,15 pero parece haber pensado
coherentemente en los mandatos y prohibiciones como aserciones o
enunciados de un hecho, del que el emisor tiene una volición apropiada.
De esta manera, los mandatos incluyen al menos, un enunciado de que el
emisor desea una acción que ha de realizarse y la forma de permiso que
Bentham llama no mandato es un enunciado asertivo negativo de que no
es el caso de que el emisor desee que la acción sea realizada. Así también,

15
El usa como sinónimo "manifestación" in PML, Chap.XVI, para.25, n.2, in CW 206, y más
frecuentemente "expresión", e.g. OLG 94, 99, 298.
88 H. L. A. HART

mutatis mutandis, para la prohibición y no prohibición, a la que finalmente


Bentham denomina permiso.
Aunque Bentham dice muchas cosas interesantes sobre la diferencia
entre el indicativo o como él lo llama, el estilo asertivo del discurso, y,
el imperativo, y la forma en que el primero enmascara al segundo,16 sin
em-bargo, no tiene éxito en identificar la diferencia radical de la función
comunicativa que cumplen normalmente. Para Bentham, un mandato
es un tipo de aserción que se diferencia de otros únicamente porque es
específicamente una aserción en torno a la volición del emisor sobre la
conducta de otros. No la reconoce como una forma de discurso no-asertivo.
Esto no es únicamente sugerido por la circunstancia de que califica a las
palabras que se utilizan para emitir mandatos como ‘‘declaraciones’’ de
volición, sino que además Bentham realiza dos observaciones que inci-
den en ello. Primero, sostuvo en general que para expresar cualquier cosa
en un discurso, ya sea la expresión de una voluntad o creencia, se afirma17
algo acerca de voluntad o creencia propia. Segundo, consideró que las
formas lingüísticas imperativas ordinarias utilizadas para dar mandatos
son esencialmente elípticas y, cuando se manifiestan en toda su extensión
muestran el hecho de que son aserciones sobre la voluntad del emisor.
De este modo, afirma que la forma imperativa ‘‘Mata al ladrón’’ es una
forma elíptica de decir ‘‘Mi voluntad es que mates al ladrón’’18 y una ley
que expresa ‘‘No exportar trigo’’ es una forma elíptica de la aserción ‘‘Es
mi deseo que no se exporte trigo’’.19
Si esta doctrina, basada en la idea de que los mandatos y prohibiciones
son aserciones acerca de las expresiones de voluntad, parece un craso
error es debido a que Bentham no fue el único que no comprendió la
distinción entre lo que se dice o significa en el uso de una frase, ya sea
imperativa o indicativa, y el estado o actitud mental o volitiva que la ex-
presión/proferencia de una frase expresa. Esto último puede, en efecto,
ser implicado mediante el uso de la frase, aunque no afirmado. Cuando
digo ‘‘Cierra la puerta’’ quiero decir, aunque no lo enuncie, que deseo
que la puerta esté cerrada. Igualmente si digo ‘‘El gato está en el felpudo’’
quiero decir, aunque no lo afirme que creo ese es el caso. Actualmente,
los filósofos están familiarizados con esas distinciones que les permiten
en cualquier proposición ‘‘p’’ no mencionar la creencia del hablante, para
explicar la extrañeza de decir ‘‘p, pero no creo que p’’ sin mantener que
hay aquí una contradicción o que p significa o supone que yo creo p. Lo

16
OLG 106, 178-9, 302, 303
17
PML Cap.XVII, para.29, n.b 2 en CW 299-300.
18
PML loc.cit.
19
OLG 154.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 89

mismo ocurre, por supuesto, con la relación entre ‘‘Cierra la puerta’’ y


‘‘No quiero que cierres la puerta’’.
Pero Bentham, al igual que Hume, parece no distinguir entre informar
y expresar un ‘‘sentimiento’’, pues carecía del instrumental moderno para
realizar este tipo de distinciones; por otro lado, su doctrina de que los man-
datos son aserciones sobre la voluntad del emisor resultaba grotescamente
semejante a la doctrina que aparece en sus primeros escritos. En estos, los
enunciados ordinarios de hechos en modo indicativo, tales como ‘‘El gato
está en el felpudo’’, eran formas elípticas de afirmar que el emisor tenía una
determinada creencia. Bentham sostuvo incluso que la forma más simple
de las proposiciones es compleja. Citando de nuevo su propio ejemplo,20
‘‘si yo digo ‘Eurybíades golpea Temístocles', todo lo que afirmo o puedo
afirmar es ‘‘Es mi opinión que Eurybíades golpea Temístocles’’.
En la Introducción he esbozado y refutado las paradojas que podrían
resultar si esta tesis fuese tomada en cuenta. Esa perspectiva, junto con
la doctrina de que las formas ordinarias de oraciones indicativas e im-
perativas son elípticas es evidentemente errónea; y las diferencias entre
mandatos y enunciados tampoco se encuentra en la distinción entre dos
tipos de enunciados, uno que afirma que el emisor cree algo, y otro que
afirma que el emisor desea que se realice algo. Dicha distinción debe, en
consecuencia, buscarse en otro lugar.
Es más interesante quizás lo mencionado ya en el capítulo V sobre la
lógica de la voluntad, como él denomina a su explicación sobre la compa-
tibilidad e incompatibilidad entre órdenes, prohibiciones y permisos. Esta
parece reflejar una concepción de éstos como enunciados de la voluntad
del superior y, no como formas de discurso no asertivo. En consecuencia,
habla por ejemplo, de una prohibición y un permiso como contradictorios,
pues se da siempre el caso de que cualquier acción está, o bien permitida,
o bien prohibida, pero no ambas a la vez. Esto puede mantenerse como una
verdad obvia en el caso de que las oraciones que expresan prohibiciones
y permisos son asimiladas a indicativas. También lo es en el caso de que
una prohibición se identifique con el enunciado de que el emisor desea
que la acción no se realice, y si el permiso de un acto se asimila a una
afirmación de que no es el caso que el emisor desee que el acto no se
realice. Así también, todo el resto de relaciones que Bentham identifica
(contrarias, contradictorias etc.) pueden integrarse en la lógica formal
ordinaria de proposiciones junto con la suposición de que el significado
del verbo ‘‘desear’’ no incluye desear que un acto se realice y desear si-
multáneamente que un acto no se realice por la misma persona. Si aban-
donamos esta explicación de lo que es mandar y también esta suposición
sobre el significado del verbo ‘‘desear’’, que es algo que Bentham no nos
20
Essay on Logic, Works VIII, 321.
90 H. L. A. HART

propuso pero que yo he intentado suministrar en el capítulo V, es necesario


mostrar que los mandatos, prohibiciones y permisos se relacionan entre
sí de forma suficientemente análoga a las relaciones de contradictorie-
dad y contradicción entre enunciados que tiene valores de verdad.
Sin embargo, habría algo más apreciable en la explicación de Bentham
sobre el mandato como aserción. Al respecto, creo que se ha señalado de
forma equivocada o torpe un punto de bastante importancia, en el cual el
análisis filosófico contemporáneo sobre el significado ha incidido notable-
mente: que un mandato es una forma de comunicación humana y, que la
manera en que su expresión pretende disponer al destinatario a realizar
la acción es muy distinta a la forma en que alguien que dice ‘‘Bu’’ pretende
que su expresión haga saltar a una persona y, también es muy diferente
de la manera de cómo se intenta que el receptor vaya a su casa cuando se
le dice ‘‘Tu casa se quema’’.
En algún sentido es cierto que quien ordena intenta que su receptor
perciba lo que dice como una expresión de su deseo de que ha de realizar
alguna acción, pero la cuestión es ¿en qué sentido es esto cierto? Bentham
advirtió que los mandatos, en cuanto expresión de la voluntad, pertene-
cen a una amplia clase de expresiones en las que también se incluyen
invitaciones, exhortaciones, peticiones, al igual que ciertas formas de
dar advertencias. También observó correctamente que el lenguaje co-
mún no tiene palabras para esta amplia clase,21 para la que los filósofos
contemporáneos utilizan algunas veces el término clasificatorio general
‘‘imperativo’’. Bentham, además, vió que en las expresiones de este tipo,
el emisor dice lo que hace con la finalidad de disponer al receptor a que
realice un acto por ciertas razones: su uso, por lo tanto, es una forma de
comunicación entre seres racionales. Por último, estas expresiones tienen
también en común usar instrumentos lingüísticos, el modo imperativo, para
desempeñar su función de comunicación, aunque ésta también podría ser
cumplida, mediante otras formas lingüísticas.
Ahora la insistencia de Bentham en que un mandato es una aserción
expresada elípticamente en la que el emisor desea que el receptor realice
un acto debe considerarse, quizá algo caritativamente, como una forma de
señalar que en estos casos aquél habla con la intención de que el segundo
no sólo actúe, sino que también pretende que reconozca que aquella es
su intención. Este reconocimiento debe funcionar, al menos, como una de
sus razones para actuar. Es este último rasgo el que permite diferenciar
entre ‘‘Salta por favor’’, en el que se manda a una persona saltar, de ‘‘Bu’’
que aunque tiene el mismo propósito, está claro que sólo ofrece una condi-
ción necesaria para que una expresión se convierta en un imperativo. Cuál

21
OLG 14, n.1; 298, n.a (299)
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 91

es la condición suficiente es una cuestión sometida todavía a un complejo


debate entre filósofos que, en general aceptan lo que se puede llamar el
aná-lisis el reconocimiento de intención del significado imperativo. Bentham
tuvo, por tanto, razón al pensar que esto forma parte de la acción de mandar
y del resto de actos lingüísticos imperativos que normalmente usan el modo
imperativo. En estos el hablante pretende que el receptor reconozca su
deseo de que debe realizar el acto. Donde se equivocó fue en no ver o, en
no dar sentido a dos cosas. Primero, que estrictamente lo que el superior
quiere de su receptor no es únicamente que reconozca su deseo de que el
acto sea realizado, sino que más específicamente su intención al hablar es
que el receptor realice el acto mediante del reconocimiento de la intención
con que habló. En otras palabras, el superior se propone que el receptor
reconozca que dar un mandato es un paso intencional que va más allá de
las intenciones del superior de que el receptor realice el acto. En segundo
lugar, el uso del modo imperativo no es como Bentham dijo una forma de
aserción elíptica: no es una manera de afirmar que el hablante desea que
algo sea realizado, pues, a pesar de que cuando el hablante usa el modo
imperativo menciona el contenido de su deseo o intención, no afirma que
tiene tal deseo o intención. Así, la manera en la que el superior aspira
que su receptor reconozca su pretensión de que realice el acto no es, me-
diante una creencia en la verdad de lo que expresó, sino por medio de
una inferencia realizada independientemente de la cuestión de la verdad o
falsedad de lo dicho. Si un hombre le dice a otro ‘‘Abandona la habitación’’,
intenta que el receptor infiera su intención de igual manera que podría
inferirla cuando aquel le empuja hacia la puerta. En ambos casos se le
pi-de al receptor inferir lo que el hablante realiza con la mención del con-
te-nido de su deseo a través de las palabras y con el acto de ser empujado
por otro. Ambos actos pueden reconocerse como cosas que la gente hace
cuan-do desea que otros abandonen la habitación y, como un paso para
asegurarlo. En un caso el medio usado es el lingüístico convencional; en
el otro es un medio natural.
Lo dicho anteriormente sobre este punto está lejos de ser un completo
análisis de los mandatos u otros actos lingüísticos imperativos. He desarro-
llado sólo ciertas condiciones necesarias de una expresión que constituye
un mandato y, he llevado el análisis sólo hasta el punto necesario para fijar
la atención en el hecho de que, donde un mandato es sincero, el su-perior
pretende que, al menos, la expresión de su intención funcione como parte
de las razones del receptor para hacer el acto en cuestión. Pero efec-tiva-
mente hay algo bastante distintivo en el caso de un mandato, en el que la
expresión de intención pretende constituir una razón para la acción, y en
este sentido, debo volver ahora a Hobbes, quien fue, a mi juicio, el primero
en darse cuenta de este rasgo distintivo, pues dijo algo, que aunque breve,
iluminó este punto.
92 H. L. A. HART

Hobbes, igual que Bentham, pensó que todas leyes del soberano eran
mandatos, pero a diferencia de Bentham, éstos mandatos serían leyes
únicamente si se dirigieran a aquellos que están bajo una obligación an-
terior de obedecer, y su explicación de esta obligación precedente fue que
surgía del pacto o contrato de obediencia al superior. Por tanto, la idea de
Hobbes sobre el soberano que dicta mandatos que son leyes es que ejerce
un derecho surgido del contrato celebrado por los individuos. Bentham,
sin embargo, no hizo surgir este derecho de la obligación precedente
de obedecer, ni del contrato social, ni tampoco de la idea de que al crear
leyes el soberano estaba ejerciendo un derecho o poder normativo; en
cambio, tal y como muestra en el capítulo IX, define al soberano en térmi-
nos descriptivos no-normativos, como quien es habitualmente obedecido
por los sujetos y a su vez no obedece a nadie. De todas maneras, Hobbes
al discutir la noción general de un mandato y al diferenciarlo del simple
consejo o advertencia en forma imperativa dijo algo que Bentham no se-
ñaló. Hobbes en el capítulo XXV de su Leviatan dice ‘‘Mandato es cuando
un hombre dice: haz esto o no hagas esto, sin esperar otra razón que la
voluntad del que formula el mandato’’.22 Con esto, Hobbes señaló que el
superior pretende de una manera característica que el receptor acepte su
voluntad como guía de acción en lugar de la suya propia y, así sustituirla
por cualquier deliberación o razonamiento propio: la expresión de la vo-
luntad de un superior de que un acto debe ser realizado pretende precluir
o separar cualquier deliberación independiente sobre los méritos y contras
de realizar el acto. La expresión de la voluntad del superior en general no
pretende funcionar dentro de las deliberaciones del receptor como una
razón para hacer el acto, ni tampoco como la razón más fuerte o domi-
nante, pues esto presupondría que la deliberación independiente fue llevada
a cabo. En lugar de esto el superior pretende separarla o excluirla. Esto es
precisamente, según creo, lo que se quiere decir al hablar de un mandato
como requerimiento de una acción y cuando se denomina a un mandato como
una forma ‘‘perentoria’’ de tratamiento. En efecto, la palabra ‘‘perentoria’’
de hecho sólo significa separar la deliberación, debate o argumento. El
término con este significado viene al idioma inglés del Derecho Ro-mano,
donde fue usada para señalar ciertas etapas procedimientales que evitan o
expulsan ulteriores argumentos. Si tenemos esto presente podemos llamar
las razones que el superior pretende de su receptor, razones ‘‘perentorias’’
para la acción.
Por supuesto que el superior puede no lograr que su receptor acepte
la pretendida razón perentoria como tal. Este puede rechazar o puede
no tener ninguna disposición a aceptar la voluntad del superior como un

22
Leviatan, Cap. XXV.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 93

sustituto de su deliberación independiente, y es típico del mandar que, en


caso de que la intención primaria perentoria fracase, se añadan razones
ulteriores para la acción, en la forma de amenazas de infligir al emisor
algo desagradable en caso de desobediencia. Estas razones adicionales
están verdaderamente dirigidas a funcionar dentro de la deliberación del
receptor como razones dominantes o más fuertes, suficientes para sub-
yugar cualquier inclinación contraria. Pero estas razones secundarias son
en algún sentido, un pis aller: son provisiones secundarias para el caso de
que las razones primarias perentorias no sean aceptadas como tales. Sin
em-bargo, es importante observar que si se concentra la atención sobre
las amenazas de sanción que comúnmente acompañan al acto de dar
mandatos, se obscurece el más importante rasgo que diferencia mandar
de los muchos otros actos lingüísticos que pueden realizarse usando el
modo imperativo.
Lo dicho hasta ahora es suficiente en relación al carácter perentorio
de las razones para la acción que se incluyen en la noción de un mandato.
Me dirijo ahora a identificar un segundo rasgo importante de las razones
que tienen la intención de ser operativas cuando se expresa un mandato.
Llamaré a este rasgo de las razones ‘‘independiente del contenido’’ Este
es un término que usé hace años23 en el intento de diferenciar entre la
noción de obligación y la noción general de lo que moralmente ‘‘debe’’
realizarse. La independencia del contenido de los mandatos radica en el
hecho de que un superior puede emitir mandatos muy diferentes a la misma
o diferentes personas sin que tengan nada en común, a pesar de lo cual
superior pretende con todas ellas que sus expresiones de intención sean
tomadas como razones para su realización. Por consiguiente, pretenden
funcionar como una razón independiente de la naturaleza o carácter de las
acciones que deben ser realizadas. Está claro que en esto se dife-rencia
notablemente de aquellos casos standards de razones para la acción donde
entre la razón y la acción existe una conexión de contenido: allí, la razón
estaría valorada o deseada por consecuencias respecto a las cuales la acción
es un medio (mi razón para cerrar la ventana sería evitar el frío), o sería
alguna circunstancia dada respecto de la cual la acción funcionaría como
un medio para consecuencias deseadas (mi razón para cerrar la ventana
fue que sentía frío).
A mi juicio, es cierto que las razones con estas dos características que
he llamado perentorias (o que excluyen deliberación) e independiente del
contenido, se encuentran involucradas en muchas operaciones normativas
interpersonales junto a los mandatos. Por ejemplo, ambas están in-cluidas
en las promesas: una promesa pretende ser una razón simple para el cum-
23
Ver mi ensayo sobre "Legal and Moral Obligation" en Essays on Moral Philosophy, Melden,
Seattle, 1958.
94 H. L. A. HART

plimiento de la acción cuando el tiempo ha transcurrido como también


pretende excluir deliberaciones libres y normales sobre los mé-ritos de
su realización. Según creo, esto es lo que se quiere decir cuando se habla
del que promete como obligado a cumplir la acción. Cualquier explicación
completa de la manera en la que una promesa crea una obli-gación debe
incluir el hecho de que una promesa es una razón para la acción perento-
ria o que excluye la deliberación. En vista de que nosotros prometemos
realizar muy diferentes tipos de acciones que no se relacionan entre si,
dar una promesa se contempla como una razón para hacer la acción pro-
metida que tiene, además, el rasgo de independencia del con-tenido. Si
bien esto es cierto, la serie de posibles acciones que uno puede prometer
válidamente hacer no es ilimitada y no incluye acciones inmorales o que
pretenden ser dañosas para el destinatario de la promesa.

II

La relevancia de los dos rasgos del mandato, el carácter perentorio y el


contenido independiente de las razones para la acción, respecto de la
le-gislación y de los casos de creación de derecho es la siguiente. Es ob-
viamente verdadero, como dije, que una intención perentoria primaria
de un superior puede no ser realizada; la persona ordenada puede no
aceptar el mandato como razón perentoria y, en cualquiera caso, puede
no obedecer el mandato o, si lo obedece puede hacerlo sólo por temor al
castigo tras una deliberación completa de los pros y los contras. Por otro
lado, el man-dato puede ser tomado justo como el superior se propuso
que fuese to-mado: como tal razón perentoria de manera que el receptor
obedece sin deliberar sobre los méritos de lo ordenado. Incluso puede
darse el caso de que el superior, antes de emitir su mandato, tenga am-
plias razones para creer que aquellos a los que dirige su mandato están
generalmente dis-puestos a reconocer en sus palabras (siendo indiferente
lo que se mande o quizá, sólo reconociendo aquellos mandatos que estén
dentro de determinados campos de conducta) una razón perentoria para
hacer lo que es mandado. Dicha situación de reconocimiento (que puede
estar motivada por cualquier tipo de razones últimas) de las palabras del
superior como generalmente constituyentes de razones perentorias para
la acción independiente del contenido es una actitud normativa distintiva,
y no sólo un mero ‘‘hábito’’ de obediencia. En mi opinión, esto constituye
el núcleo de un conjunto de fenómenos normativos conexos, donde se
incluye, no sólo la noción general de autoridad, legislación o creación de
derecho, sino otros casos en los que no podemos mediante palabras o
documentos, presentar, separar o distinguir la existencia de obligaciones
de un tipo u otro.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 95

Si consideramos como modelo de superior a aquel individuo situado


en un grupo social donde la actitud normativa hacia esas órdenes es
extensamente compartida, esto es, donde hay una aceptación general
de las ex-presiones de voluntad del superior como decisiones o razones
perentorias para la acción, entonces pueden existir cuatro variantes. Pri-
mero, los man-datos pueden dirigirse a particulares y referirse a acciones
singulares o bien, pueden dirigirse como mandatos generales a clases de
personas y referirse a acciones genéricas. En segundo lugar, aquellos que
están dispuestos a reconocer las palabras del superior como constitutivas
de ta-les razones para la acción pueden tener muy diferentes razones para
mantener esa disposición, aunque no se excluye como absurda la posibilidad
de que alguien carezca de razones para esta actitud, más allá de un deseo
de agradar o una simple satisfacción que podría encontrar al iden-tificar
su voluntad con la del superior. Algunas personas pueden tener o no una
razón moral o la creencia fundada para creer que los mandatos han si-do
promulgados probablemente en el mejor interés de todos o, que coor-
dinarían las acciones de personas diferentes de un manera generalmente
beneficiosa o que serían justas o equitativas. Otros incluso pueden adoptar
esta actitud como parte de una tradición en la que ellos han sido instrui-
dos o simplemente porque desean hacer aquello que hacen otros. Otros
in-cluso pueden adoptar esta actitud para evitar tener que enfrentarse a la
alternativa demasiado peligrosa de calcular cada vez de nuevo si obedecer
supera la posibilidad de ser castigado por desobediencia o, pueden adoptar
esta actitud con la esperanza de obtener recompensas.
En tercer lugar, las palabras del superior pueden ser tomadas por aquellos
a lo que han sido ordenados a actuar no sólo como una guía pe-rentoria
para la acción, sino que también podrían ser tomadas como un standard
de evaluación de la conducta de otros individuos como incorrectas o co-
rrectas, justas o injustas (aunque no necesariamente moralmente justas o
injustas) y que vuelven inobjetable y permisible aquello que normalmente
es ofensivo, esto es, serían demandas de conformidad o for-mas variadas
de presión coercitiva sobre otros para que se conformen, reconozcan o no
a los mandatos como razones perentorias para sus propias acciones.
En cuarto lugar, la actitud normativa de reconocimiento de las palabras
del superior como tales razones sería desarrollada extensamente en todo el
grupo; todo o casi todo sería compartido, aunque por diferentes y ocultas
razones. Por otro lado, puede estar estrechamente reducido y, puede ser
únicamente compartida por aquella minoría bien organizada o poderosa
capaz de ejercer sobre la mayoría la coerción mediante amenazas con el
objetivo de que presten aquiescencia. O bien, la mayoría puede confor-
marse a los mandatos dados, no porque los perciban como razones para la
acción, sino simplemente porque sus contenidos coinciden generalmente
96 H. L. A. HART

con lo que ya están dispuestos a realizar por razones prudenciales o mo-


rales, independientemente de la promulgación del mandato.
Este modelo de una situación de mandato normativo puede ser contem-
plada como una forma embrionaria de sociedad en la que existe un sistema
jurídico en vigor. Es embrionario porque carece de un rasgo de importancia
crucial cuya incorporación transformaría al modelo de formas diferentes.
Este rasgo ausente es la existencia de agencias de creación y aplicación
del derecho que dirigen efectivamente la sanción de los mandatos del
superior en casos particulares como también su aplicación al conjunto de
disputas. Donde existen tribunales con esta función, la actitud normativa
de reconocimiento de los mandatos (por una parte, como razones para la
acción perentorias independientes del contenido y, por otra, como patrones
públicos de valoración de conductas como justas o injustas, correctas o
incorrectas), está ella misma institucionalizada y el deber de conformarse
con estos patrones está unido al oficio del juez y es asumido por los jue-ces
individuales cuando ocupan ese cargo. Discutiré más tarde una manera
importante que esta institucionalización del reconocimiento de las palabras
del superior como razones perentorias para la acción transforma el mo-
delo embrionario y sencillo; pero aquí deseo acentuar que incluso en esta
situación social pre-jurídica y embrionaria están presentes algunos de los
elementos esenciales que constituyen la autoridad práctica: la diferencia
entre tener autoridad y el poder coercitivo sobre otras personas. Tener
tal autoridad es expresar una intención compuesta de razones para la ac-
ción perentorias independiente del contenido. Pero este mismo sistema
embrionario también indica como han de ser comprendidos algunos de
los rasgos de un sistema jurídico desarrollado a los que el análisis de
Bentham distorsiona en términos de mandatos y hábitos de obediencia.
Entre estas características están las ideas de que un legislador, incluso
aquel que es supremo, ejerce autoridad jurídica o poder jurídico y no sólo
un poder coercitivo; la idea de que este poder jurídico puede estar limitado
jurídicamente y no ser simplemente inefectivo respecto de ciertas áreas de
con-ducta; y en tercer lugar, la idea de que la legislación puede ser valorada
en términos de validez o invalidez, y no sólo como permitida o prohibida o
sino también como exitosa o inexitosa al provocar de diferentes maneras
la realización de ciertas conductas .
De este modo el reconocimiento general en una sociedad de las palabras
del superior como razones perentorias para la acción es equivalente a la
existencia de una regla social. Desde una perspectiva esta regla suminis-
tra una guía general y un standard de evaluación de la conducta de los
su-periores, de manera que puede ser formulada como la regla de que el
superior debe ser obedecido que impone obligaciones sobre el sujeto.
Desde otra perspectiva, confiere autoridad al superior y le proporciona
una guía del ámbito o manera de ejercicio de ese poder; esto puede ser
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 97
for-mulado como la regla de que el superior mediante la promulgación de
mandatos crea obligaciones para sus sujetos y sería contemplada como
una regla que le confiere poderes jurídicos. La limitación jurídica del po-
der del superior para legislar sería simplemente reflejo del hecho de que
la esfera de conducta en relación a la cual sus palabras son reconocidas
como razones perentorias para la acción está limitada. En tercer lugar, en
este contexto de reconocimiento general de las palabras del superior como
razones perentorias para la acción, sus palabras son algo más que mandatos
que pueden o no asegurar obediencia, o que pueden tener otras conse-
cuencias naturales; dada esta situación, la emisión de una orden particular
dentro del ámbito de los poderes del superior tendrá ciertas consecuencias
normativas, además de las consecuencias naturales que pueda tener. Es
decir, creará ciertas acciones correctas y obligatorias y otras incorrectas,
infractoras de una obligación y un delito. Si por otra par-te, la orden emitida
no está en el ámbito de las competencias del superior fracasará en tener
consecuencias normativas, al margen de las consecuencias naturales que
pueda tener, y el éxito o fracaso al respecto será mostrado por la valoración
de las palabras del superior como válidas o inválidas.
Sin embargo, este modelo de situación de mandato es simplemente una
versión embrionaria de una situación de creación de derecho y si ha de
aproximarse a la creación de derecho en un sistema jurídico desarrollado,
entonces debe ser ampliado y modificado en diferentes formas, de todas
las cuales no puedo tratar aquí. De cualquier modo, el primer y más im-
portante paso sería generalizar la noción de razón para la acción perentoria
independiente del contenido y liberarla de cualquier conexión general o
específica con la noción de mandato, que sería una variante particular de
la idea general. Además, en la historia de la teoría jurídica se ha hecho
hincapié a menudo en que un mandato singular es un modelo inapropiado
para la legislación, excepto en aquellas sociedades muy simples, ya que un
procedimiento definido de creación de derecho debe realizarse con palabras
del legislador o documentos creadores de derecho y, si este procedimiento
es cumplido, entonces se ha producido la creación legislativa. Por esta
razón, la promulgación de una ley es muy diferente de un simple mandato
o expresión mediante la cual un individuo desea o intenta con-ducir a otras
personas. También es desafortunado el hábito de hablar del soberano como
si fuera un individuo único, ya que estas expresiones pue-den fomentar
demasiado una asimilación entre la creación del derecho y dar un mandato
y, por otra parte, ocultan la necesidad e importancia de la conformidad
con el procedimiento reconocido para la creación de derecho. Dado tal
procedimiento, en el que la creación del Derecho se realiza a través de
un procedimiento que puede incluir la votación y recuento de los votos,
la lectura de un proyecto de ley, la emisión de certificados etc., resulta
98 H. L. A. HART

engañoso proceder a una analogía con un sencillo mandato o una orden


que expresa la voluntad de un individuo. Quizá hasta sería mejor usar la
palabra técnica empleada por los conveyancing lawyers,24 ‘‘operativa’’ o
la palabra introducida por J.L Austin, ‘‘realizativa’’,25 en lugar de palabras
como ‘‘imperativo’’ o ‘‘prescriptivo’’ que son utilizadas comúnmente para
caracterizar el acto de legislar. Esto no conduce a ningún tipo de conexión
específica con un mandato, pero incide iluminadoramente en la similitud
existente entre creación de derecho y otras prácticas gobernadas por re-
glas o convenciones mediante las que se crean nuevas razones o guías para
la acción. Me refiero no sólo la referencia a cosas que los juristas están
acostumbrados a llamar transacciones jurídicas que modifican derechos
(jurídicos) tales como testamentos, arrendamientos, contratos y similares,
sino también transacciones no jurídicas como prestar un juramento (the
taking of a vow) o dar una promesa (the giving of a promise) donde los
individuos crean obligaciones para ellos mismos y sus palabras son reco-
nocidas como razones perentorias independientes del contenido para su
propia acción.
Lo que es crucial para la legislación es que ciertas cosas, dichas o hechas
por ciertas personas que pueden ser interpretadas como guías de acciones,
deben ser reconocidas por los Tribunales como constituyentes de tales
razones perentorias para la acción y también como actos que crean leyes.
Esta generalización de la idea de razones para la acción independiente
del contenido más allá del caso particular de los mandatos, permite espacio
para algo de gran importancia a lo que la teoría imperativa de Bentham
basada en la idea de un mandato fracasó en acomodarse. Este rasgo
seña-la que en la mayoría de sistemas jurídicos hay diferentes fuentes de
derecho o criterios últimos de validez jurídica reconocidos por los Tribu-
nales. Estos no son formas de acciones legislativas ni derivadas de tales
acciones. Sin embargo, en algunos sistemas podrían estar subordinadas
a esas disposiciones legislativas, en el sentido de que en caso de conflicto
las exigencias de aquellas prevalecerían sobre los requisitos jurídicos
identificados en referencia a otras fuentes. De este modo, los diferentes
tipos de prácticas consuetudinarias (locales, comerciales) pueden ser re-
conocidas por los Tribunales (aunque sin duda sometidas a varias con-

24
Este término inglés se refiere a aquellos juristas que se dedican a la ciencia o al arte de preparar
documentos para transferir e investigar títulos de propiedad real y otros derechos. También pueden
ocuparse de los documentos que crean, definen, o extinguen tales derechos. En definitiva, este
tipo de juristas realizarían unas tareas similares a las que realizan los notarios y registradores en el
Derecho español. Ver: Black's Law Dictionary. Definitions of the Terms and Phrases of American
and English Jurisprudence, Ancient and Modern by Henry Campbell Black; 4¦ ed. St.Paul, Minn.
West Publishing Co., 1968. Nota del Traductor.
25
Austin, How to do Things with Words, 2a. ed.,. Oxford University Press, 1975.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 99

diciones limitadoras como la extensión del tiempo, razonabilidad etc.)


como razones para la acción independiente del contenido y por tanto,
haciéndolas obligatorias jurídicamente. De manera similar, en un siste-
ma donde hay una teoría estricta de precedentes, la decisión del juez en
un caso particular o una línea suficiente de casos, puede ser reconocida
como un hecho que constituye una razón perentoria para decidir casos
parecidos, es decir, como creación de una regla jurídica general, a pesar
de que no es un mandato.
Este reconocimiento de razones independiente del contenido como
fuentes del Derecho, que aunque no se derivan de disposiciones legis-
lativas se subordinan a ellas, elimina la necesidad de la elaborada pero
fracasada explicación benthamita sobre el status de dichas fuentes como
fuentes del derecho debido a formas ‘‘tácitas’’ de mandatos legislativos. Lo
que tales fuentes de derecho tienen en común no es que sean mandatos,
sino que son reconocidas como formas diferentes de razones perentorias
independientes del contenido.
Más importante es que la noción de razón para la acción perentoria
independiente del contenido o algo análogo introduce la noción general
de autoridad, que no es sólo autoridad sobre personas en cuestiones de
conducta, sino también autoridad sobre materias científicas o teóricas y,
por tanto, incluye un sentido de autoridad en materias de creencia más
que de conductas. Este es el caso de algunos grandes científicos que al ser
con-siderados como una autoridad sobre alguna materia, por ejemplo astro-
física, entonces dentro de ese ámbito su afirmación –‘‘Aristóteles lo dijo’’– se
acepta como creación de una razón para creer lo que dice sin una valora-
ción de los argumentos en pro y en contra; es decir, sin una deliberación
teórica que considere y valore los méritos o las razones de peso para creer
lo que dijo. Aunque el enunciado de una autoridad sobre alguna materia
no se percibe como creación de una obligación para creer, la razón para
creer constituida por el enunciado de la autoridad científica es en algún
sentido perentoria, pues es aceptada como una razón para creer al margen
de una investigación independiente o de una valoración de la verdad de lo
declarado. Es también independiente del contenido ya que su status como
razón no depende del significado de lo declarado, en tanto cae dentro del
área de su conocimiento particular.

III

Ahora quiero usar este último caso de autoridad sobre materias teóricas
para hacer una advertencia frente una posible mala interpretación de lo
que he dicho. Ciertamente pienso que un desplazamiento de la noción
100 H. L. A. HART

de mandato a la noción de razón perentoria independiente del contenido


necesita superar la deficiente explicación benthamita sobre el derecho y
su creación, como también explicar su ‘‘normatividad’’. Esto no lo hago
mediante cualquier medio, sino que pienso que si se procede a dicho
trán-sito debemos finalmente haber resuelto la cuestión concerniente a
la relación entre derecho y moral causada por el rechazo de la existencia
de cualquier tipo de conexión conceptual o necesaria entre ellos. El tema
puede ser ilustrado por referencia al concepto de autoridad sobre mate-
rias teóricas de la siguiente manera. Para ser una autoridad sobre alguna
materia un hombre debe realmente tener algún conocimiento superior,
inteligencia o sabiduría que haga razonable creer que lo que dice sobre
tal materia es probablemente más cierto que el resultado alcanzado por
otros individuos a través de investigaciones independientes; esto es, que
es razonable para ellos aceptar las declaraciones dotadas de autoridad sin
tales investigaciones o evaluaciones independientes de sus razonamientos.
De aquí surge que la caracterización de la persona que es una autori-dad
sobre una determinada materia, no es sólo una cuestión de cómo sus
enunciados son de hecho contemplados, sino que supone que tiene la
experiencia (conocimiento) necesaria. Además, considerar a una persona
como una autoridad científica, aunque sea de una manera equivocada, es
creer realmente que tiene las cualificaciones o el conocimiento superior
que harían razonable creer los enunciados que emite en el marco de su
competencia, sin investigaciones independientes sobre ellos. La idea es
que la autoridad es un experto cualificado de una manera conveniente
y de aquí la razonabilidad de tratar sus enunciados de esa manera. Esto
in-troduce las ideas de ser una autoridad y de ser contemplado (correcta
o incorrectamente) como tal autoridad. El enunciado ‘‘X es una autori-
dad científica’’ compromete al hablante a creer que X está cualificado de
una manera apropiada, mientras ‘‘X es contemplado como una autoridad
científica’’ sólo compromete al hablante a creer que alguien cree que X
está cualificado.
El estilo general de la teoría positivista del derecho (de la cual forman
parte la obra de Bentham y la mía propia) niega que exista alguna cone-
xión conceptual o necesaria entre derecho y moral y en consecuencia
atribuye (como ya he explicado en el capítulo V) a las expresiones como
derechos y deberes jurídicos significados que no suponen ese tipo de
conexión. Contra ella se ha insistido en que hay efectivamente un fuerte
paralelismo entre ser una autoridad teórica y tener una autoridad práctica,
(por ejemplo, autoridad legislativa sobre gente) lo cual muestra que la
tesis positivista está equivocada. El paralelismo sugerido es que al igual
que el caso de un científico, si figura como una autoridad sobre su mate-
ria, debe haber buenas razones para aceptar sus pronunciamientos como
razones suficientes para creer en sus declaraciones sin investigación in-
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 101

dependiente, por tanto en el caso de una autoridad legislativa debe haber


buenas razones para aceptar sus disposiciones legislativas como razones
suficientes para creer lo que afirma sin investigación independiente; así
en el caso de una autoridad legislativa debe haber buenas razones para
aceptar sus disposiciones legislativas como razones perentorias para la
acción, o al menos, algunos deben creer que hay tales buenas razones.
En el caso de autoridad teórica las buenas razones están dadas por su
superior conocimiento y esto es anterior a la noción de autoridad teórica,
la cual no puede ser explicada sin referencia a ello; en el caso de la au-
toridad legislativa, como en cualquier forma de autoridad práctica sobre
individuos, para aceptar sus disposiciones legislativas como razones para
la acción perentorias y independiente del contenido, las buenas razones
deben ser mo-rales. La legitimación moral de un legislador puede surgir
obviamente de diferentes maneras: puede provenir del hecho de que la
composición de la legislatura, por ejemplo en una democracia parlamentaria,
se conforma con principios de gobierno moralmente aceptables; o puede
surgir del hecho de cualquiera que sea la composición de la legislatura
o su defecto, asegura el orden y la necesaria coordinación para un vida
social tolerable y sin ello, habría males mayores que los que el gobierno
pudiese perpetrar.
La cuestión de si efectivamente se produce este paralelismo entre au-
toridad teórica y autoridad legislativa provoca interrogantes parecidos
a aquellos suscitados por las cuestiones discutidas en el capítulo VI, es
decir, si hay un componente moral esencial en la idea de obligación jurídica
de modo que los enunciados de obligaciones jurídicas (si finalmente son
enunciados ‘‘obligatorios’’ en el sentido de obligación explicado aquí) son
una forma de juicio moral. Al efecto, debe ser recordado que en el capítulo
VI distinguí dos formas de teoría opuesta a la doctrina positivista, según
la cual la obligación jurídica y moral no están conceptualmente conecta-
das. La primera forma extrema de esta teoría afirma que una obligación
jurídica es en realidad una especie de obligación moral, mientras que la
segunda y moderada forma de teoría sostiene únicamente que para que
existan obligaciones jurídicas se necesita únicamente la creencia, verda-
dera o falsa, de que lo jurídicamente exigido es moralmente obligatorio, y
que sólo los enunciados comprometidos de obligaciones jurídicas llevan
la implicación de tal creencia. Hay una posibilidad similar (admitida en mi
descripción inicial del sugerido paralelismo) de una forma extrema y otra
moderada de la teoría aplicada al paralelismo entre autoridad legislativa
y teórica. La tesis extrema sostiene, que para que exista una autoridad
legislativa efectivamente debe haber razones morales objetivamente
buenas para aceptar sus disposiciones como razones perentorias para
la acción, mientras que en la tesis moderada sólo se necesita la creencia
de que hay tales razones morales o incluso, como en la versión de Raz,
únicamente la apariencia, la disposición a reconocer o la indicación de tal
102 H. L. A. HART

creencia.26 No discutiré aquí la forma extrema de esta teoría ya que en


el capítulo V intenté demostrar que la explicación de Dworkin sobre la
co-nexión conceptual entre derechos y obligaciones jurídicas y derechos
y obligaciones morales es claramente incapaz de explicar aquello que
Dworkin dice debe ser admitido, como por ejemplo que lo que es correcto
jurídicamente no es siempre moralmente justo, y pueden existir siste-
mas jurídicos moralmente injustos donde el derecho claramente establecido
origina, sin embargo, derechos y obligaciones jurídicas.
La tesis moderada sostiene, en cambio, que para que exista la autoridad
legislativa únicamente es necesario creer en su legitimación moral y en
los casos límites tal creencia puede ser restringida a los tribunales y ór-ganos
oficiales del sistema jurídico. Esta teoría presenta un tipo más interesante
de conexión conceptual entre derecho y moral. Su principal aportación, por
lo menos en lo que afecta a la exposición en este capítulo sobre la idea de
una razón dotada de autoridad, es que fue una equivocación mía no incluir
entre los constituyentes de las creencias de los tribunales para aceptar
un mandato legislativo como razones jurídicas dotadas de autoridad aquel
elemento referente a la creencia aceptada en la legitimación moral de la
legislatura o al menos una disposición para manifestar tal creencia. Pienso
que el principal argumento en que se apoya esta crítica insiste en que la
noción de aceptación de alguna consideración como una razón jurídica
dotada de autoridad no puede sostenerse aisladamente. ¿Cómo puede una
creación de la razón humana, como un mandato o el cumplimiento con un
procedimiento legislativo, ser en sí mismo o ser creído, una razón para
la acción? Seguramente, la crítica insistiría en que tales productos de la
voluntad humana podrían ser tales tipos de razones únicamente si hubiera
alguna razón adicional no artificial para tomar a las primeras como guías
para la acción; y la única clase de razón adicional que explicaría satisfact-
oriamente lo que los tribunales dicen y hacen, implica sus creencias en la
legitimación moral de la legislatura.
Este argumento, a mi juicio, va demasiado lejos y fracasa en el último
paso. Estoy de acuerdo en que sería extraordinario si los jueces no dieran
respuestas a las cuestiones referentes al por qué en sus actuaciones están
dispuestos a aceptar disposiciones de la legislatura como determinantes
de los standards de conducta judicial correcta y, como razones constitu-
yentes para aplicar y poner en vigor disposiciones particulares. Pero si
todo lo que se requiere es que los jueces deban tener algunos motivos
comprensibles para actuar tal y como lo hacen, esto puede ser fácilmente
satisfecho a través de motivos que no tienen nada que ver con la creencia
en la legitimación moral de la autoridad cuyas disposiciones identifican y

26
The Authority of Law, 28.
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 103

aplican como derecho. De esta manera, jueces individuales pueden ex-plicar


o justificar su aceptación de las disposiciones del legislador alegando que
ellos simplemente desean continuar una práctica establecida o, que han
jurado al asumir el cargo o que han acordado hacerlo tácitamente al aceptar
el oficio de juez. Todo esto sería compatible tanto con la afirmación de que
los jueces no tienen creencias en la legitimación moral de la legislatura
como con la creencia que no existe ninguna legitimación. Raz, que ha
ofrecido un pensamiento más elaborado que cualquier otro escri-tor sobre
esta materia, caracteriza tales razones personales para la aceptación judicial
de la autoridad del legislador como una forma de aceptación ‘‘débil’’,27 e
insiste que lo que es necesario es cualquier tipo de aceptación ‘‘fuerte’’
que implique creencias de los jueces en que hay razones morales para
conformar y poner en vigor las disposiciones de la legislatura o, al menos
que implique la apariencia de tal creencia.
En el capítulo VI ya traté lo que considero como el principal argumento
de esta tesis. En relación a la presente cuestión, esta consta de dos puntos.
El primero es que los jueces, en el curso de la aplicación y puesta en vigor
de las leyes aceptan la autoridad de una legislatura mediante enunciados
de que los sujetos a los que las leyes se aplican tienen la obligación jurídi-
ca o el deber de hacer aquello que tales leyes exigen. En segundo lugar,
puesto que los requerimientos de actuar pueden resultar contrarios a los
intereses, deseos o inclinaciones personales de los sujetos, tales enunciados
de deberes jurídicos deben ser una forma de juicios morales. Tales juicios
serán sinceros si el juez cree en la legitimación moral de la le-gislatura;
insinceros o ‘‘fingidos’’, si no cree.
En el capítulo VI rechacé este argumento y aquí lo haré en su aplica-
ción más general a la explicación de la autoridad legislativa, ya que sus
implicaciones fácticas me parecen abiertas a interrogantes. Está claro
que muchos jueces cuando hablan de los deberes jurídicos de los sujetos
pueden creer, como también lo pueden hacer muchos ciudadanos, en la
legitimación moral de la legislatura, y pueden sostener que hay razones
morales para cumplir con sus disposiciones, independientemente de su
contenido específico. Pero no estoy de acuerdo que deba ser el caso que
los jueces lo crean o aparenten creerlo, y no encuentro razones que nos
compelan a aceptar una interpretación del ‘‘deber’’ o ‘‘obligación’’ que con-
duzca a este resultado. Seguramente, hasta lo aquí dicho, hay una tercera
posibilidad; que al menos donde el derecho es claramente establecido y
determinado, los jueces, al hablar de los deberes jurídicos de los sujetos,
pueden querer hablar en un modo técnico delimitado. Hablan como jueces
en el marco de una institución jurídica a la que se han com-prometido a

27
Op. cit.155, n.13.
104 H. L. A. HART

mantener, mediante determinadas formas de acción, respecto de aquello


que resulta ‘‘obligado’’ (owed) para el sujeto, esto es, lo que le puede estar
jurídicamente exigido o impuesto (exacted). A esto los jueces pueden
añadir juicios morales y exhortaciones especiales cuando aprueban el
contenido de leyes específicas, pero esto no se implica necesariamente de
sus enunciados respecto de los deberes jurídicos de los sujetos.
Por supuesto, si éste fuera el caso, se podría tomar como una expli-
cación cognitiva del deber, según la cual los enunciados sobre el deber
jurídico de los sujetos de actuar de una manera contraria a sus intereses e
in-clinaciones incluyen el enunciado de que existen razones ‘‘externas’’ u
objetivas, en el sentido que existen independientemente de su motivación
subjetiva. En este caso, sería difícil negar que el deber jurídico es una for-ma
de deber moral. Al menos esto sería así, si se asumiera que los juicios de
deber moral no jurídico son también enunciados de tales razones objetivas
para la acción. En este caso, sostener que deberes jurídicos y morales son
independientes conceptualmente incluiría la hipótesis extravagante que
habría dos mundos independientes o, conjuntos de razones objetivas, uno
jurídico y otro moral.
Aunque la interpretación alternativa que he ofrecido sobre los enunciados
judiciales de los deberes jurídicos de los sujetos se muestre como absurda
o distorsione los hechos, no pienso que deba ser excluida. No obstante,
soy perfectamente consciente de que a muchos les parecerá paradójico,
o incluso contundente que, al fin de un capítulo, en un tema central de
gran importancia para la comprensión del derecho y de la idea de razones
para la acción dotada de autoridad, arguya que los enunciados judiciales
de deberes (jurídicos) de los sujetos no tienen nada que ver directamente
con las razones para la acción de los sujetos. Puedo ver tam-bién que será
objetado acertadamente que si la aceptación de los jueces de la autoridad
de la legislatura significa sólo que aceptan sus disposiciones como esta-
blecimiento de standards de aplicación y ejecución correctas del Derecho
como proveedoras para el juez de razones perentorias independiente del
contenido para su acción oficial en la aplicación y puesta en vigor del de-
recho, esto supone reducir la noción de aceptación de las disposiciones
del legislador como razones para la acción a algo muy diferente de lo que
describí cuando primeramente lo introduje en el modelo de una sociedad
simple cuyos miembros aceptaron las palabras del superior como razones
perentorias e independientes del contenido para cumplirlo que ordena.
No pienso que en la actualidad tenga conocimiento suficiente de las
muchas complejidades que sospecho rodean esta cuestión. Únicamente
puedo ofrecer la siguiente respuesta a la última objeción. La objeción de
reducción está en un sentido bien llevada, pero es algo que expresamen-
te preveía cuando dije que la introducción de agencias de aplicación y
ejecución del derecho especializados en la sociedad simple significaría
MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD 105

la institucionalización del reconocimiento de la autoridad de superiores,


como ahora define los standards públicos de adjudicación oficial, y esto
transformaría la situación retratada en el modelo. Por supuesto que, a
excepción de sociedades en donde los tribunales y órganos oficiales úni-
camente aceptan la autoridad de la legislatura, el resto en la mayor parte
de los casos se conforman al derecho por otras razones. Esta forma de
aceptación institucionalizada y reducida coexistiría con un tipo de aceptación
más vigorosa por parte de muchos otros de las disposiciones legisladas
como razones para su conformidad y para aceptar demandas de otros a
la conformidad. Pero en ningún caso será necesario, aunque sea posi-
ble a menudo, la creencia en la legitimidad moral de la legislatura o la
pre-tensión del tal creencia.
A pesar de todo, concluiría dejando establecido que cualquiera que sea
la solución a esta importante cuestión entre los positivistas jurídicos y sus
críticos, que necesita de nuevas discusiones, ello no afectaría al punto según
el cual la noción de una razón perentoria para la acción independiente del
contenido es necesaria para la comprensión de la autoridad jurídica y de la
creación del derecho. Por eso, aunque el intento por parte de Bentham de
explicar la autoridad jurídica y creación del derecho sólo en términos de
mandatos y obediencia a un superior fuese un error, éste sin embargo es
esclarecedor, pues para en la idea de mandato se hallan, como he intentado
mostrar, elementos que son cruciales para comprender el derecho.
SOBRE LA INTERPRETACIÓN
LEGISLATIVA IDEAL*
Robert Summers**

I. ¿Qué se supone o requiere como mínimo para la interpretación


racional de las leyes?

Presupone, por lo menos, una ley conocida, un juego de circunstancias


fácticas a las cuales la ley está presuntivamente dirigida, un problema sobre
la definición de la ley en su aplicación a las circunstancias, los argumentos
interpretativos relativos, elaborados y aplicados de acuerdo con el método
general, una solución del problema a la luz de dichos argumentos, los crite-
rios objetivos por los cuales la exactitud de la reso-lución puede ser juzgada,
y otros elementos más (inclusive el ámbito para el juicio jurídico).

II. ¿Cuál es la función de la interpretación racional de las leyes en una


sociedad sujeta al Estado de Derecho?

En aquellas circunstancias fácticas a las cuales se aplican las leyes, la


interpretación legislativa generalmente produce, más o menos, razones
perentorias sobre las cuales los particulares, las autoridades y los jueces
pueden actuar o decidir. En términos metafóricos, la interpretación legis-
lativa ‘‘traduce las leyes en acciones o decisiones’’. Se puede considerar
a la interpretación legislativa como ‘‘acciones y decisiones de conexión’’
para las leyes mediante el elemento intermediario del ‘‘razonamiento’’.
Muchas sociedades poseen muchas leyes. En ellas se requiere de la in-
terpretación legislativa si estas sociedades desean ser reguladas de acuerdo
a un Estado de Derecho.
Cuando estas sociedades son reguladas así, varios valores del ‘‘Estado
de derecho’’ aparecen, tales como la confiabilidad en el derecho, la pre-
dictibilidad del derecho, la coherencia en la aplicación del derecho, la
liberación del arbitrio gubernamental, la autodeterminación del ciudadano,
la eliminación de litigios, la legitimidad y otros más. Se puede llamar a
éstos ‘‘valores formales’’ o valores del ‘‘sistema’’, a diferencia de los va-lores

* El presente artículo ha sido abreviado para respetar los lineamientos editoriales de la Revista.
Traducción del original en inglés por Manuel González Oropeza y Howard Anderson.
** Universidad de Cornell, Estados Unidos.
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
108 ROBERT SUMMERS

de ‘‘problemas específicos’’ relativos a las políticas públicas del Esta-do.


De los escritos y opiniones del Ministro de la Suprema Corte Scalia que
invoca dichos valores, véase Scalia, ‘‘The Rule of Law as a Law of Rules’’,
56 U.Chi.L.Rev. 1175, 1178 (1989) (‘‘la apariencia de tratamiento igual’’);
id. en 1179 (la predictibilidad); Chisom v. Roemer, 501 U.S. 380 (1991)
(El voto particular de Scalia en la página 405: “léanse las palabras de ese
texto como si las hubiese leído cualquier Miembro común del Congreso’’
— la legi-timidad, y en la página 417: ‘‘nuestra mayor responsabilidad en el
campo de la elaboración interpretativa es de leer las leyes de una manera
con-sistente, dando al Congreso los medios seguros por los cuales se
pueda acatar la voluntad del pueblo’’ — la legitimidad y la eficacia); John
Doe Agency v. John Doe Corporation, 493 U.S. 146, 164 (1989) (El voto
par-ticular de Scalia: léase con un ojo abierto para ‘‘reducir el volumen de
liti-gios’’ — la eliminación de litigios).

III. Aparte de su contribución al Estado de Derecho mediante


la generación de razones legales para actuar y decidir, ¿de
qué otra manera es importante la interpretación legislativa
racional en una sociedad con muchas leyes?

En donde los legisladores son democráticos, la interpretación legislativa


racional implementa la voluntad democrática. De la misma manera, tiende
a asegurar que sea verdaderamente la ley que está siendo aplicada y no el
punto de vista personal de alguna autoridad o juez. Esto también tiende a
asegurar o preservar la legitimidad de las instituciones, y respeta las com-
petencias respectivas de la legislatura y el tribunal. Y aun más. En verdad,
pocos aspectos del derecho son tan importantes como la interpretación
legislativa. Uno de estos pocos aspectos es la calidad del contenido de
las leyes.

IV. ¿Qué tan complejas pueden ser las razones legales para la
acción y la decisión generadas por la interpretación racional
de una ley?

Las razones pueden ser muy complejas, como por ejemplo, cuando una ley
es interpretada de acuerdo con una perspectiva por la cual todos los argu-
mentos interpretativos relevantes, tanto a favor como en contra, han sido
examinados, y se llega a una solución final sobre el problema con vista en
un balance de los argumentos considerados. Dicha solución constituiría
en sí la razón resultante para la acción o la decisión. Ésta sería entonces
un tipo único de razón ‘‘condensada’’.
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 109

V. ¿Puede ser caracterizada como formal una razón legal para


actuar o decidir?

Sí, de varias maneras. Primera, se construye este tipo de razón de acuerdo


con una ley imperativa o válida. En cuanto a que la validez de la ley sea
for-mal, la razón interpretada es, en consecuencia, formal. Segunda, dicha
razón se construye de acuerdo a un tipo de metodología válida, sea la
‘‘pers-pectiva de escopeta’’ (considerar todos los argumentos, a favor y en
contra, y decidir), o alguna otra perspectiva. Debido a que este método es
formal, la razón resultante es consecuentemente formal (Para saber cómo
tal método es formal, vid. infra apartado X). Tercera, una razón legal formal
deriva su fuerza esencial de su propia forma —de su derivación del derecho
válido de acuerdo a un método válido. Una razón legal formal puede ser
contrastada ilustrativamente con razones meramente sustantivas que son
relevantes contigentemente —razones que consisten en consideraciones
morales, económicas u otras de índole social, y que por eso derivan su
fuerza de su contenido o sustancia. Cuarta, la naturaleza perentoria de
una razón legislativa para la acción o decisión es formal en el sentido que
supedita las razones sustantivas compensatorias, independientemente de
su contenido o sustancia.

VI. ¿Qué son los distintos tipos de argumentos y razones ante


nosotros en este momento?

Primero, existen argumentos interpretativos. Se proveerá una lista en el


apartado VII. Estos argumentos pueden contradecirse, y cuando se equi-
libren, generar una solución del problema de interpretación que, a su vez,
hemos caracterizado como un tipo único de razón legal ‘‘condensada’’ para
actuar o decidir. Vid. supra apartado IV.
Segundo, existen argumentos no-interpretativos, e.g., una referencia
directa a la equidad substantiva, o a un argumento substantivo de política
pública. Normalmente, estas referencias no están dirigidas a la ley por sí
misma, y pueden oponerse fuertemente a una razón legal de otra manera
perentoria. Muchos jueces estadounidenses a veces permiten que tales
razones substantivas anulen lo que de otro modo sería una razón legal pe-
rentoria, aunque habitualmente lo hacen bajo el pretexto exclusivo de ‘‘la
interpretación’’. (La ‘‘interpretatividad’’ de un argumento es hasta cierto
punto legislativamente orientado; un argumento que sería no interpretativo
en relación a una ley bien redactada y elaborada podría ser interpretati-
va con relación a una ley mal elaborada.)
110 ROBERT SUMMERS

VII. ¿Cuáles son los principales tipos de argumentos interpretativos


que pueden figurar en la interpretación de una ley, y así generar
una razón legal ‘‘condensada’’ de decisión o acción?

Aquí, damos por respuesta las decisiones de la Suprema Corte de los Es-
tados Unidos, según se explican en R. S. Summers, ‘‘Statutory Interpretation
in the United States’’ en Interpreting Statutes. A Comparative Study (D.
N. MacCormick y R. S. Summers editores (1991):

Una vez que un problema de interpretación ha surgido, varios tipos


de argumentos pueden llegar a ser relevantes para la solución del
problema. Cuestiones complejas pueden surgir en relación a lo que se
califica como tipos distintos y autónomos de argumentos. Para maximizar
el radio potencial de conflictos entre los tipos de argumentación y así
plantear cuantos ‘‘arreglos de conflictos’’ sean posibles para el Tópico
VI, he propiciado la individualización en lugar de agregar el fenómeno
argumentativo. Sin embargo, no he dividido al fenómeno en más tipos
de argumentos que los realmente reconocidos, de manera explícita o
implícita, por los tribunales.
Los tipos principales de argumentos frecuentemente invocados por
los tribunales son:

1. El argumento desde un sentido común, derivado de las palabras


en cuestión. Aquí ‘sentido común’ significa un sentido reconocido
como común, esto es, el uso no-técnico de las palabras. La prueba
de este uso puede ser monitoreado en los diccionarios, en otras
obras de referencia literaria, en las decisiones judiciales pertinentes
sobre el significado común de dichas palabras, en la historia legal
que incluya la evolución de la ley, así como en otras fuentes. Véa-
se, por ejemplo, Ernst and Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185,
199 (1976); Pittston Coal Group v. Sebben, 109 S.Ct. 414, 420 (1988).
El entendimiento de la gramática, la sintaxis, la puntuación y otros
similares pueden jugar un papel en un argumento de este tipo. Véase,
por ejemplo, U.S. v. Ron Pair Enters. Inc. 109 S.Ct. 1026, 1030-31
(1989). Una palabra o frase puede tener más de un sentido común
aquí, el contexto general del uso en la ley indicará habitualmente
el significado apropiado.
2. El argumento de un sentido técnico de las palabras en cuestión.
Este significado técnico puede constituir un sentido legal que las
palabras tienen en la ley, o un sentido estándar que las palabras
tienen en una rama particular del conocimiento o la tecnología, o
en una ocupación especial, o en cualquier otra actividad. Varios
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 111

medios de prueba pueden utilizarse para demostrar lo anterior,


incluyendo a la historia legal y a los testimonios expertos del uso
comercial. Véase, por ejemplo, Kungys v. U.S.,485 U.S. 759, 770
(1988); La.Pub. Serv. Comm. v. F.C.C., 476 U.S. 355 (1986).
3. El argumento del sentido indicado por armonización del contexto.
Varios elementos del contexto legislativo pueden bien confirmar
un estándar de sentido común o de sentido técnico o, en su lugar,
sostener un significado especial. Tales elementos incluyen lo si-
guiente:

a) ¿Cómo las palabras en cuestión se adecuan con el resto de la


frase en donde dichas palabras aparecen? Véase, por ejemplo,
Mills Music v. Snyder, 469 U.S. 153, 167-68 (1985);
b) ¿Cómo la frase en donde las palabras en cuestión aparecen, se
adecua con el resto del párrafo o sección correspondiente, Véase,
por ejemplo, Shell Oil Co. v. Iowa Dept. Revenue, 109 S.Ct. 278,
281 n. 6 (1988) (‘‘Las palabras no son guijarros en una yux-ta-
posición extraña; sólo tienen una existencia comunitaria; y no
sólo el significado de cada una se interconecta con el de la otra,
sino que todas en su conjunto toman su significado del entorno
en el que están dispuestas...’’).(Citando a NLRB v. Federbush
Co., 121 F.2d 954, 957 (2nd Cir. 1941);
c) ¿Cómo son usadas las palabras en cuestión en un contexto fuera
de la ley? Véase, por ejemplo, Mohasco Corp. v. Silver, 447 U.S.
807, 818, 826 (1980);
d) ¿Qué tanto armoniza certeramente un significado propuesto
para las palabras en cuestión con otras disposiciones de la mis-
ma sección y ley, así como con secciones relacionadas de leyes
similares. Véase, por ejemplo, Public Employees Retirement
System of Ohio v. Betts, 109 S.Ct. 2854, 2868 (1989); American
Textile Manufacturers Institute v. Donovan, 452 U.S. 490 (1981)
and Dickerson v. New Banner Institute, Inc., 460 U.S. 103, 115-
116 (1983);
e) El hecho de que un significado propuesto para las palabras en
cuestión haría o no redundante el hacerlo parte de la ley. Véase,
por ejemplo, Mountain States Tel. and Tel. v. Pueblo of Santa
Ana, 472 U.S. 237, 249 (1985);
f) Cualesquiera otros elementos estructurales pertinentes, así
co-mo los títulos y rubros de disposiciones legales, y el enten-
dimiento de tales nociones como que ‘las palabras agrupadas en
una lista deben recibir significados similares’. Véase, por ejemplo,
Schreiber v. Burlington Northern Inc., 472 U.S. 1, 8 (1985).
112 ROBERT SUMMERS

4. El argumento del precedente. Este argumento en su forma más


simple se concreta en la cita de una decisión previa, interpretando
la disposición legal en cuestión.
5. El argumento de analogía. Una forma de este argumento es que
una palabra debe ser interpretada de cierta manera porque así
podrá darse el mismo tratamiento a casos semejantes bajo dispo-
siciones legales similares. Véase, por ejemplo, Moragne v. States
Marine Lines, Inc., 398 U.S. 375, 392 (1970); de la misma manera,
leyes relativas a muerte por accidente se aplican por analogía en
derecho marítimo.
6. El argumento de coherencia con un concepto legal general operando
dentro de la rama de derecho aplicable. Este tipo de argumento
recurre a la ‘lógica’ de un concepto general, por ejemplo el contrato
o la empresa, según el concepto aparezca en el esquema legislativo.
Ante la ausencia de circunstancias especiales, el concepto general
debe recibir una aplicación uniforme.
7. El argumento de congruencia con una política pública pertinente y
válida, que opere dentro del campo en el cual la ley se aplica. Este
tipo de argumento trae generalmente una política pública válida,
operativa en el área en que la ley se aplica. La política pública y
su validez están explícitas o implícitas en el lenguaje del esquema
legislativo general.
8. El argumento de los principios generales del derecho que ejercen
su influencia sobre el significado que hubiese surgido. Aquí hay dos
ejemplos de tales principios: 1) el principio de que ninguna persona
debería beneficiarse de sus propios ilícitos, se presume vigente
si el legislador simplemente adopta una ley general dejándoles a
los herederos heredar; 2) el principio de mens rea o culpabilidad
mental se presume vigente, de la misma manera, si el legislador
simplemente adopta una ley penal general.
A veces, los principios aparecen con el disfraz de las ‘presunciones’
de intención legislativa. La fuerza de tal presunción depende, en
parte, de la fuerza del principio y en el grado de su aceptación. La
fuerza es más grande todavía cuando una desviación de dicho prin-
cipio plantease la cuestión sobre si el legislador tiene la capacidad
constitucional para desviarse de esa manera.
9. El argumento del significado históricamente evolucionado que las
disposiciones legales han llegado a tener dentro del sistema. Las
le-yes en las manos de los tribunales pueden tomar vida indepen-
diente, de alguna manera diferente, a la que originalmente se le
hubiese diseñado o formulado. Cuando los tribunales interpretan
así una ley, se involucran en lo que los europeos llaman interpret-
ación ‘histórica’. Un ejemplo prominente de este tipo de interpret-
ación en los EUA es la interpretación de la Suprema Corte de la
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 113

Ley Sherman cuando simplemente se excluyen las restricciones


comerciales irracionales y no todas las posibles, aunque la palabra
‘irracional’ no aparezca en la Ley.

10. El argumento del propósito final de la ley. El último propósito de la


ley puede ser explícito o implícito según se lee de su texto entero. Un
ejemplo de los propósitos finales explícitos según se definen aquí,
son los siguientes: Imagínese una ley con un artículo explícito sobre
su propósito final y otro artículo con una disposición aplicativa:

Artículo Primero. El propósito final de esta ley es promover la paz


y la tranquilidad en el parque.
Artículo Segundo. No se permite la entrada de vehículos en el
parque.

Ahora supongamos que una persona monta a caballo en las


banquetas del parque. Un tribunal puede justificar la clasificación
del caballo como un vehículo. Después de todo, para definir así el
significado del lenguaje vago en la aplicación de la ley se aplicaría su
propósito final, aunque pueda estar en conflicto con, o distorsionar
el significado ordinario de ‘vehículo’.
El propósito final de la ley puede aparecer en fuentes ajenas a
ella, como en la historia legislativa. Por eso el artículo primero antes
re-ferido no puede ni existir, pero la historia legislativa puede reve-
lar una intención unánime que la prohibición contra los vehículos
pro-mueve la paz y la tranquilidad en el parque.
Los argumentos que favorecen una selección de significado
so-bre otra, porque una sirve mejor a los propósitos finales, son
‘eva-luativos’ en un sentido importante aunque atenuado. Esto es,
dichos argumentos promueven una base para la evaluación com-
parativa o análisis alternativos de la ley como, más o menos, los
me-dios compatibles para los fines legislativos. Factores impor-
tantes limitan la disponibilidad de esta manera de argumentación.
El propósito final puede no estar claro, o puede descansar sobre
prue-bas sospechosas. Los hechos pueden ser oscuros hacia cuál
significado se adecua mejor al propósito. Precisamente resulta a
menudo controvertido el cómo debe ser generalmente formulado
el propósito asignado a la ley. Frecuentamente el lenguaje aplicativo
de la ley es menos general que el propósito final. Sería reprobable
para un tribunal el expander automáticamente el significado del
lenguaje aplicativo en todos los casos.
114 ROBERT SUMMERS

Los argumentos que se refieren al último propósito de la ley


tienen, tal vez, mayor peso independiente ahora en la Suprema
Cor-te de los Estados Unidos, donde el lenguaje aplicativo de la ley
es ambiguo o vago. Véase, por ejemplo, Mills Music, Inc. v. Snyder,
469 U.S. 153, 185 (1985).
Un propósito final de la ley puede ser un objeto de intención
legislativa real (manifiesto en la historia legislativa o en la letra de
la ley). Cuando sea así, los argumentos de propósito final están
también caracterizados a menudo como argumentos de intención
legislativa. Pero existen otros tipos de argumentos de ‘intención’
que no son caracterizados como dirigidos al último propósito. Vid.
infra.

11. El argumento de intención legislativa. Este argumento presupone


un objeto de intención pertinente a la interpretación, y el argumento
en sí puede ser subjetivo, esto es, puede estar basado en pruebas de
real intención subjetiva de legisladores, o puede ser más objetivo.
Con mayor frecuencia, trata de ser objetivo, y se deriva de varias
formas de historia legislativa que se extienden de los dictámenes
de comisiones a los debates parlamentarios, a los anteproyectos
de ley y a otras formas.Muchos ejemplos de casos serán citados
más tarde en este capítulo.
En el numeral 10 vimos que, entre muchas otras cosas,
el propósito final de la ley puede ser en sí un objeto de intención
le-gislativa manifestada en la historia legislativa. Pero los propósitos
no son los únicos objetivos posibles de intención legislativa. Por
ejemplo, prueba de intención legislativa actual en materia de histo-
ria legislativa puede demostrar una intención denotativa específica
hacia el significado de la ley. Supóngase, por ejemplo,que el lenguaje
aplicativo de nuestra ley dijo: ‘No se permite la entrada en el parque
a ningún vehículo ni a otros transportes de autopropulsión.’ ¿Se
incluye en la ley a las patinetas? Por el uso ordinario de la palabra
‘vehículo’, la respuesta sería afirmativa, pero la redacción de la ley
(la frase que comienza con ‘y otros’) insinúa que los redactores
quisieron referirse con la palabra ‘vehículo’ sólo para contemplar
a los vehículos de autopropulsión. Pero aún en la ausencia de cual-
quier fundamento para basarse en un argumento general de pro-
pósito final, la historia legislativa puede revelar pruebas que indican
que la palabra ‘vehículo’ abarcaría a las patinetas. Por ejemplo, las
pruebas pueden demostrar claramente que la legislatura pretendía
prohibir las patinetas específicamente (una intención ‘denotativa’).
O las pruebas pueden indicar una intención clara al usar la palabra
‘vehículo’ de una manera suficientemente genérica como para incluir
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 115

a las patinetas, aun cuando no hubiese mención de ellas tal cual en


los debates parlamentario(intención connotativa).
Cada vez más en los años recientes, los argumentos de inten-
ción legislativa basados solamente en historia legislativa tienen que
ser muy persuasivos para contar por mucho en la Suprema Corte
de los EU, a menos que el lenguaje del estatuto en sí sea ambiguo
o vago.
Varias presunciones de intención legislativa también juegan un
papel en el argumento interpretativo. Entre ellas, se encuentran
presunciones que:

a) la legislatura se propone promulgar una ley constitucionalmente


válida;
b) la legislatura se propone que la ley sea prospectiva en lugar de
retroactiva;
c) la legislatura no se propone ningún resultado absurdo o ma-
nifestantemente injusto;
d) la legislatura se propone utilizar palabras en su sentido ordi-
nario.

12 El argumento de referencia a la interpretación de la ley por el orga-


nismo administrativo encargado en su aplicación. Este argumento
complejo toma un número de formas diferentes y puede tener
una fuerza decisiva. Los tribunales pueden decidir el traspasar la
responsabilidad de interpretar una ley a un organismo público aun
cuando su interpretación de la ley no sea la que hubiesen dado los
tribunales.
13 El argumento de la selección de un significado que evite un pro-
blema constitucional. Véase, por ejemplo, Gómez v. U.S., 109 S.Ct.
2237, 2241 (1989) (‘una política pública resuelta para evitar una
interpretación ... que engendre un problema constitucional’).

14. El argumento de las razones sustanciales. La mayor parte de estos


argumentos invocan consideraciones morales, políticas, económicas
entre otras. Estos argumentos caen en dos amplias categorías: 1)
los argumentos que consideran que un resultado dado es preferible
porque está más de acuerdo con una norma moral de corrección
aplicable a las circunstancias; y 2) los argumentos que consideran
que un resultado dado es preferible porque son previsibles con-
secuencias en lo sucesivo para el mejor logro de una buena meta
social. Véase, por ejemplo, Massachussetts v. Morash, 109 S.Ct.
1668, 1675 (1989). Véase en general, Summers, ‘‘Two Types of
116 ROBERT SUMMERS

Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common-Law Jus-


tification’, Cornell Law Review, 63, p. 707 (1978).
El argumento de las razones esenciales ocurre con frecuencia
en las opiniones de la Suprema Corte. A menudo se le invoca para
reforzar otros argumentos, inclusive los argumentos del sentido
ordinario o técnico, los argumentos de propósito o intención, y
los argumentos de transferencia a las interpretaciones guberna-
mentales. Pero los argumentos de las razones sustanciales proba-
blemente tienen la mayor importancia cuando la ley es ambigua o
vaga. Véase, por ejemplo, C.I.R. v. Asphalt Products Inc., 107 S.Ct.
2275, 2277 (1987).
Esta modalidad de argumentación no requiere que la razón sus-
tancial sea reconocida previamente; es decir, que se derive de una
fuente legítima de derecho, como una ley, o precedente judicial o un
principio del derecho. La fuerza del argumento depende principal
o exclusivamente de su autoridad intrínseca.

15. El argumento de la naturaleza normativa del fenómeno al cual se


dirige la ley. La ley puede estar dirigida a regular un parque pú-
blico, o una familia o un banco o algún otro fenómeno normativo
genérico aunque variable. Cuando es así, la naturaleza precisa del
fenómeno puede aparejar una interpretación más apropiada que
otra. Por ejemplo, ‘vehículo’ puede significar una cosa si el parque
es de en-tretenimiento, y otra cosa si supuestamente es un lugar
de relajación y descanso.

16. El argumento de los valores del ‘Estado de derecho’. Un número de


valores principales del ‘Estado de derecho’ figura en el argumento
interpretativo. El deseo de configurar reglas generales claras es
uno de ellos. Véase, por ejemplo, El voto particular en Jeff. Co.
Pharmaceutical Ass’n. v. Abbot Labs., 460 U.S. 150, 174 (1983). El
deseo de proteger la confianza del ciudadano en el lenguaje legis-
lativo es todavía otro de tales valores.

17. El argumento de los cánones reconocidos de interpretación. Varios


de los llamados cánones de interpretación juegan este papel. In-clu-
yen ejusdem generis (‘del mismo tipo’), noscitur a sociis (‘una cosa
conocida por sus asociados’) y expressio unius exclusio alterius (‘al
mencionar uno excluye el otro’). Este último canon, en particular,
parece que se está utilizando más. Véase, por ejemplo, Chan v.
Korean Air Lines Ltd.,109 S.Ct. 1676, 1683 (1989).
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 117

18. El argumento de las autoridades legales reconocidas, así como


de los doctrinarios del derecho. En muchas ramas de derecho, la
Suprema Corte cita y cuenta con las opiniones de los expertos en
sus áreas, especialmente cuando la ley es indeterminada.

19. El argumento de los casos hipotéticos. La Suprema Corte fre-


cuentemente despliega casos hipotéticos en su argumentación no
simplemente como el argumento del reductio ad absurdem. Véase,
por ejemplo, Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574,
618-621 (1983) and T.V.A. v. Hill, 437 U.S. 153, 203 (1978).

20. El argumento de la aquiescencia legislativa hacia previas interpret-


aciones administrativas o judiciales de la ley. Esto es frecuente-
mente un tipo controvertido de argumentación, pero es elaborado
frecuentamente por los litigantes y aparece con alguna regularidad
en las opiniones.

21 El argumento de la obsolescencia legislativa o de la época de la ley.


Véase, por ejemplo, Markham v. Cabell, 326 U.S. 404 (1945).

22 El argumento de las formas lógicas. Varias formas comunes del


argumento lógico regularmente aparecen en el razonamiento inter-
pretativo. Incluyen la analogía, reductio ad absurdum, etcétera.

VIII. ¿Interpretan los tribunales incluyendo a la Suprema Corte de


los Estados Unidos a las Leyes en una manera completamente
ad hoc o tienden, la mayoría de ellos, a observar con frecuencia
una metodología general de interpretación?

A mi juicio, la respuesta es clara. Los tribunales tienden a observar una


metodología general de interpretación. Pero, según mi opinión, ésta no es
una afirmación muy radical. Puede solamente significar que los tribunales
generalmente reconocen y tratan de aplicar los mismos tipos de argument-
ación cuando interpretan las leyes, y consideramos que existen pruebas
claras que apoyan lo anterior. Además, a esta concepción minimalista, va-
rias y muy diferentes proposiciones se constituirían en una metodología
general. Por ejemplo, una versión más completa de un método general no
estaría simplemente para identificar todos los argumentos relativos, sino
también para decidir de acuerdo a un balance de argumentos en los casos
donde éstos entraran en conflicto. Otra versión puntualizaría que ciertos
tipos de argumentación pretenden recibir más atención que otros en un
balance. Una metodología bien distinta se adecuaría a un tipo exclusivo de
118 ROBERT SUMMERS

argumentos al que llamaríamos de la superioridad del ‘‘peldaño máximo’’,


cuando la metáfora es aquélla de una escalera con el tipo de argumento
ocupando el peldaño máximo y que ningún otro argumento superior sería
considerado por el intérprete en tal caso, ocupando los peldaños inferiores
de la escalera otros tipos de argumentación, considerados solamente en el
evento de que el argumento en el peldaño máximo no sea suficiente.

IX. ¿Cuáles serían los elementos básicos de una metodología


general, que sea más o menos incluyente?

Una metodología interpretativa incluiría (1) un preámbulo que diga


que el propósito de la metodología es definir y organizar el proceso de
solución de los problemas de interpretación legislativa en la más justificable
manera, (2) las definiciones de los tipos autorizados de argumentos inter-
pretativos, (3) los procedimientos generales para la interpretación de los
tipos de tales argumentaciones con inventarios relativamente completos
de los recursos relativos a la interpretación de instancias en cada tipo de
argumento, (4) los procedimientos para la evaluación de la fuerza de los
casos de cada tipo de argumentación con un enfoque de las principales
maneras en que cada uno puede ser vulnerado, (5) la especificación de
cualquier ‘‘supremacía de peldaño máximo’’ que tendría cualquier tipo de
argumentación, (6) las especificaciones de cualquier otro tipo de supre-
macía o prioridad que tendría cualquier otro tipo de argumento, (7) otras
dis-posiciones requeridas para la solución de conflictos entre los juegos
de argumentación, y (8) los máximos apropiados en cuanto a la forma
de una interpretación bien justificada que deben tomar en cuenta en los
documentos de un abogado hacia su cliente o en la decisión escrita de
un juez.
La metodología también tomaría debidamente en cuenta cualesquiera
de las pertinentes consideraciones interpretativas hacia los tipos especiales
de leyes, e.g., las leyes penales, las leyes de los organismos guberna-
mentales, etc.

X. ¿De qué manera es formal la metodología interpretativa?

Es formal en diversos grados por lo menos en cuatro maneras principales:


en configuración, en estructura, en su estructura metodológica como tal, y
en términos encapsulados también. Todos estos cuatro sentidos positivos
de lo formal se encuentran en los diccionarios comunes (no obstante que
los diccionarios no tienen necesariamente la última palabra).
Por ‘‘configuración formal’’ nos referimos, en el caso de una metodología
interpretativa, a la generalidad en ámbito, a la precisión y exhaustivi-dad
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 119

de las definiciones de los tipos de argumentaciones reconicidas y a la


definitividad de cualquier prioridad o ‘‘primacía’’ concedida a los tipos de
argumentos o juegos de argumentación.
Por ‘‘estructura formal’’ de la metodología interpretativa, nos referimos
a su calidad sistemática y a la integración articulada y coherente de sus
elementos.
Por ‘‘formalmente metodológico’’ nos referimos simplemente a la
esencia natural de cualquier metodología de algo que se refiere a cómo
una tarea es cumplida, es decir, la manera de su ejecución. (Así todas las
metodolo-gías son formales.)
Estos sentidos de la formalidad pertenecen a tres características po-
sitivamente formales de interpretación legal básica; esto es, el método
general de interpretación. Pero cada sentido, también, puede ser agudizado
más, contrastando en cada uno de esos tres elementos con lo que es aquí
relativamente no formal; a saber, el contenido o sustancia de los reales
argumentos que surgen de acuerdo al método y al contenido o sustancia
de los argumentos de la razón legislativa “condensada” para la acción
o decisión generada en definitiva por el método.
Un método interpretativo puede estar encapsulado en forma de prece-
dentes judiciales previos, en forma legislativa, o en forma constitucional. Por
ello, este es un aspecto más por el cual tal metodología resulta formal.

XI. ¿Cuál es la importancia de un método interpretativo


apropiadamente formal?

Sirve para actualizar los valores del ‘‘Estado de Derecho’’ y otros valores
formales (o del ‘‘sistema’’); además de implementar las políticas públicas
de los ‘‘problemas específicos’’ de leyes suficientemente bien redactadas.
Vid. sección II supra.

XII. ¿En los tribunales estadounidenses y en la actual y amplia


literatura norteamericana, qué tipos de argumentos tienen
supremacía?

No hemos efectuado una investigación empírica. Sin embargo, supongo


que tal investigación demostraría que los más prominentes son: (1) el ASC
— argumento de sentido común (o técnico), con o sin la concomitante
referencia al argumento de la armonización con las leyes relativas, (2) el
APF — argumento de propósito final, y (3) el argumento de materiales de
historia legislativa. Vid. sección VII supra en los 1, 2, 3, 10 y 11.
Por el momento, nos concentraremos en el ASC y el APF.
120 ROBERT SUMMERS

XIII. ¿Qué es el “ASC”?

Este es un modo complejo y multifacético argumento. Véase sección VII


en 1, 2, 3. Marshall y Summers lo han definido como lo siguiente: ‘‘... el
argumento de aquel significado que un usuario competente, informado,
resuelto e informado del lenguaje común le daría a las palabras de la ley
en cuestión sobre la base de ... los recursos de argumentación del lenguaje
común.’’ Summers y Marshall, ‘‘The Argument from Ordinary Meaning
in Statutory Interpretation’’, 43 N. Ireland L. Q. 213, 215 (1992). Este artí-
culo apenas toca sobre las complejidades y el carácter multifacético de la
argumentación. Por ejemplo, no se explica cómo el argumento de sen-tido
técnico puede ser incluido debidamente en una categoría de argumentación
de lenguaje común. (Los significados técnicos son comunes en los usos
comunes de lenguaje). No hay un tratamiento general adecuado de esta
forma de argumentación en la literatura legal anglo-americana. El principal
defensor de este tipo de argumentación es el Ministro Scalia. Véase, e.g.,
su opinión en Crandon v. U.S., 494 U.S. 152, 171 (1990) (un ASC sofisti-
cado); su voto particular en Smith v. U.S., 113 S.Ct. 2050 (1993) (un ASC
sofisticado); su voto particular en Moskal v. U.S., 498 U.S. 103, 119 (1990);
y su opinión mayoritaria en Pavelic and LeFlore v. Marvel Enter-tainment
Group, 493 U.S. 120 (1989).
‘‘El absurdo en el resultado’’ es un reconocido ‘‘límite exterior’’ del
ASC. Véase, e.g., Jackson v. Lykes Brothers Steamship Co., 386 U.S. 731
(1967).

XIV. ¿Qué es el APF?

Véase sección VII en 10. Entre los ponentes académicos principales de


este tipo de argumento se incluyen Lon L. Fuller, ‘‘Positivism and the Se-
paration of Law and Morals - A Reply to Professor Hart,’’ 71 Harv. L. Rev.
630, 661-669 (1958) y H. M. Hart y A. Sacks, The Legal Process, 1374-1380
(1994). Numerosos casos de la Suprema Corte de los Estados Unidos em-
plean este tipo de argumentación. Véase, e.g., Chisom v. Roemer, 501 U.S.
380 (1991) (propósito final en asegurar la igualdad racial en los procesos
electorales); Communication Workers of America v. Beck, 487 U.S. 735
(1988) (propósito final de remediar las injusticias de los que se benefician
de las actividades sindicales pero no pagan las cuotas).
Por los casos en los cuales el tribunal rechaza una referencia al pro-pó-
sito final; Véase West Virginia University Hospitals Inc. v. Casey, 499 U.S.
83, 98-99 (1991) (el tribunal se niega a revisar el posible propósito final
de hacer ciudadanos “enteros” que se encuentran en el dictamen de la
Co-misión Parlamentaria y procura el propósito inmediato más estrecho),
y Ardestani v. Immigration and Naturalization Service, 502 U.S. 129, 138
(1991).
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 121

En la versión de Hart y Sacks del APF, éste es el único tipo autónomo


de argumento en la metodología por ellos recomendada. Todas las demás
formas de argumentación se pliegan en el APF, o están ignorados.

XV. ¿Cómo difieren los ASC y APF como tipos de argumentos y


en los resultados que producen?

Como veremos, el ASC y el APF difieren como tipos de argumentación en


varios aspectos principales. No siempre producen resoluciones distintas
del mismo asunto interpretativo. Esto es, a veces ambos sostienen la mis-
ma resolución del problema interpretativo que hubiese surgido. Véase,
e.g., Green v. Bock Laundry Machine Co., 490 U.S. 504 (1989) (En el cual
Scalia convino).
Pero frecuentamente, estas formas producen soluciones distintas sobre
el mismo problema. Véase, John Doe Agency v. John Doe Corp., 493 U.S.
146 (1989) (En el cual Scalia emitió un voto particular).
No debemos suponer que el ASC está totalmente desprovisto de pro-
pósito. El lenguaje aplicativo de cualquier ley es de uso propositivo del
lenguaje que implica un propósito de aplicación inmediata (y no a un pro-
pósito final). Entre otras cosas, este propósito puede ayudar para la selec-
ción entre dos sentidos posibles de las palabras en su lenguaje aplicativo.
Sobre el concepto de propósito inmediato y su papel, véase West Virginia
University Hospitals Inc. v. Casey, 499 U.S. 83, 98 (1991) (‘‘la mejor prueba
de propósito [inmediato] es el texto legislativo); Crandon v. U.S., 494 U.S.
152, 170-71 (1990) (Scalia, J. concurriendo) (el propósito inmediato para
tratar ambos lados de la transacción facilitan la interpretación de sentido
común).

XVI. ¿Actualmente otorga la Suprema Corte de los Estados Unidos


‘‘Supremacía del Peldaño Máximo’’ a cualquier tipo de
argumento interpretativo?

Diríamos que ‘‘no’’. En nuestra opinión, la Suprema Corte no sostiene que


un tipo dado de argumentación tendrá tal supremacía, cuando esté suficient-
emente en juego, y ningún otro tipo de argumento sea aún considerado
por el intérprete, con acción o decisión basada en ese sólo argumento de
peldaño máximo. Véase el voto particular del Ministro Scalia en Chisom
v. Roemer, 501 U.S. 380, 404 (1991), donde expresa una aproximación a
nuestro concepto de supremacía de peldaño máximo cuando dice: ‘‘Pen-
sé que habíamos adoptado un método regular para la interpretación del
lenguaje en una ley: primero, encuéntrese el sentido común del lenguaje
en su contexto; y segundo, pregúntese si hay alguna indicación clara (en
122 ROBERT SUMMERS

el texto de la ley en cuestión o en otras relativas) que algún significado


permisible, distinto del ordinario, puede aplicarse, utilizando cánones esta-
blecidos de interpretación. De lo contrario aplicamos el significado común
-especialmente si aparece una buena razón para el sentido común.’’

XVII. ¿Debe la Suprema Corte de los Estados Unidos, o, de hecho,


cualquier Tribunal Supremo aceptar la supremacía del peldaño
máximo a un tipo de argumento interpretativo?

Nuestra opinión tentativa es que ‘sí’. Actualmente consideramos que esto


puede ser un avance en la metodología interpretativa estadounidense.
Pero basamos ésto en nuestros estudios de los precedentes de la Suprema
Corte de los E.U. donde domina la perspectiva de ‘‘escopeta’’. Sobre esta
perspectiva, la Suprema Corte analiza todos los argumentos posibles. A
veces son tantos como una docena aproximadamente, y en virtud de que
algunos de éstos están habitualmente en conflicto, la Corte entonces los
tiene que ‘‘balancear y pesar’’ para decidir de conformidad.
¿Por qué no sería suficiente tener un solo argumento fuerte? o ¿Tener
un argumento fuerte de sentido común y/o de sentido técnico? Y, de
cualquier modo, ¿Cúanta fuerza dan los buenos argumentos que se agre-
guen? Y si les dan fuerza adicional, ¿Es ésta necesaria? Se puede decir
–‘‘bien ¿Por qué no los utilizan si no hay nada que perder’’? Pero ¿Hay al-
go que perder? Suponga que la Corte no decide el caso X con un tipo só-
lido de argumento de la supremacía del peldaño máximo, sino que continúa
y considera cinco tipos distintos de argumentos y todos convergen para
apoyar el mismo resultado— con una ‘‘justificación forzada y golpeada’’.
Sin más, ésta es atractiva. Pero luego viene el caso Y. El argu-mento de
supremacía del peldaño máximo tipo A señalará el resultado #1, y con razón.
Pero, porque en el caso previo X, la Corte consideró a todos los tipos posi-
bles de argumentos pertinentes, la Corte cree que la coherencia requiere
del mismo resultado en los casos subsecuentes. Aún en el caso Y otros
tipos diversos de argumentos señalarían lo contrario, hacia el resultado
#2. Actualmente la Corte tiene que ‘‘pesar y balancear’’. ¿Lo debe hacer
la Corte? ¿Cómo? o ¿Debería haber decidido desde el principio solamente
con el argumento de supremacía del peldaño máximo?
De cualquier manera, muchos casos en la Suprema Corte, y en todas
las Cortes que conocemos, la verdad es que el método de los ‘‘argumentos
de escopeta’’ a menudo dan una variedad de argumentos contradictorios
que luego, dicen los jueces, tienen que ser ‘‘pesadas y balanceadas’’. ¿Pero
cómo se logra ésto?
Por supuesto, de la misma manera se pueden hacer otros avances bá-
sicos en el método interpretativo americano, a pesar de la introducción
de supremacía del peldaño máximo. Por ejemplo, se puede hacer más
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 123

adecuadamente formal el método interpretativo americano de varias ma-


neras. Vid. sección IX supra.

XVIII. Si la metodología interpretativa general común debe


adecuarse a la supremacía del peldaño máximo a cualquier
tipo de argumentación, y si la selección entre el ASC y el APF
debiera operar, ¿cuál de ellos debiera escoger un sistema?
¿cómo debiera funcionar esta supremacía para resolver los
casos?

En nuestra opinión, se debe escoger el ASC y no al APF como el profesor


Fuller entre otros lo preferían.
Pero antes de tratar los argumentos, ¿Cómo funcionaría un método de
supremacía de peldaño máximo, con el ASC ocupando el peldaño máximo?
Véase el consejo del Ministro Scalia en la sección XVI.

XIX.Antes de tratar las consideraciones pertinentes a la selección


entre el ASC y el APF para supremacía del peldaño máximo en
una metodología interpretativa general, podríamos preguntar
si ¿existen algunas consideraciones atractivas, posiblemente
pertinentes, que se debieran excluir?

Diríamos que existe por lo menos una. Un estratega orientado hacia


resultados estaría tentado a tratar de pronosticar resultados en un rango
de casos a los cuales ambos tipos de argumentos serían alternativamente
aplicados, para comparar los diversos resultados que generarían intrínsec-
amente ambos tipos de argumentos, y escoger aquél que generalmente
daría los ‘‘mejores’’ resultados.
Pero tenemos dos objeciones a este criterio orientado hacia los resultados.
Primera, no se pueden pronosticar los casos que surgirán. Por su-puesto,
se podría intentar seleccionar un lote grande de casos de los últi-mos diez
años y aplicarles las técnicas mencionadas a éstos para ver qué resultados
tendríamos en dicho espectro. Pero ésto generaría una segunda obje-
ción. Esta segunda objeción a un método orientado por resultados, para
seleccionar un tipo de argumentación del tipo de supremacía del peldaño
máximo, consiste en que en materias del método interpretativo no se puede
especificar un criterio de exactitud interpretativa sin considerar a todos
los tipos de argumentos interpretativos que den resultados. En virtud de
que la exactitud de resultados interpretativos no puede estar especificada
aisladamente (por lo menos para resultados determinados por argumentos
singulares), se deduce que se tiene que rechazar un método orientado en
124 ROBERT SUMMERS

resultados, y se puede hacer la selección basada en otro criterio. ¿Cuáles


son éstos? Se hará evidente en breve.
Por eso, si tenemos razón, tenemos que enfocarnos en las diferencias
de los tipos de argumentación y los valores por ellos implicados, y no en
las diferencias en los resultados interpretativos. Para adoptar un tipo de
ar-gumento teniendo supremacía del peldaño máximo es necesario adoptar
un juego de resultados interpretativos que provengan de la aplicabilidad
de ese argumento así como de la ley involucrada. Generalmente, un mé-
todo interpretativo no puede enmendar una mala ley. Generalmente, un
método interpretativo tiene que aceptar una ley tal como la encuentra. En
cuanto se atribuyen los malos resultados a una mala ley, ni el ASC ni el
APF pueden remediar la situación. En cuanto el ASC o el APF es “aplicado”
para enmendar, modificar, o corregir la ley, deja de ser interpretativo. U.S. v.
Granderson, 114 S.Ct. 1259, 1270 (1994) (Scalia, J. conviniendo) (‘‘deje que
el Congreso haga las reparaciones necesarias’’). No significa que la línea
entre la interpretación y la reforma siempre esté claramente definida.
XX. Más específicamente, ¿debe aplicarse ese criterio de selección
entre el ASC y el APF conocido como el criterio de ‘‘justicia
y sana política’’ para la supremacía del peldaño máximo?

Pensamos que muchos jueces estadounidenses y profesores de derecho


le darían al criterio de la ‘‘política sana y de justicia’’ un primer lugar en
la lista de criterios para escoger un tipo de argumentación que logre la
supremacía del peldaño máximo en una metodología total para la inter-
pretación de las leyes, asumiendo que estas personas estarían dispuestas a
adoptar una metodología que tiene estas características en el primer lugar
(por lo cual no lo harían, porque prefieren el método de los ‘‘argumentos
de escopeta’’, un método que tiende a tomar en cuenta todos los tipos de
argumentos, a favor y en contra, aun incluyendo, como algunos jueces,
los argumentos no interpretativos de justicia y de buena política).
Un realista podría explicar este criterio como sigue: ‘‘escoja ese tipo de
argumentación para alcanzar la supremacía del peldaño que produce la
mayor justicia y la más sana política pública’’.
Ahora, quisiéramos contradecir este criterio propuesto con todo vigor.
Lo calificaremos de ignorante, por ilegal, por anti-interpretativo, por con-
trario al Estado de Derecho.
Este criterio propuesto ignora la existencia del antecedente legislativo
que establece una norma legislativa, a menos que dicha norma les imponga
simplemente a los jueces el decidir en vista de todos los méritos sustantivos
emergentes de las circunstancias. ¡Aún en los Estados Unidos, hay rela-
tivamente pocas reglas así! La regla legislativa mucho más común, cuando
es aplicada e interpretada apropiadamente, restringe lo que el juez puede
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 125

tomar en cuenta, y por eso puede excluir algún criterio de justicia y de


sana política.
Igualmente, este criterio propuesto es anti-interpretativo. No hace
ninguna concesión a la necesidad para una metodología interpretativa de
acuerdo con la cual, la norma legislativa deba ser interpretada y aplicada.
Aún, si una metodología es en verdad interpretativa, implementa general-
mente cualesquiera limitaciones que haya en la norma legislativa como
tal. Véase el párrafo anterior.
Una norma legislativa genuina y una metodología interpretativa genuina
generan una razón interpretativa condensada para la decisión que es peren-
toria - una razón legal formal, interpretativa en su naturaleza, que restringe
las bases de decisión para algo menos que los méritos sustantivos del litigio.
Por eso el criterio propuesto: ‘‘Decide de acuerdo con aquel método que
genere una mayor justicia y una sana política pública, considerando todos
los elementos’’ repudia la ley, repudia el método in-terpretativo, y niega
perentoriedad a la razón legal formal que surge de la ley y del método.
En efecto, cada vez que un juez desatiende la perentoriedad de una razón
legal formal, erosiona al Estado de Derecho (excepto, como más tarde
aceptaremos, cuando la equidad con forma legal esté en juego).
Continuamos con que el criterio propuesto es contrario al Derecho y
es anti-interpretativo. Se deduce que el criterio niega el concepto mismo
de una razón legal perentoria. Se deduce que es contrario al ‘‘Estado de
derecho’’. Bajo el criterio propuesto, estaremos, al final, regulados por
legisladores casuísticos que aplican sus razones sustantivas. En esta
perspectiva, a menudo existirían razones sustantivas que chocarían y
que surgirían de las circunstancias, por lo que sería necesario ‘‘pesarlas
y balancearlas’’ para hacer justicia en el caso particular a la luz de todas
las consideraciones sustantivas, pertinentes a los méritos sustantivos no
restringidos y verdaderos del litigio.
Pero el criterio propuesto ignora profundamente otra cuestión. Ignora
el hecho de que mucho derecho, tal vez, la mayoría del derecho (a menos
de que el núcleo del derecho penal y el núcleo del derecho creado por
la administración pública), está dirigido a los asuntos donde, antes de la
adoptación de reglas legales, las razones sustantivas de los verdaderos
contenidos no son percibidos a favor de un lado o del otro del asunto. En
cambio, a menudo hay un rico conjunto de razones sustantivas puestas
en fila de cada lado, o si esto no sucede, no hay una razón sustantiva de
peso en ninguno de los lados. Con respecto a tales asuntos, tal vez la
inmensa mayoría que dirige la ley de un sistema, el objetivo de contar
con una norma antecedente (aplicada e interpretada debidamente) es
en parte eliminar la reevaluación de las razones sustantivas que surgen
de las circunstancias cuando se origina un litigio, así sea judicial o fuera
de los tribunales. Uno puede llamar a ésto la ‘‘función resolutiva’’ de las
126 ROBERT SUMMERS

normas jurídicas. Cualquier criterio que pruebe la viabilidad de un tipo


de argumento interpretativo en términos de su producción de ‘‘el mejor
resultado sustantivo’’ o de la ‘‘justicia en el caso particular’’, o de la ‘‘la
política pública más sana’’ simplemente ignora estos hechos evidentes, en
consecuencia, es ignorante. Los profesores de derecho que generalmente
argumentan a favor de jueces con un gran papel creativo, también tienden
a ignorar estos hechos evidentes.
¿Por qué están orientados tantos jueces estadounidenses, en sus ‘‘in-
terpretaciones’’, contra la perentoriedad de las razones jurídicas forma-
les? Hemos sugerido ya una explicación: los jueces adoptan un falso
criterio de la debida técnica interpretativa. Pero hay factores especiales
en marcha dentro de la cultura jurídica estadounidense como la de que
los jueces estadounidenses se sienten extraordinariamente libres de las
res-tricciones de las normas legislativas y de las limitaciones del método
interpretativo. Considere: (1) El hecho de que los jueces estadounidenses
regularmente modifican la legislación, (2) El hecho de que los jueces
es-tadounidenses aún tienen el poder de reformar las constituciones (en
vigor), (3) El hecho de que los jueces estadounidenses nunca pueden
invalidar la legislación, entre otros. Los jueces con tan vasto poder en un
sistema dado, no están dispuestos a dejarse intimidar por ‘‘la perentorie-
dad de una razón jurídica formal’’ que se deriva de una norma legislativa
y de un método interpretativo. ¿Es un ‘‘Estado de jueces’’ lo mismo que
un ‘‘Estado de derecho’’? ¿Tienen las naciones de Europa Occidental más
un Estado de derecho que los ciudadanos estadounidenses?
Ahora hago una concesión. Los jueces deben tener algún poder en
ciertos casos para modificar la perentoriedad de una razón jurídica in-
terpretativa, en nombre de una equidad de apariencia legal. Sobre esto,
hablaremos más tarde.

XXI.¿Facilita el ASC el gobernar por ley – esto es, facilita la


aprobación de leyes, de una manera distinta al APF?

El ASC facilita el gobernar por ley - facilita la aprobación de las leyes; en


primer lugar, una manera que no sigue el APF. Si tuviera el APF la su-pre-
macía del peldaño máximo, ésto funcionaría mejor si cada ley incluyera
un propósito final decorativo para ser utilizado en la interpretación por
personas fuera del tribunal y por los jueces. Con el propósito final res-
pectivo así definido para lograr la interpretación, no sería necesario para
los tribunales ‘‘inferir’’ un propósito, o ‘‘especular’’ así el propósito,o en
verdad, ‘‘atribuirle’’ un propósito’’ (como Hart y Sacks lo afirman valien-
temente), o cosas por el estilo. Aún, cualquier aspecto en la naturaleza de
tal pro-pósito facial, requerido para la aprobación de leyes, entorpecería a
la legislatura moderna. No es un misterio que nuestra legislación rara vez
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 127

incluye tales propósitos finales decorativos. Son altamente controvertidos.


Más aún, muchas veces hay varios de tales propósitos o razones, que
chocan algunos de ellos.
El ASC está libre de esta dificultad, y no retarda de la misma manera
los procesos legislativos.

XXII. ¿Facilita el ASC el entendimiento y la deliberación durante


el proceso legislativo, de una manera en que el APF no lo
hace?

Los legisladores en las etapas de deliberación sobre las leyes propuestas


tienen que ser capaces de entender lo que significa la iniciativa de ley.
Si ellos supieran en estas etapas que la iniciativa de ley sería, en caso de
aprobarse, interpretada principalmente por referencia al ASC, serían ca-
paces de entender lo que estarían haciendo al aprobar la ley. Sabrían qué
lenguaje estaría en la iniciativa de ley así como que el ASC sería aplicado
a la ley, y, por supuesto, el mismo lenguaje de deliberación y del debate
sería en esos términos. Véase Chisom v. Roemer, 501 U.S. 380, 410 (1991)
(Scalia disintiendo).
Pero a menos que los legisladores acuerden establecer en la ley los
propósitos finales, y hemos visto ya que existen obstáculos formidables
en esto, los legisladores tendrían que especular en lo que los tribunales le
asignarán a la ley como propósito final y, en consecuencia, cómo interpret-
arían la ley los jueces. En breve, con esta técnica interpretativa a la mano,
los legisladores no podrán estar tan seguros de entender, en las etapas
deliberativas, lo que harán cuando aprueben una ley así como cuando lo
hacían bajo el ASC. Podemos llamar a ésta, eficiencia deliberativa aumen-
tada, que en cambio aumenta la legitimidad de la legislación.

XXIII. ¿Facilita mejor el ASC la legitimización de ambos papeles,


judicial y legislativo, en lugar del APF?

La facultad de legislar está conferida en la legislatura (con algún papel para


el ejecutivo, normalmente). Es la legislatura quien aprueba la legislación.
Tiene que hacerse mediante deliberación y por votación del texto de la ley.
El ASC se concentra en y busca directamente el dar efecto a la única ac-
ción colectiva de la legislatura, i.e., adoptando el lenguaje, que puede dar
válida existencia a la ley. Véase Bergier v. Internal Revenue Service, 496
U.S. 53, 68 (1990) (Scalia concurriendo). Las legislaturas, como cuerpos
colectivos, pueden legislar válidamente sólo por vía de algún tipo de acuer-
do en la fijación verbal de las palabras, y estas palabras son en su gran
mayoría las palabras comunes del lenguaje común (o palabras técnicas).
128 ROBERT SUMMERS

Cuando así sucede, tenemos que presumir, sin más, que el legislador votó
y aprobó la ley entendiéndola en términos de sus palabras ordinarias (o
técnicas) con que la hicieron. Estas palabras son el vehículo esencial para
la expresión de la voluntad democrática. El ASC reconoce tal cual, y dán-
dole este efecto al lenguaje trata a la legislación como legislación, pone en
marcha la voluntad legislativa y facilita la responsabilidad de los legisla-
dores frente al electorado. El ASC avanza la legitimidad de la legislación
hacia la interpretación de aquella legislación.
El APF, en contraste, requiere frecuentemente la especulación y, a ve-
ces, la selección arbitraria entre los propósitos finales en conflicto, y es-to
requiere de una investigación extensa que respalde a la ley en su histo-
ria legislativa que para muchos legisladores (y al ejecutivo) quizá no sea
de su conocimiento en el momento de votar (o firmar). Éste es un papel
menos legítimo para los tribunales que el papel requerido por el ASC. La
legitimidad del papel judicial está en su esplendor cuando se aplica una
ley completamente de acuerdo con los factores que la legitiman como
ley desde un principio. Los propósitos finales no descritos en la ley no
constituyen legislación legítima. Es verdad que el APF no debe ir más
allá de lo que las palabras ‘‘sostienen’’. Pero una ley no es simplemente
algo que ‘‘sostiene’’ o no una interpretación. Esta noción de una ley es una
con-cepción empobrecida, porque relega el lenguaje legislado a un papel
auxiliar en relación al propósito final. Sin embargo, el lenguaje legislado
es prioritario.
El ASC toma en cuenta a la legislatura y por eso respeta su supremacía
sobre el tribunal como legislador en asuntos dentro de la competencia
legislativa. Cuando en nombre del propósito final, los jueces dan sentidos
especiales a las palabras técnicas y ordinarias, se arriesgan a la usurpación
del papel legislativo, se arriesgan a la erosión de la legislación y del poder
legislativo, y se arriesgan a la pérdida de su propia legitimidad.

XXIV. ¿Honra más completamente el ASC a la naturaleza de la


legislación como un compromiso de finalidades y medios
en conflicto que el APF?

El APF frecuentemente simplifica demasiado al enfocar sólo uno de los


propósitos finales más que el montón de propósitos contradictorios. Fre-
cuentemente no es fiel a las realidades del proceso legislativo para un
tribunal, el circunscribirse a uno de estos propósitos, como la base para
extender o limitar el lenguaje aplicativo. Los diversos propósitos contra-
dictorios en sí mismos indican que el lenguaje tiene, hasta cierto punto,
que representar uno o más compromisos. El APF niega el hecho elemental
de que cuando el lenguaje aplicativo de una ley va tan lejos y no más,
SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL 129

esto refleja típicamente las fronteras de un compromiso legislativo, un


compromiso que el APF se arriesga a deshacer, aun sin el cual la ley no
podría haber sido aprobada en lo absoluto. Considérese esta declaración:
‘‘La aplicación de ‘propósitos amplios’ en la legislación, a costa de disposi-
ciones específicas, ignora la complejidad de los problemas que el Congre-
so está llamado a resolver y la dinámica de la acción legislativa. El Con-
greso puede ser unánime en su intención para aplastar algún mal so-cial
o económico vago; sin embargo, debido a que sus Miembros pueden di-
sentir marcadamente en las medidas para implementar esa intención, el
lenguaje final de la legislación puede reflejar compromisos difícilmente
acordados. La referencia al ‘propósito claro’ de la legislación a costa de los
términos de la ley en sí, no toma en cuenta los procesos de compromiso,
y, al final, previene la implementación de la intención legislativa.’’ Board
of Governors of Fed. Reserve Sys. v. Dimension Fin. Corp., 474 U.S. 361,
373-74 (1986).

XXV. ¿El conocimiento del legislador que los tribunales se esforzarán


por interpretar a la luz del ASC suministra una mejor base para
legislar que el conocimiento interpretado por los tribunales
a la luz del APF?

Sí. Aquí el APF plantea un problema especial. Normalmente el legislador


no tendrá ninguna autoridad para incluir un propósito final en la ley, y un
propósito final considerablemente vago, aunque no sea objetable a los
legisladores, no le servirá el APF. Este argumento no plantea tal problema,
y no hay una fuente fundamental semejante de incertidumbre metodoló-
gica en el ASC.

XXVI. ¿Tiene el ASC una disposición potencial más amplia que


el APF?

Hay razones buenas para suponer que los argumentos sólidos y creíbles
del ASC son mucho más viables que los argumentos igualmente sólidos y
creíbles del APF, otro factor que favorece la candidatura del ASC para lograr
la supremacía del peldaño máximo en una metodología interpretativa.
Para su viabilidad, el ASC requiere: (1) el texto vaciado en un lenguaje
técnico y común, (2) la ausencia de ambigüedad, vaguedad, generalidad,
elipsis, obsolescencia, apertura evaluativa entre otros aspectos, (3) las
convenciones pertinentes del uso técnico y común, (4) otros recursos
de argumentación con lenguaje técnico y/o común, que sean necesarios,
pa-ra resolver el problema interpretativo. Será un trabajo extraordinario el
intentar dirigir una investigación empírica, aun dentro de una área reducida,
130 ROBERT SUMMERS

para determinar en qué proporción de instancias de incertidumbre prima


facie, resultan suficientes para resolver la duda los recursos del ASC. Lo
mismo es verdad en cuanto al APF.
Pero hay razones para suponer que el ASC está más frecuentemente
en juego, potencial y realmente, que el APF. Cada ley está redactada en
términos técnicos y comunes y con sintaxis del lenguaje común. Normal-
mente es fácil plantear muchos casos claros que caigan dentro y afuera
del lenguaje, quedándose totalmente dentro de los recursos de la argu-
men-tación del ASC. Solamente porque en la mayoría de los casos ningún
pro-blema interpretativo de verdad aparece, no se deduce que el ASC no
está en juego. Sólo porque estos incontables casos claros no causan ningún
problema al final en los tribunales, o que no llegan a los tribunales, no se
deduce que el ASC no está en juego. Está en juego, lo cual es otra manera
de decir que el lenguaje común es altamente efectivo tanto en el Derecho
como en la vida cotidiana. En los casos difíciles que llegan a los tribunales,
la evidencia es que muchos pueden ser con facilidad, o en pronta reflexión,
ser debidamente resueltos por referencia al ASC. Aún si en la Corte Su-
prema fuera invocar el ASC, en una minoría de casos en litigio, el ámbito
de aplicación del ASC al lenguaje de todas las leyes en circunstancias
ex-trajudiciales sería inmenso, puesto que solamente es el caso que estas
leyes son todas redactadas con lenguaje (técnico y/o) común.
Aquí el APF no llega aun a ser un rival serio. Las condiciones para su
pronta viabilidad frecuentemente no se presentan, y aquí muchos jueces
pueden tener amplia discreción. Quizás no haya una base clara para atri-
buir cualquier propósito final dado a la ley. Cualquier prueba o base de
inferencia que exista, señalaría ambiguamente a los propósitos finales
diferentes y en conflicto, o el único propósito final sobre el cual se puede
llegar a un acuerdo, puede ser tan vago o general que no pueden proveer
las medidas para determinar cuál de las interpretaciones funciona mejor
para el propósito final. O los hechos pueden no ser claros sobre cuál de
las interpretaciones concurrentes funcionaría más eficazmente para lograr
el propósito final. O quizás el lenguaje aplicativo de la ley no esté escrito
de manera que sostenga verdaderamente la tensión de una interpretación
intencional.
Se ha dicho que el APF sirve para los casos difíciles, y el ASC sólo para
los casos fáciles. Negamos el último aserto. Pero aunque sea verdad, la
proposición concede una aplicabilidad mucho mayor del ASC, porque
hay muchos casos más fáciles bajo el lenguaje de la mayoría de las leyes
que los difíciles.
EL JUEZ NORTEAMERICANO
ANTE LA LEY.
LAS TÉCNICAS DE INTERPRETACIÓN
DEL STATUTE LAW

Ana Laura Magaloni*

Introducción

as técnicas de interpretación judicial están íntimamente relacionadas con la


L ideología que guía la actividad del juez y la manera como éste concibe
su papel y su misión dentro del sistema de división de poderes. En los
sistemas de civil law los jueces, herederos de la ideología que inspiró la
construcción del Estado liberal en la Europa continental, entienden que su
función es la de aplicar un parámetro normativo preexistente a una disputa
en particular. Prieto Sanchís denomina esta concepción ‘‘el modelo del
juez vinculado’’, esto es, ‘‘el juez que ante todo viene obligado a fallar de
acuerdo con ciertas normas o estándares preexistentes y cuya función es
satisfacer unas expectativas que nacen, no de la confianza en sus cualidades
personales, sino en unas prescripciones conocidas por las partes.’’1
Este modelo del juez vinculado adquiere un significado particular si lo
relacionamos con la teoría de las fuentes del Derecho que se formaliza en
Europa continental a fines del siglo XVIII y principios del XIX. Por un lado,
dicha teoría, como señala Luis Diez-Picazo, intenta limitar los fundamentos
jurídicos posibles de una decisión judicial en aras de la seguridad jurídica y
de la predictibilidad en los litigios2. El fenómeno de la codificación constituyó
la expresión máxima de ese intento de racionalización del mundo jurídico
como forma de limitar el poder de los jueces y proporcionar seguridad y
certeza en el derecho a la naciente economía capitalista.
Por otro lado, la teoría de las fuentes, sólo se entiende cabalmente si
la relacionamos con el dogma del imperio de la ley: ‘‘con el triunfo de
la Re-volución francesa y del Estado jacobino, la ley pasa a ser, según la
expresión rosseauniana, la expresión de la voluntad general y, por ende,
de la soberanía’’3 La ley se convierte en la manifestación primaria de la
soberanía y en la expresión centralizada del poder político.

* Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).


1
Ideología e interpretación jurídica, Editorial Tecnos, Madrid, (1993), pág. 13.
2
Experiencias jurídicas y teoría del derecho, 3a Edición, Ariel (1993), pp. 132-135.
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
132 ANA LAURA MAGALONI

Todo ello ha motivado una forma de comprender la relación del juez


con la ley y, aunque esta forma que se ha puesto fuertemente en duda a
partir de la crisis del positivismo legalista y de la puesta en marcha de los
sistemas de justicia constitucional, no hemos logrado sustituir por completo
las categorías de ley y de decisión judicial. Como señala Rubio Llorente,
‘‘seguimos utilizando las categorías conceptuales que se acuñaron en esa
construcción admirable del Derecho Público del Estado constitucional; las
categorías de ley o de decisión judicial, o de juez; pero estas categorías,
vaciadas ya de su contenido originario, tienen hoy muy escasa utilidad
como instrumentos para orientarnos en la realidad’’.4
En efecto, la función jurisdiccional, bajo ese modelo de Estado, como ya
señalamos, se debe concretar a aplicar un parámetro normativo pre-existen-
te. Si bien es cierto que la llamada interpretación y aplicación ‘‘mecánica’’
de la ley, la cual prevaleció en estos sistemas durante prácticamente todo
el siglo XIX, hoy en día se considera absolutamente irreal,5 el carácter
objetivado del parámetro de control que utilice el juez sigue siendo una
característica esencial de la función jurisdiccional. Ello significa que el juez
siempre ha de decidir con base en un parámetro normativo preexistente
y no disponible para el órgano que ejerce el control.6
Además, bajo el dogma del imperio de la ley y del legislador racional, como
señala Zagrebelsky, subyase la concepción de que el derecho es atemporal
y que la justicia es una noción abstracta que se puede encontrar a partir de
la razón y plasmarse en normas generales.7 Por tanto, los jueces no deben
preocuparse por la justicia o injusticia de sus decisiones. Al legislador es a
quien le toca la tarea de plasmar la justicia en abstracto, a los jueces sólo
les corresponde aplicar al caso concreto las normas ge-nerales.
3
Ibid. pág. 134.
4
La forma del poder. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid (1993), pág. 666.
5
Con el término ‘‘interpretación y aplicación mecánica’’ nos estamos refiriendo a aquella en la
que se basa el racionalismo moderno de la Escuela de la Exégesis, según la cual las normas jurídicas
eran conocidas por todos de la misma manera y, por tanto, el juez, para elaborar su sentencia,
únicamente debería de formular una operación deductiva cuya premisa mayor era la norma, la
menor la comprobación de que se habían cumplido en el caso concreto las condiciones previstas
por ésta y la conclusión sería precisamente el fallo o decisión del juez. Para una breve, pero eficaz
explicación sobre la visión que prevaleció en la Europa continental, durante todo el siglo XIX,
respecto de lo que era la función del juez y las técnicas de argumentación jurídica, véase. CH.
PERELMAN: La lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas, Madrid, 1988, pp. 37-71.
6
MANUEL ARAGÓN: ‘‘La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control
jurisdiccional’’, Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 17, (1986), pág. 101.
7
El derecho dúctil. (traducción Mariana Gascón), Madrid (1995), pág. 26.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 133

Las teorías contemporáneas sobre interpretación y argumentación


jurídica han abandonado estas posiciones, sin embargo, en la mentalidad
de los jueces continúa prevaleciendo el viejo anhelo de la aplicación me-
cánica de la ley y, desde esta perspectiva, la interpretación de la ley busca,
a toda costa, mantenerse al margen de cuestiones valorativas o de otro
tipo de consideraciones extranormativas, ya que, tales consideraciones,
en principio, son materias reservadas al legislador.
Así tenemos que en los sistemas romanistas existe una fuerte tensión
entre el modelo de función jurisdiccional con el que hemos venido ope-
rando y el hecho incuestionable de que la norma general no puede pre-
determinar por completo el acto de aplicación, sino que este se produce
al amparo de un orden jurídico que abarca diversas posibilidades. El juez
no es un mero aplicador de normas ya que todo acto de aplicación es al
mismo tiempo un acto de creación normativa.
Esta textura abierta de las normas generales nos obliga a redefinir esta
noción de ‘‘juez vinculado’’ ¿hasta qué punto las prescripciones norma-
tivas son conocidas previamente por las partes? ¿Cómo se destierran
las cualidades personales y valores subjetivos del juez al momento
de interpretar las normas que aplica? ¿Cómo se puede lograr el equi-
li-brio entre la noción de orden jurídico coherente y sistemático y la
búsqueda de decisiones judiciales justas y razonables para el caso en
concreto?
Estas preguntas se encuentran en el centro del debate contemporáneo
sobre interpretación de la ley. Como señala Manuel Aragón, ‘‘des-pués
de más de un siglo de discusiones sobre la interpretación (discusiones
enlazadas, necesariamente, a las que giran acerca del carácter ‘‘ob-
jetivado’’ del Derecho), la polémica se contrae, substancialmente, a
los que parecen ser sus términos más concretos: el problema de los
valores’’.8
En Estados Unidos el debate sobre interpretación de la ley tam-
bién tiene como centro gravitacional el problema de los elementos
valorativos que el juez utiliza para elegir una de las posibles interpret-
aciones que el texto de la norma le permite. Sin embargo, todo este
debate parte de premisas y postulados muy distintos a aquellos en los
que se funda el debate en los sistemas de civil law.
En primer término, en los sistemas de common law, particularmen-
te en el norteamericano, los jueces tradicionalmente han sido órga-
nos de producción normativa en el sentido más amplio del término.
El derecho de creación judicial o common law ha sido obra exclusiva

8
Ibid. pág. 115.
134 ANA LAURA MAGALONI

de los jueces.9 Dicho derecho se conforma por el conjunto de reglas y


principios que se derivan de decisiones judiciales previas que versan
sobre materias que no han sido reguladas expresamente por el legislador.
En virtud del principio de stare decisis, tales decisiones adquieren el
carácter de precedentes vinculantes y, por tanto, el juez posterior está
obligado a aplicar las reglas y principios de decisiones previas a casos
similares que se le presenten con posterioridad.
Sin entrar a discutir esta particular forma de crear derecho, la cual,
sin lugar a dudas, resulta bastante ajena a los sistemas romanistas, lo
cierto es que ver en la judicatura una fuente autónoma de producción
de normas generales denota en sí mismo un modo completamente
distinto de concebir la función jurisdiccional: en muchos common law
cases es evidente que la acción precedió al derecho y que por lo tanto
el parámetro normativo no era preexistente a la disputa.10
Lo anterior no implica que bajo la concepción norteamericana de
lo que es la función jurisdiccional no sea relevante que el juez lleve a
cabo dicha función con base en un parámetro normativo objetivo e
indis-ponible. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en los sis-
temas romanistas, esta cuestión encuentra su mayor sustento en la
vinculación judicial al precedente. En Norteamérica, el ‘‘juez vinculado’’
es aquél que resuelve el caso concreto de conformidad con las reglas
y principios contendidos en las decisiones judiciales previas. De ahí
que la doctrina de stare decisis, en los sistemas de common law, sea
el pilar sobre el que se sustenta la seguridad, la predictibilidad y la
certeza jurídicas.11
9
Es importante aclarar que el término common law puede tener diversos significados. Por un
lado, nos sirve para designar a los sistemas jurídicos angloamericanos (sistemas de common law)
y distinguirlos de los sistemas romanistas o de civil law. Asimismo, el common law, en estricto
sentido, es el derecho de creación judicial o judge-made law, el cual se distingue del statute law,
en el sentido de que el primero lo elaboran los tribunales y el segundo el legislador. El contexto
en el que se utilice la expresión permite saber a cuál de los sentidos se hace referencia.
10
A pesar de que hoy en día se acepta unánimemente que el common law es un derecho
creado por los jueces, cabe destacar que, durante buena parte del siglo XIX, prevaleció tanto en
Norteaméri-ca como en Inglaterra lo que se conoce como la visión ortodoxa o ‘‘Blackstoniana’’
del common law. Bajo esta óptica el common law era un cuerpo de reglas completo y coherente, de
tal modo que el juez únicamente tenía que extraer de las decisiones judiciales previas el principio
adecuado para resolver el caso. El derecho siempre era preexistente a la disputa y el Juez era
concebido como un ‘‘law-finder’’. Sin embargo, a finales de ese siglo, Austin en Inglaterra y
Holmes en Estados Unidos, rompen con esa visión ortodoxa. Hoy cualquier jurista de estos países
reconoce que el common law es un derecho de creación judicial y que, por tanto, le corresponde a
los jueces, y sólo a ellos, ir adaptando su contenido al ritmo de los cambios sociales. Con respecto
al transición entre la visión ortodoxa y la contemporánea véase, CARPENTER: ‘‘Court Decisions
and the Common Law’’, Columbia Law Review, vol. 17, (1917), pp. 593 y ss.
11
En palabras de CROSS: ‘‘The continental judge has not doubt always wanted the law
to be certain as much as the English judge, but he has felt the need less keenly because of the
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 135

Por otra parte, este apego al precedente nunca opera de modo extraor-
dinariamente estricto, ya que los jueces pueden revocar o mo-dificar la
doctrina establecida cuando ésta sea completamente inconsistente con
las políticas jurídicas y los estándares éticos de la sociedad. En este
sentido, la noción de que la función jurisdiccional debe operar conforme
a un parámetro normativo preexistente e indisponible para el juez se
verá matizada por otros aspectos que también se consideran intrínsecos
a la función jurisdiccional, en concreto, la noción norteamericana de
que los tribunales deben dar soluciones socialmente aceptables como
forma de legitimar su poder para crear derecho. Esto último, autoriza
al juez a incorporar consideraciones económicas, sociales, políticas
y culturales en sus sentencias. Tales consideraciones se en-cuentran
fuera de la norma jurídica general, pero, para los norteamericanos, a
diferencia de lo que ocurre en los sistemas civil law, no se encuentran
fuera del Derecho.
En este ensayo analizaremos precisamente el modo como el juez
norteamericano se aproxima a los problemas de interpretación de la
ley. Con ello no pretendemos sugerir que sea posible incorporar en
los sistemas romanistas las soluciones que en Norteamérica se han
ideado en relación con este tema. Ello sería desconocer las profundas
diferencias que existen entre ambos sistemas y, en concreto, desconocer
el modo distinto en que en Norteamérica y en la Europa continental
se configuró el Estado constitucional.12
Sin embargo, son precisamente estas acentuadas diferencias de la
cultura jurídica norteamericana las que hacen que su estudio pueda tener
un particular interés. Ello nos permite apreciar un esquema teórico que
explica la relación del juez con la ley de modo diametralmente distinto
al que conocemos. En este sentido, la experiencia nor-teamericana

background of rules provided first by Roman law and codified custom, and later by the codes of
the Napolionic era. These resulted in a large measure of certainty in European law. Roman law
was never ‘‘received’’ in England, and we have never had a code in the sense of a written satement
of the entirety of the law. English justice, if it were not to remain fluid and unstable, required a
strong cement. This was found in the common law doctrine of precedents with its essential and
peculiar emphasis on rigidity and certainty’’. Precedent in English Law, Clarendon Press, cuarta
edición, Oxford, (1991), págs. 11 y 12.
12
En este sentido, RUBIO LLORENTE señala: ‘‘No son las mismas las ideas que los revolu-
cionarios franceses y los revolucionarios norteamericanos seleccionaron de entre el conjunto de
ideas del siglo XVIII. Ni es la misma la relación que hay entre la noción de derecho natural y la
noción de poder político en los moralistas escoceses y en los fisiócratas franceses, ni es la misma,
en conse-cuencia, ni mucho menos, la noción que en uno y otro lado del Atlántico hay acerca de
la relación entre derecho y poder. No siendo esto lo mismo, difícilmente podrían ser iguales las
categorías jurídicas que en uno y otro lado del Atlántico se acuñan para la construcción del Estado
consti-tucional’’. La forma del poder, op. cit. pág. 668.
136 ANA LAURA MAGALONI

nos permite constatar que existe un modo distinto de interpretar, de


construir y de dar soluciones a este problema y, po-siblemente, a par-
tir de este contraste, estemos en mejor posición para comprender las
tensiones y los problemas que presenta nuestro es-quema conceptual
para explicar la relación del juez con la ley.

Los jueces vs. el legislador. Características particulares del


sistema jurídico norteamericano.

Para comprender el debate contemporáneo que existe en Nortea-


mérica en torno a la interpretación y aplicación de la ley (statute law),
es indispensable tener en cuenta algunas características básicas de
este sistema.
En primer término, en Estados Unidos nunca existió un fenómeno
si-milar al movimiento de codificación característico de los sistemas
de civil law. Durante todo el siglo XIX el Congreso y las legislaturas de
los estados sólo legislaron de modo intersticio. Fueron los tribunales
quienes a partir de sus decisiones lograron elaborar un derecho claro
y cognoscible que sirvió de sustento al naciente Estado liberal.13 El
derecho de creación judicial o common law, durante todo el siglo XIX,
fue la forma de derecho que prevaleció en el ámbito de las relaciones
jurídicas de derecho privado.14
Así, mientras que en la Europa continental se intentaba elaborar
un sistema ordenado, coherente y completo de normas escritas, ins-

13
FRANKFURTER señala que durante el período en que se supone que se estaba construyendo
el nuevo gobierno de los Estados Unidos, fueron aprobadas tan sólo 26 leyes federales en 1798,
66 en 1790, 94 en 1791, 38 en 1792 y 63 en 1793. Además, todavía hasta el año de 1875, 40% de
las controversias ante los tribunales federales fueron common law cases, es decir, casos en los que
el parámetro normativo para resolverlos fueron exclusivamente common law precedents. ‘‘Some
Refelctions on the Reading of Statutes’’, Columbia Law Review, vol. 47, (1947), pág. 527.
14
Cuando decimos que prevaleció el common law respecto de otras formas de creación de
derecho, en concreto de la ley, no estamos hablando de una prevalencia jerárquica, sino fáctica.
De acuerdo con el orden jurídico que vino a establecer la Constitución de los Estados Unidos de
1787, el Congreso de la Unión era, y sigue siendo, el máximo órgano de producción normativa. Por
tanto, una ley podía derogar cualquier regla de common law. El mismo principio operaba respecto
de las legislaturas de los estados y el common law estatal. Sin embargo, quizás por influencia
del propio sistema jurídico inglés, fueron los tribunales, y no el legislador, quiénes de facto se
constituyeron en los principales arquitectos del nuevo orden jurídico. En este sentido las palabras de
GILMORE resultan bastante descriptivas: ‘‘From the beginning our courts, both state and federal,
seem to have been willing to answer any conceivable question which any conceivable litigant might
choose to ask. (…) We did have to cope, in the real world, with the complicated problems which
arose from the obscure metaphysical concept of an indissoluble union of indestructible states. The
federal Congress did little; the state legislatures did less. The judges became our preferred problem
solvers’’. The Ages of American La. Yale University Press, (1977), pp. 35 y 36.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 137

pirado en una concepción absolutamente racionalista del Derecho, en


Estados Unidos fueron los jueces quienes se abocaron al enorme es-
fuerzo de desarrollar, a modo de common law, un sistema propio de
reglas detalladas y certeras, lo cuál denota una concepción empirista y
casuística del Derecho.15 Las implicaciones teóricas y dogmáticas que
se derivan de ambas concepciones del Derecho marcan las profundas
e irreconciliables diferencias que separan a las dos grandes tradiciones
jurídicas de occidente.16
No es materia de este ensayo analizar tales diferencias. Lo que es
im-portante resaltar es que, toda vez que el common law fue preexisten-
te al derecho legislado, la relación del juez con la ley, en el sistema
jurídico norteamericano, se vio enormemente influenciada por el
esquema conceptual y la metodología jurídica que caracteriza al dere-
cho de creación judicial (common law).
Cuando el Congreso federal y las legislaturas de los estados comienzan
a aprobar un número importante de leyes, cosa que sucede en el primer
tercio del siglo XX, los jueces norteamericanos se enfrentaron con la
inexperiencia y falta de destreza en el manejo de la ley, al punto que era
frecuente concebir a la ley como un elemento extraño en el sistema.17
Este rechazo inicial del poder judicial a la proliferación de statute law
culmina con la histórica lucha entre el Presidente Franklin Roosevelt y

15
ROSCOE POUND, de un modo simple y conciso señala las diferencias básicas respecto
del modo como se aproximan al estudio del Derecho los juristas de ambos sistemas: ‘‘For the
stregth of the common law is in its tratment of concrete controversies, as the strength in its rival,
the modern Roman Law, is in its logical development of abstract conceptions. Hence wherever
the administration of justice is mediately or inmediately in the hands of common-law judges their
habit of applying to the cause in hand the judicial experience of the past rather than attempting
to fit the cause into its exact logical pigeonhole in an abstract system gradually undermines the
competing body of law and makes for a slow but persistent invasion of the common law (…) In
a comparation of abstract systems common law is at its worst. In a test of the actual handing of
single controversies it has always prevailed’’ The Sprit of the Common Law. Marshall Hones
Company, New Hampshire, (1921), págs. 35 y 36.
16
Para una primera aproximación sobre este tema resulta útil el ensayo de MARIA LUISA
CASTAN: ‘‘Consideraciones sobre el Derecho inglés como protipo de sistema de Common Law y
sus diferencias respeto de los sistemas romano´germánico’’. Revista de Legislación y Jurisprudencia
(España), núm. 5, (1948), pp. 139 y ss.
17
En 1908 ROSCOE POUND escribía ‘‘Not the least notable characteristic of American Law
today are the excessive output of legislation in all our jurisdictions and the indifference, if not the
contempt, which that output is regarded by courts and lawyers’’. ‘‘Common Law and Legislation’’,
Harvard Law Revie, vol. 21 (1908), pág. 383. Esta misma apreciación la formulan otros eminentes
juristas durante la primera mitad del siglo XX, al respecto véase: LANDIS: ‘‘Statutes and Sources
orf the Law’’, Harvard Legal Essays (1934), pp. 213 y ss; H. STONE: ‘‘The Common Law in the
United States’’, Harvard Law Review, vol. 50 (1936), pp. 4 y ss y F. FRANKFURTER: ‘‘Some
Reflections on…’’, op. cit., pp. 527 y ss.
138 ANA LAURA MAGALONI

el Tribunal Supremo para lograr que la ‘‘New Deal Legisla-tion’’ pasar


el test de la constitucionalidad.18
No entraremos a estudiar este interesante capítulo de la historia del
derecho norteamericano. Lo que nos interesa resaltar es que, a partir
de este difícil proceso, los tribunales tuvieron que aceptar la transfor-
mación de su sistema de fuentes: la ley vino a desplazar al common law
colocándose como la fuente del Derecho más importante. Sin embar-go,
el poder de los jueces para crear derecho no desapareció, simplemente
tuvo que ser armonizado con el del legislador.
¿Cómo se logra armonizar el law-making power de los jueces con
el del legislador? En primer término, en Norteamérica se asume de
punto de partida que toda ley tiene lagunas jurídicas que los jueces han
de llenar a modo de common law. En este sentido, las leyes, vengan a
regular una área del derecho nueva o a derogar el common law pre-
existente, éste último siempre es un derecho de carácter supletorio:
todo aquello que el legislador no haya regulado, o derogado en su
caso, expresamente se regirá por los principios y reglas del derecho
de creación judicial.19
En segundo término, los distintos preceptos legales en abstracto, a
los ojos de cualquier jurista norteamericano, son extraordinariamente
indeterminados como para ofrecer un parámetro normativo eficaz y
predecible. En general asumen que solamente a través de los procesos
de concretización de las normas por los aplicadores jurídicos, y en es-
pecial por los tribunales, es que éstas adquieren verdaderos contornos
normativos. En otros términos, las normas jurídicas en abstracto, tal y
como las aprueba el legislador, son simples palabras; se requiere de la
labor de interpretación y aplicación por parte de los jueces para conocer
su impacto en la sociedad.20 Ello ha dado lugar a que se conciba que

18
Una breve reseña sobre este capítulo de la historia norteamericana es la de BERNARD
SCHWARTZ: El federalismo norteamericano actual. Cuadernos Civitas, Madrid, (1993), pp.
39 y ss.
19
El dogma positivista de la plenitud del ordenamiento, característicos de los sistemas de civil
law, a partir del cual el orden jurídico se concibe como una unidad total y completa que le permite
al juez encontrar respuesta jurídica a cualquier controversia que se le plantee, difícilmente puede
ser traspasable al sistema jurídico norteamericano, por la sencilla razón de que el legislador nunca
inten-tó plasmar por escrito la totalidad del Derecho y que en un primer momento el derecho
se fue desarro-llando al ritmo de las decisiones judiciales. Ello explica por qué en el Derecho
norteamericano se presume que la ley necesariamente tiene lagunas que los jueces deben llenar
a modo de common law.
20
Al respecto, las palabras de K. N. LLEWELYN resultan del todo ilustrativas: ‘‘We have
discovered in our theaching of law that the general propositions are empty. (…) We have discovered
that rules alone, mere forms of words, are worthless. We have learned that the concrete instancies,
the heaping up of concrete instances, the present, vital memory of a multitude of concreate
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 139

el legislador y el juez, cuando se trata del statute law, cooperan en la


creación del Derecho (son co-operative law making bodies).21 En efecto,
para los juristas norteamericanos, dado el carácter vinculante de los
denominados statutory precedents, esto es, de las decisiones judiciales
que interpretan y aplican algún precepto legal, las reglas establecidas
en dichas decisiones vienen a fusionarse o a formar parte de la ley, ya
que un statutory precedent perfila, delimita o inclusive ‘‘modifica’’ el
contenido normativo de los preceptos legales.22
Por último, el law-making power de los jueces al momento de aplicar
un precepto legal se lleva a cabo a través de su labor de interpreta-
ción. Como todos sabemos, la interpretación jurídica no es una mera
operación cognoscitiva de averiguación del significado lingüístico de
un enunciado normativo, sino un proceso constructivo. Sin embargo,
el ámbito de creación normativa del juez, al momento de interpretar
un precepto legal, es más extenso o más limitado según el método de
interpretación que utilice.
Summers y Atiyah clasifican los métodos de interpretación en forma-
les y sustantivos en función del tipo de consideraciones valorativas
que el juez formule en su sentencia. Así, por ejemplo, según dichos
autores, si el juez interpreta la ley a partir del significado literal de
las palabras el proceso interpretativo será altamente formal, mientras
que si lo hace con base en lo que él considera que es la intención del
legislador o las razones de política y moral que sustentan dicha ley el
proceso de interpretación será básicamente sustantivo.23 La diferencia
entre uno y otro método radica precisamente en las consideraciones
de valor que los jueces formulen en su sentencia para dotar de signi-
ficado a la norma general: cuanto más apele el juez a consideraciones

instances, is necessary in orden to make any general proposition, be it rule of law or any other, mean
anything at all. Without the concrete instances the general proposition is baggage, impedimenta,
stuff about the feet. It not only does not help. It hinders.’’ The Bumble Bush, novena impresión,
Oceana Publications, Nueva York, (1991), pág. 2.
21
Al respecto véase. E. LEVI: An Introduction to Legal Reasoning. The University of Chicago
Press, 1949, pp. 27 y ss. Como veremos un poco más adelante, un sector de la doctrina (los
‘‘textualistas’’, se encuentran en franco desacuerdo con la idea de que los jueces actúen como
law-making bodies cuando de la aplicación de la ley se trata. Sin embargo, este grupo de jueces y
académicos no son, ni por mucho, una mayoría importante. Por el contrario, ellos están reaccionando
frente a la visión común que existe en Norteamérica respecto del papel del juez frente a la ley.
22
El profesor Frank Horack lo explica de este modo: ‘‘After a judicial decisión, the statute
to that extent becomes more determinate, or, if you will, amended to the extent of the Court’s
decision (…) Thus, if the Court in a second case changes its former intrpretation the functional
consequences of the change are legislative rather than judicial’’. ‘‘Congresional Silence: a tool of
Judicial Supremacy’’, Texas Law Review, vol. 25, (1942), pp. 250-251.
23
Form and Substance in Anglo-american Law. Clarendon Press, Oxford, 1991, pp. 14 y ss.
140 ANA LAURA MAGALONI

extranormativas (la moral dominante, cuestiones de política jurídica,


valores insti-tucionales, etc.), el método de interpretación será más
sustantivo y menos formalista.
La elección entre uno u otro método de interpretación lleva implíci-ta,
en sí misma, un juicio de valor por parte del juez. Como ya se-ñalamos,
las técnicas de interpretación judicial están íntimamente relacionadas con
la ideología que guía la actividad del juez y la manera como éste concibe
su papel y su misión dentro del sistema de división de poderes.

Las técnicas de interpretación de la ley: El juez como garante


de los ‘‘valores públicos’’ vs. la supremacía del legislador.

Tratándose de la interpretación de la ley, según Eskridge, los dis-tintos


métodos que existen en Norteamérica se pueden clasificar según como
cada uno de éstos pondera la relación entre el principio de supremacía
legislativa y el papel de los jueces como garantes de valores públicos.24
Por valores públicos ha de entenderse, según este autor, ‘‘los principios
y valores básicos que subyasen en el orden jurídico, que contribuyen y
son el resultado del desarrollo moral de la comunidad política’’.25
Esta definición es extraordinariamente imprecisa. Sin embargo,
de la lectura del ensayo de Eskridge, se puede concluir lo siguiente:
cuantos más elementos extranormativos (‘‘valores públicos’’) utilice
el juez para definir el sentido de algún precepto legal, tales como ar-
gumentos morales, económicos, sociales o institucionales (razones
sustantivas), mayores serán los elementos que el juez le ‘‘añade’’ a la
obra del legislador. Así, la extensión del ámbito de creatividad judicial
en la aplicación de la ley guarda una relación inversa con la sumisión
del juez al principio de supremacía del legislador. Iremos explicando
a fondo esta cuestión.
En un extremo se encuentran los ‘‘textualistas’’ quiénes están
com-prometidos con los valores del pluralismo político y son especial-
mente sensibles al argumento contramayoritario. En una democracia
representativa los jueces, que no han sido electos popularmente, no
pueden sustituir con sus propios valores aquéllos que el legislador ha
elegido. Además, el debate democrático, en el seno del Congreso, es
la mejor forma de resolver los conflictos de intereses entre los diferen-
tes agentes sociales. Por tanto, los tribunales no deben manipular el

24
‘‘Public Values in Statutory Interpretation’’, University of Pennsylvania Law Review, vol.
137, (1989), pp. 1007 y ss.
25
Ibid. pág. 1008, (traducción propia).
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 141

texto de la ley a efecto de hacer efectivos determinados valores públicos


que ellos, y no el legislador, consideren relevantes.26 En palabras de
Nicholas Zeppos: ‘‘For textualist, judicial policymaking is unaccepta-
ble (…) judges are allow to follow the law and not their own view of
justice’’.27
De acuerdo con estas ideas, el juez, según los textualistas, se debe
limitar a interpretar y aplicar las palabras del legislador. De algún mo-do,
esta corriente de interpretación norteamericana, pretende incorporar
la visión del juez que prevaleció en la Europa continental durante el
siglo XIX. Así, según ellos, cuando no existe obscuridad en el texto de
la ley, no hay lugar a la interpretación judicial y los tribunales se deben
limitar a subsumir el caso concreto de supuesto jurídico. En caso de
que el texto no sea del todo claro, el intérprete puede resolver dicha
obs-curidad de dos maneras: a) analizando el lenguaje de otros statutes
similares o, b) buscando armonizar el precepto legal con los del resto
de la ley y con la legislación relacionada con la misma.28
Los textualistas también reconocen que toda ley tiene lagunas.
Sin embargo, a diferencia de otras corrientes de interpretación, con-
side-ran que solamente en los casos en que el legislador le delegue
ex-presamente a los tribunales la facultad de completar la ley a modo
de common law, es que los jueces pueden llevar a cabo esa labor de
in-tegración. Si no es así, entonces el juez que se enfrente a una laguna
legislativa, simplemente debe considerar que no se puede derivar de
la ley en cuestión la solución del caso que resuelve y que por tanto la
controversia se encuentra ‘‘outside the statute’s domine’’. En tal caso
el juez y las partes han de acudir a cualquier otra fuente del Derecho
que pueda ser un parámetro normativo en la disputa.29

26
Ibid, págs. 1079-1081.
27
‘‘The Use of Authority Statutory Interpretations: An Empirical Analysis’’. Texas Law Review,
vol. 70, (1992), p. 1088.
28
Los dos autores que encabezan esta corriente doctrinaria son Antonin Scalia, Justice de la
Suprema Corte norteamericana, y Frank H. Easterbrook, Magistrado del Tribunal de Apelación
del Séptimo Circuito y Catedrático de la Universidad de Chicago. La referencia bibliográfica
más citada de esta teoría de interpretación de la ley son: ESTERBROOK: ‘‘Statutes’ Domines’’,
University of Chicago Law Review, vol. 50, (1983), pp. 533 y ss; ESTERBROOK: ‘‘Tthe Role of
Original Intent in Statutory Construction’’, Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 11,
(1988), pp. 59 y ss; SCALIA: ‘‘The Rule of Law as Law of Rules’’, University of Chicago Law
Review, vol. 56, (1989), pp. 1175 y ss.
29
En palabras de ESTERBROOK: ‘‘unless the party relying on the statute could establish
either express resolution or cration of the common law power of revision, the court would hold
the matter outside the statute’s domain. The statute would become irrelevant, the parties (and the
court) remitted to whatever other sources of law might be applicable’’ ‘‘Statutes Domine’’, op.
cit. p. 544.
142 ANA LAURA MAGALONI

Otro sector de la doctrina, sin embargo, considera que la interpret-


ación estricta del texto de la ley, al contrario de lo que sostienen los
partidarios del textualismo, menoscaba el principio de supremacía le-
gislativa, ya que impide que la política jurídica del legislador despliegue
todos los efectos que le corresponden. En otros términos, ‘‘negarle al
juez la capacidad de implementar, a través de su labor de interpre-tación
y aplicación de la ley, la política jurídica que el legislador pretendió
llevar a cabo con la aprobación de la ley, es menoscabar la autoridad
del propio Congreso’’.30
Además, para los defensores de la denominada ‘‘public values phi-
losophy’’, la labor jurisdiccional, cuando se trata de la aplicación de la
ley, no sólo debe estar comprometida con los principios de división
de poderes y supremacía legislativa, sino también, y sobre todo, con
la articulación y desarrollo de los valores públicos a través de la reso-
lución de casos concretos. Para los defensores de esta doctrina, está
claro que con pretexto del pluralismo político y de la exageración de las
‘‘virtudes’’ del debate democrático, se llegan a enmascarar verdaderas
injusticias. Por ello, sin dejar de reconocer determinados límites a los
jueces, consideran que los tribunales son órganos más confiables y
mejor equipados que las legislaturas y las agencias administrativas,
para garantizar determinados valores esenciales a un Estado consti-
tucional.31
Bajo esta perspectiva, surgen dos corrientes doctrinales en rela-
ción con las técnicas de interpretación de la ley: el Evolutive Approach y
el Dynamic Approach. Para ambas teorías, los tribunales son auxiliares
y complementos indispensables del legislador. La sujeción del juez a
la ley y la supremacía del Congreso no pueden significar en ningún
caso un desconocimiento judicial de los valores fundamentales de una
sociedad. En este sentido, tanto el evolutive approach como el dynamic
approach aceptan que el debate sobre las políticas jurídicas no termina
en el Parlamento: los jueces también desempeñan el papel de policy-
makers a través de su labor de interpretación y aplicación de la ley. La
diferencia entre ambas teorías se encuentra en la extensión del ámbito
de creatividad judicial que cada una le reconoce al juez.

30
Note: ‘‘Intent, Clear Statements and Common Law: Statutory Interpretation in the Supreme
Court’’, Harvard Law Review, vol. 95, (1982), pág. 906 (traducción propia).
31
En palabras de ESKRIDGE: ‘‘We are cynical about the operation of pluralistic legislatures.
We belive that law is more than the positive commands of the sovereign. We are impatient with
porcedual justifications that mask sustantive injustice. While we do not think we are naive about
the limitations and foibles of judges, courts command our respect more than do legislatures and
executives agencies’’. ‘‘Public Values in…’’ op. cit., pág. 1015.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 143

Para el evolutive approalch, el contenido y significado de las disposi-


ciones legislativas se encuentra en un proceso de constante evolución,
cuyo ritmo lo van marcando las cambiantes demandas sociales. Es
labor de los tribunales, y no del legislador, adaptar el contenido de la
ley a dichas demandas. Alexander Alienikoff32 y Guido Calabresi33 son
los dos más importantes exponentes de esta doctrina.
Bajo esta concepción, los preceptos legales adquieren la misma
flexibilidad que tienen las reglas de common law. El juez, tomando
en cuenta los estándares morales de la sociedad, las directrices de
las políticas jurídicas y los demás valores públicos, puede ir transfor-
mando el contenido normativo de las disposiciones legales, así como
el texto de la ley. El sentido y alcance concreto de la legislación sólo
puede ser producto de la labor conjunta del Congreso y los tribunales.
El primero marca las pautas generales que la ley busca alcanzar y los
segundos se encargan de que dichas pautas vayan evolucionando a lo
largo del tiempo.34
Los partidarios de esta doctrina buscan rescatar el papel que tradicio-
nalmente han desempeñado los tribunales en un sistema de common
law. Según Calabresi, ‘‘los jueces (en estos sistemas) han aprendido, y
creen, que el Derecho ante todo debe ser funcional y responder a las
necesidades de la comunidad. (…) Los tribunales saben que a partir
de la resolución de controversias juegan un papel crucial en la preser-
vación de esta ‘‘funcionalidad’’ del Derecho y que, por tanto, poner al
día la legislación vigente es, indudablemente, su responsabilidad’’.35 De
ahí que, según este autor, la proliferación actual de statute law en Nor-
teamérica genere una nueva relación entre el legislador y los jueces:
el primero marca las pautas y lleva la iniciativa en cuanto a la creación
de derecho y los segundos, conservando sus funciones tradicionales
de common law, mantendrán ese derecho al día (up to date).36
El evolutive approach, según Eskridge, está más comprometido
con la denominada public values philosophy que con las virtudes del
pluralismo político. Su sensibilidad al argumento contramayoritario

32
‘‘Updating Statutory Interpretation’’, Michigan Law Review, vol. 87, (1988), pp. 20 y ss.
33
Common Law for the Ages of Statutes, Harvard University Press, (1982).
34
Es muy conocida la metáfora que utiliza ALEINIKOFF para describir esta labor conjunta
de jueces y congreso: ‘‘Statutory interpretation is ‘‘nautical’’. Congress builds the ship and charts
its initial course, but ship’s ports-off-call, safe harbors and ultimate destination may be product of
the ship’s capitan (the courts), the waather and other factors (…). This model understands a statute
as an on-going precess (voayage) in which both, the shipbuilder and subsequent navigators play
a role’’. ‘‘Updating Statutory…’’. op. cit. pág. 21.
35
‘‘Common Law for the…’’, op. cit. pág. 6, (traducción propia).
36
Ibid. pág. 7.
144 ANA LAURA MAGALONI

se ve disminuida por los defectos intrínsecos del proceso legislativo:


ex-clusión de minorías, inercia e imposibilidad del Congreso para man-
tener al día la legislación vigente (statutory obsolence).37 La supremacía
legislativa, bajo esta perspectiva, adquiere un significado básicamen-
te procedimental y formal: tanto el Congreso como los tribunales son
policy-makers, sin embargo, el legislador siempre tiene la última pa-
labra ya que en todo momento puede revocar los statutory precedents
promoviendo una reforma legislativa.38
Los partidarios del dynamic approach elaboran una teoría de la
interpretación más moderada que la anterior, pero con algunas simi-
litudes. Su principal exponente es Eskridge.39 De acuerdo con esta
teoría, las leyes, al igual que la Constitución y el common law, deben
ser interpretados ‘‘dinámicamente’’, esto es, a la luz del contexto so-
cial, político y legal existente al momento de su aplicación y no al de
su promulgación. En este sentido, de acuerdo con Eskridge, hay que
dis-tinguir entre la interpretación de una ley recientemente promulgada
de una que lleva algún tiempo en vigor. En el primer caso, cuando a
partir del texto de la ley se pueda dar respuesta a cualquier cuestión
que entrañe una labor interpretativa, entonces el juez deberá mante-
ner dicha interpretación. Sin embargo, si ciñéndose a la interpretación
textual el resultado alcanzado es ambiguo, bien sea porque contraríe
las expectativas del legislador o porque acarree consecuencias irra-zo-
nables, entonces el juez deberá remitirse a los debates parlamen-tarios
(intención del legislador) para resolver la cuestión.40
En cambio, cuando la ley lleva algunos años en vigor y la sociedad
y el Derecho han cambiado, el dynamic model, al igual que el evolu-
tive approach, considera que las fórmulas verbales utilizadas por el
legis-lador pierden peso y los jueces deben buscar una interpretación
de acuerdo con los valores y las políticas jurídicas del momento. Esto
es, los tribunales deben operar como garantes de valores públicos e
ir amoldando y flexibilizando el contenido de los preceptos jurídicos
en concordancia con dichos valores. En estos casos, los valores cons-
titucionales y, en concreto, la forma en que éstos estén recogidos en

37
‘‘Public Values in…’’ op. cit. pág. 1079.
38
No obstante hay quienes sostienen que lo que en realidad están haciendo los que sostienen
la teoría del evolutive approach es desconocer, lisa y llanamente, la supremacía del legislador.
Al respecto véase: MALTZ: ‘‘Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory Interpretation:
Underenforcement, Overenforcement and the Problem of Legislative Supremacy’’, Boston
University Law Review, vol. 7, (1991) pp. 781 y ss.
39
El ensayo de ESKRIDGE que se considera ‘‘clásico’’ en relación con este tema es: ‘‘Dynamic
Statutory Interpretation’’, University of Pennsylvania Law Review, vol. 135, (1987), pp. 1479 y
ss.
40
Ibid. pág. 1483.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 145

la doctrina constitucional, deben ser un importante criterio de inter-


pretación para el juez.41
Por otra parte, con relación a la cuestión de qué hacer cuando la ley
no trata expresamente el problema que se le plantea al juez (lagunas
legislativas), el dynamic approach considera que los tribunales de-
ben ejercitar su law-making power y crear la regla de decisión a mo-
do de common law. En otros términos, el juez debe extender por
analogía el ámbito de aplicación de la ley a las situaciones fácticas no
previstas por el legislador que justifiquen un trato jurídico igual. Si la
ley es reciente, según Eskridge, dicha extensión se deberá hacer de
acuer-do con el contenido del debate parlamentario y los objetivos de
la política jurídica, y cuando se trate de una ley más antigua, el juez
con-formará la regla de decisión en concordancia con los valores pú-
blicos del momento.42
En síntesis, el dynamic approach busca conciliar el principio de
supremacía legislativa con la característica labor de los tribunales
de hacer el derecho funcional y en concordancia con las demandas
sociales. La labor del intérprete, de acuerdo con esta teoría, debe estar
encaminada a conciliar la voluntad del legislador con determinadas
nociones de justicia y equidad. En ningún caso el juez debe desconocer
su importante misión de buscar una solución socialmente aceptable
y acorde con el interés general, lo cual le permite flexibilizar el texto
de la ley. Bajo esta concepción, los tribunales son los auxiliares indis-
pensables del legislador y la sujeción de estos a la ley y al principio de
supremacía legislativa se ven matizados por su importante labor deben
ser garantes de valores públicos.

Conclusiones

No cabe duda de que el problema de interpretación jurídica se


encuentra en íntima relación con la ideología que guía la actividad

41
De acuerdo con ESKRIDGE, esta necesidad de manipular o amoldar el texto de la ley se
hace especialmente necesaria cuando la ley presenta problemas de inconstitucionalidad. En estos
casos, sea reciente o no la ley que se interpreta, es preferible que los tribunales no se ciñan a una
interpretación textual y apelen, en cambio, a los valores públicos contenidos en las disposiciones
constitucionales. Ello, a juicio del autor, beneficia el diálogo público entre jueces y legislador.
En sus palabras: ‘‘the use of public values to interpret, rather than invalidate, statutes seems
more acceptable politically. If the court can develop and articulate public values in the process of
interpreting, as opposed to invalidating statutes, there is less friction between the Court and the
Congress. Indeed, the opportunities for public dialogue betweeen the Court as it sets forth values of
interpretation and Congress as it drafts statutes, are potencially greater in statutory interpretation
cases’’. ‘‘Public Values in…’’ op. cit. pág 1017.
42
‘‘Dynamic Statutory Interpretation’’, op. cit. pp. 1495 y ss.
146 ANA LAURA MAGALONI

de los jueces y con el modo como éstos conciben el Derecho (ambas


cuestiones obviamente se encuentran interrelacionadas). Ello expli-
ca por qué en Norteamérica el debate en torno a la interpretación de
la ley tiene características muy particulares, las cuales resultan bastan-
te sorprendentes para un jurista de un sistema de civil law.
En Estados Unidos la reacción contra el formalismo jurídico, en-
cabezada por Holmes en el siglo XIX y continuada más tarde por la
jurisprudencia sociológica de Pound y Cardozo y el realismo jurídico
de Llewellyn, rompe el esquema racionalista del Derecho producto
del pensamiento de la Ilustración. Dicho esquema racionalista fue
sustituido por una visión ‘‘pragmática’’ en donde el Derecho más que
ser una previa formalización normativa abstracta y general que le vie-
ne dada al juez, es un mecanismo para resolver disputas. Las normas
generales son instrumentos dinámicos para resolver problemas que
la realidad social plantea.43 El Derecho, según el pragmatismo jurídico
norteamericano, debe ser ‘‘funcional’’ y para ello los aplicadores jurí-
dicos, principalmente los tribunales, deben lograr que a través de la
re-solución de casos concretos, las normas generales (provengan de la
Constitución, de la ley o de un precedente) se encuentren al servicio
de las necesidades y demandas concretas de la sociedad, lo cual
también exige al juez dar una interpretación evolutiva del material
normativo. En Norteamérica, dicho en términos un tanto exagerados,
el derecho es derecho cuando se incorpora a la vida social a través
de actos de aplicación.
Ello explica que los juristas norteamericanos no centren su atención
en las relaciones que en abstracto se dan entre los distintos tipos nor-
mativos. La teoría de las fuentes del Derecho, a modo como se expone
en los sistemas romanistas, no forma parte de su modelo cognoscitivo
para abordar el análisis de los fenómenos jurídicos. Ellos, en cambio,
centran su atención en el análisis de casos concretos, pues a partir de
dicho análisis es que pueden ‘‘medir’’ la funcionalidad del Derecho,
esto es, el impacto real y tangible que tienen en la sociedad y en indi-
viduos concretos las políticas jurídicas formuladas por los distintos
órganos del Estado.
Así, la cultura norteamericana ha dado origen a un tipo de juez que
se sabe autorizado para realizar complejos juicios de valor, los cuales,
en los sistemas de civil law, serían materia reservada para el legisla-
dor. Cuando los tribunales en Estados Unidos comienzan a enfrentarse

43
En palabras de Pound, el Derecho en Norteamérica es ‘‘a mode of judicial and juristic
thinking, a mode of treating legal problems rather than a fixed body of definite rules. The Spirit
of the Common Law, cuarta edición, Marshall Jones Co, New Hampshire, (1947), pág. 1.
EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY 147

al derecho legislado (statute law) lo hacen con la mentalidad carac-


terística de un juez que ha operado bajo el esquema conceptual y la
metodología jurídica del derecho de creación judicial (common law).
Por consiguiente, la aceptación o legitimidad de las decisiones judi-
ciales que aplican la ley, no sólo dependerá de que el juez demuestre
su apego a la norma general o a la voluntad del legislador, sino ade-
más de que su sentencia se perciba como una decisión equitativa y
socialmente conveniente. Según cuál de los dos elementos reciba una
mayor ponderación por el juez –el apego a la norma o la equidad de
su sen-tencia– será el método de interpretación de la ley que elija para
resolver el caso. En ocasiones, un juez activista puede llegar a susti-
tuir al le-gislador y manipular la norma general a grados asombrosos,
en aras de alcanzar lo que él considera que es una sentencia justa o
socialmente aceptable y, aunque una decisión así será criticada por
un sector im-portante de la doctrina norteamericana, otro sector, en
cambio, estará completamente de acuerdo con la misma.
Este papel creativo del juez norteamericano encuentra su mayor
limitación en la vinculación judicial al precedente y no en las técnicas
de interpretación. Todo juez debe demostrar que su sentencia está
en concordancia con los precedentes en la materia, propios y de los
órganos jurisdiccionales superiores. De este modo las razones que
justifican un caso, sean formales o sustantivas, deben ser tomadas en
cuenta para resolver casos semejantes que se presenten con poste-rio-
ridad. Además, el carácter vinculante de los precedentes propicia que
exista un continuo diálogo entre tribunales, ya que la doctrina judicial
se va modelando a partir de la actividad de todos y cada uno de los
órganos que conforman el sistema judicial, aunque la última pala-bra
siempre la tienen los órganos con jurisdicción de apelación.
Esta aproximación al mundo del Derecho resulta contrastante con
la que tenemos los juristas de los sistemas de civil law. De los Mozos
señala que nuestra actitud ante los sistemas de common law puede
quedar resumida en dos palabras: desconocimiento y sugestión, puesto
que tal sistema ejerce en no pocos planteamientos generales la fasci-
nación de lo desconocido.44
La concepción racionalista del Derecho continúa siendo nuestro
paradigma epistemológico dominante. Por consiguiente, el mundo
ju-rídico nos lo explicamos a partir de categorías abstractas y totaliz-
adoras que, en algunas ocasiones, son insuficientes para comprender
cabalmente la realidad jurídica, en concreto, la actividad jurisdiccional.

44
‘‘El sistema de common law desde la perspectiva jurídica española’’, Estudio de Derecho
Civil en homnenaje al Profesor J. Beltrán Heredia y Castaño, Salamanca, (1984), p. 541.
148 ANA LAURA MAGALONI

El debate contemporáneo sobre interpretación jurídica en los sistemas


romanistas ha detectado estos problemas. Y, aunque las soluciones
propuestas todavía son insatisfactorias, no cabe la menor duda que
nuestra atención a los procesos de concretización del derecho, esto
es, a ese cúmulo de conflictos jurídicos concretos resueltos por los
jueces que hacen que el derecho se incorpore en la vida social y deje
de ser una mera abstracción, paulatinamente están generando un
nuevo paradigma jurídico, lo que a su vez está transformando nuestra
concepción de lo que es la actividad jurisdiccional y la ideología que
guía la actividad de los jueces.
No sería correcto, no obstante, hablar de una ‘‘americanización’’ de
nuestro sistema jurídico. Como hemos destacado, las diferencias entre
las dos tradiciones jurídicas de occidente son abismales. Pero, sin duda,
el estudio del sistema jurídico norteamericano nos puede proporcionar
interesantes elementos de análisis para comprender ese intrincado
mundo de los procesos concretos de resolución de disputas.
Parece ser que es ahí, en los procesos de aplicación del derecho
a casos concretos, en donde nuestras categorías abstractas y totali-
zadoras ya no sirven para explicar lo que acontece en la realidad. Los
sistemas romanistas tendrán que encontrar sus propias soluciones a
esos problemas. Sin embargo, como señala Perelman, ‘‘en una sociedad
democrática, es imposible mantener una visión positivista del de-recho
según la cual el derecho no es otra cosa que la expresión arbitraria de
la voluntad del soberano’’. De ahí que el juez, ‘‘si bien ha de otorgar
a la ley un puesto central para guiar su pensamiento, (también) ha
de disponer según los casos de más o menos poder para flexibilizar,
extender o restringir su alcance, para conciliar el respeto de los textos
con la solución más equitativa o más razonable del caso concreto.’’45 De
esta forma el Derecho deja de ser una simple construcción racional y
abstracta y pasa a ser un instrumento al servicio de las necesidades y
demandas de la sociedad que debe regir. Conciliar nuestra concepción
racionalista del Derecho con estas exigencias de justicia es uno de los
retos más importantes que ahora enfrentamos.

45
La lógica jurídica y la nueva retórica. op. cit., pág. 231.
LA DERROTABILIDAD
DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Jorge Rodríguez*

1 En un reciente y esclarecedor trabajo,1 el profesor Juan Carlos Bayón


ha evaluado una serie de problemas que atañen a la determinación
de las condiciones bajo las cuales puede afirmarse que una proposición
normativa relativa a un sistema jurídico es verdadera o falsa.
Bayón define allí ‘‘proposición normativa’’ como el ‘significado de una
expresión deóntica usada para enunciar que cierta acción o cierta clase
de acciones es obligatoria, o está prohibida o permitida de acuerdo a una
norma o conjunto de normas dados’’. Y a partir de tal caracterización
considera dos argumentos independientes con los cuales se podría poner
en tela de juicio la posibilidad de atribuir valores de verdad a las proposi-
ciones normativas en el derecho.
El primero de tales argumentos, al cual Bayón dedica la mayor parte
de su escrito, se vincula con el escepticismo semántico y podría ser es-
quematizado del siguiente modo. Ciertos autores –a los que engloba
ge- néricamente bajo lo que denomina tesis de la indeterminación par-
cial, partiendo de la base de que los términos de clase poseen un núcleo
de significado claro, suponen que para toda norma habría un núcleo de
casos claramente gobernados por ella: los casos jurídicamente fáciles, en
los cuales es posible identificar y aplicar el derecho sin recurrir a consi-
deraciones valorativas de ninguna clase.
Según esta concepción, el derecho sería sólo parcialmente de-
terminado, dado que habría otros casos, los denominados ‘‘casos
difíciles’’, respec- to de los cuales resultaría problemático determinar
las condiciones de verdad de la correspondiente proposición normativa,
sea porque el caso en cuestión no está comprendido en el núcleo claro
de aplicación de una norma sino en su ‘‘zona de penumbra’’, sea porque

* Universidad de Buenos Aires, Argentina.


1
Bayón; J., ‘‘Proposiciones normativas e indeterminación del derecho’’, ponencia presentada
en el Congreso de Vaquerías (Córdoba), 1996. Lamentablemente no tuve oportunidad de presenciar
la defensa del trabajo por parte del profesor Bayón, pero su sola lectura resultó para mí altamente
estimulante. Por otra parte, la generosidad del profesor Eugenio Bulygin me permitió participar en
la discusión que este trabajo generó en su Seminario Permanente de Lógica y Teoría del Derecho
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Quiero expresar mi agradecimiento
a las sugerencias y aportes en la consideración de este tema hechas por el propio Bulygin, así
como por Hugo Zuleta, Germán Sucar y Claudina Orunesu, y en general a todo el grupo que se
reúne en el seminario aludido.
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
150 JORGE RODRÍGUEZ

el sistema se revela inconsistente o contiene una laguna a su respecto.2


Pero allí donde el derecho es determinado, ‘‘el razonamiento jurídico
queda insularizado respecto de consideraciones morales o políticas; y
ése es un requisito nece-sario para poder seguir manteniendo con sen-
tido la distinción entre el derecho que es y el derecho que debería ser’’
(Bayón; 1996), y consecuentemente, para mantenerse dentro del marco
del positivismo jurídico.
No obstante, de conformidad con lo que se acostumbra calificar como
tesis de la indeterminación radical, las reglas no pueden controlar en
ningún caso las conductas del modo como lo supone la concepción an-
terior, no por ninguna dificultad específica de este tipo de reglas, sino en
virtud de un problema que aqueja al lenguaje en el que todas las reglas se
expresan. No habría casos claros de aplicación de una regla, puesto que:

nunca sería posible decir a priori si una regla es o no aplicable a un caso


determinado: esto sólo podría decirse una vez que se constatara que su
aplicación suscita el acuerdo general, con lo cual la afirmación hecha
de antemano de que un caso ‘‘está realmente’’ gobernado por la regla
sería el producto de una comprensión defectuosa de la relación entre las
pala-bras y sus significados, es decir, de una concepción filosóficamente
confusa de las nociones de ‘‘significado’’ y ‘‘seguir una regla’’. (Bayón;
1996).

Bayón intenta con sus reflexiones demostrar que la objeción que plan-
tea la tesis de la indeterminación radical puede ser superada, pero que
sin embargo ello obliga a profundizar el análisis y llegar bastante más le-
jos de lo que en general parecen estar dispuestos a hacer los partidarios
de la tesis de la indeterminación parcial. En mi criterio, el profesor espa-
ñol logra su cometido en este punto de un modo altamente satisfactorio,
habida cuenta de lo cual me abstendré de comentarios superfluos.
Pero, como se anticipó, en el final de su trabajo el profesor Bayón deja
planteada una segunda estrategia de crítica, a la que identifica como ‘‘ar-
2
Corresponde aquí hacer notar una diferencia con lo expresado por Bayón: en su opinión, un
caso puede ser difícil: a) cuando en relación con un caso genérico el sistema se revelase inconsistente
o contuviera una laguna; b) cuando en relación con un caso individual, éste fuera una instancia de
un caso genérico difícil o su status deóntico resultara indeterminado por problemas de vaguedad.
Aunque es muy adecuada esta diferenciación entre caso individual y caso genérico –nosotros
prescindimos de indicarla en el texto simplemente por brevedad–, creemos que resulta exagerado
sostener, tal como lo hace Bayón, que en cualquiera de la hipótesis considerada ‘‘la solución de los
casos difíciles no está determinada por el derecho’’. Sólo corresponde afirmar tal cosa en los casos
de lagunas o contradicciones, esto es, cuando el caso genérico no es correlacionado con ninguna
solución o es correlacionado con dos o más soluciones lógicamente incompatibles, mas no cuando
existe incertidumbre acerca de en qué caso genérico –al cual las normas del sistema solucionan
unívocamente– subsumir un caso individual en virtud de un problema de vaguedad.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 151

gumento de la derrotabilidad valorativa’’, que también podría emplearse


para poner en tela de juicio la idea básica de la tesis de la indeterminación
parcial. Según ella, la regla de reconocimiento en los estados constitu-
cionales contemporáneos incorpora a los sistemas jurídicos ‘‘principios
morales básicos’’. Aunque esto no sería incompatible con la tesis po-
sitivista de la separación entre el derecho y la moral,3 la interacción
dentro de tales sistemas de reglas y principios obligaría a replantearse el
sentido en el que el derecho es o no determinado:

(…) un principio puede requerir que un caso, comprendido inequí-


voca-mente en la zona de clara aplicabilidad de una regla, sea
resuelto de un modo diferente al dispuesto por aquella. Los principios
pueden justificar excepciones a las reglas: pero entonces, si no es posible
determinar de an-temano el conjunto preciso de casos gobernados por un
principio –porque éste puede concurrir en muchos de esos casos con otros
principios, y no contamos con una jerarquización u ordenación estricta
de los mismos que defina ex ante su ‘‘peso’’ respectivo–, entonces tampoco
podemos determinar de antemano el conjunto preciso de excepciones obli-
gadas a la regla, lo que es tanto como decir que no podemos determinar
de antemano en qué casos la regla es aplicable. (Bayón; 1996).

Valiéndose de la terminología de Alchourrón y Bulygin, Bayón afirma


que los principios podrían suministrar hipótesis de relevancia que pu-
sieran en cuestión ciertas tesis de relevancia usadas por el legislador al
construir el universo de casos de una regla.

Pero en la medida en que los principios son parte del derecho, y no cri-
te-rios axiológicos externos a él, ello implica que las tesis de relevancia
usa- das por el legislador son jurídicamente derrotables (defeasible) sobre
la base de ciertas consideraciones valorativas (Bayón; 1996).

En consecuencia, también el status deóntico de los casos comprendidos


en el núcleo lingüísticamente claro de las reglas del sistema resultaría de-
rrotable ‘‘sobre la base de consideraciones valorativas internas al propio
sistema jurídico’’.

Parece, por tanto, que cuando no exista consenso respecto a qué resulta
de esas consideraciones valorativas para un caso dado, los enunciados
que se formulen al respecto y que presuntamente expresarían propo-

3
‘‘Mientras quede claro que podría no haberlo hecho, y que, en cualquier caso, es la regla
de reconocimiento la que determina qué es derecho y qué no lo es, el incorporacionismo no tiene
que verse como algo incompatible con la tesis positivista’’ (Bayón; 1996).
152 JORGE RODRÍGUEZ

siciones normativas verdaderas o falsas, en realidad carecerían de


valores de verdad. Cuando, por el contrario, sí exista consenso al res-
pecto, es ese con-senso el que opera como condición de verdad última
de las proposiciones normativas. La posibilidad de formular genuinas
proposiciones normativas llega tan lejos como llegue el consenso acerca
de las consideraciones valorativas internas al derecho que pueden hacer
derrotable una calificación deóntica prima facie determinada por sus
reglas, y no existe más allá de él. (Bayón; 1996).

2. Intentaré en adelante analizar estas ideas, para lo cual resulta pre-


ciso en primer término delimitar el alcance de la tesis en controversia.
No buscaré con ello tergiversar las palabras del profesor español a
fin de idear un adversario a la medida de la crítica, pero tampoco me
atormentaré tratando vanamente de determinar cuál sea la versión más
fidedigna con su pensamiento. Por eso es que prefiero que se tomen es-
tas líneas como reflexiones relativamente libres a partir de los dichos de
Bayón.
Por empezar, me parece que lo importante de este argumento es que,
si se toma como base la tesis positivista de la separación entre el derecho
y la moral, entonces sorprendentemente podría llegarse a la conclusión,
con sólo admitir que un sistema jurídico no sólo está compuesto por re-
glas sino también por principios, que todas las calificaciones normativas
a partir de un sistema tal resultarían derrotables en virtud de consider-
aciones valorativas.
Sin embargo, esto no parece fácilmente conciliable con el he-
cho de que Bayón sostenga que en los estados constitucionales
contemporáneos, la regla de reconocimiento incorpora ‘‘principios
morales básicos’’. Si tales principios son morales, la conclusión
según la cual las calificaciones nor-mativas resultarán derro-
tables en virtud de consideraciones morales se vuelve obvia.
Ahora bien, yo acepto que los sistemas jurídicos contemporáneos
incorporen principios cuyo contenido es coincidente con valoracio-
nes morales muy extendidas, pero no creo que por ello corresponda de-
cir que se trata de principios morales.4 En la medida de su positivización,

4
Moreso, Navarro y Redondo, en réplica a una idea de Nino, afirman con criterio semejante
que: ‘‘(...) el hecho de que las normas jurídicas funcionen de manera similar a las normas morales
en el razonamiento de los sujetos no prueba que no existan diferencias entre ambos tipos de
normas. (...) Si se admite que un enunciado funciona como una norma moral porque la aceptación
del mismo obedece a razones morales, cabe señalar que no por ello el enunciado se convierte en
una norma moral. El carácter del enunciado no debe confundirse con el carácter de las razones
en las que se apoya su aceptación.’’ (Moreso, J., Navarro, P. y Redondo, C., ‘‘Argumentación
jurídica, lógica y decisión judicial’’, en Navarro, P. y Redondo, C., Normas y actitudes normativas,
México, Fontamara, 1994).
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 153

se trata de principios jurídicos. De lo contrario, habría que concluir que,


como existe una convicción moral muy extendida acerca de que el ho-
micidio es moralmente incorrecto, las reglas jurídicas que prescriben
sanciones a los homicidas en la casi totalidad de los sistemas jurídicos
contemporáneos serían en realidad normas morales.
Un segundo problema preliminar tiene que ver con la distinción entre
reglas y principios. Podría hacerse una larga lista con los distintos sen-
tidos que pueden atribuirse a la expresión ‘‘principios’’ en el derecho,5
así como con los distintos criterios propuestos para diferenciarlos de las
reglas.6 Sin profundizar sobre la cuestión, diré solamente que, a partir de
ciertos pasajes, parecería que Bayón se refiere con la expresión ‘‘princi-
pios’’ a lo que Dworkin7 calificaría como ‘‘directrices políticas’’ (policies),
esto es, pautas que proponen un objetivo que debe ser alcanzado, una
mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad. Con
ello parece aproximarse a la postura de Alexy, para quien los principios
jurídicos son mandatos de optimización.8 Sin embargo, considero que la
objeción que postula se vincula más con lo que podríamos calificar si-
guiendo al propio Dworkin y a Atienza y Ruiz Manero, como ‘‘principios
en sentido estricto’’, esto es, normas que ‘‘configuran el caso de un modo
abierto’’, que se encuentran sujetas a excepciones implícitas (cf. Atienza-
Ruiz Manero; 1991).
Para Dworkin, la diferencia entre los principios y las reglas sería de
carácter lógico: ambos apuntarían a decisiones particulares referentes a
obligaciones jurídicas en determinadas circunstancias, pero diferirían en
el carácter de la orientación. En el caso de las reglas, si los hechos que
estipula la regla están dados, entonces o bien la regla es válida, en cuyo
ca-so la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no es válida, y en-
tonces no aporta nada a la decisión. Una regla puede tener excepciones,
pero un enunciado preciso de ella tendría en cuenta la excepción y
cualquier enun-ciado que no lo hiciera sería incompleto. Si la lista de
excepciones fuera muy grande, sería incómodo repetirlas siempre que
se cite la regla. En teoría, sin embargo, no hay para Dworkin razón por la
que no se puedan agregar todas, y cuantas más haya, más preciso será el
enunciado de la regla.

5
Sobre este punto puede consultarse Carrió, G., ‘‘Principios jurídicos y positivismo jurídico’’,
en Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ra. edición, 1986, así como
Atienza, M. y Ruiz Manero, J., ‘‘Sobre principios y reglas’’, en Doxa 10, 1991.
6 En este sentido, ver Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentaleas, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, título original: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Verlag,
1986, traducido por E. Garzón Valdés, pág. 82 y ss.
7
Dworkin, R., Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, título original: Taking
Rights Seriously, 1977, traducido por M. Guastavino, especialmente capítulo II.
8
Alexy, 1986, capítulo III.
154 JORGE RODRÍGUEZ

Los principios, en cambio, no establecen consecuencias jurídicas que


se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas.
Los casos en los que el principio no se aplica no son para Dworkin en
verdad excepciones ‘‘porque no podemos esperar que esos ejemplos en
contrario queden incluidos en un enunciado más extenso del principio’’.
Ni siquiera en teoría están sujetos a enumeración, pues habría que incluir
no sólo aquellos casos ya previstos por instituciones existentes, sino tam-
bién los innumerables casos imaginarios en que sabemos por anticipado
que el principio no sería válido. Su enumeración podría ‘‘agudizar nuestra
per-cepción del peso del principio, pero no proporcionaría un enunciado
más completo ni exacto del mismo’’ (cf. Dworkin; 1977, 76).
Si se identifica a los ‘‘principios’’ con lo que hemos denominado
‘‘directrices políticas’’ más que con los ‘‘principios en sentido estricto’’,
creo que la objeción de Bayón pierde fuerza. De hecho, las autoridades
normativas a veces parecen en cierta medida desentenderse de las accio-
nes a emplear como medio para la obtención de cierto estado de cosas
finales que se reputa valioso, y a veces parecen desentenderse en cierta
medida de los estados de cosas finales a los que se llegue en virtud de las
acciones que se reputan debidas. Y digo en ambos casos ‘‘en cierta me-
dida’’ por cuanto, dentro del propio sistema, hay límites tanto para lo uno
como para lo otro, límites que son fijados por las restantes normas del
sistema. Sin embargo, podría plantearse seriamente que sólo se trata del
modo en el que la nor-ma ha sido formulada más que una diferencia real
entre dos especies distintas de normas. E incluso habría que considerar
seriamente la posi-bilidad de que toda norma que parece enfocarse hacia
la valoración positiva o negativa de cierto estado de cosas sea traducible
en otra enfo-cada hacia la calificación como debida o indebida de cierta
conducta y viceversa. Pero aunque esta identificación no se acepte, la ob-
jeción de Bayón se dirige a predicar derrotabilidad de todas las normas
jurídicas. Y la derrotabilidad tiene que ver con la configuración abierta de
los ca-sos, de modo que lo importante es analizar ese problema.
La tesis de la derrotabilidad de todas las normas jurídicas sostenida
por Bayón es similar a una idea presentada por Alexy; en su criterio,
tanto las reglas como los principios poseen carácter prima facie.9 Los
principios ordenarían que algo debe ser realizado en la mayor medida
posible, te-niendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por
lo tanto, no contendrían mandatos definitivos sino sólo prima facie. Del
hecho de que un principio valga para un caso no se inferiría que lo que
el principio exi-ge para ese caso valga como resultado definitivo. Los
principios presentarían razones que pueden ser desplazadas por otras ra-

9
Cf. Alexy, 1986, págs 98 y ss.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 155

zones opuestas, careciendo de contenido de determinación con respecto


a principios contrapuestos y a las posibilidades fácticas. En cambio, como
las reglas exigirían que se haga exactamente lo que ellas ordenan, con-
tendrían una determinación en el ámbito de las posibilidades jurídicas y
fácticas. Esta deter- minación podría fracasar por imposibilidades jurídi-
cas y fácticas, lo que podría conducir a su invalidez, pero, si tal no fuese el
caso, valdría enton-ces definitivamente lo que la regla establece.
Lo expresado parecería dar fundamento a la idea de que todos los prin-
cipios tienen un mismo carácter: se trataría de pautas de conducta que
establecen obligaciones derrotables, prima facie. Las reglas –todas las
reglas–, en cambio, establecerían obligaciones inderrotables y tendrían
‘‘un mismo carácter definitivo’’. Sin embargo, para Alexy, este modelo
resultaría demasiado simple. Sería posible introducir excepciones a una
regla al decidir un caso. En tal situación, la regla perdería su carácter
definitivo para la decisión del caso. Ahora bien, la introducción de una
cláusula de excepción en una regla podría llevarse a cabo, en opinión de
Alexy, sobre la base de un principio. Por ello, en contra de lo que piensa
Dworkin, las excepciones introducibles en las reglas sobre la base de
principios ni siquiera serían teóricamente enumerables.
3. En mi opinión, esta objeción se relaciona directamente con el
si-guiente problema: Alchourrón y Bulygin, en el modelo de análisis del
derecho que proponen en Normative Systems,10 parecen adoptar un pre-
supuesto muy fuerte: todas las condiciones estipuladas por el legislador
para el surgimiento de una cierta solución normativa se interpretan como
condiciones suficientes. En otras palabras, se asume como un principio
de racionalidad en el dictado de normas condicionales:

(Com) ((p ⇒ Pq) ∨ (p ⇒ O∼q))

lo cual podría interpretarse en el sentido de que una conducta q está per-


mitida bajo toda circunstancia en la que se da p o está prohibida bajo toda
circunstancia en la que se da p. Según esto resultaría irracional, de con-
formidad con una lógica para normas condicionales, que una autoridad
normativa permitiese q sólo bajo ciertas circunstancias en las que se da
p, puesto que entre la permisión de q bajo toda circunstancia en la que
se da p y la prohibición de q bajo toda circunstancia en la que se da p no
mediaría espacio lógico alguno.
Aunque puedan existir razones de peso para aceptar esta suerte de
aná-logo de la completitud para normas condicionales, no parece del todo

10
Alchourrón, C. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, título original: Normative Systems, Viena, Springer-Verlag,
1971, traducido por los autores.
156 JORGE RODRÍGUEZ

insensato que una autoridad normativa no imponga una prohibición de q


bajo toda circunstancia en la que se da p y tampoco permita q bajo toda
circunstancia en la que se da p, sino que sólo califique normativamente q
en caso de que se dé p bajo ciertas circunstancias.
Un argumento que podría esgrimirse para rechazar (Com) podría ser
el siguiente: suponer (Com) implica tomar toda propiedad que no haya
sido considerada expresamente como relevante por el legislador como
nor-mativamente irrelevante. Pero esto supone asimilar dos situaciones
distintas: el caso en que la autoridad normativa ha evaluado una cierta
propiedad y se ha decidido por no atribuirle relevancia normativa y el
caso en que la autoridad normativa no ha tomado en cuenta la propiedad
en cuestión. Dado que existen infinitas propiedades o circunstancias que
se podrían tomar en cuenta, la autoridad normativa no puede haberlas
con-siderado todas al momento de dictar normas. Por ello, debería recha-
zarse la suposición de que toda propiedad no contemplada expresamente
como relevante es irrelevante.
Esta observación no se circunscribe al ámbito de los sistemas jurí-
dicos. Por el contrario, pueden rastrearse consideraciones semejantes
en otros contextos. Veamos dos ejemplos; en la lógica de las preferencias
de von Wright, se asume como un principio el carácter incondicional de
las preferencias, esto es, se interpreta que si p es preferida a q, ello ha de
entenderse en el sentido de que, dado un tercer estado de cosas r, si r se
da, entonces se prefiere p a q, y si r no se da, también se prefiere p a q.11
Sin embargo, von Wright se pregunta si puede decirse realmente que
haya preferencias incondicionales. Uno de los fundamentos que podrían
alegarse para responder de manera negativa a tal pregunta es el siguien-
te: los estados de cosas que en cierta ocasión pueden actualizarse son
in-finitos, o al menos tantos que nadie podría analizarlos a todos. Siendo
ello así, no podría asegurarse que una cierta preferencia es incondicional,
es decir, que no se modificará cualquiera sea la configuración del mundo.
En otros términos: sostener una preferencia de p sobre q con carácter
in-condicional supone que, considerados todos los restantes estados de
co- sas posibles, siempre se preferirá p a q, pues la presencia o ausencia
de cualquier otro estado de cosas r no es condición de tal preferencia.
Pero para ello es menester tomar en consideración a todos los restantes
estados de cosas posibles. Ahora bien, si el número de tales estados de
cosas es muy elevado –o infinito–, nadie podrá analizar cada uno de ellos
para luego sostener que su preferencia de p sobre q no está condicionada
por ninguno. En consecuencia, más allá del interés teórico que pueda

11
Von Wright, G., La lógica de la preferencia, Buenos Aires, Eudeba, 1967, título original:
The Logic of Preference, Edinburgh, Edinburgh University Press, 1963, traducido por R. Vernengo,
págs. 36-37.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 157

suponer la ca-tegoría conceptual de las preferencias incondicionales,


ninguna preferencia real sería incondicional.12
Por otra parte, Amartya Sen distingue en el ámbito del discurso moral
entre juicios morales básicos y no básicos.13 Un juicio moral es básico
para una persona si se aplica bajo toda circunstancia concebible, esto
es, todas las circunstancias consideradas. Por oposición, un juicio moral
sería no básico en la medida en que resulte revisable bajo ciertas circuns-
tancias. Vale aclarar que un juicio moral podría ser condicional y aún así
básico, da-do que lo que convierte a un juicio moral en no básico no es el
hecho de que esté sujeto a excepciones –las cuales podrían formar parte
de la formulación de un juicio básico–, sino el que tales excepciones no
puedan enu- merarse taxativamente.
Toda vez que se supedite a determinadas circunstancias el
sostenimiento de juicios morales, afirma Sen, se puede discutir racional-
mente con otra persona para tratar de convencerla, mostrándole que los
presupuestos fácticos o analíticos sobre los que apoya sus juicios morales
son falsos. En cambio, en su opinión, cuando un juicio es básico para una
persona, no puede discutírselo racionalmente. Si dos personas difieren
en un juicio moral, que ambas interpretan en el mismo sentido, podrán
disentir sobre las razones para sostenerlo o no. Si el juicio moral es no bá-
sico, de con-formidad con esta interpretación, esas razones podrían estar
dadas por la duda sobre suposiciones fácticas o analíticas subyacentes ya
que aún aceptando la ley de Hume, no puede negarse que una conclusión
prescripti-va puede ser derivada de un conjunto de premisas entre las
cuales algunas sean fácticas. Si un juicio moral es básico, por el contrario,
no existiría procedimiento fáctico o analítico alguno para discutirlo.
Sin embargo, como nadie ha tenido ocasión de considerar todas las
circunstancias fácticas concebibles y decidir si en algún caso cambiaría
su criterio, no habría modo de saber a ciencia cierta si un juicio es real-
mente básico para una persona. Por consiguiente, concluye Sen, ningún
juicio de valor resultaría demostrablemente básico, por lo cual estarían
equivocados quienes sostienen la imposibilidad de argumentar racional-
mente sobre juicios de valor más allá de un punto: dado que no habría
modo de probar que en una discusión moral se ha llegado a una instancia

12
Von Wright estima como salida viable la de estipular que la incondicionalidad de las pre-
ferencias puede asumirse como relativa a un determinado conjunto de descripciones de estados de
cosas genéricos, esto es, lo que en lógica se denomina universo de discurso (cf. von Wright; 1963b,
39). Dentro de los límites de un cierto universo de discurso, de un cierto conjunto de alternativas
disponibles, sostener una preferencia como incondicional no tendría nada de problemático.
13
Sen, A., Elección colectiva y bienestar social, Madrid, Alianza, 1976, titulo original:
Co-lective Choice and Social Welfare, San Francisco, Holden-Day, 1970, traducido por F. Elías
Castillo, pág. 81.
158 JORGE RODRÍGUEZ

en la que no se obtendrán respuestas nuevas, sino sólo la repetición del


precepto ‘‘valora esto porque es valioso’’, sería imposible eliminar la posi-
bilidad de una discusión científica fructífera sobre juicios de valor.14
4. Adentrándome ya en la evaluación de la tesis bajo análisis, me
pa-rece importante comenzar por encontrar una respuesta a la siguiente
pregunta: ¿qué es lo que se quiere significar cuando se dice que una re-
gla introduce una excepción en lo dispuesto por otra regla? Veamos un
ejemplo a partir de las dos siguientes formulaciones normativas:15

FN1: ‘‘Es obligatorio sancionar a quienes cometen homicidio’’.


FN2: ‘‘No se debe sancionar a los menores de edad’’.

En principio, parecería que podría representarse el significado de es-


tos enunciados como dos condicionales de la siguiente forma:

N1: p ⇒ Oq
N2: r ⇒ P∼q16

Esto es, si alguien comete homicidio (p), entonces es obligatorio


san-cionarlo (Oq), y si alguien es menor de edad (r), entonces no es obli-
gatorio sancionarlo (P∼q).17 Ahora bien, si esta fuese la representación
adecuada de los enunciados mencionados, de ellos se derivaría una
contradicción para el caso de que se den conjuntamente p y r: sería tanto
obligatorio sancionar a un menor de edad homicida como permitido no
hacerlo, ya que:

14
Aunque no concuerdo en absoluto con esta conclusión de Sen, no me detendré aquí en
ella.
15
El análisis del ejemplo es tomado de Alchourrón, C., ‘‘Condizionalitá e rappresentazione
delle norme giuridiche’’, en Martino, A. y Socci Natale, F. (Eds.), Analisi Automatica dei Testi
Giuridici, Milan, Giuffré Editore, 1988.
16
Una norma puede ser general en relación a las persons a las que se dirige (todos los
argentinos, todos los que han cometido homicidio, etc.); puede también ser general en relación
al tiempo (puede referirse a todo tiempo futuro a partir de cierto momento). Pero la dimensión
que interesa aquí es la generalidad respecto de las circunstancias. Para representar la idea de una
norma general en cuanto a las circunstancias, Alchourrón hizo uso del condicional estricto ‘‘ ⇒ ’’,
el cual puede interpretarse como la cuantificación universal (en relación a las circunstancias) de
un condicional material (cf. Alchourrón; C., ‘‘Philosophical Foundations of Deontic Logic and
the Logic of Defeasible Conditionals’’, en Meyer, J. y Wieringa, R., Deontic Logic in Computer
Science: Normative System Specification, Wiley & Sons, 1993). Una expresión como ‘‘p ⇒ Oq’’
debería pues interpretarse como ‘‘bajo toda circunstancia en la que se de p, es obligatorio realizar
la conducta q’’.
17
Quizás sería mejor interpretar que es obligatorio no sancionarlo (O~q). De cualquier modo
esto es irrelevante.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 159

(p ∧ r) ⇒ Oq A partir de N1, por refuerzo del antecedente:


((p ⇒ q) → ((p ∧ r) ⇒ q)).

(p ∧ r) ⇒ P~q A partir de N2, por refuerzo del antecedente.

(p ∧ r) ⇒ (Oq ∧ P~q) En virtud de que:


(((p ⇒ r) ∧ (q ⇒ s)) → ((p ∧ q) ⇒ ( r ∧ s))).

Claro que ningún jurista aceptaría que este sistema genera con-
tradic-ciones, sino que consideraría que FN1 expresa una directiva
general de castigar a los homicidas, consagrándose en FN2 una excep-
ción: los me-nores de edad, no obstante, no deben ser castigados. En el
caso de que un menor cometa homicidio, se interpretaría que prevalece la
solución contenida en FN2, sin que ello importe conflicto alguno con FN1.
En otras palabras, se asume que en el sistema existe un criterio jerárqui-
co que acuerda preferencia a la solución normativa consagrada por N2
sobre aquella que surge de N1 para el caso de conflicto entre ambas. Por
ello, nuestra representación de las reglas del sistema podría reformularse
del siguiente modo:

N1: (p ∧ ~r) ⇒ Oq
N2: r ⇒ P~q

Es decir, los homicidas que no sean menores de edad deben ser cas-
tigados, o lo que es lo mismo, es obligatorio sancionar a cualquiera que
cometa homicidio (principio general), salvo que sea menor de edad (ex-
cepción). N1 conjuntamente con N2 constituyen un sistema coherente,
que no genera conflictos, y parece dar cuenta adecuadamente de las
intuiciones de los juristas.
En conclusión, digamos por ahora que, para que pueda hablarse de
que una regla hace excepción a otra, se requiere: a) que las soluciones
nor-mativas de ambas resulten lógicamente incompatibles para cierto
caso genérico; b) que se estipule una preferencia de la solución norma-
tiva de una de ellas sobre la otra para evitar la contradicción.
5. Como dijimos, puede interpretarse que los principios, a dife-
rencia de las reglas, ‘‘configuran el caso de manera abierta’’, esto es, se
encuentran sujetos a excepciones implícitas. Sin profundizar por ahora
en lo que esto último pueda querer significar en el marco de un sistema
jurídico, representaremos a los principios utilizando, en reemplazo del
condicional generalizado, condicionales derrotables que simbolizaremos
como es usual ‘‘>’’. El antecedente en un condicional derrotable ‘‘p > q’’
consiste en un enunciado complejo de la forma:
160 JORGE RODRÍGUEZ

(p ∧ ~(r ∨ s ∨ …)) ⇒ q

Es decir, si p es verdadero, y no se dan r, s, u otras excepciones no


taxativamente enumerables, entonces será verdadero q, de manera que
la verdad del antecedente del condicional derrotable no es una condición
suficiente de la verdad del consecuente, sino solamente una condición
contribuyente. El condicional derrotable ‘‘ > q’’ significa, pues, que el an-
tecedente p, conjuntamente con el conjunto de ciertos presupuestos a él
asociados, es una condición suficiente del consecuente. Por ello, podría
definirse al condicional derrotable siguiendo a Aqvist18 del siguiente
modo:
(Def. >) (p > q) =def (f p ⇒ q)
en donde f es un operador de revisión, esto es, suponiendo que A1
…, An sean los presupuestos asociados con p, f p representará la aserción
con-junta de p con todos los A1 para todo 1 ≤ i ≤ n (cf. Alchourrón; 1993).

Los condicionales derrotables no cumplen la ley de refuerzo del ante-


cedente:
(p > q) → ((p ∧ r) > q)
Por otra parte, la necesidad de evitar inferencias de ese tipo obliga
además a rechazar a su respecto la ley del modus ponens:
((p > q) ∧ p) → q
Esta fórmula es equivalente a:
(p > q) → (p → q)
De manera que si el condicional derrotable verificara la ley del modus
ponens, implicaría al condicional material. Y dado que a su vez:
(p → q) → ((p ∧ r) → q)
Llegaríamos por transitividad a que:
(p > q) → ((p ∧ r) → q)
esto es, al refuerzo del antecedente. En consecuencia, los condicionales
derrotables son conectivas debilitadas respecto del condicional material,
que no satisfacen ni la ley de refuerzo del antecedente ni el modus po-
nens. Con ello, la pérdida de poder inferencial al emplear esta conectiva

18
Aqvist, L., ‘‘Modal Logic with Subjuntive Conditionals and Dispositional Predicates’’, en
Journal of Philosophical Logic 2, 1973.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 161

es de tal magnitud que en realidad no parece posible en base a este tipo


de enunciados efectuar inferencias respecto de ningún caso particular
(cf. Alchourrón; 1993).

6. Consideremos ahora el caso de la introducción de una excepción


en una regla en virtud de un principio. A la luz de lo dicho en el apartado
4, para que ello ocurra, será necesario que ambas normas consagren so-
luciones normativas lógicamente incompatibles. Por ejemplo:;

N1: p ⇒ Oq
N2: r > P~q

Y a fin de que N2 –un principio– justifique una excepción en N1 –una


regla–, debería además darse preferencia a la solución normativa con-
sagrada en N2 sobre la que se deriva de N1 para el caso de conflicto
entre ambas. Pero aquí nos encontramos con una diferencia sustancial
con el caso analizado en 4: cuando se trata de dos reglas que correlacionan
condiciones lógicamente independientes con soluciones normativas in-
compatibles (como era el caso de ‘‘p ⇒ Oq’’ y ‘‘r ⇒ P~q’’), se presentará
una contradicción toda vez que se produzca la ocurrencia conjunta de sus
antecedentes. Por el contrario en la situación ahora examinada, si se pre-
sentara un caso en el cual se verificaran tanto p como r, de N1 resultaría
derivable ‘‘(p ∧ r) ⇒ Oq’’ por refuerzo del antecedente, pero de N2, y dado
que los condicionales derrotables no admiten el refuerzo del anteceden-
te –ya que podría ser que en el caso considerado se haya verificado algu-na
de las excepciones implícitas a que está sujeto el principio–, no es derivable
‘‘(p ∧ r) ⇒ P~q’’. De manera que aunque una regla y un principio consa-
gren soluciones normativas lógicamente incompatibles, pueden pese
a ello coexistir en un sistema normativo sin entrar en conflicto.
Por cierto que sostener que una regla y un principio no nece-
sariamente entran en conflicto, ya que pueden tener ámbitos de
aplicación diferenciados, no significa que no puedan de hecho existir
en un sistema normativo ciertos principios que posean un ámbito de
aplicación al menos parcialmente coextensivo con ciertas reglas que es-
tablezcan soluciones normati- vas lógicamente incompatibles.19 Aunque,
insisto, esto no necesariamen-te ocurre en todos los casos, de plantearse
una situación semejante podría ser que se diera preferencia a la solución
normativa consagrada en el prin-cipio. Entonces –sólo entonces– podría
sostenerse que el principio introduce una excepción en la regla. Pero
la introducción de esta excepción a efectos de salvar el conflicto puede
llevarse a cabo de dos modos diferentes:
19
Siendo ello así, y si se ignora cuál es el ámbito de aplicación de los principios, ¿por qué presumir
que un principio dado es parcialmente coextensivo con una regla lógicamente incompatible?
162 JORGE RODRÍGUEZ

Alternativa 1: Alternativa 2:

N1’: (p ∧ ~r) ⇒ Oq N1’’: (p ∧ ~f r) ⇒ Oq


N2: r > P~q N2: r > P~q

De acuerdo con la primera alternativa, N1 resultaría reemplazada por


N1’, la cual dispone que toda vez que se de p y no se de r, resultará obliga-
torio realizar el acto q. Del sistema así reformulado no sería derivable
ya ninguna contradicción, en razón de haberse limitado el ámbito de
aplica-ción de la regla a los casos en que se verifique p pero no r. De
conformidad con la segunda alternativa, también se elimina toda posible
contradicción, pero la excepción que se introduce en N1 es menos restric-
tiva; N1’’ sólo excluye la aplicación de la regla originaria en los casos en
que se ve-rifique r conjuntamente con los presupuestos implícitos a ella
asociados. En esta segunda alternativa, hemos introducido una excepción
a la regla inicial respecto de la cual no sabemos exactamente qué casos
comprende, dado que se ignoran cuáles son los presupuestos asociados
a r que vuelven derrotable al condicional de N2. Por tal motivo, N1’’ se ha
vuelto tan derrotable como N2, ya que, por encontrarse la excepción en
ella introducida sujeta también a excepciones implícitas, su campo de
aplicación ha devenido indeterminado. Claro que esto no ocurre en la
alternativa 1, en la cual la excepción introducida tiene carácter cerrado,
por lo que N1’ resulta tan inderrotable como la regla inicial.
Por consiguiente, parecería que no corresponde concluir que todas las
normas jurídicas son derrotables en base al argumento de que, si se ad-
mite la coexistencia en un sistema jurídico de reglas y principios, y dado
que los principios pueden justificar excepciones a las reglas, estas últimas
también resultarían sujetas a excepciones implícitas. En primer lugar
porque reglas y principios que estipulen soluciones normativas incompati-
bles pueden coexistir sin generar conflicto alguno, y en segundo lugar,
porque en el hipotético caso de que se presentara un conflicto, éste po-
dría salvarse dando preferencia al principio pero sin que ello importe
transformar en derrotable a la regla.
Sin embargo, lo consignado podría controvertirse del siguiente modo:
en cuanto a lo primero, en la medida en que un conflicto entre una regla y
un principio sea posible, ello bastaría para provocar incertidumbre acerca
del campo de aplicación de las reglas que integran un sistema jurídico, si
se admite además la pertenencia a tal sistema de ciertos principios. En
cuanto a lo segundo, si bien es cierto que a través de cualquiera de las
dos alternativas consideradas se evita el surgimiento de contradicciones,
la segunda parece más apropiada para la solución del problema que la
primera. Tal como lo han señalado Alchourrón y Bulygin en reiteradas
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 163

oportunidades,20 una condición de adecuación que parece racional exi-


gir de un acto de derogación es que se elimine del sistema normativo
en cuestión el conjunto más reducido de normas que sea suficiente para
garantizar que el contenido normativo que pretende derogarse ya no sea
derivable en el nuevo sistema. Análogamente, una condición de adecua-
ción que parece sensato exigir a la hora de introducir una excepción en
una norma a fin de evitar una contradicción es que se efectúe la mínima
limitación a su campo de aplicación que sea suficiente para garantizar la
eliminación de la contradicción. Esta condición es satisfecha por la alter-
nativa 2, pero no por la alternativa 1.21 Y justamente según la alternativa
2, la regla se vuelve derrotable por la introducción de una excepción a
partir de un principio.
En mi opinión no es nada claro cuál de estas dos alternativas ha de ser
considerada preferible: introducir una excepción más amplia que lo que
la eliminación de la contradicción exige o limitar al mínimo la excepción
pero al precio de volver incierto el campo de aplicación de la regla. Sin
embargo, me parece que puede responderse a la objeción planteada por
Bayón en base a razones independientes de las ideas esbozadas hasta
aquí, de conformidad con las cuales ella se revela como trivial o parece
presuponer lo que pretende demostrar.
7. El punto clave creo que pasa por dilucidar de dónde proviene el ca-
rácter implícito de las excepciones a las que están sujetos los principios.
Según el análisis hecho en el apartado 4, para que pueda decirse con
sentido que una norma está sujeta a una excepción, es menester que otra
norma que estipule una solución normativa lógicamente incompatible
con la primera resulte preferida a ella para el caso de conflicto. Si se acepta
esta idea, estimo que sólo hay cinco formas a través de las cuales se puede
dar sentido a la idea de las ‘‘excepciones implícitas’’ que limitan el cam-
po de aplicación de los principios jurídicos.
a) La primera posibilidad es interpretar que una excepción posee ca-
rácter implícito porque la norma que consagra una solución normativa
en conflicto con el principio, o el criterio jerárquico en virtud del cual se
privilegia a la solución normativa de aquella, se encuentran implícitos
en el sistema jurídico de referencia, entendiendo esto en el sentido de que
la norma en cuestión o el criterio de preferencia normativa no resultan
identificables a partir de su asociación con ciertos hechos sociales, como
por ejemplo, actos consistentes en la formulación de ciertos enunciados

20
Véase, por ejemplo, Alchourrón, C. y Bulygin, E., ‘‘Sobre el concepto de orden jurídico’’,
en Crítica, Vol. VIII, No. 23, 1976.
21
Adviértase que de acuerdo con esta alternativa, los casos en que se verifique p así como
r, pero sin los presupuestos a ella asociados, no quedan ahora cubiertos por ninguna de las dos
normas, de modo que, si bien se ha suprimido la contradicción, ahora existe una laguna.
164 JORGE RODRÍGUEZ

por parte de cierta clase de personas de conformidad con determinadas


exigencias formales.
Esta interpretación resulta abiertamente contradictoria con la tesis
bá-sica del positivismo, cuya aceptación fuera supuesta como hipótesis
en el planteamiento del argumento crítico de Bayón. En consecuencia,
de acuerdo con esta lectura y tal como lo adelantamos, la tesis de la de-
rro-tabilidad de las normas jurídicas se vuelve trivial, ya que estaríamos
diciendo simplemente que, si se rechaza el positivismo y se acepta que
todo sistema jurídico no sólo está conformado por normas identificables
por su origen a partir de una regla de reconocimiento, sino también
por otras ‘‘normas implícitas’’, cuya pertenencia al sistema no puede
asociarse con hechos sociales de ninguna especie, entonces el status
deóntico de todos los casos resultará en última instancia dependiente de
consideraciones morales.
b) Una segunda versión sería ésta: los principios jurídicos se encuen-
tran sujetos a excepciones implícitas en razón de que, aún cuando sus
excepciones no resultan estipuladas por el propio sistema jurídico, ha-
bría casos en los que los principios no resultarían aplicables por existir
razones morales que imponen al caso una solución distinta. Esta inter-
pretación resulta expresamente descartada por Bayón, al afirmar:

Por supuesto, un caso jurídicamente fácil puede ser moralmente difícil: se


puede entender que hay razones morales para aplicar al caso una solución
distinta de la que el derecho establece. Pero eso es una cosa, y otra muy dis-
tinta decir que el derecho no la establece, o no la establece de forma clara.
Por lo tanto, habría que mantener bien diferenciadas estas dos cuestiones:
por un lado, en qué consiste aplicar la regla: por otro, si moralmente se debe
o no aplicar la regla en determinadas circunstancias. (Bayón; 1996).

c) La tercera alternativa consistiría en sostener que la norma que


in-troduce la excepción en el principio, o el criterio de preferencia que
posterga la solución normativa en él consagrada, no integran el siste-
ma jurídico al cual pertenece el principio en un cierto tiempo t, pero en
cambio sí forman parte del sistema en un tiempo t+1. En otras palabras,
aunque la excepción no existe en el sistema jurídico (estadísticamente
considerado), puede ser que se incorpore en algún sistema futuro de
la sucesión de sistemas que conforman un orden jurídico, 22 de ahí su
carácter implícito.
Como en el caso a), aquí la tesis de la derrotabilidad de las normas jurí-
dicas consignaría algo obvio: todas las normas jurídicas –no cabría en este
sentido establecer diferencia alguna entre reglas y principios– resultarían
22
La distinción entre sistema y orden jurídico puede encontrarse en Alchourrón-Bulygin;
1976.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 165

derrotables en virtud de que nada impide que respecto de cualquie-


ra de ellas, una futura modificación del sistema incorpore una excepción
antes no contemplada. Por otra parte, en esa intelección, la tesis no ten-
dría ninguna relación con el problema de la determinación de la verdad
de las proposiciones normativas, que es el tema general que le preocupa
al profesor Bayón: la afirmación de que p es obligatorio, prohibido o per-
mitido según el derecho vigente en un determinado lugar y en un tiempo
t no variará en sus condiciones de verdad por el hecho de que en un tiem-
po t+1 el derecho vigente pueda disponer otra cosa.
d) La cuarta posibilidad merece una atención más cuidadosa. A
diferen- cia del caso anterior, en el cual el carácter implícito de las excep-
ciones resultaba de la ambigüedad entre sistema y orden jurídico, aquí
resulta de una ambigüedad distinta: la que media entre una formulación
norma-tiva y la norma por ella expresada.
Consideremos de nuevo el ejemplo analizado en 4. Allí se partió de la
base de una cierta formulación normativa FN1, la cual fue interpretada
como expresiva de una regla no sujeta a excepciones: todo el que comete
homicidio debe ser sancionado. Sin embargo, al tomar en cuenta una se-
gunda formulación normativa FN2, fue necesario revisar la interpretación
atribuida a FN1, haciendo lugar a la excepción para el caso del menor
homicida. ¿Hubo aquí una modificación del sistema? Creo que lo más
adecuado sería considerar que en este caso no es que el sistema haya
sido modificado: más bien parece que en él siempre existió la excepción
en cuestión, de ahí que un jurista no aceptaría que las reglas expresadas
por ambas formulaciones normativas den lugar a ninguna contradic-
ción. Lo que ocurre es que, aún cuando el sistema se ha mantenido
sin variantes relevantes en lo que a nuestro ejemplo concierne, lo que
sí ha sufrido una modificación son mis creencias acerca de qué reglas
integran el sistema. A primera vista consideré que la interpretación más
adecuada de FN1 era ‘‘p ⇒ Oq’’, pero a partir de la interpretación de otra
formulación norma-tiva del sistema y de los criterios de preferencia entre
ambas, mis creen- cias cambiaron. Ahora creo que FN1 expresa la norma
‘‘(p ∧ ~r) ⇒ Oq’’.
En este sentido, decir que una norma se encuentra sujeta a excepcio-
nes implícitas significaría en realidad que la interpretación que corres-
ponde atribuir a una cierta formulación podría resultar revisada en
virtud de lo que dispongan las restantes normas del sistema. No se trata
de un pro-blema que se vincule directamente con las normas sino más
bien con las creencias acerca de las normas que conforman un cierto
sistema. Desde esta perspectiva tampoco cobraría sentido postular
una diferenciación tajante entre dos tipos de normas –las reglas y los
principios–, dado que esta incertidumbre podría extenderse en mayor o
menor medida a cualquier formulación normativa de un sistema jurídico.
166 JORGE RODRÍGUEZ

La interpretación preliminar de cualquier formulación normativa podría


considerarse derrotable en virtud de consideraciones ulteriores fundadas
en la interpre- tación que quepa atribuir a las restantes formulaciones del
sistema. Pero esto no es más que señalar que la interpretación es un
proceso que se desenvuelve en el tiempo, en cuyo transcurso podemos
adquirir mayor información que obligue a revisar lo hecho hasta enton-
ces, y que no es posible determinar el significado de una formulación
normativa tomada en forma aislada, sino que debe atenderse al contexto
en el cual ella ha sido formulada.
Por lo demás parecería que esta cuestión está directamente relaciona-
da con el primer problema que evalúa Bayón en su trabajo, y no daría lu-
gar a un argumento independiente. Porque si se acepta la idea positivista
de que el derecho en cada momento es el resultado de un conjunto de
actos de creación normativa, como ese conjunto es finito, el número
de normas que lo integren también lo será, de modo que en la recons-
trucción racio-nal de cada norma del sistema, como resultado final del
proceso de interpretación, se podrá, al menos desde un punto de vista
teórico, especificar todas y cada una de las condiciones suficientes para
el surgimiento de las soluciones normativas establecidas. Que en la prác-
tica ello sea muy engorroso, o que ni siquiera resulte necesario llevarlo
siempre a cabo, no significa que las ‘‘excepciones implícitas’’ provengan
de fantasmagóricas ‘‘normas implícitas’’ o ‘‘consideraciones valorativas
sub-yacentes’’.
e) La última alternativa, que no exploraremos aquí en profundidad sino
sólo dejaremos sugerida, no posee en verdad carácter independiente, pe-
ro permitiría estudiar de modo más adecuado aquello a lo que se suele
hacer referencia con la expresión ‘‘principios jurídicos’’.
En el análisis de los sistemas contemporáneos no puede soslayarse
el hecho de que en ellos existen autoridades normativas de diferentes
jerarquías. En general se interpreta que, si una autoridad AN1 califica
normativamente una cierta conducta, ello importa una limitación en la
competencia de cualquier autoridad inferior AN2 para regular esa con-
ducta de modo lógicamente incompatible.23 Sea ahora una autoridad
AN1 que decide calificar normativamente una conducta, pero al hacerlo
aclara de manera explícita que ello no debe ser entendido como una li-
mitación en la competencia de una autoridad normativa inferior AN2 para
consagrar ciertas excepciones en casos específicos, siempre y cuando
con la intro-ducción de las excepciones la autoridad inferior no desvirtúe
completa- mente la finalidad perseguida con el dictado de la norma más

23
Cf. Alchourrón, C. y Bulygin, E., ‘‘Permission and Permissive Norms’’, en Krawietz, W. et
al. (eds.), Theorie der Normen, Berlin, Duncker & Humbolt, 1984.
LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 167

general. Podríamos decir que la norma dictada por AN1 se encuentra


sujeta a ex-cepciones implícitas, en el doble sentido siguiente: por una
parte, la for- mulación normativa dada a conocer por AN1 deberá inter-
pretarse amó-nicamente con las formulaciones normativas a través de las
cuales AN2 haya ya introducido excepciones: además, dado que AN1 le ha
reconocido expresamente competencia para ello, puede que en el futuro
AN2 intro-duzca nuevas excepciones.
Me parece que muchas peculiaridades que revisten los denominados
‘‘principios jurídicos’’ pueden analizarse a partir de esta idea básica, aun-
que ella no brinde una explicación diversa a la ya consignada en c) y d)
sobre el carácter implícito que revistirían las excepciones que circunscri-
ben el ámbito de aplicación de los principios.
A modo de conclusión diré simplemente que por lo expuesto, no veo
cómo sería posible derivar la derrotabilidad de todas las normas de un
sistema jurídico a partir de la aceptación de que en él interactúan reglas
y principios, salvo en alguno de los sentidos triviales que he analizado
o presuponiendo el rechazo de la tesis positivista. Asumir que las con-
diciones establecidas por el legislador para el surgimiento de cierta
conse- cuencia normativa son condiciones suficientes y no meramente
contribuyentes parece pues una consecuencia perfectamente sensata
para un positivista.
NOTAS
¿FUNDAMENTACIÓN O PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS HUMANOS?
LAS TESIS DE BOBBIO Y DE BEUCHOT

Ángel Hernández*

E l problema filosófico de los derechos humanos no puede ser diso-


ciado del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos,
psi-cológicos, inherentes a su propia realización: el problema de los fines
del de los medios. Esto significa que el filósofo no está solo. ‘‘El filósofo
que se obstina en permanecer solo termina por condenar la filosofía a la
este-rilidad’’. (Norberto Bobbio).
En un ensayo publicado a mediados de la década de los sesenta, Nor-
berto Bobbio afirmó que ‘‘el problema de fondo relativo a los derechos
humanos no es hoy tanto el de justificarlos, como el de protegerlos’’ (1991:
61). Esta polémica frase forma parte de un trabajo en el que se cuestiona
la doble ilusión que encierra la búsqueda de un fundamento absoluto de
los derechos humanos. De acuerdo con Bobbio, durante mucho tiempo
los iusnaturalistas han tratado de encontrar argumentos ‘‘irresistibles’’
para mostrar que los derechos humanos se derivan directamente de la
naturaleza del hombre. Para quienes adoptan esta perspectiva, el carácter
irre-sistible de esos argumentos supuestamente sería una especie de ga-
rantía para obtener un reconocimiento más amplio de esos derechos.
Frente a esta concepción, Bobbio presenta una serie de argumentos para
mostrar, primero, que la tarea de encontrar un fundamento absoluto es
una tarea condenada al fracaso; y segundo, que la justificación última de
los derechos humanos no es una condición necesaria ni suficiente para
su plena realización.
En un libro publicado recientemente en México, Mauricio Beuchot
se propuso realizar una búsqueda del núcleo ontológico de los derechos
humanos. Frente al descrédito de las concepciones metafísicas y ante la
desconfianza que existe cuando se habla de las ‘‘naturalezas o esencias’’,
Beuchot anuncia en esa obra el retorno del iusnaturalismo, es decir, el
retorno de una concepción que sostiene que el derecho natural es indepen-
diente del positivo, anterior a él y su fundamento. Después de recorrer las
sinuosas veredas del iusnaturalismo tomista de la escuela de Salamanca
(Vitoria, Soto y Las Casas), Beuchot concluye: ‘‘...nos parece que sólo con
la fundamentación filosófica de los derechos humanos que hemos hecho

* Universidad Autónoma de Aguascalientes, México.


ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
172 ÁNGEL HERNÁNDEZ

podemos aportar nuestro grano de arena para ayudar a todos aquellos que
se empeñan por conseguir ese bien (justicia y paz) que todos deseamos’’
(1995: 172). Aparentemente, una vez conocidos los argumentos irresistibles
que muestran cuál es el fundamento último de los derechos humanos,
nadie podría negarse a reconocerlos y a respetarlos.
¿Por qué ahora, después de poco más de treinta años, el tema del
fun-damento de los derechos humanos se vuelve a plantear con fuerza
re-novada? En las páginas que siguen intentaré ensayar una respuesta a
esta pregunta a partir del análisis tanto de los argumentos que tienden
a restar importancia al problema de la fundamentación absoluta de los
derechos humanos, como de aquellos que niegan el carácter ilusorio de
tal fun-damentación.

Los argumentos de Bobbio

Bobbio considera que la fundamentación de los derechos humanos


no es un problema inexistente, sino un problema que ha sido resuelto
sa-tisfactoriamente sobre todo a partir de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Desde su punto de vista, el documento aprobado por
48 países miembros de la Asamblea General de las Naciones Unidas el
10 de diciembre de 1948 ‘‘representa la manifestación de la única prueba
por la que un sistema de valores puede ser considerado humanamente
fundado y, por tanto, reconocido: esta prueba es el consenso general acerca
de su validez’’ (1991: 64). En este sentido, la búsqueda del fundamento
ab-soluto de los derechos humanos es sustituida por una fundamentación
histórica en la que se destaca el proceso a partir del cual un sistema de
principios o valores es aceptado universalmente. En su argumentación
es importante distinguir dos planos distintos: los argumentos para con-
trarrestar la doble ilusión de encontrar un fundamento absoluto de los
de-rechos humanos y los argumentos contra el derecho natural.

Argumentos contra la doble ilusión del fundamento absoluto. Para


mos-trar que toda búsqueda del fundamento absoluto está infundada,
Bobbio hace referencia a cuatro dificultades: 1) ‘‘derechos humanos’’
es una expresión muy vaga. Las definiciones que se han dado o son tau-
tológicas (‘‘derechos humanos son aquellos que pertenecen al hombre
en cuanto hombre’’), o dejan al margen su contenido y destacan algún
rasgo desea-ble de esos derechos (‘‘derechos humanos son aquellos que
pertenecen o deberían pertenecer a todos los hombres’’), o bien cuando
hacen referencia al contenido introducen términos de valor sujetos siem-
pre a inter-pretaciones diversas (‘‘derechos humanos son aquellos cuyo
reconocimiento es condición necesaria para el perfeccionamiento de la
persona’’). Por tanto, si no existe una noción precisa de los derechos hu-
¿FUNDAMENTACIÓN O PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS?… 173

manos, es difícil encontrar una fundamentación absoluta; 2) los derechos


humanos constituyen una clase variable que se ha modificado y continúa
mo-dificándose. Derechos que anteriormente se consideraban absolutos,
actualmente han sido sensiblemente limitados; otros que no se mencio-
naban siquiera, ahora están incorporados en todas las declaraciones. Por
tanto, no se puede dar un fundamento absoluto de derechos que son
his-tóricamente relativos; 3) la clase de los derechos humanos también
es heterogénea. Entre los derechos incluidos en una misma declaración
existen pretensiones distintas e incluso incompatibles entre sí (vgr. el
derecho de expresión del artista y el derecho del público a no ser ofendi-
do). Por tanto, las razones que sirven para sostener a unas no sirven para
otras; 4) existen derechos que son antinómicos, es decir, que la realiza-
ción integral de unos impide la de los otros. Es el caso, por ejemplo, de
los derechos individuales y los derechos sociales, que no pueden tener el
mismo fundamento absoluto.
En seguida, Bobbio expone tres argumentos para dejar en claro que
la fundamentación absoluta de los derechos humanos no es una garantía
para su plena realización: 1) los derechos humanos no se han respetado
más en la época en que los pensadores estaban de acuerdo en la creencia
de haber encontrado en la naturaleza humana argumentos irresistibles
para defenderlos; 2) a pesar de la crisis de los fundamentos, en los últimos
decenios la mayor parte de los gobiernos del mundo han proclamado de
común acuerdo una Declaración Universal de los Derechos Humanos, lo
cual significa que han encontrado buenas razones para hacerlo. Por ello,
ahora no se trata de buscar ‘‘la razón de las razones’’, sino las mejores
soluciones para protegerlos; 3) la plena realización de los derechos hu-
manos no depende sólo de las buenas razones aducidas para demostrar
su bondad absoluta ni tampoco de la buena voluntad de los gobernantes,
sino más bien de la transformación de ciertas condiciones históricas y
sociales (1991: 53-62).
Argumentos contra el derecho natural. Bobbio problematiza las nociones
de ‘‘derecho’’ y ‘‘naturaleza’’ a partir de seis argumentos: 1) El derecho es
un conjunto de reglas de la conducta humana que tienen la capacidad de
hacerse valer por la fuerza. El derecho natural no cuenta con esa fuerza
coercitiva; por tanto, el derecho natural no puede llamarse ‘‘derecho’’; 2)
El fin del derecho es la conservación de la sociedad humana. El derecho
natural no ayuda a alcanzar ese fin en la medida en que no puede garantizar
a los hombres la seguridad de su existencia, por tanto, el derecho natural
no cumple con la noción de derecho; 3) Actualmente, no es posible re-
currir al derecho natural para decidir las controversias entre los esta- dos,
ni para decidir las controversias entre el gobierno y el pueblo, ni tampoco
para llenar las lagunas del derecho positivo; 4) La palabra ‘‘natu-raleza’’
es equívoca. El llamado ‘‘estado de naturaleza’’ ha sido interpretado por
174 ÁNGEL HERNÁNDEZ

algunos pensadores como la ‘‘paz’’ y por otros como la ‘‘guerra’’, por tanto,
existen diversas interpretaciones, incluso rivales, sobre el con-tenido de
la ley natural y el derecho natural; 5) Aun cuando se llegara a un acuerdo
sobre lo que es ‘‘natural’’, no sería posible llegar a un acuerdo unánime
sobre lo que es justo por ser natural o injusto por oponerse a lo natural;
6) Aun cuando hubiera acuerdo acerca de lo que es justo por el hecho
de ser natural, de ahí no se seguiría que ese acuerdo fuera válido para el
momento actual, ya que todas las corrientes filosóficas de los siglos XIX
y XX han socavado la fuerza de sugestión del mito de la ‘‘naturaleza’’ al
considerar la historia como una creación no del hombre en abstracto, sino
de los hombres concretos que desarrollan sus actividades en contextos
económicos y culturales diversos (1995: 123-135).
Bobbio sostiene que los derechos humanos son derechos históricos
que han surgido gradualmente y no todos a la vez y para siempre. En
este pro-ceso de formación, se distinguen tres fases: el nacimiento de los
derechos humanos, en tanto derechos naturales, en las teorías filosóficas
del ius-naturalismo moderno; la positivación de esos derechos en el ámbito
de los diversos estados nacionales; y, finalmente, su afirmación al mismo
tiempo positiva y universal en la comunidad de todas las naciones: ‘‘...los
derechos humanos nacen como derechos naturales universales, se desa-
rrollan como derechos positivos particulares, para encontrar al fin su plena
rea-lización como derechos positivos universales’’ (1991: 68). En el primer
caso, en tanto derechos naturales únicamente pensados, los derechos
humanos no son otra cosa que la expresión de una noble exigencia; en
el segundo, en tanto derechos positivos, los derechos humanos obtienen
el respaldo de la fuerza coercitiva del Estado-nación; en el tercero, el Estado
que no reconozca o que viole sistemáticamente los derechos aceptados
por la vía del consenso, puede incluso ser obligado a respetarlos por la
presión de la comunidad internacional. Es claro que independientemente
de sus críticas al iusnaturalismo, Bobbio le concede una doble función
histórica: la de ser el punto de partida de los derechos humanos y la de
poner límites al poder del Estado (1991: 42 y 119).

El anunciado retorno del iusnaturalismo

Está fuera de discusión que la doctrina del Derecho natural es tan an-
tigua como la propia filosofía occidental. En esto coinciden tanto Norberto
Bobbio como Mauricio Beuchot. Uno de los criterios que sirve para dis-
tinguir el iusnaturalismo antiguo del moderno reside en el carácter objetivo
o subjetivo del derecho. De acuerdo con Bobbio, toda norma jurídica es
imperativo-atributiva, es decir, impone una obligación a un sujeto al tiempo
que atribuye un derecho a otro. ‘‘Ahora bien, el iusnaturalismo clásico y
medieval había puesto el acento sobre el aspecto imperativo de la ley na-
¿FUNDAMENTACIÓN O PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS?… 175

tural más que sobre el aspecto atributivo; mientras la doctrina moderna de


los derechos naturales pone el acento sobre el aspecto atributivo más que
sobre el imperativo’’ (1991: 41). En el primer caso, la ley natural impone
obligaciones; en el segundo, atribuye derechos.
Bobbio ubica el paso de la doctrina tradicional del derecho natural
(objetivo) a la doctrina moderna de los derechos naturales (subjetivos) en
las grandes construcciones teóricas de Hobbes y sobre todo Locke (siglo
XVII), a quien llama el ‘‘padre del iusnaturalismo moderno’’. Beuchot, por
su parte, defiende dos tesis histórico-filosóficas que le sirven como punto
de partida para anunciar el retorno del iusnaturalismo. De acuerdo con la
primera, los que ahora llamamos ‘‘derechos humanos’’ son los que eran
llamados ‘‘derechos naturales’’ en la tradición escolástica del siglo XVI,
principalmente en la escuela tomista de Salamanca. En la segunda tesis
establece que fue precisamente Bartolomé de las Casas el que vio más
claramente esos derechos al defender la idea de que los indios y negros
eran también miembros de la especie humana (1995: 92-93).
A través de una argumentación histórico-filosófica, Beuchot muestra
que en la escuela tomista salmantina confluyeron tres corrientes de pen-
samiento: el nominalismo ockhamista que aportó la noción subjetiva del
derecho, el humanismo renacentista que puso de relieve la dignidad
del hombre, y la concepción tomista de la naturaleza humana que hizo
posible defender la universalización de los derechos humanos. De todos
es conocido que el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII no sólo se
resistió a reconocer los derechos de los pueblos no europeos –sobre
todo americanos y africanos–, sino que buscó la manera de justificar su
violación sistemática.
Desde la perspectiva de un tomismo renovado a partir de ciertos plan-
teamientos recientes de la filosofía analítica que conciben a los derechos
humanos como derechos morales, Beuchot señala que existen buenas
razones para diluir las críticas de Bobbio al derecho natural. En términos
generales, y en correspondencia con las objeciones de Bobbio al derecho
natural, los argumentos de Beuchot se desarrollan en torno a seis grandes
líneas: 1) en la expresión ‘‘derecho natural’’ la palabra ‘‘derecho’’ no es
unívoca ni equívoca, sino analógica. Es cierto que el sentido más propio de
esa palabra es el que hace referencia al carácter coercitivo que tiene la ley;
no obstante, el derecho natural puede llamarse derecho por-que su fuerza
radica en la obligación moral, en la fuerza de la conciencia y no sólo en los
buenos deseos; 2) en la concepción tomista, el estado natu-ral del hombre
no reside en su parte animal, sino en su racionalidad. La razón, también
según esa concepción, no puede ir en contra del hombre y está dirigida
al bien común; 3) en el sistema tomista el derecho natural tiene la función
de iluminar con sus principios el ordenamiento del dere-cho positivo, de
tal modo que si éste lo contradice es injusto. El derecho positivo sería el
176 ÁNGEL HERNÁNDEZ

cumplimiento y desarrollo de los principios establecidos en el derecho


natural; 4) los desacuerdos en cuanto al contenido del dere-cho natural, no
implican su inexistencia. Es verdad que hay teorías rivales, sin embargo,
eso sólo significa que debe ‘‘salirse’’ del desacuerdo mediante la crítica y
la argumentación; 5) el iusnaturalismo sostiene que la natura-leza misma
es un hecho que está cargado de valor y que tiene implicaciones morales
y jurídicas. Por tanto, se limita a extraer los contenidos axiológicos que se
encuentran en ella, siempre en relación con la razón humana; 6) desde la
perspectiva tomista, la razón es la naturaleza del género humano; y, si la
historia es hechura racional del hombre, en lugar de apartarse de su na-
turaleza, estará más cerca de ella y le será más acorde (1995: 123-132).
Así pues, de acuerdo con Beuchot, los principios derivados de un ius-
naturalismo tomista renovado serían el único fundamento de los derechos
humanos. En este sentido, las diversas teorías que existen sobre el dere-
cho natural no podrían ser todas verdaderas y sólo a través de la crítica
y la argumentación se podría llegar a un solo sistema, que por supuesto,
según Beuchot, sería una teoría tomista renovada y enriquecida: ‘‘El que
haya muchas interpretaciones y sistemas de derecho natural implica, en
primer lugar, que no es tan evidente como sería de desear (pues el hombre
puede llegar a tener dificultades para ver lo evidente), e implica, además,
que tienen que cribarse dichos sistemas en el tamiz de la argumentación
(es lo que tenemos los hombres para dirimir los desacuerdos) hasta ir
aclarando y determinando las cosas hacia un solo sistema’’ (1995: 130).
En consecuencia, la investigación sobre el fundamento absoluto de los
derechos humanos, doblemente ilusoria según Bobbio, descansa en la
pretensión de llegar a un sistema que revele la ‘‘verdad’’, también abso-
luta, del derecho natural.
De acuerdo con el tomismo renovado de Beuchot, el derecho estaría en
función de la naturaleza racional de los seres humanos y en ella existiría
un ‘‘sustrato permanente’’ de principios y leyes inmutables que otorga-
rían a la ley natural estabilidad e historicidad a la vez que universalidad y
particularidad. En la estructura inmutable y al mismo tiempo dinámica de
esos principios y leyes residiría, según Beuchot, la posibilidad de hablar
de ‘‘naturalezas’’ o ‘‘esencias’’ y, con ello, la de fundamentar los derechos
humanos: ‘‘para la escuela tomista –y, por ende, para Las Casas, Vitoria y
Soto– el contenido de la ley natural es tan básico y universal que viene a
ser muy reducido y elemental. Tiene en sí los preceptos indispensables
para salvaguardar la existencia del hombre y el cumplimiento y desarro-
llo de su propia esencia. A partir de allí, como una explicitación cada vez
más detallada, van determinándose los derechos humanos específicos’’
(1995: 170-171).
El anunciado retorno del iusnaturalismo es, en suma, el retorno de
una concepción que intentaría fundamentar los derechos humanos en
¿FUNDAMENTACIÓN O PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS?… 177

el ám-bito moral y en la estructura dinámica y a la vez permanente de


principios y normas que son inherentes a las necesidades, inclinacio-
nes y aspiraciones naturales (léase racionales) del género humano. En
consecuencia, el derecho natural no sólo sería anterior al positivo sino
también su fundamento. Ahora bien, si la naturaleza humana es la recta
razón, esto significa que ésta sería también el fundamento último de los
derechos humanos, que de este modo no estarían sujetos a los caprichos
de legisladores y gobernantes.

¿El fundamento absoluto o los diversos fundamentos posibles?

En la década de los sesenta, al referirse al sentido del problema sobre la


fundamentación de los derechos humanos, Bobbio introdujo la distinción
entre la búsqueda del fundamento de un derecho que se tiene o de un
derecho que se debería tener. En el primer caso, se trataría de encontrar
en el ordenamiento jurídico positivo una norma válida que lo reconozca;
en el segundo, se intentaría sostener su legitimidad a través de buenas
razones para convencer a la mayor cantidad de personas posible de la
necesidad de su reconocimiento.
Si se parte del supuesto de que los derechos humanos son bienes o
fines deseables que merecen ser reconocidos y respetados, quienes están
per-suadidos de que puede encontrarse un fundamento absoluto estarían
obligados a presentar los argumentos que justificarían su elección. En este
sentido, después de hacer la crítica a la doble ilusión que nace de la bús-
queda de un fundamento absoluto, Bobbio señala: ‘‘Que exista una crisis
de los fundamentos es innegable. Es necesario ser consciente de ella, pero
no intentar superarla buscando otro fundamento absoluto para sustituir al
perdido. Nuestra tarea, hoy, es mucho más modesta, pero también más
difícil. No se trata de encontrar el fundamento absoluto –empresa subli-
me pero desesperada–, sino, cada vez, los varios fundamentos posibles’’
(1991: 61-62). En este sentido, los argumentos de Bobbio están orientados
a mostrar que el consenso es una manera de fundamentar los derechos
humanos que puede ser probada factualmente.
Después de treinta años, es evidente que la crisis de los fundamentos se
ha profundizado. A ello han contribuido no sólo las corrientes filosóficas
postmodernas que rechazan cualquier posible fundamentación de los va-
lores, sino también la ofensiva en contra de algunos derechos que habían
sido reconocidos –e incluso positivados– y que ahora se encuentran en
peligro de ser cancelados. Es el caso, por ejemplo, de los derechos socia-
les, que a pesar de haber sido incluidos en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1948, actualmente están crecientemente amenazados debido
al desmantelamiento del Estado Benefactor.
178 ÁNGEL HERNÁNDEZ

Tomando en cuenta este contexto, con el anunciado retorno del ius-


naturalismo se buscaría presentar los argumentos irresistibles para poner
a salvo no sólo los derechos sociales, sino en general todos los derechos
humanos. En palabras de Beuchot: ‘‘...creemos que tiene que haber una
fundamentación ontológica o metafísica de tales derechos, so pena de
ser completamente ilusorios, pues, a pesar de su positivación, pueden
des-positivarse y cancelarse, y no habrá quien pueda defenderlos contra
eso’’ (1995: 163-164). Me parece que los problemas destacados por Bob-
bio siguen vigentes: ¿hasta qué punto la fundamentación absoluta de los
derechos humanos es la mejor defensa para lograr su reconocimiento y
respeto? ¿Puede encontrarse realmente un fundamento absoluto que sirva
como respaldo a la enorme diversidad de derechos que hasta ahora han
sido proclamados, positivados y, en algunos casos, des-positivados?
Mauricio Beuchot reconoce explicítamente que con la fundamentación
ontológica de los derechos humanos pretende aportar un ‘‘granito de ra-
cionalidad’’ para contrarrestar la irracionalidad que en todos los ámbitos
se enarbola hoy en día. En este sentido, su libro no sólo abre una nueva
veta de investigación al situar el problema de los derechos humanos en
el contexto hispanoamericano, sino que es también una invitación a la
discusión racional. En lo particular, considero que la fundamentación
ontológica es una –no la única– entre otras fundamentaciones posibles:
históricas, políticas, económicas, culturales y sociales. Cuando se acepta
que la ‘‘verdad absoluta’’ está ya contenida en un solo sistema, se corre
el riesgo de caer en posiciones dogmáticas o excluyentes. Es evidente,
por ejemplo, que desde la perspectiva de un tomismo renovado no sería
fácil reconocer los derechos de las minorías sexuales, a menos que se
violente el contenido ‘‘básico y universal’’ de la ley natural. Por otra parte
–y a reser-va de abordar el tema con mayor amplitud– tampoco se pueden
descartar completamente las críticas historicistas que han contribuido a
debilitar los postulados básicos del iusnaturalismo (1993: 61 ss.).
BIBLIOGRAFÍA
(1995) Beuchot, Mauricio. Derechos humanos, iuspositivismo y iusnaturalismo.
México, Universidad Nacional Autónoma de México, Cuadernos del Instituto
de Investigaciones Filológicas, 22.
(1991) Bobbio, Norberto. El tiempo de los derechos. Madrid, España, Editorial
Sistema.
(1993) Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. Madrid, España. Editorial
Debate.
(1996) Buergenthal, Thomas. Derechos Humanos Internacionales. México,
Ediciones Gernika.
(1990) Habermas, Jürgen. Teoría y praxis. Estudios de filosofía social. Madrid,
España, Editorial Tecnos.
RÉPLICA A ÁNGEL HERNÁNDEZ

Mauricio Beuchot*

E n un sesudo artículo, Ángel Francisco Hernández pondera los argu-


mentos que Bobbio ha esgrimido en contra de una fundamentación
absoluta de los derechos humanos y los que yo he ofrecido a favor de una
fundamentación más fuerte que la pura positivización de los mismos. Bo-
bbio tiene en parte razón al decir que no hay argumentos ‘‘irresistibles’’ o
‘‘absolutos’’ –como él los llama– para fundamentar los derechos humanos,
porque en realidad no hay ningún argumento absoluto e irresistible de
ninguna cosa. Yo mismo no trato de encontrar el argumento absoluto e
irresistible que sostendrá a los derechos humanos de manera inconmovi-
ble. Basta cualquier malentendido por parte del oyente para que cualquier
argumento que le demos pierda su irresistibilidad y su absolutez. Una
postura demasiado ‘‘platónica’’ sostendría que los argumentos válidos son
válidos independientemente de que el interlocutor los acepte o no. Pero,
más aristotélicamente, creo que no hay argumentos en el vacío, sino que
todos se ofrecen a una persona situada en un contexto. A nivel sintáctico
y semántico puede ser que se trate de argumentos contundentes, pero
a nivel pragmático no; porque precisamente es donde necesitamos la
acep-tación del interlocutor. Mi interlocutor puede escuchar que le digo
la proposición más evidente, a saber, un axioma primerísimo, por ejemplo
el principio de no contradicción, y rechazarlo, y entonces estoy desarmado.
O podemos pensar en interlocutores ideales, como hacen Hintikka, Ha-
bermas y otros. Pero, siguiendo a Aristóteles y a Perelman, supongamos
que nos enfrentamos a un auditorio razonable. Así yo creo que se pueden
ofrecer buenos argumentos –no sé ya si irresistibles o absolutos–a favor
del iusnaturalismo. Porque llega un momento en que lo que a uno le pa-
rece un argumento pasable al otro no le parece que lo sea. Pero yo creo
que mientras se ofrezcan argumentos sólidos a favor de una posición o
tesis, ella merece respeto y espacio en la discusión. Y me parece que el
iusnaturalismo es una de esas posiciones o tesis; su discusión filosófica no
ha terminado, vuelve incesantemente, y debe dársele un lugar.
Mi problema con Bobbio es una noción un tanto diferente de la filosofía.
La de él está más del lado de la praxis perentoria; y la mía, sin negar la
pe- rentoriedad de la praxis, trata de dar un poco de más espacio a la teori-
zación, a la justificación teórica (epistemológica, ontológica y ética). Así,
Bobbio, en lugar de considerar que el problema de la fundamentación de

* Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)


180 MAURICIO BEUCHOT

los derechos humanos es inexistente, considera que ya está dado, por el


documento de la ONU de 1948, es decir, por su positivación. Pero esto es
un problema de filosofía del derecho; es aceptable si se cree que el único
fundamento es el acuerdo y la positivación. Es decir, eso será suficiente
para el iuspositivista, pero no para otros iusfilósofos, precisamente los
iusnaturalistas. Ahora bien, hay diferentes tipos de iusnaturalismo, y
hay diferentes exigencias que se plantean. Yo, por ejemplo, no exigiría
un acuerdo total en cuanto a la definición de ‘‘derechos humanos’’ ni en
cuanto al contenido de éstos. La objeción predilecta de Bobbio es que no
hay acuerdo entre los diferentes iusnaturalistas, por lo tanto no hay natu-
raleza humana. De hecho, casi nada en filosofía es objeto de ese tipo de
acuerdo ni tiene la exigida claridad, ni siquiera el iuspositivismo (pese a las
ilu-siones de cientificidad ejemplar que ha abrigado); por lo tanto, debería
decirse que tampoco es verdadero. Pero hay una exigencia mínima, o muy
moderada, de ciertos filósofos, que nos contentamos con una metafísica
moderada también, que no puede ostentar las pretensiones de la metafísica
moderna, pero tampoco se deja caer en el pesimismo posmoderno o en la
comodidad demasiado pragmatista.
En cuanto a lo que observa Ángel Francisco Hernández sobre la natu-
raleza humana y la ley natural, conviene distinguir en ellas su existencia
y el proceso de su conocimiento. Son cosas distintas. Hay un proceso
histórico en la comprensión de ambas, inclusive hay equivocaciones u
omisiones en cuanto a su contenido; por eso se está modificando nuestro
conocimiento de la naturaleza humana y de la ley natural, pero no su ser
mismo, y por ello no se puede implicar que no exista. Es demasiado sub-
jetivismo decir que sólo existe lo que vamos conociendo; sobre todo lo que
comprendemos bien. Lo que yo he deseado proponer con mi visión ana-
lógica de estos derechos es un punto de vista que conjunte en el límite la
objetividad natural y la captación histórica de los mismos. Ni son puramente
naturales ni son puramente históricos. Ni lo uno ni lo otro por separado:
son las dos cosas. Si son puramente históricos, estarán supeditados a que
llegue un gobernante que los positive y no tendrán defensa ante un tirano
que los des-positive. Si son puramente naturales, sin el hombre, parecerán
ideales, inhumanos, apriorísticos, que no toman en cuenta las angustias
y los dolores de los hombres para constituirse. Precisamente la intención
de los mismos filósofos pragmatistas es aleccionarnos para evitar las di-
cotomías tan marcadas que hemos establecido, por ejemplo entre hecho
y valor, entre naturaleza y cultura, entre ser y lenguaje, etc. Por eso creo
que la naturaleza y la historia se juntan en el ser humano, el hombre es
el lugar de su encuentro, su límite y horizonte; él es limítrofe y analógico
respecto de ellas, y así puede integrarlas. Integrarlas sin destruirlas, sino
creando una consideración más amplia, más compleja de las mismas. El
hombre hace de la naturaleza una naturaleza histórica, pero también da a
RÉPLICA A ÁNGEL HERNANDEZ 181

la historia una estructura que evita su ambigüedad caótica, le da una es-


tructura dinámica, analógica, pero estructura, al fin y al cabo. Se mueve y se
dinamiza, pero dentro de ciertos límites. Límites que no son tan pre-cisos,
pero que bastan para evitar la alocada carrera de lo que se nos escapa,
de lo permanentemente huidizo. Pone coto a esa corriente de cosas que
tienden a la dispersión, a fragmentarse y atomizarse.
También hay que distinguir entre la fundamentación y la protección de
los derechos humanos. Son cosas diferentes. Algo puede estar muy bien
fundamentado en la teoría y muy deficientemente cumplido en la práctica.
Y, a la inversa, algo puede funcionar muy bien en la práctica y poseer so-
lamente una escasa fundamentación teórica. Pero aquí se trata de nuestra
orientación filosófica, que será más o menos exigente con la teoría y más o
menos exigente con la práctica. Yo creo que ni se debe sacrificar la teoría
en aras de la práctica ni a la inversa. Por supuesto que es más perentoria
la praxis. Siempre lo ha sido. Pero hay filósofos que no se contentan con
ver que algo funcione, praxiológica o pragmáticamente, para olvidarse de
profundizar en su fundamentación teórica. Por eso me parece importante
y útil la distinción que el propio Bobbio hace entre un derecho que se tiene
y un derecho que se debería tener. El primero depende de la positivación;
el segundo, de convencer mediante argumentos al mayor número posible
de personas acerca de la necesidad de su reconocimiento. Es decir, la
úl-tima busca el consenso. Respecto a esto último, creo pertinente aludir
a Adela Cortina, que, en seguimiento de Apel, habla de los derechos hu-
manos como ciertos mínimos que aceptaría la mayoría, a diferencia de
ciertos máximos que la mayoría rechazaría. Es justamente lo que pienso
de los derechos humanos; pero, el verlos como derechos naturales me
hace pensar que los derechos no surgen del solo acuerdo, sino que por
el acuerdo va siendo reconocida (no creada) su existencia. Son dos cosas
distintas. Pero, en cuanto al procedimiento, estamos en lo mismo.
Por otra parte, las objeciones de Bobbio contra el derecho natural son
análogas a las que dirige a la existencia misma de los derechos humanos.
Ello es muy sintomático. Ya he tratado de responder a ambas filas de ob-
jeciones en otro trabajo.1 No voy a repetir aquí mis respuestas. Sólo men-
cionaré que la desconfianza que algunos iuspositivistas muestran hacia los
derechos humanos nos hablan de la inspiración iusnaturalista que anima,
al menos en su origen, a la idea de los derechos humanos mismos.
Ángel Francisco Hernández resalta que la objeción más fuerte de Bo-bbio
es que, en lugar de buscar un solo fundamento absoluto para los dere- chos
humanos, hay que buscar varios fundamentos para ellos. Pero me da la
impresión de que esos fundamentos múltiples son sólo aspectos que van

1
No el que tiene en cuenta Ángel Francisco Hernández, sino otro anterior, a saber, Filosofía
y derechos humanos, México: Siglo XXI, 1993.
182 MAURICIO BEUCHOT

manifestando progresiva e históricamente ese fundamento total que está


detrás de ellos y que los organiza. Los fundamentos señalados por Bobbio
(históricos, políticos, económicos, culturales y sociales) no son tan disím-
bolos ni tan dispares entre sí como para no poder decir que tienen solución
de continuidad ni posibilidad de pertenecer a un mismo bloque.
Y, por lo que hace a la pregunta de si buscar fundamentos absolutos
(o no tanto) ayuda en algo a la protección de los derechos humanos, yo
creo que sí. Creo que la conciencia teórica de algo, por muy limitada que
sea, ayuda a la praxis, la orienta y la robustece. La razón práctica no puede
estar tan desligada de la razón teórica como algunos la pintan. Además, la
con-ciencia en cuanto a los derechos humanos se inclina más a la razón
práctica que a la teórica, como sucede con todo lo del ámbito de la ética y
la política. Pero hay una complementación de la razón práctica por la razón
teórica, ya que funciona analógicamente a ella (con ciertos principios y
reglas se-mejantes, aunque no idénticos, a los suyos).
Y, por lo que hace a la pregunta de si una postura iusnaturalista re-co-
nocería los derechos de las minorías sexuales, es también falta de distin-
ciones. Una cosa es no estar de acuerdo con una práctica (por ejem-plo,
sexual), y otra cosa es resucitar la inquisición para combatirla. Ante todo,
el iusnaturalismo, de cualquier índole y fuerza que sea, ha de re-conocer
la dignidad humana, haga lo que haga el individuo humano. Creo que, a
pesar de que no se compartan ciertos valores con otras personas, se puede
no sólo tolerarlas y concederles su diferencia, sino amarlas, dentro de la
esperanza de que algún día vean con más claridad lo que pertenece a la
naturaleza humana.
Termino con una apreciación del mismo Bobbio. En varias ocasiones
ha dicho que hay cierto sentido en el que puede llamársele iusnaturalista.
Señala un iusnaturalismo no dogmático, ni ideológico, sino moderado.
Con ello reconoce que no todo iusnaturalismo tendría esos dos apelativos
peyorativos. Y con ello reconoce también la posibilidad de un iusnaturalis-
mo que no se contente con soluciones y posturas simples, como yo trato
de exigirme que sea el tipo de iusnaturalismo de mi propuesta.
Finalmente, agradezco las consideraciones de Ángel Francisco Her-
nández en su artículo. Discusiones como la suya impulsan a la revisión y
a la profundización de la postura propia.
COMENTARIOS SOBRE EDUCACIÓN
LIBERAL DE RODOLFO VÁZQUEZ

Carlos de la Isla*

S e ha dicho con frecuencia que la solución adecuada a los más rele-


vantes problemas del mundo es la educación. Sin embargo esta
afir-mación exige algunas precisiones, porque no cualquier modelo de
educación resolvería los conflictos que por otra parte están relacionados
en el plano mundial: la educación mercantilista aumentaría las tensio-
nes y diferencias sociales; el sistema educativo que consiste en otorgar
grados a las élites en competencia termina por degradar (W. Benjamin);
la edu-cación receptiva, bancaria que impone creencias y valores sigue
siendo reproductora de los poderes de dominación (P. Freire); el modelo
perfeccionista se extiende hasta el absolutismo totalitario en nombre de
la falsa ilusión de la posesión de la Verdad (Platón); el modelo libertario
que en su discurso teórico defiende la libertad individual prescribiendo
que la autonomía se distribuya espontáneamente termina produciendo
‘‘una sociedad de amos y esclavos voluntarios a partir de contratos de
esclavitud firmados por seres racionales que prefieren salvar su vida aún
a costa de su libertad’’ (Buchanan); el modelo comunitario de educación
que ataca al liberalismo como destructor de los valores comunitarios y de
las virtudes cívicas desemboca en la sacralización de la sociedad cuando
pone a la comunidad como gestadora única de valores morales y de nor-
mas éticas, y por otra parte cae en riesgos indeseables, porque cuando
‘‘la idea de que el elemento social es prevalente en una concepción de lo
bueno puede conducir a justificar sacrificios de los individuos como medio
para promover el florecimiento de la sociedad o del Estado concebido en
términos holísticos’’ (Nino)
Sin embargo la afirmación inicial es enteramente válida si se trata de la
educación igualitaria y democrática que sustenta en su libro Rodolfo Váz-
quez. Sin duda uno de los problemas más graves en la política mundial es la
agresión, simulación y falsificación de la democracia. Muchos, muchísimos
conflictos se resolverían con la acción de una democracia verdadera que
no consiste en las meras formalidades (un ciudadano un voto, posibilidad
real de alternancia y ley de la mayoría), sino en la participación ciu-dadana
que se expresa en autogobierno, autoinstituciones y en las leyes que los
ciudadanos se dan con libertad y especialmente con la conciencia de que

* Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM)


ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
184 CARLOS DE LA ISLA

‘‘el poder somos todos’’.


Entendida y vivida así la democracia sería la solución a las violaciones de
las soberanías, de las identidades nacionales, del derecho a ser dife-rentes,
de la unión y defensa de los débiles, de la elección autónoma de fines y
valores; sería la solución a las violaciones de los derechos de dig-nidad,
igualdad y libertad, de los derechos a la satisfacción de las nece-sidades
básicas, del derecho a vivir una vida digna...
Pero para que la acción democrática, la vida democrática se instale como
solución de tantos problemas debe aceptarse que ‘‘el ideal de una educa-
ción democrática es el de un proceso de reproducción social consciente
y responsable que exige educar a los ciudadanos en el procedimiento
de deliberación colectiva’’. ‘‘Educación adecuada para servir a la vida de
un ciudadano libre e igual en una democracia moderna’’ (Vázquez). En
otros términos, no se puede pensar en una democracia operativa, vigoro-
sa, transformadora (revolucionaria según Castoriadis) sin esa educación
democrática de los ciudadanos; pues como dice J. Dewey: ‘‘La democracia
será una farza a menos que el individuo sea preparado para pensar por sí
mismo, para juzgar independientemente, para ser crítico, para discernir
las propagandas sutiles y los motivos que las inspiran’’.
En este contexto precisamente aparece el tamaño de la lúcida apor-tación
de Rodolfo Vázquez sobre la educación liberal, igualitaria y democrática.
Pienso que en el ámbito del liberalismo es la tesis más integrada, cohe-
rente y sustentable sobre educación. Soy consciente de que la afirmación
es fuerte, pero el trabajo de Vázquez le da sustento con una recia argu-
mentación respaldada por los pensadores más reconocidos en el campo
de las respectivas especialidades. Yo sólo me propongo hacer al-gunos
subrayados sobre el contenido del libro.
En primer lugar y en relación a la corriente del liberalismo que se
pre-cisa, me parece la línea liberal más defendible, porque frente a los
ex-tremos arbitrarios de la gama de relativismos y absolutismos que tan
negativamente han afectado a nuestras sociedades se afirma y sustenta
un liberalismo igualitario que entraña el objetivismo moral con asiento en
las necesidades básicas, en las cualidades permanentes de la persona moral,
cualidades que a su vez se confirman por la discusión moral pública.
El liberalismo igualitario es la corriente iniciada por Rawls que ha sido
fuertemente respaldada desde la publicación de su A theory of Justice y
que ‘‘se distancia no sólo frente a posiciones tradicionales y comunitarias,
sino también, dentro de las filas liberales, frente a posiciones utilitaristas y
libertarias’’ (Vázquez). El liberalismo igualitario que según Nino pre-tende
‘‘maximizar la autonomía de cada individuo por separado en la medida que
ello no implique poner en situación de menor autonomía comparativa a
otros individuos’’.
Este liberalismo muestra que lejos de ser un adversario de los derechos
sociales como los derechos a la salud, a una vivienda digna, a un salario
COMENTARIOS SOBRE EDUCACIÓN LIBERAL DE RODOLFO VÁZQUEZ 185

justo y a la educación entre otros, estos son una extensión natural de los
derechos individuales.
Sin duda uno de los atributos básicos del liberalismo igualitario es
la defensa de la igualdad que sólo es legítimo modificar cuando alguna
diferencia favorece a los más débiles. La importancia de tal defensa de la
igualdad se evidencia por sí misma, pero adquiere un especial significa-
do cuando se constituye en conditio sine qua non de la democracia. No
es pensable una democracia verdadera entre ciudadanos radicalmente
desiguales, como tampoco se puede hablar de autonomía verdadera entre
desigualdades, porque entre poderosos y débiles la libertad es opresora
de los que deben ser defendidos por la ley.
En el ámbito del liberalismo igualitario se inscribe la educación liberal
sobre los tres pilares que Vázquez refiere: la existencia de un pluralismo
de valores y la necesidad de promover la diversidad social y cultural, la
imparcialidad (que no es neutralidad) y el respeto mutuo; ‘‘y quizás lo
más importante, la comprensión de que la moral tiene un carácter inde-
rogable y supremo’’.
Íntimamente relacionado con las características del liberalismo igua-
litario está otro de los aspectos substantivos que a mi parecer constituye
el sustento más fuerte y sólido de la tesis defendida por Rodolfo Vázquez;
me refiero al objetivismo moral.
Pienso que el terreno más resbaladizo de la construcción del libera-
lismo en general se sitúa en la colocación y dimensiones de la soberanía
individual de la que se deriva la extensión de la autonomía individual. Un
gran número de las corrientes liberales desembocan en el subjetivismo
individualista y en consecuencia en la anarquía del relativismo que a su
vez conduce al escepticismo nihilista. Algunos casos también expresados
por Vázquez: las concepciones morales son definidas por los criterios éti-
cos personales por lo que no existen ni pueden existir normas generales
para juzgar conductas (subjetivismo personalista); los principios y crite-
rios morales están determinados por el grupo, la sociedad (subjetivismo
relativista); el carácter supuestamente universal de los principios éticos
se pretende deducir de las apreciaciones del individuo o del grupo (sub-
jetivismo universalista); una aserción es justificada si ella es aceptada
por cierta audiencia (Aarnio) ‘‘La justicia es relativa a sus significados
sociales’’. ‘‘Una sociedad determinada es justa si su vida esencial es vivida
de cierta manera, esto es, de una manera fiel a las nociones compartidas
por sus miembros’’ (Walzer) ‘‘El punto de vista correcto sobre nuestra
vida personal es desde el ahora’’ (B. Williams).
Estos subjetivismos que pretenden exaltar así la soberanía del sujeto
individual terminan recluyéndolo en el solipsismo (solus ipse). Se cierra
toda posibilidad de comunicación normativa con suficiente sustento. Como
dice Vázquez comentando a Nino: ‘‘El debate intercultural se anularía
186 CARLOS DE LA ISLA

desde el momento en que queda excluída la posibilidad de valoración


de principios morales externos e imparciales con respecto a las distintas
concepciones de lo bueno de cada comunidad. El subjetivismo social
terminaría aceptando que los juicios últimos expresarían simplemente
decisiones, actitudes o emociones’’.
En el otro extremo opuesto al subjetivismo relativista se sitúa el absolu-
tismo que, cuando absolutiza desde la perspectiva de dogmas religiosos,
se desarrolla en un plano no filosófico, y cuando se quiere defender en el
plano filosófico la prueba de los supuestos es arriesgada y cuestionable.
Claro ejemplo es la concepción platónica: el rey filósofo debe tener poder
absoluto porque ha conocido la verdad absoluta (la realidad en sí y por
sí), esta verdad se le impone y no podrá obrar sino de acuerdo al Bien a
la Verdad, a la Justicia. Este supuesto legitima el poder absoluto; pero lo
que hay que cuestionar es la legitimidad del supuesto si no se quiere caer
en el absolutismo totalitario.
Contemplado desde la gravedad de estos dos extremos adquiere más
relevancia el objetivismo moral bien construído por la argumentación de
Vázquez y respaldado por pensadores de la más alta jerarquía como Er-
nesto Garzón Valdés, Mario Bunge, James Fishkin y Ruth Zimmerling.
El procedimiento es riguroso: ¿Quién en la práctica social de la discu-
sión moral podría negar la objetividad de las necesidades básicas como
fundamental referencia de los derechos y deberes morales universalmente
válidos? Como dice Garzón Valdés: ‘‘Si se admite que la moral tiene por
función esencial la determinación de los derechos y deberes universal-
mente válidos de los hombres la vía más adecuada para acercarse a su
enu-meración concreta es dirigir su atención sobre sus necesidades básicas
ya que es su satisfacción la que permite que el hombre pueda existir como
ser viviente’’. Y en otra parte: ‘‘La función de la ética es propiciar aquellas
conductas que se juzgan indispensables para lograr un estado de cosas
que posibilite la satisfacción de las necesidades que comparten todos los
hombres por el hecho de ser tales. Es esta coparticipación de necesidades
lo que constituye el fundamento de la igualdad humana’’.
Son por lo tanto esas necesidades básicas, fundamento de la igualdad
humana las que imponen carácter universal a los derechos, a las obliga-
ciones, a la ética y a las normas morales en sus respectivas referencias.
Los derechos a los satisfactores de las necesidades básicas necesarios
para la realización de todo plan de vida y los derechos vinculados a estos
constituyen lo que Garzón Valdés con una expresión afortunada denomina
y defiende como el ‘‘coto vedado’’. Por supuesto que tanto las necesidades
básicas como los derechos no negociables contenidos en el coto vedado
tienen su asiento y presupuesto, según entiendo, en la dignidad de la per-
sona moral cuya ‘‘primera característica se refiere al valor de la autonomía
entendida como la capacidad para elegir fines y no como el ejercicio de
COMENTARIOS SOBRE EDUCACIÓN LIBERAL DE RODOLFO VÁZQUEZ 187

tal capacidad’’ (Vázquez).


De esta manera el liberalismo igualitario, el objetivismo moral asentado
sobre la concepción concreta de la persona moral y los principios norma-
tivos de autonomía, dignidad e igualdad constituyen no sólo el marco
de referencia sino los cimientos que por su solidez facilitan a Vázquez
la fuer-te construcción de la teoría de la educación liberal igualitaria y
democrática.
Muy problablemente el apartado más importante en el desarrollo y
ar-gumentación de este libro tanto por la precisión y robustez del trata-
miento como por su significación temática ante los más graves problemas
contemporáneos es el tema de la igualdad de la educación, y en particular
la consideración del derecho a la educación como integrante ineludible
del ‘‘coto vedado’’.
Si se entiende la educación como el proceso de desarrollo humano
(crecimiento moral , estético, espiritual e intelectual) el derecho a la edu-
cación ha de considerarse como el derecho a la vida digna. Entendido así
este derecho la discriminación en la educación equivale a la discriminación
en la dignidad de las personas.
Si debiéramos escoger la principal vergüenza de nuestro siglo segura-
mente coincidiríamos en la elección de la violencia global fruto de la des-
igualdad, de la injusticia social. Las desigualdades sociales en el mundo son
hirientes y las diferencias más hirientes son las que lesionan la dig-nidad
de las personas. Por eso privar de la educación (no sólo escolarizada) es
lesionar lo más noble y sensible del hombre, su dignidad.
Procede con mucha coherencia Vázquez cuando, al referirse al modelo
democrático e igualitario de educación trata en primera instancia el tema:
igualdad y educación. Es obvio que no puede existir una coherente edu-
cación democrática si no se da la igualdad y sus requisitos, a no ser que se
opte por seguir cayendo en las eternas contradicciones entre el discurso
teórico defensor de la educación democrática y la práctica elitista e im-
positiva antidemocrática.
‘‘El reconocimiento, dice Vázquez, a un derecho igual a la educación
frente a la ley no sólo adquiere relevancia en nuestros días desde un punto
de vista formal, sino también substantivo si se entiende como un derecho
social o como una prestación en sentido estricto’’. Se pretende ‘‘que no
sólo se garantice la no discriminación sino que se excluyan las barreras
de clase’’. Esta igualdad tiende, por lo tanto a superar las desigualdades
fa-miliares y sociales que de hecho discriminan en la educación social y
culturalmente. Y no sólo se argumenta a favor de esa igualdad en el acceso,
sino también la igualdad en resultados.
Me parece de sobresaliente interés la línea de argumentación que si-
gue Rodolfo Vázquez en relación al desarrollo del trilema o dilema con
188 CARLOS DE LA ISLA

tres cuernos de J. Fishkin con sus tres principios: mérito, igualdad de


oportu-nidades vitales y autonomía de la familia. Con respecto al primer
cuerno se concluye que no se puede sacrificar el principio de igualdad de
oportunidades privilegiando los principios de autonomía y de mérito. En
el con-texto de un mercado justificado deontológicamente esta posibilidad
conduciría a un esquema reforzador de posiciones individualistas.
Considero que es indispensable en esta relación la referencia al mer-
cado sobre todo en esta época en que se defiende con tanta pasión y tanta
carga ideológica la mínima intervención del Estado y la máxima libertad al
capital-mercado. ¿Cuántas experiencias dramáticas más serán necesarias
para convencer a los libertarios de que las autonomías no se distribuyen
espontáneamente y de que la libertad entre desigualdades oprime a los
débiles, es decir, a las grandes mayorías? ¿Cuántas experiencias más serán
necesarias para probar que el mercado sólo funciona a favor de las per-
sonas en una sociedad homogénea en la que la justicia conmutativa sólo
es posible cuando la justicia distributiva hace equitativo el intercambio
entre iguales?
Con toda razón Vázquez sostiene y demuestra que el mercado no es
bueno en sí mismo, sino que su valor depende de los bienes primarios que
permita alcanzar en el marco de un Estado social de derecho que supone la
necesidad de una sociedad homogénea y la exigencia de deberes po-sitivos.
El Estado entonces debe distribuir obligatoria y gratuitamente la educación
básica que en tanto posibilita la formación de la autonomía personal de los
educandos contribuye al logro de una sociedad más ho-mogénea.
Con relación al segundo cuerno del trilema de Fishkin concluye Váz-
quez que en el nivel básico de la educación se justifica un paternalismo
con respecto a los educandos y también sostiene la idea de que debe pre-
valecer el derecho de los niños a una educación básica sobre la libertad
de los mismos padres cuando el ejercicio de ésta pudiera incurrir en una
limitación de la autonomía de los niños. No se justifica, sin embargo un
paternalismo para el nivel postbásico ya que en este nivel la autonomía
de los educandos tiene significación explícita con la elección del proyecto
de vida.
En el tercer cuerno del trilema que supone el sacrificio del mérito indi-
vidual es donde la importancia del principio de igualdad de oportunidades
adquiere mayor relevancia. Concluye Vázquez que para corregir las des-
igualdades del mérito derivadas de las diferencias familiares y sociales se
hace necesario un trato diferenciado en la dirección de la discriminación
inversa que tendrá sentido en el nivel postbásico de la educación.
La educación igualitaria no puede reducirse a la justificación de igualdad
de oportunidades, como ya se apuntó, por eso se dedica un largo apartado a
la igualdad de resultados; y cuando se trata de la desigualdad de resultados
que genera la ‘‘lotería de los talentos naturales’’ se hace una fuerte crítica
COMENTARIOS SOBRE EDUCACIÓN LIBERAL DE RODOLFO VÁZQUEZ 189

al modelo libertario y se proponen soluciones igualitarias en el marco del


liberalismo democrático igualitario.
Es importante el énfasis que pone Rodolfo Vázquez, como consecuencia
de lo anterior, al afirmar que la educación igualitaria sólo es posible en el
marco de un Estado social y democrático de derecho y al señalar los de-
beres de un Estado democrático, de la escuela y de los profesores en la
impartición de la educación así como la necesaria intervención del Estado
para el cumplimiento de los deberes positivos.
Aquí se evidencia una vez más la reciprocidad causal entre un Estado
democrático que genere la participación ciudadana y que intervenga to-
do lo necesario (hasta el paternalismo justificado y la discriminación in-
versa si se requiere) para hacer realidad la educación igualitaria y por la
otra parte la educación igualitaria y democrática que alimente un Estado
verdaderamente democrático.
Y por supuesto que no podría ser entendida la educación democrática
igualitaria sin el sustento del pluralismo, la imparcialidad y el carácter
inderogable y supremo de la moral o sin sus inseparables valores de
res-ponsabilidad, tolerancia y solidaridad. La responsabilidad fincada en
valores sólidos universales, la tolerancia dentro de sus límites defendibles,
la solidaridad como expresión de justicia fundamentada en la igualdad;
solidaridad y pluralismo cultural defendidos con firmeza frente al indivi-
dualismo.
Quien discurra cuidadosamente a través de las páginas de ‘‘Educación
Liberal. Un enfoque igualitario y democrático’’ probablemente encontrará
justificable la afirmación formulada en las primeras páginas de esta nota:
en el ámbito del liberalismo la tesis sobre una educación igualitaria y
democrática es la más integrada, coherente y defendible.
Se podrá estar de acuerdo o no con el desarrollo, el contenido o la argu-
mentación de este libro, pero lo que pienso que es incuestionable es que se
trata de una excelente aportación teórica sobre lo que se ha considerado
la más importante solución posible a los más apremiantes problemas de
nuestro mundo: la educación igualitaria y democrática. Y en el tránsito
de la teoría a la práctica lo verdaderamente deseable y debido, diría yo, es
que en especial los ilustrados, desde sus distintos ámbitos de responsab-
ilidad promuevan, hagan en verdad posible esa educación.
Un comentario final sobre el estilo del autor en el libro. En todos los
temas que desarrolla Rodolfo Vázquez trata con familiaridad a los inte-
lectuales más destacados en las diversas especialidades, en particular
en el campo de la filosofía del derecho, de la ética, de la educación, pero
también de la filosofía política, de la economía... En el tratamiento de todos
los autores se desempeña con autoridad, lo que resulta muy explicable si
se toma en cuenta que Rodolfo Vázquez ha organizado durante seis años
consecutivos el Seminario Eduardo García Máynez (Estudios sobre Teoría
190 CARLOS DE LA ISLA

y Filosofía del Derecho) al que ha invitado a participar a las personalidades


más distinguidas de México y de otras partes del mundo. Con todos ellos
mantiene una relación no sólo intelectual sino también amistosa. Esta
relación ha sido más intensa, cordial y participativa con Ernesto Garzón
Valdés, quien es sin duda uno de los más distinguidos y reconocidos fi-
lósofos contemporáneos del derecho, de la ética y de la política y uno de
los muy pocos que han formado ‘‘Escuela’’. Especial y fecunda relación
ha mantenido también con Manuel Atienza uno de los más respetados
filósofos españoles del Derecho y muy lúcido académico.
Esta relación con tan distinguidos intelectuales y sus obras la ha acre-
centado Rodolfo Vázquez con la publicación de, hasta ahora, más de
cincuenta títulos en la colección de la Biblioteca de Ética, Filosofía del
Derecho y Política (Editorial Fontamara) que dirige con Ernesto Garzón
Valdés, y, por supuesto, con la fundación y publicación de la joven y ya
prestigiada revista Isonomía.
He hecho breve referencia al reconocido trabajo académico, intelectual
de Rodolfo Vázquez para que se advierta (lo que por otra parte es obvio)
que su libro, del que hice algunos subrayados es un fruto madurado en
la reflexión y en la discusión fecundas con tan distinguidos intelectuales
contemporáneos. Y también es obligado decir que especialmente por
los Seminarios García Máynez, por los títulos publicados en la Biblioteca
de Ética, Filosofía del Derecho y Política, por la fundación y dirección de
Isonomía, por su libro sobre Educación Liberal, por la pasión que ha co-
municado a tantos jóvenes por el estudio del Derecho, por sus diversos
trabajos publicados en revistas especializadas...como ha dicho con razón
José Ramón Cossío: Rodolfo Vázquez tiene el gran mérito de haber dado
vida e impulso fecundo en los últimos diez años al estudio y divulgación
de la Teoría y de la Filosofía del Derecho en México.
COMENTARIOS SOBRE RACIONALIDAD
JURÍDICA, MORAL
Y POLÍTICA DE JAVIER ESQUIVEL
Paulette Dieterlen*

A Leonora Esquivel

Q uiero empezar por felicitar a Rodolfo Vázquez por incluir en la co-


lección ‘‘Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política’’ los
textos que forman parte del libro Racionalidad Jurídica, Moral y Política
de Javier Esquivel. También a Agustín Pérez Carrillo por la selección de
los textos y por la Introducción. En ésta, nos permite comprender el pen-
samiento, los intereses y las propuestas de uno de los más destacados
filósofos del derecho que ha habido en México. Se agradece a los dos la
oportunidad que nos han regalado de volver a leer a Javier Esquivel.
Cuando alguien me preguntaba acerca de Javier Esquivel siempre
contestaba que era un investigador del Instituto de Investigaciones
Filosóficas que abandonó la filosofía por dedicarse, en Alemania, a una
terapia, quizá poco entendible para nosotros, llamada ‘‘el grito primario’’.
Sin em-bargo esto es completamente falso, Javier hizo y nos dejó una
filosofía que se produce en lo que le parecían ‘‘los estrechos límites de
la academia’’, pero, también buscó siempre ese valor supremo de los
filósofos, la verdad, quizá por medios que probablemente nunca enten-
deremos, como el recu-rrir a experiencias diversas, a la autorreflexión, al
contacto con el medio natural, etc. Ahora, después de leer Racionalidad
Jurídica, Moral y Política, si alguien me vuelve preguntar, simplemente
contestaré: Javier era un filósofo.
Me parece que la tensión, por decirlo de algún modo, entre la acade-
mia y las experiencias vitales se muestra claramente en los textos de los
que me ocuparé esta mañana. Los trabajos ‘‘La concepción del derecho
en la obra de Maquiavelo’’, ‘‘Estructura y función de la ideología’’ y
‘‘Asesinato político y tiranicidio’’ corresponden a una etapa de Javier ri-
gurosa y pre-cisa, a una actitud frente a la filosofía que podríamos llamar
‘‘analítica’’. El artículo ‘‘Laguna verde: la contribución de México al ho-
locausto pacífico’’ muestra inquietudes humanistas que incorporan una
honda preocupación por los problemas ambientales.
En ‘‘La concepción del derecho en la obra política de Maquiavelo’’,
Javier nos muestra una de las tesis fundamentales del autor florentino:
‘‘La concepción del derecho es la de un conjunto de reglas dictadas
normalmente por una autoridad, las cuales no sólo ordenan y prohíben
* Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)
ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
192 PAULETTE DIETERLEN

ciertas conductas, sino que conceden facultades y constituyen órganos,


esto es, organizan al Estado’’. Javier busca los elementos legales que sub-
yacen a las tesis políticas de Maquiavelo para intentar una definición de
lo que son las leyes, la constitución, la legislación, el poder y la función
del derecho. También demuestra cómo ‘‘en una obra poco sistemática se
unen dos tesis opuestas pero defendidas con la misma fuerza por todos
los filósofos del derecho: uno positivo y un iusnaturalismo que fue origi-
nal, diferente al de pensadores como Bodino, pero que estaba basado en
una idea profunda de la naturaleza humana’’. Asimismo, evita un lugar
común en la literatura sobre el ‘‘supuesto’’ realismo de Maquiavelo para
mostrarnos, en cambio, cómo abundan también sus comentarios sobre
cómo debería ser el Estado. La originalidad del texto de Javier radica en
que, lejos de repetir los ele-mentos de una filosofía política maquiavélica,
Esquivel busca en la obra de este autor los elementos que conformarían
una filosofía del derecho demostrando que la creencia de una subordin-
ación del derecho a la po-lítica, en Maquiavelo, no es tan verdadera como
parece a simple vista.
En ‘‘Estructura y función de la ideología’’ Javier distingue tres clases
de enunciados que conforman una ideología: 1) enunciados descriptivos,
2) enunciados valorativos, y, 3) enunciados prescriptivos. Los primeros
son las afirmaciones acerca de la naturaleza del mundo, del hombre y
de la sociedad, cuya generalidad puede llegar a constituir toda una con-
cepción del mundo. El problema con estos enunciados es que la mayoría
de las veces son proposiciones aparentemente descriptivas que resultan
in-verificables. Por esta razón las ideologías suelen ser irracionales.
Por otra parte, los enunciados evaluativos comprenden una serie de
creencias acerca de ciertos valores. Nos dice Javier: ‘‘Sobre la distinción
entre los enunciados descriptivos y valorativos será suficiente recordar
que en los juicios de valor algo es llamado bueno, valioso, digno, etcéte-
ra, pretendiendo con ello orientar la acción humana. A diferencia de las
prescripciones o normas, no presentan un patrón definido de conducta,
una acción es-pecífica, sino que se limitan a señalar fines o preferencias
generales tales como la libertad, la igualdad, el amor, etcétera, pero no
los medios espe-cíficos para lograrlos’’. Estos juicios de valor son con
frecuencia excesi- vamente generales y vagos, prestándose por ello a
multitud de interpretaciones que dependen muchas veces de la situación
histórica concreta. En relación con este punto un análisis comparativo
de las ideologías con-temporáneas registró, que el área de desacuerdos
violentos se localizaba a menudo en los medios más que en los fines. Por
último, los enunciados prescriptivos son las normas que –basadas en las
creencias fácticas y eva-luativas– se refieren a acciones específicas, pres-
cribiendo si deben o no realizarse. Aunque no se trata ya propiamente
de creencias, tales reglas de conducta se pueden ubicar entre las con-
COMENTARIOS AL LIBRO RACIONALIDAD JURÍDICA, MORAL… 193

secuencias de muchas ideolo-gías. Ejemplos de ellas son el catolicismo,


el liberalismo y el marxismo, que se han extendido ampliamente y han
fundamentado sistemas jurídicos y morales.
Después de señalarnos las clases de enunciados que son característicos
de la ideología, Javier nos explica su función y su fuerza motivadora. La
función es fundamentalmente social: la ideología pretende orientar y
regular las actividades sociales del hombre con objeto de conseguir una
determinada forma de organización social, sea manteniendo o refor-
mando la existente, o bien destruyéndola para sustituirla por otra mejor.
Por lo que se refiere a la fuerza motivadora, las ideologías utilizan un
lenguaje per-suasivo, impregnado de palabras como ‘‘libertad’’, ‘‘justicia’’
e ‘‘igualdad’’ que, en virtud de un acondicionamiento previo confor-
mado por las condiciones sociales, económicas, históricas, políticas y
psicológicas, evocan emociones e inducen a actitudes. Para Javier los
conocimientos de lógica y de las ciencias sociales son un poderoso ins-
trumento para discernir cuándo nos encontramos frente a una ideología
o un pensamiento científico. Si bien reconoce que no siempre es fácil
esta distinción me parece que en esta época de su vida todavía creía que
la ciencia en general y la social en particular, nos proporcionaría un arma
poderosa contra la ideología. Idea que, como veremos, cuestionó poste-
riormente.
En el tercer artículo del bloque que he denominado analítico, ‘‘Asesi-
nato político y tiranicidio’’, Javier se pregunta acerca de la justificación
moral de ‘‘los actos por los que se mata intencionamente a una figura
política por razones políticas y de una manera ilegal’’. Después de
analizar el significado de los conceptos: asesinato intencional, figura
política, razones políticas así como las maneras ilegales de hacerlo,
Javier analiza las semejanzas y diferencias con ciertas ideas afines
como son el castigo y la defensa de los demás. Encuentra que las
condiciones a las que se refieren los filósofos analíticos para justificar
el tiranicidio no aportan demasiado a aquellas que se discutieron en
la Edad Media, entre las que destaca: 1) que el acto se haga por mo-
tivos moralmente buenos, 2) que tenga buenos resultados, 3) que el
autor tenga buenas razones para creer en el éxito, 4) que no exis-ta
una mejor alternativa, esto es, que sea un último recurso, 5) que los
actos de la víctima sean gravemente incompatibles con el bien común, es
decir, que se trate de un tirano, y, 6) que se utilice el medio menos dolo-
roso y más rápido posible. Por otra parte es especialmente interesante la
dis-cusión sobre la justificación del castigo. Javier nos explica la posición
retribucionista y la compara con la consecuencialista para mostrarnos
finalmente que ambas entran en juego cundo se trata de justificar mo-
ral-mente el tiranicidio. Este artículo es un excelente ejemplo de lo que
suelen ser los buenos argumentos filosóficos ya que nos proporciona
194 PAULETTE DIETERLEN

elementos para discernir cuándo debemos exigir un castigo y cuándo,


simplemente, queremos vengarnos por el daño que nos han provocado
algunos políticos.
El artículo que se titula ‘‘Laguna Verde: la contribución de México al
holocausto pacífico’’ es un claro reflejo de las últimas preocupaciones
filosóficas de Javier, de sus intereses humanistas y ecológicos. En él
podemos encontrar los argumentos que se han dado en favor de la ener-
gía atómica y por lo tanto de las ventajas que representaría la puesta en
marcha de Laguna Verde. Ejemplos de estas últimas son: el bajo costo,
debido al ahorro de energía eléctrica; la defensa que nos compromete
con el desarrollo de la energía atómica ya que una vez descubierta cul-
quier loco puede poner en peligro la seguridad; el progreso que implica
el cambio ‘‘normal’’ de unos medios de producción por otros. Con una
información impresionante, en el texto se analizan cada uno de los ar-
gumentos para desbaratarlos de un modo implacable. Respecto a los
costos, demuestra que el argumento es falso ya que la energía nuclear re-
quiere entre otras cosas: de la construcción e infraestructura que incluye
edificios, diques, red eléctrica, etcétera; de la preparación del material
radioactivo como el uranio enriquecido, procedimientos para deshacerse
del material ra-dioactivo, transporte, recuperación, depósitos definitivos;
de edificios y equipos así como de todo el personal administrativo, de
seguridad; del cuidado de la salud y equipos de emergencia.
Javier también señala los derechos constitucionales que se violarían
con la puesta en marcha de una planta de energía nuclear. En el artículo
4º ya que viola, se asegura, el derecho a la protección de la salud; el 109
es-tablece la responsabilidad de los servidores públicos ‘‘cuando en el
ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden
en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen des-
pacho’’; el 123, fr. XV, obliga al patrón a ‘‘adoptar las medidas adecuadas
para prevenir accidentes en el uso de las máquinas, instrumentos y mate-
riales de trabajo, así como a organizar de tal manera éste, que resulte la
mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores...’’ Finalmente
se refie-re a la violación del artículo 6º de la Constiución, que garantiza el
derecho a la información.
En relación a la amenaza, Javier señala la irracionalidad del argumento.
Recurriendo al Dilema del Prisionero muestra cómo las acciones to-
madas individualmente, sin acuerdos concertados, producen las peores
con- secuencias para la partes involucradas.
En cuanto al progreso, Javier analiza sus tres aspectos principales:
las consecuencias del desarrollo científico-tecnológico, (aquí es donde
duda de la ciencia); su aspecto económico (en el capitalismo y en el so-
cialismo) y el humano. Quizá en relación a este último encontremos el
verdadero sentido del texto y la búsqueda de Javier quien nos dice: ‘‘En
COMENTARIOS AL LIBRO RACIONALIDAD JURÍDICA, MORAL… 195

el hombre su cuerpo, sus emociones y sentimientos, su intelecto y su


espíritu deberán desarrollarse libre y equilibradamente. Igualmente en
sus relaciones con el prójimo se busca una armonía, en la cual el egoísmo
vaya cediendo paso al altruismo. Un equilibrio en las relaciones sociales
que disminuyan los conflictos, la agresión, la violencia y la opresión
en las múltiples formas que conocemos, aumentando por otro lado los
vínculos positivos de solidaridad, respeto y amor entre los hombres. En
esto han estado de acuerdo todos los llamados guías espirituales de la
humanidad...’’
Para terminar quisiera recordar la última vez que vi a Javier Esquivel.
Olberth Hansberg, Salma Saab y yo fuimos a una casa muy agradable
cuyo jardín era parte del Club de Golf México. Javier había decidido des-
hacerse de su biblioteca y fuimos a ver si algún libro nos interesaba. Nos
recibió haciéndonos saber que éramos ‘‘las segundas personas’’ en elegir
puesto que la primera había sido su gran amigo y maestro Fernando
Salmerón. Afortunadamente el Dr. Salmerón tiene una de las mejores
bibliotecas de filosofía que hay en México, razón por la cual todavía que-
daban libros que nos podían interesar. La sala de la casa se encontraba
llena de pilas de libros y, detrás de ellas, por un ventanal, se veía el campo
de golf. La imagen era clara, Javier dejaba aquello que enseñan los libros
para buscar res-puestas en los paisajes similares al que teníamos frente,
en el lago, los árboles, el pasto, en fin, le importaban más las enseñanzas
de la naturaleza que los argumentos expresados en los libros. Simple-
mente había cambiado de lugar.
Entre los libros que escogí estaba Configuraciones: teoría e historia
de Carlos Pereyra. Y ahora cuando pienso en lo que representa la ausen-
cia de Carlos y Javier, estupendos filósofos y grandes amigos, más que
nunca le encuentro sentido a una frase que aparece en el texto sobre La-
guna Verde: ‘‘Si nos detenemos en este punto y reflexionamos sobre ese
hecho, no podemos menos que decir, como aquel personaje de Hamlet:
‘‘Algo está podrido en Dinamarca’’. Creo, como creía Javier, que ‘‘algo
está fundamentalmente mal en el mundo’’.
PRESENTACIÓN DEL LIBRO
RACIONALIDAD JURÍDICA, MORAL
Y POLÍTICA DE JAVIER ESQUIVEL
Agustín Pérez Carrillo*

C onocí a Javier Esquivel (1941-1992) por el año de 1965 en la Facultad


de Derecho de la UNAM cuando el Maestro Rafael Preciado Hernán-
dez le dirigía la tesis para obtener el título de licenciado en derecho; por
cierto que el nombre de la tesis es ‘‘Naturaleza de la soberanía’’ y quizá
tenía un enfoque jusnaturalista, si me oriento por algunas de sus conclu-
siones. Después se fue a Alemania; regresó, aproximadamente en 1970,
más formado en filosofía analítica y positivismo lógico. Además de impar-tir
Introducción al Estudio del Derecho, Derecho Constitucional y Filoso-fía del
Derecho, efectuamos algunas lecturas –seminarios– sobre la Teoría general
del estado, de Hans Kelsen, Lógica de las normas, de Alf Ross, Teo-ría
del conocimiento en Platón, de Francis M. Cornford, algunos artículos de
Jerzy Wroblewski, etc., durante los años de 1970-1976. Estudiamos lógica
proposicional y algunos de nuestros alumnos eran nuestros maes-tros en
esta materia y obviamente en algunas ocasiones nos reprobaban. Entre
los asistentes a los seminarios se encontraban Alvaro Rodríguez Tirado,
Juan Rebolledo Gout y Alfonso Oñate Laborde. Santiago, herma-no de este
último, fue alumno de Javier y posteriormente fuimos colegas en algunos
seminarios organizados por la UAM y la UNAM, en los cuales también
participó Mark Platts. Los alumnos mencionados salieron al ex-tranjero a
estudiar; a su regreso se dedicaron a la docencia e investigación en filosofía
o filosofía del derecho y después escogieron la carrera políti-ca y por ese
rumbo caminan. Sinceramente no sé en qué desempeño ha-rían más bien
al país. Javier estaba convencido que en las universidades.
Entre los filósofos del derecho con los cuales tuvimos oportunidad
de estar cerca mencionó a Rafael Preciado Hernández, Eduardo García
Máynez, Guillermo Héctor Rodríguez, Luis Recasens Siches, Fausto E.
Vallado Berrón, Leandro Azuara Pérez, Ulises Schmill Ordóñez, Francisco
González Díaz Lombardo. Entre los colegas de la misma generación Manuel
Ovilla Mandujano, Rolando Tamayo y Salmorán, Ignacio Carrillo Prieto,
Enrique Lombera Pallares. Colegas argentinos como Roberto Vernengo,
Carlos E. Alchourrón, Eugenio Bulygin, Ernesto Garzón Val-dés y Carlos
Santiago Nino, nos brindaron la posibilidad de estar pró-ximos a ellos.

* Universidad Autónoma Metropolitana, (UAM-A), México.


ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997
198 AGUSTÍN PÉREZ CARRILLO

Javier se incorporó al Instituto de Investigaciones Filosóficas en donde


tuvo muchos amigos entre los cuales menciono a los doctores Fernando
Salmerón Roiz, Ulises Moulines y Luis Villoro Los dos primeros se ex-
presan de manera similar sobre Javier. Fernando Salmerón escribió: ‘‘…los
diez años de colaboración en el Instituto con Javier Esquivel –y aunque
con otro signo, también los que siguieron después de su alejamiento de
la vida académica– fueron una extraordinaria experiencia intelec-tual. Lo
que no cambió de ninguna manera fue la amistad entrañable. De Ulises
Moulines se lee: ‘‘Javier Esquivel es el filósofo socrático más no-table
que he conocido en mi vida, en el transcurso de mis andanzas por media
docena de países de dos continentes.’’ Diánoia, 1993.
Como casi siempre sucede, o como es posible interpretar, la obra de
un pensador se integra a su vida, es su biografía; en el caso de Javier en
su obra se encuentran reflejados sus intereses cognoscitivos, su gran
preocupación y ocupación de conocerse a sí mismo, sus apreciaciones
sobre la vida política y moral propia y de los demás. Su obra es parte de
su biografía intelectual, moral, política y emotiva. Algunos rasgos comunes
en los cua-tro aspectos son los siguientes: era incansable, tenaz, dispuesto
al diálogo, a la búsqueda y al cambio, inconforme, arriesgado y libre. Así
se manifestaba.
El libro que ahora se presenta es básicamente una colección de artícu-
los y se distribuye en tres partes: teoría general del derecho, teoría moral
y teoría política. No está toda la obra de Javier; no se incluye, por ejemplo,
alguna parte de su tesis de maestría –convertida en libro–, Kelsen y Ross,
formalismo y realismo en la teoría del derecho, editado por la Universidad
Nacional Autónoma de México en 1980.
Resaltaré, por la actualidad de sus ideas, ‘‘Autoconocimiento y moral’’,
‘‘Asesinato político y tiranicidio’’, ‘‘La concepción del derecho en la obra
de Maquiavelo’’ y Laguna verde. La contribución de México al Holocausto
Pacífico, escrito conjuntamente con Armando Morones. Los temas tratados
en estos artículos y libro, creo, configuran programas debatidos ac-tual-
mente y son una invitación a incursionar en ellos.
Preocupación central en el primero de los artículos es encontrar res-
puestas al sentido de la vida y buscar la relación entre la máxima ‘‘conócete
a ti mismo’’ y su relevancia para orientar y resolver nuestras vidas. (p.
127) Hay que conocer, dice, ‘‘nuestros deseos, intenciones, propósitos,
impulsos, sentimientos, emociones, y también nuestras necesidades,
intereses, esperanzas y fantasías. Conocer, en suma, lo que creemos, lo
que queremos y lo que sentimos. A esta lista quiero añadir, expresa, un
elemento tradicionalmente ignorado: el cuerpo’’ (p. 127) por los rasgos
que constituyen un registro de nuestra vida emocional, pues sostiene que
‘‘nuestra historia, nuestro pasado está registrado en el cuerpo, no sólo en
el ce-rebro…’’ (p. 128).
PRESENTACIÓN DEL LIBRO RACIONALIDAD JURÍDICA, MORAL… 199

El autoconocimiento exige conocimiento crítico de esas variables y


aumenta nuestra libertad y control racional de los factores que nos hacen
actuar ‘‘sin que pudiésemos impedirlo o justificarlo’’. (p. 129) Todo esto
tiene que ver con la moral, pues el autoconocimiento nos permite ‘`saber en
que grado poseemos las virtudes (y los vicios) y así juzgar sobre nues-tro
desarrollo moral y hacer posible que podamos ver honestamente en los
demás las virtudes y los vicios, sin proyectar en ellos nuestras pasiones y
nuestras emociones.’’ ‘‘La lujuria es, como siempre, un buen ejemplo de-
cía Mark Platts’’. (p. 139).
Javier se ocupó del estudio del asesinato político y del tiranicidio an-
tes de 1979, año en que apareció publicado el artículo relativo. Obvia-
mente tenía un interés filosófico-político sobre la posibilidad de justificar
algún tipo de privación de la vida de personajes políticos. En la empresa
de caracterizar el asesinato político afirma: ‘‘Casi todas (las definiciones)
coinciden en que se trata de un acto por el cual se mata intencionalmente
a una figura política por razones políticas y de una manera ilegal… Se
habla de una figura política y no de un gobernante porque en ciertos
casos la víctima es un posible gobernante (candidato), o ha dejado de ser
autoridad aunque conserva un gran poder político, etcétera. Incluir las
razones po-líticas elimina todos los homicidios que pierden su carácter de
asesinatos políticos por obedecer únicamente a motivaciones personales
o religiosas’’. (175)
Aparte del interés filosófico se advierten preocupaciones prácticas en
Javier; una motivación probable fue el asesinato del entonces Director
del Instituto de Investigaciones Filosóficas, Hugo Margáin Charles (1978),
pero en general creo que influyó en sus preferencias de investigación la
situación política del país.
Del tiranicidio le interesa saber si se justifica. ‘‘El tirano, dice, es un
hombre malo y cruel que se basa en la corrupción moral (miedo, engaño,
soborno y crimen) y cuyo gobierno carece de contenido moral’’ (p. 179)
El ‘‘tiranicida –firma–, es un asesino político que prima facie, parece
justificable moralmente’’. Desde la antigüedad clásica se dijo que merecía
honores y se le vio como ciudadano honorable, como realizador de “un acto
de virtud notable (Plutarco) con el que noblemente protegían los valores de
la comunidad, los valores aceptados por la mayoría, en especial la libertad;
…es un hombre valiente que, en este sentido, tiene también la convicción
del mártir’’. En una nota al pie de página explica: ‘‘A este respecto con-
viene recordar las palabras que dijera Mazzini al hablar con un joven que
pensaba asesinar a Carlos Alberto, rey de Piamonte: ‘‘ ‘…para cumplir esa
misión deberás sentirte libre de todo sentimiento de vengan-za barata…
sentirte capaz, una vez cumplida la misión, de cruzar las manos sobre el
pecho y entregarte como víctima.’ .’’ (180) Quiero decir que ni Javier estaba
haciendo apología de un delito, ni en este momento la hago yo.
200 AGUSTÍN PÉREZ CARRILLO

Para Javier el tiranicidio es justificable si: 1) Se hace por motivos


mo-ralmente buenos; 2) Se tienen buenos resultados; 3) El autor tiene
buenas razones para creer en el éxito; 4) No existe una mejor alternativa,
es decir, es un último recurso; 5) Los actos de la víctima son gravemente
incompatibles con el bien común, esto es, que sea responsable de graves
crímenes, en especial contra la vida, la libertad, la igualdad; y 6) Se utiliza
el medio menos doloroso y más rápido posible.
En el artículo ‘‘La concepción del derecho en la obra de Maquiavelo’’
pretende sistematizar el pensamiento de dicho filósofo sobre el derecho.
Destaca el interés de atender las llamadas fuentes reales del derecho y
un criterio para ese efecto consiste en que las ‘‘buenas leyes atienden a
la naturaleza, en particular a la naturaleza humana, que ofrece un criterio
para evaluarlas’’. Así, justifica Maquiavelo una aventura amorosa en medio
de graves ocupaciones, en función de la naturaleza humana. ‘‘Si esta con-
ducta parece culpable a los ojos de algunos censores, yo, por el contrario,
la encuentro digna de elogio, pues imitamos a la naturaleza siempre variada
en su marcha: cualquiera que ajuste su conducta a un modelo se-mejante,
no puede incurrir en reproche’’. (p. 148).
Para Maquiavelo el derecho estaba relacionado con el poder. Alude
al ‘‘poder arbitrario’’ de los órganos y sostiene que este poder ilegal no
siem-pre es censurable: ‘‘porque donde la corrupción es tan grande que
no bastan las leyes para contenerla, se necesita la mayor fuerza de una
mano real cuyo poder absoluto excesivo ponga freno a las ambiciones y
a la co-rrupción de los magnates.’’ (p. 149).
El derecho se relaciona con la política en tanto aquel es ‘‘un medio para
la adquisición, conservación y aumento de poder’’; la legalidad ayuda a
lograr estos propósitos, y al respecto llega a decir: ‘‘Sepan los príncipes…
que empiezan a perder el trono cuando comienzan a quebrantar las leyes
y los antiguos usos y costumbres.’’ (p. 151) Un concepto clave es el de
‘‘corrupción’’ el cual se entiende en función de a) Ineficacia patente de
las leyes; b) Falta de práctica de la religión y c) Inobservancia de la or-
denanza militar.
En el orden jerárquico de carácter jurídico tiene algunas observacio-
nes de carácter político sobre la Constitución y sostiene la ‘‘casi imposib-
ilidad’’ de reformarla y ‘‘a los efectos nocivos que tiene violarla aun para
hacer el bien, pues ello ‘‘conduciría a quebrantarla con tal pretexto, pa-
ra, en realidad, hacer el mal’’. (p. 156)
Al analizar la teoría de la legislación y la justicia advierte el propósito
de encontrar algunas escrituras de Maquiavelo relativas a la famosa máxi-
ma de que el fin justifica los medios y al concepto de ‘‘razón de Esta-do’’
como referencia que justifica cualquier acción del gobierno. Así, de los
Discursos transcribe: ‘‘cuando hay que resolver acerca de (su) la salva-
ción (de la patria), no cabe detenerse por consideraciones de justicia o
PRESENTACIÓN DEL LIBRO RACIONALIDAD JURÍDICA, MORAL… 201

de injusticia, de humanidad o de crueldad, de gloria o de ignominia. Ante


todo y sobre todo, lo indispensable es salvar su existencia y su libertad.
(p. 154) y de que ‘‘no hay que olvidar que salvar (la patria) está por encima
de la justicia y de la dignidad.’’ (p 158).
En el libro Laguna Verde. La contribución de México al holocausto
pacífico se advierte con precisión la forma de convergencia disciplinaria
para comprender y resolver problemas; apunta a personas afectadas e
involucradas las mejores opciones para reducir los costos provocados por
esas situaciones. Se advierte la presencia de varias disciplinas en el análisis
de algunos usos de la energía nuclear y llega a decir: ‘‘La solución sólo
puede consistir en abandonar la energía atómica’’ y formula afirmaciones
en contra del uso de la energía nuclear como las siguientes:

a) En las relaciones laborales se afectarían los derechos de privacidad,


integridad y dignidad por las condiciones de trabajo, por la seguridad
y el control; la ‘‘vigilancia de la vida privada incluye las finanzas, las
costumbres, los viajes, la vida sexual, las actividades políticas, et-
cétera’’, actitudes que provocarían ‘‘…la desintegración radioactiva
de los derechos fundamentales’’.

b) ‘‘Si pensamos en lo que vale la vida humana, las enfermedades mor-


tales y los daños a la biósfera… el bienestar material no parece precio
razonable a cambio de energía eléctrica supuestamente barata’’.

c) ‘‘Olvidan los defensores de la energía nuclear… dos distinciones


moralmente relevantes: …la que existe entre asumir un riesgo e
imponerlo a los demás sin su consentimiento y …la naturaleza
del riesgo’’ …‘‘pues se trata de un peligro inconmesurable con los
existentes hasta ahora’’.

d) Si el progreso como ‘‘crecimiento económico se traduce en el mejo-


ramiento material y este bienestar material consiste en un paquete
que incluye la industrialización creciente y el avance vertiginoso de
la ciencia y tecnología’’; si ‘‘la racionalidad técnica y científica ha des-
truido el sentido individual de lo que es razonable y apropiado para
el hombre’’, entonces ‘‘el progreso material es, por decir lo menos,
unilateral e injusto, costoso y peligroso’’. (pp. 209, 210, 211, 231).

Termino. Javier también fue un traductor de obras importantes. Tra-


dujo del alemán la biografía de Hans Kelsen, escrita por Rudolf Aladár
Métall y parte autobiográfica. Algo no le gustaba de esa biografía: que no
contemplaba aspectos emotivos ni privados de Kelsen. Esta observación
202 AGUSTÍN PÉREZ CARRILLO

me permite comentar dos anécdotas: la primera que en alguna ocasión


que andábamos de librería me dijo en el interior de una que como no traía
dinero iba a sustraer un libro que le interesaba y lo sustrajo. Otra cuando
el Dr. César Sepúlveda publicó un artículo que tocaba algunos aspectos
de Austria en alguna época de su historia, y Javier conjeturó fuertemente
que la opinión era una copia de una parte de un libro de reciente aparición
La Viena de Wittgenstein, de Allan Janik y Stepehn Toulmin, y con ese
con-tenido envió una carta a Excélsior, se disgustó el Dr. Sepúlveda quien
presentó una nota aclaratoria a la redacción; pero ‘‘el palo estaba dado’’.
Creo que Javier me dispensaría referir estos aspectos de su vida.