Poder constituyente

Poder constitucional es la denominación del poder que tiene la atribución de establecer la

norma fundamental de un ordenamiento jurídico, definiendo la forma de gobierno o la forma
de estado de un estado. Esta facultad es ejercida al constituir una nueva reorganización de un
Estado y al reformar la Constitución vigente. Por lo anterior, habitualmente se distingue un
poder constituyente primario u originario y un poder constituyente derivado.

El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad política creadora del orden, que
requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creadora" y como la "voluntad originaria,
soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una
personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga".1 De
todos modos, existen concepciones que consideran que el poder constituyente originario
puede recaer en el pueblo o en la nación.

Se considera que el poder constituyente existe en los regímenes de Constitución rígida, en el

que la elaboración de las normas constitucionales requiere un procedimiento diferente al de
las leyes públicas.

Índice [ocultar]

1 Naturaleza del poder constituyente

2 Titularidad del poder constituyente

3 Clasificación

3.1 Poder constituyente originario y derivado

3.2 Poder constituyente abierto y cerrado

3.3 Poder constituyente formal y material

3.4 Por su nivel de ejercicio

4 Poder constituyente y poderes constituidos

5 Límites del Poder Constituyente

5.1 Poder constituyente originario ilimitado basado en la soberanía

5.2 Poder constituyente derivado con potestad limitada

6 Referencias

7 Véase también
8 Enlaces externos

Naturaleza del poder constituyente[editar]

El poder constituyente originario no puede encontrar su base fundamental en ninguna norma

y por tanto, su naturaleza jurídica se deriva del derecho natural, sobre el cual se hayan escrito,
o no, normas jurídicas, doctrina, o jurisprudencia. Pese a esto se ha afirmado que la tarea del
poder constituyente es política, no jurídica.2 El poder constituyente, al ser origen del Derecho,
no puede tener dicha naturaleza.

Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía dos características al
poder constituyente: es un poder originario y único, que no puede encontrar fundamento
fuera de sí; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee límites formales o
materiales.

Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente, si puede ser definido
políticamente en términos de legitimidad.

Titularidad del poder constituyente[editar]

Siguiendo el principio de soberanía popular, el titular del autoridad constituyente es el pueblo.

Hoy este es el entendimiento más difundido, pero para Sieyès (siguiendo la linéa de la
titularidad por parte del pueblo) el titular es la nación. El concepto de nación es relativamente
ambiguo. Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nación política, en el ámbito
jurídico-político, es el sujeto político en el que reside la soberanía constituyente de un Estado;
la nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y ambiguo que el anterior, se
puede definir a grandes rasgos como una comunidad humana con ciertas características
culturales comunes a las que dota de un sentido ético-político. En sentido lato nación se
emplea con variados significados: Estado, país, territorio o habitantes de ellos, etnia y otros.

Que el poder constituyente sea titularidad del pueblo no obstaculiza que el ejercicio efectivo
del mismo este a cargo de un órgano convocado al efecto como son las asambleas
constituyentes o las convenciones constituyentes, esto en concordancia con el principio
representativo propio de las democracias indirectas, en este caso los convencionales o
constituyentes actúan por mandato y en representación del pueblo.

Clasificación[editar]

Poder constituyente originario y derivado[editar]

Si bien se afirma que el poder constituyente es el pueblo se omite mencionarlo en
clasificaciones en las que se clasifica a los poderes constituyentes como organismos
colegiados:

El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le da origen al

ordenamiento político. Así, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera
Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia, actúa como poder constituyente
originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera Constitución de un país, está
poniendo de manifiesto jurídicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece;
pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que se encargue de
adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le
denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente.2

El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que no sea la
primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una Constitución, en el cual se produce un
cambio radical de todas sus estructuras (una revolución). La Constitución que se dicta
consagrando nuevas estructuras políticas, sociales y a veces económicas es el fruto de un
poder constituyente originario, aunque no se trate, históricamente de la primera Constitución
del país. En la gran mayoría de los casos en que se dicta una Constitución luego de un proceso
revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza para dictarla, no
son los previstos en la Constitución anterior. Si se dictase una nueva Constitución por los
órganos previstos por la Constitución anterior, estaríamos ante una actuación del poder
constituyente derivado.3

A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia

Constitución y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitución. Es
generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que coexiste
con los tres poderes clásicos, en los regímenes de Constitución rígida, cuya función es la
elaboración de las normas constitucionales, las cuales se aprueban habitualmente a través de
un procedimiento diferente al de las leyes.

Poder constituyente abierto y cerrado[editar]

El poder constituyente, según la teoría de Bidart Campos también puede ser abierto o cerrado.
El autor entiende que es abierto cuando es resultado de un proceso de construcción a lo largo
del tiempo, por ejemplo la Constitución Argentina de 1853/60, fue resultado de un proceso
histórico que inició en 1853 y finalizó en 1860. Por otra parte, el poder constituyente es
cerrado cuando se abre y se cierra en un mismo acto constituyente, es el caso de las reformas
o enmiendas a la constitución.
Poder constituyente formal y material[editar]

Algunos autores realizan esta diferenciación atendiendo a las circunstancias de su ejercicio,

será formal cuando se ejerce según los procedimientos que prevé la constitución o la ley
fundamental para su ejercicio. Por otro lado será material cuando el ejercicio provenga de los
poderes constituidos con el objeto de emitir disposiciones reglamentarias de carácter
constitucional. Así un ejemplo de ejercicio formal del poder constituyente es la reforma
constitucional, y material cuando el poder legislativo sanciona una ley de ciudadanía (la
ciudadanía es una cuestión constitucional).

Por su nivel de ejercicio[editar]

Según los distintos niveles del estado que lo ejerzan puede clasificarse en poder constituyente
de: Primer Grado: ejercido por la nación (nación política) en su conjunto; Segundo Grado:
ejercido por las provincias o entidad subnacional; y de Tercer Grado: cuando su ejercicio
corresponde a los municipios.

Poder constituyente y poderes constituidos[editar]

Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una
organización política-jurídica fundamental y revisar la misma cuando así lo considere
atendiendo a situaciones culturales, sociales o políticas que importen una revisión y
modificación de los principios que anteriormente fueron establecidos.

Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente
para darle al pueblo en su conjunto una organización política y como consecuencia de ello,
esos poderes constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la
voluntad del poder constituyente, actuando la Constitución como un parámetro de validez
para la actuación de estos.

En este sentido los poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales
se cumplen las funciones del estado y son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de
una sociedad organizada; pero no obstante las atribuciones que tuvieren asignados en el
marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las
mismas pueden sufrir cambios significativos “a la hora en que el poder constituyente decida
reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculación a
organizaciones pretéritas”.
Límites del Poder Constituyente[editar]

Los límites del poder constituyente se acotan en función de la naturaleza taxonómica de los
mismos atendiendo así a su clasificación en función de si son poder constituyente originario o
derivado.(limites)

Poder constituyente originario ilimitado basado en la soberanía[editar]

Según expone Pilar Mellado "la doctrina mantiene sin vacilaciones el carácter ilimitado y
absolutamente libre del poder constituyente originario, es decir, la inexistencia de límites
formales o materiales en su ejercicio, en cuanto es expresión de una potestad suprema que se
identifica con la soberanía".

En este sentido muchas constituciones contienen una declaración de soberanía que pretende
concretar desde el derecho político quien en el verdadero titular del poder constituyente
originario. Al lector puede servirle como ejemplo enciclopédico la declaración de soberanía de
la constitución española que expresa quien es el poder constituyente originario:4

Artículo 1. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes
del Estado

Poder constituyente derivado con potestad limitada[editar]

En contraposición, el poder derivado será por su propia naturaleza limitado. Así según cita
literal "incluso cuando el texto constitucional prevé su reforma total, como en el supuesto del
artículo 168 de la Constitución" -española-.... "porque reformar es solo adaptar la Constitución
a una realidad, no destruirla. Esta tarea únicamente incumbe al poder constituyente originario,
no al derivado".

En ese sentido académico se resalta que "cuando se viola el principio de limitación del poder
de revisión, es decir, cuando se utiliza artificialmente para elaborar una nueva Constitución,
estamos ante una práctica que en la doctrina francesa se ha calificado de fraude a la
Constitución".

Los fraudes en la Constitución fueron prácticas utilizada por los fascistas en Italia y los nazis en
Alemania que trasformaron estados constitucionales en regímenes radicalmente distintos,
todo ello envuelto en una apariencia de continuidad constitucional aparentemente
democrática como nos recuerdan todos los tratados de derecho político al explicar el fraude
constitucional y cuales son las limitación de los poderes constituyentes. Más reciente, el
régimen venezolano chavista-madurista lo ha empleado (2017), no para reformular la
Constitución de 1999, sino para gobernar en nombre del pueblo, lo que constituiría un doble
fraude (uno, por considerar que el poder constituyente es original y no dervado. El otro, por
gobernar "de facto" sin establecer previamente qué tipo de reformas se van a hacer en la
Constitución. En resumen, conceder a la Asamblea Nacional Constituyente un poder original
que no tiene (incluso, aceptando que la ANC fuese elegida por la mayoría del pueblo en
elecciones libres), se obtendría un poder constituyente derivado (nunca original), y por lo
tanto, limitado.

Por ello hay que remarcar que las limitaciones de ese poder constituyente derivado se
sustancian en varios motivos, como expone la obra de Santiago Sánchez González:

a. Un órgano creado por la Constitución no puede ejercer un poder ilimitado, solo el pueblo es
soberano.

b. El órgano de revisión constitucional en un órgano que fija la propia Constitución de la que

obtiene la legitimidad que le limita.

c. Las formas de revisión están impuestas por el régimen político establecido en la

Constitución.

Hermann Heller ya nos remarcaba que no se debe actuar a espaldas de esos límites porque se
termina sufriendo el rechazo de la comunidad a la que se dirige y generalmente se instauran
sistemas con vulneración de los Derechos Humanos.