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FUNDAMENTALES
Dyrán Jorge Linares Rebaza (*)
I. ACCIONES DE COBRANZA.
1. NOCIÓN.
Las tasas de morosidad que registran las instituciones financieras exigen que éstas adopten las
medidas necesarias para disminuirlas, entre ellas: la creación de departamentos propios de
cobranza y/o tercerizando dicha función a través de estudios de abogados o empresas
especializadas en cobranzas. De este modo, las acciones de cobranza se incrementan según
la necesidad de las instituciones financieras de recuperar el capital debido, lo que a la vez
genera la necesidad de contar con personal capacitado en cobranzas, ya sea laborando en las
mismas entidades o en empresas independientes dedicadas a la recuperación de créditos.
2. MÉTODOS DE COBRANZA.
Los métodos de cobranza constituyen la forma o modo cómo las acciones de cobranza se
objetivizan en la realidad. La acción de cobranza supone la exigencia del acreedor para el pago
de la obligación a cargo del deudor. En cambio, el método de cobranza implica la forma como
dicha exigencia se exterioriza. Los métodos de cobranza se pueden clasificar de dos maneras:
desde un punto de vista subjetivo, es decir, de acuerdo al sujeto que cobra; y desde un punto
de vista objetivo, es decir, de acuerdo al contacto que exista con el deudor. Por tanto, dicha
clasificación es como sigue:
a. Métodos de Cobranza Directos.- Estos métodos son aquellos mediante los cuales el
acreedor, exige el pago de la obligación al deudor sin la intervención de terceros. En otras
palabras, la persona con quién se contrajo originariamente la deuda, es la encargada de exigir
al deudor el pago de la obligación, y todo método de cobranza que utilice se considerará
directo. Asimismo, cuando el acreedor cede sus derechos o su posición contractual a otra
persona (nuevo acreedor), los métodos que ésta utilice también serán directos. Por otro lado,
Es necesario que los nuevos acreedores acrediten su titularidad como tales frente a los
deudores.[2]
b. Método de Cobranza Indirecto.- Son aquellos métodos utilizados por terceras personas
(empresas de cobranza o estudios de abogados), que han sido facultadas por el acreedor
originario, para que exijan el cumplimiento de la obligación. Es necesario que estas terceras
personas acrediten frente al deudor su legitimidad para ejercer las acciones de cobranza en
nombre del acreedor.
B. De acuerdo al plano objetivo:
Para ejemplificar que los métodos de cobranza se desarrollan en ambos planos a la vez,
podemos citar el siguiente caso hipotético: La empresa de cobranza “C”, facultada por la
empresa acreedora “A”, envía una carta al deudor “B” requiriendo el pago de S/. 3,500.00. En
este caso, el envío de la carta es un método de cobranza no presencial, desde el punto de vista
objetivo; y es también un método indirecto, desde el plano subjetivo, pues un tercero es quien
se encarga de ejecutar las acciones de cobranza.
Es necesario acotar que desde el momento en que vence el plazo para el cumplimiento de la
obligación hasta el momento en que la obligación es efectivamente pagada, las acciones de
cobranza generalmente transitan por dos etapas. El punto de bifurcación de ambas etapas es
el inicio de un proceso judicial donde las entidades financieras cautelan su derecho al cobro de
lo adeudado. Entonces, así tenemos a la etapa prejudicial, a través de la cual las acciones de
cobranza se expresan mediante diversos métodos de cobranza (contacto personal, publicación
de listas, gestión telefónica, etc.); y a la etapa judicial, donde además del proceso judicial
iniciado, la empresa crediticia puede utilizar los métodos antes citados.
3. COBRANZA JUDICIAL.
Para aclarar el tema, necesitamos saber si el proceso judicial iniciado por el acreedor es un tipo
de método de cobranza. En primera instancia parecería que sí lo es. Pues, por un lado el
acreedor – según su análisis de costos y riesgos – puede iniciarlo cuando lo crea conveniente,
y por el otro, es a través de éste que el acreedor exige el pago de lo adeudado. Estas dos
características hacen del proceso judicial un modo o forma de expresar la acción de cobrar
(método de cobranza). Sin embargo, atendiendo a las finalidades del proceso judicial, no es
posible sostener lo antes expresado.
Una vez delimitado el concepto “cobranza judicial”, es necesario identificar cuales son los
procesos judiciales más utilizados por las entidades financieras; así como también, las medidas
cautelares comúnmente trabadas a solicitud de éstas.
En efecto, el proceso judicial diseñado para proteger los intereses de las entidades de
intermediación financiera es el de Obligación de Dar Suma de Dinero, ya sea vía ejecutiva
(Proceso Ejecutivo) o vía causal (Proceso Contencioso). Obviamente, iniciar un proceso
ejecutivo de obligación de dar suma de dinero es la primera alternativa para toda empresa
crediticia, pues según explica HINOSTROZA MINGUEZ: “Su tramitación es breve, el número
de actos procesales que la conforman es menor al de otros procesos, se limitan los casos de
contradicción por parte del ejecutado, los plazos son cortos y pocas las formalidades, lo cual le
da mayor celeridad a la secuela progresiva de ejecución que culmina con la sentencia
correspondiente. (...) La finalidad de un proceso ejecutivo, más que obtener un
pronunciamiento jurisdiccional acerca de la existencia de un derecho sustantivo que se
pretende sea tutelado, radica en la búsqueda del cumplimiento de una obligación que el
Derecho Positivo presume cierta y exigible en atención a determinado documento con
caracteres especiales en el que aquélla está contenida. (...) El proceso ejecutivo tiene como
consecuencia inmediata un acto de coacción o conminatorio: Mandato ejecutivo, que se
patentiza con el apercibimiento de dirigir la ejecución forzada contra los bienes del ejecutado
en caso de no ser acatado tal mandato”[4]. Como habíamos explicado antes, las entidades
financieras otorgan préstamos a sus clientes, quienes emiten pagarés incompletos bajo la
condición de que en caso de incumplimiento, éstos serán completados con el saldo deudor.
Así, una vez completado el título valor, estas entidades tienen la facultad de iniciar el proceso
ejecutivo donde no se discute el derecho contenido en el título ejecutivo, sino simplemente se
busca efectivizarlo a través de un mandato judicial.
Por otro lado, las entidades financieras también pueden exigir el pago de lo adeudado a través
de un proceso contencioso de Obligación de Dar Suma de Dinero (vía causal). Sin embargo,
dicha vía procesal sólo es utilizada por las entidades financieras cuando no es posible ejercer
la acción cambiaria emanada del título ejecutivo (aún cuando la Ley de Títulos Valores faculta a
las entidades financieras a elegir alternativamente la vía causal o la vía cambiaria), ya sea
porque la acción prescribió, el título no cumple con las formalidades prescritas por ley, o porque
no fue protestado en su debida oportunidad (siempre y cuando no se haya consignado la
cláusula de “no protesto”). Asimismo, la clase de proceso contencioso será de acuerdo a la
cuantía de la pretensión. En caso la cuantía sea menor a 20 URPs, deberá tramitarse la
petición a través del proceso sumarísimo; si la cuantía es mayor de 20 URPs y menor de 300
URPs, el proceso será abreviado; y finalmente, si la cuantía es mayor de 300 URPs estaremos
frente a un proceso de conocimiento.
Entre las medidas cautelares comúnmente utilizadas por las entidades financieras tenemos al
embargo en forma de inscripción y al secuestro conservativo de bienes muebles. El primero;
“…es aquella medida cautelar dirigida a restringir la disponibilidad de los bienes registrados
(predios, naves, aeronaves, vehículos automotores, etc.) del obligado, lográndose su ejecución
con la inscripción del embargo en el Registro Público que corresponda, para lo cual se deben
cursar las partes judiciales respectivos. Si bien no impide la transferencia del bien, trae como
consecuencia jurídica que el adquirente del mismo asuma la carga de la medida preventiva por
el monto que ella alcance, sustituyéndose aquél al deudor para tales efectos,
salvaguardándose así los intereses del titular de la medida. (...) Se basa esta clase de embargo
en el principio registral de publicidad por el cual se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. En consecuencia, una
vez registrado, ninguna persona puede alegar el desconocimiento de embargo en forma de
inscripción, descartándose entonces la buena fe del adquirente en caso de transferencia del
bien, quien afronta dicha medida al tenerse por cierto que conocía que el bien afectado
aseguraba el resultado de un proceso”[5]. Cabe resaltar que las empresas crediticias suelen
trabar este tipo de embargo cuando no se ha iniciado el proceso (medida cautelar anticipada),
pues con dicha medida evitan posibles enajenaciones o transferencias de los bienes inmuebles
a fin de que los deudores no evadan sus responsabilidades. La segunda medida cautelar más
conocida en el mundo de las cobranzas financieras es el Secuestro Conservativo de Bienes
Muebles, el mismo que tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, y puede
recaer en cualquier bien del deudor, con la respectiva orden de desposesión y entrega al
custodio (artículo 643º del C.P.C.). Este último se ejecuta cuando el proceso judicial está en
trámite o ya ha finalizado, y tiene como contrapartida la figura jurídica de la “desafectación de
bienes”, a través de la cual el propietario de los bienes secuestrados (tercero no involucrado en
el proceso judicial) solicita la devolución de los mismos en mérito a pruebas que acrediten su
derecho (boletas de venta, facturas, contratos de compra-venta, etc.). Al respecto, se aplicará
lo prescrito por el artículo 624º del Código Procesal Civil: “Cuando se acredite fehacientemente
que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez
ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiere formalizado. El
peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias
perderá la contracautela a favor del propietario (…) Si se acredita la mala fe del peticionante,
se le impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al
Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar”.
Según se explicó anteriormente, existen diversos métodos de cobranza que se utilizan para
exigir el pago de una deuda. Sin embargo, como cualquier acto relevante para el derecho,
dichos métodos no pueden sobrepasar los límites que le impone la ley. En este caso, los
límites son los derechos fundamentales, y su vulneración supone un ejercicio abusivo del
derecho a cobrar. Es por tal razón que se habla de “los métodos abusivos de cobranza”. Ahora
bien, ¿se podría sostener que los métodos abusivos de cobranza constituyen, por un lado, un
abuso del derecho, y por el otro, una vulneración a los derechos fundamentales de la persona
en nuestro sistema jurídico?
a. Son métodos de cobranza que afectan la actividad laboral del deudor o de su garante, los
requerimientos de cobranza realizados a éstos, dirigiendo comunicaciones escritas, telefónicas,
virtuales o de cualquier otro índole a sus superiores y/o compañeros o realizando visitas a su
centro laboral.
b. Está prohibido enviar documentos al domicilio o centro de trabajo del deudor o de su garante
requiriéndole el pago de la deuda, que aparenten externa o internamente ser cobranza judicial,
o simulando que se actúa en nombre de un funcionario judicial, o dirigiendo dichos documentos
a personas distintas a estos. Asimismo, está prohibido el envío de cualquier documento que
contenga apercibimientos que se basan en información falsa.
e. Está permitido el empleo de carteles pegados en la parte externa del domicilio del deudor o
de su garante, siempre que no atentan contra la privacidad de su hogar y su imagen ante
terceros. Se prohíbe el empleo de carteles y/o notificaciones en el lugar de trabajo u otro lugar
distinto al domicilio del deudor o de su garante.
f. Están prohibidos aquellos métodos de cobranza según las cuales el proveedor encarga a una
o varias personas que ubiquen al deudor o que se instalen con una vestimenta no frecuente a
una distancia menor de 500 metros a la redonda de su domicilio o centro de trabajo, con
letreros o pancartas en donde se expresa que dicha persona tiene una deuda impaga y/o
requiriéndole el pago.
g. Está prohibido difundir por cualquier medio de comunicación la nómina de deudores o hacer
el requerimiento de pago sin previa autorización judicial.
h. En los requerimientos de pago dirigidos al deudor o su garante en los que los proveedores
hagan mención a la posibilidad futura de embargos o retiros de bienes a verificarse en el
domicilio particular o laboral del deudor o su garante, se debe indicar expresamente la norma
legal aplicable.
Desde otro punto de vista, ESPINOZA ESPINOZA señala que “Existe una clásica división entre
honor objetivo y subjetivo. El honor objetivo, denominado también reputación, es la valoración
que otros hacen de la personalidad ético-social de un determinado sujeto, en otras palabras,
representará para una persona su buen nombre y forma que goza ante los demás. Al respecto,
Carrera dijo: El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los
otros. El honor subjetivo es la autovaloración o el sentimiento de aprecio que la persona tiene
de sí misma, es decir, de su propia dignidad”.[10]
Sobre el tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al honor “... está
estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra
el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio
arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se
comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva”.[11]
2. DERECHO A LA IMAGEN.
3. DERECHO A LA PRIVACIDAD.
El artículo 37º inc. 8 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) señala que el proceso
constitucional de amparo procede en defensa de los derechos al honor, intimidad, voz, imagen
y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes. Entonces ¿sería correcto afirmar que
el proceso de amparo procedería contra los métodos abusivos de cobranza?
En primer lugar, si bien es cierto que los métodos abusivos de cobranza vulneran los derechos
fundamentales antes descritos, también es cierto que el deudor afectado debe iniciar un
procedimiento administrativo ante INDECOPI, a fin de que se sancionen tales actos y se tomen
las medidas correctivas necesarias. En segundo lugar, dicho procedimiento administrativo
constituye una “vía previa” de acuerdo al artículo 5º inc. 4 del Código Procesal Constitucional,
por lo tanto se debe agotar antes de acudir al amparo y sólo si no se obtuviese un resultado
favorable a través de dicha vía. Por lo tanto, cuando se presenten actos o métodos abusivos de
cobranza, es necesario primero agotar el procedimiento administrativo ante INDECOPI, y si en
caso dicho procedimiento no arribe a una solución que cautele los derechos vulnerados, se
podrá iniciar un proceso constitucional de amparo. Al respecto, el artículo 45º del Código
Procesal Constitucional prescribe lo siguiente: “El amparo procede cuando se hayan agotado
las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite
a la demanda de amparo”.
Cabe precisar que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que
no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que
quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en
irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por
el afectado; o 4) No se resuelve la vía en los plazos fijados para su resolución (artículo 46º del
Código Procesal Constitucional).
IV. BIBLIOGRAFÍA.
[1] OSSORIO, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, 26ª Ed.
Editorial Heliatasta, Buenos Aires, 1999, p. 185.
[2] Respecto a esto último, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 2790-2002-
AA/TC, de fecha 30 de Enero del 2003, ha señalado lo siguiente: “... es evidente que si la
empresa Recobro S.A. pretendía el pago de las obligaciones, que en su oportunidad el
demandante contrajo con el Banco Solventa, previamente debió informar sobre la titularidad de
dicha obligación...”
[3] Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. 2790-2002-AA/TC, de fecha
30 de Enero del 2003, ha señalado lo siguiente: “... que el monopolio de la actividad coercitiva
corresponde al Estado, como tercero imparcial, y por tal le corresponde resolver las
controversias que le sean planteadas, ejerciendo dichas facultades con el objeto que se
cumplan sus decisiones, situación que en ningún caso queda librada al criterio o voluntad de
las partes, sino al de la autoridad competente”.
[4] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil”. 1ra Ed.,
Edit. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo-2001, p.545.
[5] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Manual de Consulta Rápida del Proceso Civil” 1ª Ed.
Ed. Gaceta Jurídica, Lima, Mayo, 2001, p. 518.
[6] El artículo II del Título Preliminar del Código Civil prescribe lo siguiente: “La ley no ampara el
ejercicio ni la omisión abusivas de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el
interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso”.
[7] RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar”. 6ta Ed., Fondo Editorial P.U.C.P., Lima, 1993,
p. 40.
[8] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp.103-104.
[9] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. “Protección de los Derechos Humanos. Definiciones
Operativas”. 1ra Ed., Talleres Gráficos de EDIAS S.A., Lima, 1997, pp. 179-180.
[10] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Estudio de Derecho de las Personas”. 2ª Ed., Editorial
Huallaga E.I.R.L., Lima, Mayo, 1996, p. 205.
[11] Exp. Nº 0446-2002-AA/TC (19 de Diciembre del 2003): En este caso una empresa
cobradora colocó afiches, en el domicilio de la demandante, que contenían frases agraviantes
tales como: “MOROSO”, “ESTAFADORA”, “CONOCIDA TRAMITADORA DE DOCUMENTOS
FALSOS”, “EVITE SE PERTURBE LA TRANQUILIDAD DE SU FAMILIA Y SE DETERIORE SU
IMAGEN”, “VERIFICADO PARA EMBARGO JUDICIAL”. Así, el Tribunal Constitucional
consideró que dichas frases resultaban agraviantes y vulneraban los derechos constitucionales
de la recurrente al honor y a la imagen, toda vez que al haber sido publicadas en un lugar
público, frente al domicilio de la demandante, tuvieron cómo propósito evidente el sarcasmo y
el tenaz escarnecimiento de su persona para persuadirla al pago de una deuda, utilizándose
incluso su imagen física y nombre.
[12] Sentencia del Exp. Nº 835-2002-AA/TC (10 de Mayo del 2004): Conocido caso de los
“Hombrecitos de Color” (personas vestidas de manera singular y llamativa que portaban
carteles con frases denigrantes a fin de poner en conocimiento el estado de morosidad de una
persona). En este caso, la empresa de cobranza “Hombrecitos de Color S.A.”, además de
ejecutar acciones de cobranza mediante personas vestidas de manera llamativa, amenazó a la
empresa Full Line S.A. con informar a las centrales de riesgo a fin de imposibilitarle el acceso a
créditos en el Sistema Financiero.
[13] Citado por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La constitución de 1993. Análisis
Comparado”, 2ª Ed., ISC. Editores, Lima, Octubre – 1996, p. 107.
[14] Sentencia del Exp. Nº 0446-2002-AA/TC (19 de Diciembre del 2003).
[15] MADRID-MALO GARIZABAL, Mario. Citado por la Comisión Andina de Juristas. Ob. cit., p.
182.
[16] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 182.
[17] Ibidem.
[18] COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 183.
[19] Ibídem.
[20] BALAGER CALLEJÓN, María Luisa. Citado por Comisión Andina de Juristas. Ob. cit., p.
183.
[21] COMISIÒN ANDINA DE JURISTAS. Ob. cit., p. 183.
[22] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 104.
___________________________
(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Función Fiscal
de la Segunda Fiscalía Superior Penal de la Libertad.