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Percy García Cavero

DERECHO PENAL
ECONÓMICO
Parte especial
Volumen 11
DELITOS CONTRA EL LIBRE MERCADO
Consumidores, medio ambiente, fraude
financiero y colusión desleal

Segunda edición
completamente actualizada y aumentada
U_
INSTITUTO
PACÍFICO

Primera edición: 201 O


Segunda edición: Mayo 2015

DERECHO PENAL ECONÓMICO


Parte Especial
Volumen 11

Autor:
Percy García Cavero

Copyright 2015
© Instituto Pacífico S.A.C.
© Percy Gorda Cavero

Diseño, diagramación y montaje:


Georgina Condori Choque
Ricardo de la Peña Malpartida
Diego Camasca Borja
José Carrascal Quispe
Anyela Arando Rojas
Luis Ruiz Martinez

Edición a cargo de:


Instituto Pacífico S.A.C. - 2015
Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com

Tiraje: 7 000 ejemplares

Registro de Proyecto Editorial :31501051500497

ISBN : 978-612-4265-31-0
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N" :2015-05645 ·
.,'·'!'1'"'"

Impresión a cargo de: J


Pacífico Editores S.A.C. .,.~.s;..iqh ;:~·:·rm.,:
Jr. Castrovirreyna N• 2~4 - Breña
Central: 330-3642 ··. .

Derechos Reservados conforme a la ley de Derecho de Autor.


Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier
medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin
autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de
propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.
Percy García Cavero 1Derecho penal económico - Parte especial II

d. El elemento subjetivo.......................................................... 918


e. Consumación...................................................................... 918
f. Pena.................................................................................... 919
g. Concurso ... .............. .. ..... ....... .................. .................. ......... 919
3. Los delitos de minería ilegal.............................................................. 920
A. El delito de minería ilegal (artículo 307-A del CP) ..................... 921
a. Sujetos................................................................................ 921
b. La conducta típica............................................................... 922
c. El resultado típico............................................................... 924
d. Elemento subjetivo.............................................................. 925
e. Consumación...................................................................... 926
f. Pena y agravantes ...... .... .... ...... .... ... .. ..................... ... ... ... .. ... 927
g. Concursos........................................................................... 930
B. El delito de financiamiento de minería ilegal (artículo 307-C
del CP) ...................................................................................... 930
a. Sujetos................................................................................ 931
b. Conducta típica.................................................................. 932
c. Elemento subjetivo............................................................... 933
d. Consumación...................................................................... 934
e. Penalidad............................................................................ 935
f. Concurso............................................................................ 935
C. Delito de obstaculización de la actividad administrativa relacio-
nada con la actividad minera (artículo 307-D del CP) ................ 936
a. Sujetos................................................................................ 936
b. Conducta típica.................................................................. 937
c. El elemento subjetivo.......................................................... 939
d. Consumación...................................................................... 939
e. Penalidad............................................................................ 940
D. El delito de preparación de la minería ilegal (artículo 307-E
del CP).................................................................. .................. 940
a. Sujetos.............................................................. ...... ......... .. 941
b. Conducta típica .. ....... ......... ..... ..... .. ...... ..... ....... ............ .. ... . 941
c. Elemento subjetivo.............................................................. 943
d. · ·Consumación...................................................................... 944
e. Concurso............................................................................ 944
f. Penalidad............................................................................ 945
IV. Otras consecuencias jurídicas del delito .................................................... 945

Capítulo 11
Delitos contra los recursos naturales

l. Introducción............................................................................................ 949
II. Bien jurídico penalmente protegido.......................................................... 950
III. Los tipos penales...................................................................................... 951

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Percy García Cavero 1Derecho penal económico - Parte especial II

vertedero ilegal, pues, tal como se indicó, el delito de establecimiento de un


vertedero ilegal es un delito de preparación de un delito de contaminación
medioambiental en su modalidad de vertimientos contaminantes.
Por otro lado, puede ser que el delito se cometa por miembros indivi-
duales de una empresa prestadora de servicios de residuos sólidos que vierte
los residuos sólidos en un lugar no autorizado. En dicho caso, cabe plan-
tear una situación de concurso con la estafa, pues no solamente actuará en
perjuicio del medio ambiente con la forma de gestionar los residuos sólidos
peligrosos, sino que también habrá engañado a la empresa generadora de
dichos residuos que, por su tratamiento y disposición final, realiza un pago
a la empresa prestadora del servicio2147 •

3. Los delitos de minería ilegal

Una de las actividades que, de manera especial, impacta negativamente


sobre el medio ambiente es, sin duda, la actividad minera. Este impacto se
hace todavía mayor si se realiza de forma absolutamente ilegal, lo que su-
pone llevarla a cabo sin ningún cuidado por el medio ambiente (los instru-
mentos de gestión ambiental) y al margen de cualquier tipo de control por
parte de la autoridad ambiental2148 • La proliferación de este tipo de actividad
ilícita ha llevado a que desde hace algunos años se tomen medidas legales
para erradicarla o, en todo caso, formalizarla. En el año 2010, por ejemplo,
se aprobó el Decreto de Urgencia N.o 012-2010 con la finalidad de hacer
frente a la minería ilegal en el Departamento de Madre de Dios, tomando
medidas de suspensión de petitorios mineros, establecimientos de zonas de
exclusión minera, decomiso de dragas y artefactos similares, procesos de
formalización de la actividad minera en zonas permitidas, entre otros. Para
reforzar específicamente la medida de decomiso de dragas, se autorizó por
_Decreto de Urgencia N.o 007-2011 su destrucción inmediata bajo ciertas
condiciones.

Pese a las medidas legales antes referidas para solucionar el problema de


la minería ilegal, esta sigue existiendo en el país y, lo que es peor, los estudios
realizados al respecto confirman que incluso ha aumentado significativa-

2147 En este sentido, TIEDEMANN, en Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, p. 286.
2148 Vid., HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014), p. 165.

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VII. Los delitos ambientales

mente. Pero no solo eso, sino que estos estudios han hecho patente además
que la lesividad de la actividad minera ilegal supera lo medio ambiental, ha-
ciendo mella también en otros intereses sociales de carácter esencial como
la salud pública, la seguridad de los trabajadores o la recaudación tributaria,
sin contar con la delincuencia organizada que se une naturalmente a ella
como es el caso de la trata de personas, el tráfico de drogas o el lavado de
activos2149 • Toda esta situación llevó al legislador penal a tomar la decisión
de incorporar dentro de los delitos medioambientales de contaminación di-
versas figuras delictivas referidas específicamente a la minería ilegal, lo que
ha tenido lugar por medio del Decreto Legislativo N. 0 1102 del29 de febrero
de 20122150•

A. El delito de minería ilegal (artículo 307-A del CP)

Los diversos delitos que reprimen la minería ilegal cuentan primera-


mente con un tipo penal básico previsto en el artículo 307-A del CP. La es-
tructura típica de este delito se corresponde, en sus rasgos esenciales, con la
que tiene el tipo penal de contaminación ambiental contenido en el artículo
304 del CP. Sin embargo, existen ciertas diferencias puntuales que serán des-
tacadas en el análisis que se hará a continuación.

a. Sujetos

La redacción literal del delito de minería ilegal podría llevar al parecer


de que se trata de un delito común que puede ser cometido por cualquier
persona2151 • Un análisis más detenido lleva; sin embargo, a una opinión dis-
tinta y es que el tipo penal se dirige a las personas que realizan una activi-
dad minera ilegal. Por lo tanto, fuera de su ámbito de aplicación quedarán
las conductas contaminantes que pudiesen realizar los mineros que operan
legalmente, a quienes, en todo caso,-se les podrá sancionar, si se reúnen las
exigencias típicas previstas, con el delito de contaminación ambiental. Por

2149 Vid., así, la referencia que se hace a ello en la Estrategia Nacional para la Interdicción de la
Minería ilegal aprobado por D.S. N. 0 003-2014 de fecha 10 de enero de 2014.
2150 Vid., CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal49, Qulio 2013), p. 158; HUAMÁN
CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014), p. 166.
2151 Así, CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Pena/49, julio (2013), p. 161.

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Percy García Cavero 1Derecho penal económico - Parte especial II

lo tanto, puede decirse que autores del delito de minería ilegal solamente
podrán serlo aquellos que no cuenten con la correspondiente autorización
para realizar actividades mineras de exploración, extracción, explotación u
otras similares.
El sujeto pasivo del delito, al igual que los delitos de contaminación, si-
gue siendo la colectividad, pues en este punto el artículo 307- A del CP no
establece ninguna particularidad o cambio de circunstancias que conlleven
una titularidad individual del bien jurídico penalmente protegido. Esta alu-
sión a la colectividad como sujeto pasivo del delito debe entenderse también
aquí como la población que radica en la zona en la que impacta la actividad
contaminante; en este caso, la actividad minera ilegal. Por lo tanto, no se
trata de la afectación de un interés universal, sino de una condición que dis-
fruta un colectivo de personas en un determinado momento y lugar.

b. La conducta típica

La conducta típica es realizar actividad minera al margen de la legali-


dad. El tipo penal hace algunas precisiones sobre el alcance de la actividad
minera. Por un lado, abarca la explotación, extracción, explotación u otros
similares. En este punto, el tipo penal asume lo que se conoce como una
analogía intra legem 2152 , lo que no resulta prohibido en la medida que cuenta
con parámetros legalmente definidos para el razonamiento analógico. Está
claro que se refiere a cualquier actividad relacionada con el aprovechamien-
to de los minerales y que requiera de una autorización previa por parte de
la autoridad sectorial correspondiente. Por otro lado, el tipo penal hace la
precisión de que la actividad minera abarca tanto la metálica como la no me-
tálica (grava, granito, mármol, roca fosfática, carbón, diamante, entre otros).
Como elemento negativo del tipo se contempla el hecho de que el sujeto
activo del delito debe actuar sin contar con la autorización de la entidad ad-
ministrativa competente para poder realizar la operación minera emprendí-
da. Por lo tanto, si cuenta con dicha autorización, la realización de la activi-
dad minera no será punible, lo que no impide ciertamente que el ejercicio

2152 De una cláusula abierta habla CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal49, julio
(2013), pp. 161 y s., mientras que HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62
(agosto 2014), p. 169, utiliza el término de catálogo semiabierto.

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VII. Los delitos ambientales

de esa actividad pueda dar lugar a una contaminación ambiental sancionada


con base en el artículo 304 del CP. Es importante destacar que la tenencia
de una autorización administrativa no excluye siempre la aplicación del ar-
tículo 307-A del CP, pues si esa autorización es nula y el agente conoce de
dicha nulidad, no podrá alegar que cuenta con una autorización. Solamente
si es que desconoce la validez de la autorización, podrá alegar una situación
de error de tipo, lo que, por otra parte, solamente le librará de pena si es que
es invencible, pues si es vencible podrá ser sancionado por la modalidad de
realización culposa conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del artí-
culo 14 del CP.
Para poder delimitar adecuadamente lo que se reprime penalmente
como minería ilegal, es necesario tener en cuenta la definición realizada por
la normativa que establece su interdicción administrativa (Decreto Legis-
lativo N.o 1100). Conforme a esta disposición legal, la minería ilegal es la
"actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de perso-
nas organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria
que no corresponde a las características de la actividad minera que desarro-
lla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir
con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y
medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las
que esté prohibido su ejercicio': De esta definición, se desprenden tres crite-
rios que califican a la actividad minera como ilegal: los equipos o maquina-
rias utilizadas, el incumplimiento de la normativa correspondiente y la zona
de exclusión de actividad minera.
La amplitud de la regulación administrativa sobre interdicción de la mi-
nería ilegal no es extrapolable al ámbito penal2153 , pues el intérprete penal se
encuentra vinculado a la redacción del tipo penal. Por lo tanto, solamente
podrá alcanzar el estatus de un delito de minería ilegal la actividad minera
realizada sin contar con el permiso administrativo para la operación minera
realizada. Esto significa que, en el ámbito penal, se entenderá por minería
ilegal solamente los casos en los que la actividad se lleva a cabo en una zona
de exclusión de actividad minera o, siendo esta actividad posible, sin contar
con el permiso administrativo requerido para operar. Si se usa en la acti-

2153 De otro parecer, CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal49, julio (2013), p. 159.

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Percy García Cavero 1Derecho penal económico -Parte especial II

vidad minera equipos prohibidos o no se cumple con algún aspecto de la


normativa administrativa, técnica, social y medioambiental, sobre esta acti-
vidad podrá recaer alguna medida de interdicción, pero quien la realiza no
podrá ser reprimido como autor de un delito de minería ilegal. Este delito
solamente tendrá lugar si quien realiza la actividad minera lo hace sin contar
con la autorización de la entidad administrativa correspondiente.
Sobre la base de lo acabado de decir, al margen del ámbito de aplicación
del delito de minería ilegal quedará también lo que se conoce como minería
informal, esto es, aquella que es realizada en zonas en las que es posible de-
sarrollar actividad minera y cuando quien la realice haya iniciado un proce-
so de formalización conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N.o
1105 2154• En tanto la persona u organización de personas que lleva a cabo la
actividad minera se encuentra en el marco de un proceso de formalización,
su actividad no podrá enmarcarse en el tipo penal de minería ilegal. Sin em-
bargo, esto no impide que una actividad minera informal pueda devenir en
una actividad minera ilegal penalmente sancionada si es que no se llega a
obtener la formalización y persiste el desarrollo de la actividad minera.

c. El resultado típico

El delito previsto en el artículo 307-A del CP tiene una e~tructwa al-


ternativa, en el sentido de contener dos formas distintas de realización del
delito. Al igual que el delito de contaminación medioambiental, el delito de
minería ilegal requiere que la acción típica cause o pueda causar un perjui-
do, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental
o la salud ambiental. En atención a este dato, lo dicho sobre el primero de
los delitos mencionados es completamente aplicable al segundo, por lo que
el delito de minería ilegal debe ser interpretado como un delito de peligro
concreto en relación con el medio ambiente o sus componentes, y como un

2154 En un sentido mucho más amplio, HUAMAN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal
62 (agosto 2014), p. 168, prescinde del requisito del inicio de un proceso de formalización,
calificando de minería informal a aquella que solamente se practica sin autorización, pero sin
generar o estar en capacidad de generar un daño al medio ambiente. Lo difícil es representarse
una actividad minera que, cuando menos, no sea capaz de generar un daño al medio ambiente,
siendo lo normal que así lo sea, ante lo cual lo que la autorización administrativa hace no es
eliminar la peligrosidad, sino convertirla, siempre que se cumpla con ciertos estándares de
seguridad, en riesgo permitido.

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VII. Los delitos ambientales

delito de peligro abstracto (cumulativo) en relación con la calidad y la salud


ambientales2155 • Así las cosas, la realización ilegal de la actividad minera de-
berá producir un peligro concreto de perjuicio, alteración o daño al ambien-
te o sus componentes, o simplemente desbordar el estándar establecido en
relación con la calidad o la salud ambientales.
En relación con el elemento típico del peligro hay, sin embargo, un pun-
to de divergencia con la regulación del delito de contaminación ambiental; a
saber, que en el delito de minería ilegal no se exige que el peligro (concreto
o abstracto) sea grave. Esto trae como consecuencia que, por cualquiera de
las afectaciones típicamente previstas, la actividad minera ilegal será pasible
de sanción penal. La explicación de esta vocación extensiva de la punición
radicaría, a nuestro entender, en la interdicción general de la actividad mi-
nera ilegal. En este sentido, las razones de orden cuantitativo no se toman
en consideración para la represión penal, sino que basta con que, conforme
a los requerimientos típicos, se despliegue una actividad minera ilegal peli-
grosa para el medio ambiente.

d. Elemento subjetivo

En el plano subjetivo, el delito de minería ilegal se sanciona tanto a título


de dolo como de culpa. La modalidad dolosa tiene lugar si el autor actuó
con conocimiento cierto o probable de la actitud lesiva del comportamiento
ilegal desplegado. A lo anterior deberá sumarse que el autor tenga conoci-
miento de que su actuación minera carente de la autorización pertinente se
encuentra penalmente sancionada2156, lo que no parece difícil de acreditar
dada la difusión mediática del grave deterioro ambiental que produce la mi-
nería ilegal y las medidas penales tomadas para reprimirla. En todo caso, si
se presenta una situación de error sobre la ilegalidad de la actividad minera
desplegada, su aptitud lesiva {de peligro abstracto o concreto) o su prohibí-
ción específicamente penal, entonces lo que habrá es un error de tipo que,
si es vencible, será pasible de sanción con base en la modalidad culposa. Por

2155 Por el contrario, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014),
p. 170, lo considera de manera general un delito de peligro concreto.
2156 Así, FAKHOURI GóMEZ/FELIP I SABORIT, en Reglas de imputación penal en la actividad
minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 200.

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Percy García Cavero 1 Derecho penal económico -Parte especial II

el contrario, si el error es invencible, entonces la conducta realizada quedará


impune.
Como se acaba de decir, el legislador penal ha decidido sancionar tam-
bién la realización culposa de la actividad minera ilegal atentatoria del me-
dio ambiente. La culpa tiene lugar si se le imputa al autor un nivel de cono-
cimiento que solo le permite saber la posibilidad de estar realizando una
actividad minera al margen de la legalidad y peligrosa para la estabilidad
del medio ambiente. Si bien parece poco plausible que tal situación se pre-
sente2157, tampoco puede ser descartada de manera absoluta. Por ejemplo,
puede imputarse una actuación culposa al minero que, por datos externos,
puede suponer que la autorización administrativa con la que opera es nula.
Por otro lado, todas las actuaciones realizadas en una situación de error de
tipo vencible, no son más que casos de actuación culposa y, por lo tanto,
sancionables con la pena prevista para esta forma de imputación subjetiva.

e. Consumación

La consumación del delito se presenta distinta en función de si la mo-


dalidad que se realiza es la del peligro concreto o la del peligro abstracto.
En el primer caso, la consumación se produce con la generación del peligro
concreto para la estabilidad del medio ambiente, mientras que en el segundo
caso la consumación se produce con la realización de la actividad minera
ilegal que desborda los estándares de calidad o salud ambientales. En este
último caso no es necesario un peligro concreto para la estabilidad del me-
dio ambiente. Si bien es teóricamente posible una tentativa, al menos en la
modalidad de peligro concreto, razones de orden operativo llevarían a dejar
estos casos en manos del Derecho administrativo sancionador.
La forma de consumación del delito es distinta en la actuación culposa.
Dado que el injustopenal de un delito culposo requiere un desvalor de resul-
tado, el delito de minería ilegal culposo se consumará únicamente cuando

2157 Por su parte, CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Pena/49, julio (2013), p. 162,
considera que resulta muy difícil de imaginar una comisión culposa del delito de minería ilegal,
aunque luego indica que los mineros ilegales podrían valerse de la incriminación de la culpa
para alegar un desconocimiento de la normativa administrativa, lo que significaría que existe
un ámbito de conductas de minería ilegal es el que es dable una situación de culpa.

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VII. Los delitos ambientales

se haya afectado al medio ambiente o a alguno de sus componentes. El tipo


penal debe ser aquí interpretado como un delito de resultado de lesión.

f. Pena y agravantes
El delito de minería ilegal se sanciona, en su modalidad dolosa, con una
penalidad conjunta: Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años y pena de multa de cien a seiscientos días-multa. Si se realiza
la modalidad culposa, el delito de minería legal se castiga con una penalidad
alternativa: Pena privativa de libertad no mayor de tres años o pena de pres-
tación de servicios a la comunidad de cuarenta a ochenta jornadas. Además
de las penas previstas en el tipo penal específico, el artículo 307 F del CP
establece que al agente del delito se le impondrá también la pena de inhabi-
litación, conforme a lo establecido en el artículo 36 inciso 4 del CP, para ob-
tener, a nombre propio o a través de terceros, concesiones mineras, de labor
general, de beneficio o transporte de minerales metálicos o no metálicos,
así como para su comercialización. Esta pena de inhabilitación tendrá una
duración igual a la pena principal.
La pena prevista para la modalidad dolosa se agrava a pena privativa de
libertad no menor de ocho años ni mayor de diez años y a pena de multa de
trescientos a mil días-multa, si se da alguna de las siguientes circunstancias
especiales:
La actividad minera se realiza en zonas no permitidas para el de-
sarrollo de actividad minera: Una parte esencial de la regulación
sectorial de la actividad minera es el llamado orden minero, el cual
determina el uso y la ocupación del territorio que se le asigna a la
actividad minera sobre la base de la zonificación ecológica eco-
nómica y el catastro minero. En el marco de esta ordenación de la
actividad minera, se fijan las zonas de exclusión minera porrazo-
nes de orden fundamentalmente ecológico, lo que significa que,
en relación con esas áreas, no se podrán otorgar concesiones mi-
neras, ni se ejecutarán actividades de exploración, explotación o
beneficio. Si la actividad de minería ilegal se realiza en estas zonas
ecológicamente sensibles, entonces se aplicará la pena agravada.
La agravante no será aplicable a las zonas en las que, por consi-
deraciones de otra índole, se excluye la realización de actividades

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Percy García Cavero 1Derecho penal económico - Parte especial 11

económicas como el caso de zonas arqueológicas o para proyectos


especiales que no tengan que ver con la preservaCión del medio
ambiente2158 •
La actividad minera se realiza en áreas naturales protegidas o en
tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas: La protec-
ción penal agravada alcanza también a las zonas naturales prote-
gidas, aunque no se les haya establecido expresamente como una
zona de exclusión minera. La especial importancia ecológica de
las áreas naturales protegidas justifica, al igual que las zonas de
exclusión minera, la intensificación de la represión penal2159 • En
relación con las tierras de las comunidades nativas, campesinas o
indígenas, la agravación se sustenta no solo en la protección de es-
tas comunidades, sino en su menor capacidad para enfrentar a los
mineros ilegales e impedir el despliegue de su actividad delictiva.
Si la actividad minera utiliza dragas, artefactos u otros instrumen-
tos similares: Las dragas son embarcaciones que se utilizan para ex-
cavar o remover material debajo del nivel del agua y elevarlo hasta
la superficie. El uso de este instrumento impacta negativamente
en el medio ambiente al alterar el cauce de los ríos, la calidad del
agua o la capacidad del cauce. Además, lo usual es que el material
mineral extraído con la draga se procese en la misma embarca-
ción, lo que hace que se contamine el agua con mercurio y otros
desechos tóxicos o peligrosos. La agravante extiende su ámbito
de aplicación a otros artefactos o instrumentos similares, lo que
conforme al artículo S. l. del Decreto Legislativo N. 0 1100 (Ley de
Interdicción de la Minería Ilegal), abarcaría los siguientes objetos:
Las unidades móviles o portátiles que succionan materiales de
los lechos de ríos, lagos y cursos de agua con fines de extracción
de oro u otros minerales; la draga hidráulica, dragas de succión,
balsa gringo, balsa castillo, balsa draga, tracas y carancheras; otros
que cuentan con bomba de succión de cualquier dimensión y que

2158 De otro parecer, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014),
p.174.
2159 Vid., HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014 ), p. 176.

928
VII. Los delitos ambientales

tengan o no incorporada una zaranda o canaleta; y cualquier otro


artefacto que ocasione efecto o daño similar2160•
Si la actividad minera emplea instrumentos u objetos capaces de po-
ner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas: Esta
agravante se fundamenta en el peligro abstracto de los instrumen-
tos utilizados en la actividad minera ilegal para la vida, la salud y
el patrimonio de las personas. La técnica de tipificación utilizada
es la propia de una cláusula abierta que deja amplio margen al juez
penal2161 • Como ejemplos podría mencionarse, uso de explosivos
o de sustancias tóxicas como el mercurio o el cianuro de sodio.
Queda claro que el peligro abstracto no abarca el desvalor del re-
sultado, por lo que, de producirse, una muerte, lesión o daño pa-
trimonial, lo que corresponderá es aplicar las reglas del concurso
de delitos.
Si la actividad minera afecta sistemas de irrigación o aguas desti-
nados al consumo humano: El sentido de esta agravante no es una
afectación al funcionamiento de los sistemas de irrigación o de
aguas, sino a la idoneidad de las aguas para poder ser utilizadas en
actividades agrícolas o para el consumo humano. En ese sentido,
lo que exige esta circunstancia de agravación es que las aguas afec-
tadas por las consecuencias de la actividad minera ilegal pierdan
su idoneidad de uso proyectada. El minero ilegal debe saber el im-
pacto que su actividad va a producir sobre los sistemas irrigación
o de aguas destinadas al consumo humano, pues de lo contrario
responderá únicamente por el tipo penal básico2162 •
Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor
público: Este es un supuesto de agravación de la pena por prevalí-
miento del cargo de carácter específico, por lo que ya no será apli-
cable la agravación genérica contenida en el artículo 46 A del CP.
No basta con que el autor del delito sea un funcionario o servidor
público para aplicar la pena agravada, sino que debe haberse vali-
do de las prerrogativas de su cargo o posición para facilitar la eje-

2160 Vid., HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014), p. 177.
2161 Vid., HUAMAN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014), p. 178.
2162 HUAMAN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014}, p. 178.

929
Percy García Cavero 1Derecho penal económico -Parte especial 11

cución del delito. No es necesario que el cargo público sea de algu-


n<f autoridad ambiental, sino que puede ser cualquiera que ponga
a su disposición facultades de las que se vale para cometer el delito
de minería ilegal.
Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u
otra persona inimputable: Esta agravante no se sustenta en que el
agente se valga de un inimputable como instrumento para come-
ter mediatamente el delito y dificultar su identificación o captura,
sino en utilizarlo en una actividad riesgosa, cuyas implicancias
el menor o incapaz no puede evaluar de modo suficiente preci-
samente por su minoría de edad o por el padecimiento de algu-
na debilidad constitutiva. Si bien la aplicación de la agravante no
requiere que se haya puesto en peligro al inimputable, está claro
que su fundamento reside en proteger a personas que no pueden
ponderar suficientemente los riesgos a los que se exponen.

g. Concursos

Dada las ingentes ganancias económicas que se obtienen por medio del
delito de minería ilegal, es usual que este delito concurra con actos posterio-
res de lavado de activos. Hay que tener en cuenta que la Ley contra el Lava-
do de Activos contempla expresamente al delito de minería ilegal como un
delito precedente, agravando incluso la pena del tipo penal básico de lavado
de activos en este caso (artículo 4 segundo párrafo del Decreto Legislativo
N. 0 1106).

B. El delito de financiamiento de minería ilegal (artículo 307-C del CP)

En la línea de intensificar la represión penal contra la minería ilegal, la


reforma penal introducida por el Decreto Legislativo N.o 1102 no se limitó
a reprimir el ejercicio ilegal de la actividad minera, sino que también pasó a
sancionar diversas conductas que, de una u otra forma, la favorecen. En este
sentido, se ha tipificado como delito la :financiación de la minería ilegal con
una pena incluso superior a la prevista para el delito :financiado. Lo peculiar
de esta tipificación penal es que la sanción no tiene lugar por la vía ordinaria
de la participación en el delito, sino que se hace por medio de la creación
de un tipo penal autónomo que eleva a la categoría de delito una conducta

930
VII. Los delitos ambientales

que debería sancionarse como complicidad del delito de minería ilegal. Sin
embargo, debe precisarse que no se trata de un delito de preparación que
sanciona el solo acto de financiamiento, sino que la estructura típica, como
se verá más adelante, exige que el acto de minería ilegal efectivamente se
cometa. Por lo tanto, lo que realmente hace el legislador penal es sancionar
más intensamente un acto de complicidad que, conforme a las reglas gene-
rales de la participación, no podría recibir una pena mayor a la prevista para
el autor del delito de minería ilegal.

a. Sujetos

La redacción literal del delito regulado en el artículo 307 e del eP es


abierta, por lo que podría ser cometido por cualquier persona. Esta interpre-
tación literal debe, sin embargo, corregirse desde una perspectiva material,
en el sentido de que queda claro que lo que el tipo penal busca sancionar son
los actos de financiamiento de la actividad minera ilegal de otro. Bajo estas
consideraciones, queda claro entonces que autor del delito no podrá serlo el
que practica los actos de minería ilegal financiados, pues un financiamiento
está referido siempre al emprendimiento de otro. Uno no se financia a sí
mismo, sino que, en tal caso, lo que hace simplemente es decidir sobre el
destino de su propio patrimonio. De lo dicho cabe concluir que autor del
delito podrá serlo cualquier persona, con excepción del autor del delito de
minería ilegal financiado.
No hay duda que la incriminación de los actos de financiamiento de
la minería ilegal encuentra su fundamento en lo socialmente valioso de la
estabilidad del medio ambiente natural en beneficio de las personas que allí
se desarrollan, por lÓ que puede concluirse que este colectivo de personas
es el sujeto pasivo del delito. Sin embargo, debe resaltarse la peculiaridad
de que la conducta típica no contempla la puesta en peligro o lesión de di-
cho entorno natural, de manera tal que el sujeto pasivo no tiene que verse
efectivamente perjudicado por la acción delictiva. No obstante lo anterior, el
artículo 307 e del ep exige como condición objetiva de punibilidad que la
actividad de minería ilegal financiada haya tenido lugar, lo que puede pro-
vocar un perjuicio ambiental sobre cierta colectividad. Por lo tanto, puede
decirse que si bien la conducta típica no exige una afectación al medio am-
biente en el que habita la colectividad titular del bien jurídico, la imposición

931
Percy García Cavero 1Derecho penal económico - Parte especial II

de la sanción requiere que se haya realizado la actividad de minería ilegal


financiada que podría haberlo hecho.

b. Conducta típica

La conducta típica consiste en financiar la comisión de los delitos pre-


vistos en el artículo 307 A del CP (delito de minería ilegal) o sus formas
agravadas. Por financiar se entiende toda aportación de dinero para un de-
terminado emprendimiento. El acto de financiamiento puede hacerse tam-
bién de forma indirecta, lo que sucede cuando se entrega bienes que pueden
ser realizados en dinero o se cede una línea de crédito que es utilizada por el
minero ilegal para proveerse de los fondos o de los bienes requeridos para su
actividad. Desde el punto de vista de la relevancia típica, no es necesario el
cobro de algún interés o el establecimiento de algún tipo de contraprestación
a favor del financista, aunque esto sea lo usual. Por el contrario, la sola entre-
ga de bienes que sirvan a la realización del delito de minería ilegal (por ejem-
plo, una draga, excavadoras o insumas químicos) no puede ser considerado,
en estricto, un acto de financiamiento, sino, a lo más, una complicidad en el
delito de minería ilegal2163 •
Es oportuno precisar que el financiamiento de un delito no es equipa-
rabie a un acto de instigación del mismo, pues el financista no despierta la
resolución criminal en el autor, ni tampoco lo determina a cometer el delito.
El autor estaría ya decidido a cometer el delito, solo que carece de los medios
económicos para poder emprender la actividad ilegal y recurre a otra perso-
na para que le provea de los fondos necesarios. Bajo estas consideraciones,
queda claro entonces que no se estaría tipificando como delito un acto de
instigación al delito de minería ilegal. Si bien la existencia de fuentes de fi-
nanciamiento de una actividad minera ilegal puede ser un incentivo para
decidirse a cometer un delito de minería ilegal, _tal decisión no es determi-
nada por el que ofrece el financiamiento, sino que es tomada sin ninguna
injerencia por el que emprende la actividad financiada.

2163 De otra opinión parece ser, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto
2014), p. 180.

934
VII. Los delitos ambientales

El hecho de comprar los minerales extraídos ilegalmente tampoco es un


acto que pueda englobarse dentro del concepto de financiamiento 2164 • Este
comportamiento podría dar pie a la imputación de un delito de receptación
o, bajo determinadas condiciones, de lavado de activos. Pero no se estará
ante un acto de financiamiento en estricto, aun cuando el dinero recibido
pueda ser reinvertido en la continuidad del negocio ilegal. El dinero se en-
trega como contraprestación por unos bienes de procedencia ilícita, mas no
como un aporte económico para la realización de una futura actividad delic-
tiva. Por lo tanto, no es posible enmarcarlo dentro del ámbito de aplicación
del delito previsto en el artículo 307-C del CP.
Dado que los actos de financiamiento constituyen una conducta este-
reotipada en el mercado dinerario, es posible que se planteen casos de pro-
hibición de regreso. En este sentido, si una persona concede, por ejemplo,
un préstamo conforme a los estándares legales y negociales, no responderá
penalmente como autor del delito previsto en el artículo 307 -C del CP, si el
que lo recibe lo utiliza para realizar una actividad minera ilegal. El ámbito de
competencia de las personas o instituciones que otorgan regularmente prés-
tamos no alcanza al uso que finalmente se haga con el dinero (mientras se
encuentre patrimonialmente respaldado), por lo que no se le podrá imputar
objetivamente un acto de financiamiento de minería ilegal. Y esta exclusión
de la imputación objetiva se mantendrá aun cuando el prestamista pueda
sospechar o conocer subjetivamente que el beneficiario del préstamo lo va a
utilizar en una actividad minera ilegal.

c. Elemento subjetivo

El delito de financiamiento del delito de minería ilegal se sanciona úni-


camente a título de dolo. Por lo tanto, es necesario que se le pueda imputar al
autor el conocimiento de que está financiando indebidamente la realización
de una actividad minera ilegal configurativa del delito previsto en el artículo
307 A del CP o de<Sus formas agravadas (artículo 307 B del CP). Evidente-
mente el conocimiento no debe abarcar el tenor exacto de los dispositivos
legales que sancionan la minería ilegal, sino solamente que está financiando
la realización de un acto de minería ilegal contrario el medio ambiente.

2164 Igualmente, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014), p. 180.

933
Percy García Cavero 1Derecho penal económico -Parte especial II

Si el autor desconoce algunos de los aspectos esenciales del delito de fi-


nanciamiento de la minería ilegal, entonces podrá alegarse una situación de
error que, bajo cualquier circunstancia de evitabilidad, lleva a la impunidad,
pues la represión penal se limita a la actuación dolosa. No obstante, debe
tenerse en cuenta que la exclusión de la imputación en el nivel analítico de
la imputación subjetiva solamente se puede plantear si el acto de financia-
miento reúne los elementos que le dan relevancia objetiva (no tratarse, por
ejemplo, de una conducta neutral). Bajo estas consideraciones, si se trata de
un acto de financiamiento objetivamente prohibido, pero respecto del cual
el autor desconoce, por ejemplo, el uso que le dará quien lo recibe, entonces
no podrá imputarse el dolo y, por lo tanto, la conducta quedará al margen
de lo punible.

d. Consumación

El delito de financiamiento de actividad minera ilegal está configurado


como un delito de peligro abstracto, en la medida que sanciona la realiza-
ción de acto de financiamiento de una actividad minera ilegal sin exigir que
se produzca un peligro o lesión a la estabilidad del medio ambiente. Desde
esta perspectiva, el delito se consumará con la sola realización del financia-
miento directo o indirecto. Sin embargo, la redacción del artículo 307 C del
CP pone en evidencia que el financiamiento debe llevar a la comisión del
delito de minería ilegal básico (artículo 307 A del CP) o agravado (artículo
308 B del CP) 2165 • Esta exigencia no debe ser entendida como el resultado
de la acción de financiamiento, pues no es el devenir natural de la acción de
financiamiento, sino que es un hecho que depende absolutamente de la de-
cisión del minero ilegal. Bajo este esquema de ideas, la comisión del delito de
minería ilegal básico o agravado se debe tomar como una causa objetiva de
punibilidad, pero no como un elemento típico. El delito se consumará con la
realización de aporte de financiamiento, aunque su castigo solamente podrá
tener lugar si el delito de minería ilegal financiado efectivamente se comete.

2165 Dado que el tipo penal señala que el financiamiento debe realizarse para la comisión de un
delito de minería ilegal o de sus formas agravadas, será necesaria una accesoriedad máxima, por
lo que no bastará con que se realice una conducta típica y antijurídica de minería ilegal, sino que
debe ser también culpable.

934
VII. Los delitos ambientales

e. Penalidad

La pena prevista en el artículo 307 C del CP está compuesta por dos


penas conjuntas: Una pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni
mayor de doce años y una pena de multa de cien a seiscientos días-multa.
Como puede verse, esta sanción es bastante mayor a la prevista para el pro-
pio delito de minería ilegal financiado, lo que no resulta aceptable en térmi-
nos de proporcionalidad. La explicación de esta desproporcionalidad de la
pena podría encontrarse en el ánimo del legislador penal de desincentivar
duramente uno de los factores contributivos más claros de la minería ilegal
en nuestro país. Sin embargo, este objetivo de prevención general no puede
desbordar un límite garantista de naturaleza constitucional como es la pro-
porcionalidad de las penas.
Además de las penas conjuntas previstas en el artículo 307 C del CP, el
artículo 307 F del CP dispone que al agente del delito se le imponga tam-
bién una pena de inhabilitación conforme a lo establecido en el artículo 36
inciso 4 del CP. De manera concreta, la inhabilitación apuntaría a declarar
la incapacidad del condenado para obtener, a nombre propio o a través de
terceros, concesiones mineras, de labor general, de beneficio o transporte de
minerales metálicos o no metálicos, así como para su comercialización. La
pena de inhabilitación debe tener una duración }gual a la pena privativa de
libertad principal.

f. Concurso
La configuración del financiamiento de la minería ilegal como un delito
autónomo, lleva a que pueda presentarse una relación de concurso de delitos
con una instigación en el delito de minería ilegal. Esta situación de concur-
so no se presentará con una eventual imputación como cómplice del delito
de minería ilegal por haber suministrado fondos que se utilizaron para el
desarrollo de la actividad minera ilegal, pues es ese mismo hecho el que se
independiza típicamente y da lugar al delito previsto en el artículo 307 e del
CP. Si el que financia también es el que compra el material mineral extraído
ilegalmente, entonces podrá plantearse una situación de concurso de delitos
con la receptación o incluso, bajo ciertas condiciones, con el delito de lavado
de activos. El injusto penal contenido en el artículo 307 C del CP se limita a

935
Percy García Cavero 1Derecho penal económico -Parte especial II

la provisión de fondos para la actividad minera ilegal, pero no para la adqui-


sición y posterior tráfico de los bienes obtenidos como consecuencia de la
explotación minera ilegal.

C. Delito de obstaculización de la actividad administrativa relacionada


con la actividad minera (artículo 307-D del CP)

Otra de las conductas periféricas a la minería ilegal que se sanciona como


un delito autónomo es la obstaculización o el impedimento de las labores de
evaluación, control y fiscalización relacionadas con la minería ilegal. Lo que 1

el legislador penal pretende reprimir son todos aquellos comportamientos 1

que le impidan a la autoridad competente detectar e impedir la realización


de una actividad minera ilegal. Pero debe quedar claro que si bien directa-
mente se protege el normal funcionamiento de la administración pública
encargada de la detección y control de la actividad minera ilegal, el fin de
protección apunta a evitar el deterioro medio ambiental por parte de este
tipo de actividad. Bajo estas consideraciones, no basta con que se impida el
correcto ejercicio de las funciones asignadas a la autoridad administrativa
competente, sino que este ejercicio debe estar referido en el caso concreto a
una actividad de minería ilegal2166• De lo contrario, se trataría de un delito
contra la Administración Pública que no debería estar enmarcado dentro de
los delitos de contaminación ambiental.

a. Sujetos

Sujeto activo del delito previsto en el artículo 307 D del CP puede ser
cualquiera, incluido el que realiza la actividad minera ilegal. De hecho, lo
usual es que sea el que ejerce la minería ilegal el que procure, por todos los
medios, mantener su ilícito negocio, lo que implica muchas veces hacer
frente a los organismos estatales de detección y control. nsta conducta, por
otra parte, no forma parte del derecho a la no autoincriminación, pues el que
una persona no esté obligado a contribuir a descubrir su delito, no le faculta
a impedir que los organismos correspondientes cumplan con sus labores de
detección y control.

2166 Por el contrario, considera que no es necesario la realización de un acto de minería ilegal,
HUAMAN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014), p. 181.

936
VII. Los delitos ambientales

. El sujeto pasivo es la autoridad ambiental cuya actividad es obstaculizada


o impedida. El tipo penal no individualiza alguna autoridad específica, en la
medida que la regulación administrativa que establece las facultades de eva-
luación, control y fiscalización de la legalidad de la actividad minera cuenta
con diversos actores (OEFA, OSINFOR, MINEM, gobiernos regionales, entre
otros). Por lo tanto, cualquiera de estas instituciones podría ser el sujeto pasivo
del delito si es que el agente obstaculiza o impide el ejercicio de alguna de las
facultades antes mencionadas relacionadas con la actividad minera ilegal.

b. Conducta típica

La conducta típica consiste en obstaculizar o impedir la actividad de


evaluación, control o fiscalización de la autoridad administrativa. Dos son
los verbos rectores que pueden alternativamente realizar el tipo penal. La
obstaculización afecta el ejercicio regular de la actividad administrativa des-
plegada sin que se produzca su frustración. Por su parte, el impedimento
requiere necesariamente que la actividad administrativa no haya podido
materializarse. Si bien el tipo penal equipara ambas formas de realización
del delito, está claro que, al momento de individualizar la pena, la obstacu-
lización es menos grave que el impedimento, pues el primero permite aún
con todo que la administración pueda cumplir con su función de protección
del medio ambiente frente a la actividad minera ilegal.
Conforme al tenor del tipo penal, la actividad administrativa obstacu-
lizada o impedida debe estar relacionada con la minería ilegal. Esta vincu-
lación exigida por el tipo penal no debe reducir la actividad administrativa
protegida a la que tiene que ver con la identificación de las operaciones de
minería ilegal, sino también, por ejemplo, con los procesos de formalización
e incluso con la recuperación de las zonas afectadas por el desarrollo de la
minería ilegal. En relación con este aspecto, el tipo penal cuenta con un te-
nor lo suficientemente abierto como para poder abarcar toda la actividad
administrativa que esté relacionada con el origen, desarrollo y las conse-
cuencias nocivas de la minería ilegal.
La actividad administrativa sobre la que recae la conducta típica puede
ser de evaluación,. control y fiscalización. El primer tipo de actividad está
referido fundamentalmente a la labor de determinación del cumplimiento
de ciertas condiciones para la formalización de la actividad minera ilegal,

937
Percy García Cavero 1Derecho penal económico - Parte especial II

como podría ser, por ejemplo, la revisión de la idoneidad del instrumento


de gestión ambiental correctivo (IGAC) en relación con la actividad mi-
nera que está sometida a un proceso de formalización (Decreto Supremo
N.o 004-2012-MINAM) o la evaluación del cumplimiento de los requisitos
exigidos para la formalización de la minería informal que debe realizar el
Gobierno Regional para que el Ministerio de Energía y Minas extienda la
autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación
o beneficio. En cuanto a las actividades administrativas de control y de su-
pervisión, ambas comparten la base común de englobar las actividades rea-
lizadas por los organismos competentes para verificar si la actividad minera
cuenta con la aprobación de la entidad administrativa competente, radican-
do la diferencia en sus efectos, en el sentido de que solamente la actividad
de fiscalización lleva aparejada consecuencias inmediatas y directas sobre el
administrado (la imposición de sanciones, por ejemplo).
Si el delito analizado puede ser cometido por medio de una conducta
empíricamente omisiva, no debería ofrecer ningún inconveniente. Desde
una perspectiva normativa no se trata de determinar si una acción impide
u obstaculiza causalmente una actividad administrativa relacionada con la
minería ilegal, sino si este impedimento u obstaculización puede imputar-
se al ámbito de organización del autor. Bajo estas consideraciones, el delito
puede cometerse tanto si el autor le cierra la puerta a la autoridad adminis-
trativa como si no se la abre a su requerimiento. En ambos casos, la frus-
tración de la actividad administrativa es reconducible normativamente al
ámbito de organización del autor.

Un punto de especial importancia para poder afirmar la realización del


tipo penal es si resulta necesario que exista efectivamente una actividad de
minería ilegal o si solamente basta con que se obstaculice o impida una ac-
tividad administrativa relacionada con la minería ilegal que no se da en el
caso concreto. Lo primero sería una exigencia excesiva, pues llevaría prác-
ticamente a excluir de su ámbito de aplicación los casos relacionados con
la minería que está en proceso de formalización y que, por tanto, no puede
calificarse de ilegal. Lo segundo llevaría, por el contrario, a una mera protec-
ción de las funciones de la Administración, dejando de lado la protección
medioambiental que subyace en todos los delitos de minería ilegal. Por lo
.tanto, la perspectiva más adecuada debe asumir una posición intermedia, lo
que significa que debe presentarse cuando menos una situación potencial de

938
VII. Los delitos ambientales

minería ilegal. De esta manera, se podrán abarcar sin mayor inconveniente


los casos en los que existe un procedimiento de formalización.

c. El elemento subjetivo

La conducta descrita en el artículo 307 D del CP solamente se castiga


a título de dolo, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 12
del CP. Dado que no se exige que la obstaculización o el impedimento de
la actividad administrativa sea intencional o deliberada, no habrá ninguna
restricción legal para poder sancionar los casos de dolo eventual. En relación
con el objeto del conocimiento necesario para el dolo, el sujeto debe saber
que la autoridad administrativa está realizando una actividad de evaluación,
control o fiscalización relacionada con la minería ilegal y que los actos des-
plegados van a obstaculizar o frustrar su desarrollo. El que el agente preten-
da impedir, pero solamente consiga obstaculizar la actividad administrativa
realizada, no cambia en nada la relevancia típica del comportamiento, pues
el dolo del impedimento abarca el dolo de la obstaculización. Para la im-
putación dolosa es necesario que al autor se le pueda imputar también el
conocimiento de la prohibición penal de dichos actos de impedimento u
obstaculización.

Las situaciones de error se presentarán usualmente en relación con la


actividad administrativa desplegada. Pueden citarse como ejemplos los
casos en los que el sujeto considera razonablemente que el ejercicio de la
actividad administrativa no se encuentra arreglada a Derecho o cuando se
asume que quien la pretende realizar no forma parte realmente de la au-
toridad administrativa competente. Si se tiene por existente una situación
de error tal, entonces el agente no podrá ser sancionado, incluso cuando
su error sea invencible, pues la limitación del lado subjetivo del delito a la
actuación dolosa, excluye que se puedan castigar a título de culpa los casos
de errorvencible.

d. Consumación

El delito está configurado típicamente como un delito de mera conduc-


ta, en la medida que se consuma con la sola realización de la conducta que
obstaculiza o frustra la actividad administrativa de evaluación, control o

939
Percy García Cavero 1Derecho penal económico -Parte especial JI

fiscalización. Una tentativa punible solamente es de recibo si la realización


parcial de la conducta expresa suficientemente el sentido defraudador de
la norma. En relación con la conducta de impedir, su tentativa estaría ya
abarcada por la conducta de obstaculizar, por lo que se castigaría igualmente
como consumado. Por el contrario, una obstaculización abarca toda con-
ducta que pueda afectar la regularidad de la actividad administrativa, por lo
que la realización de actos que, aunque puedan estar orientados a perturbar-
la, no lo consiguen, no reunirían la suficiente expresividad social como para
justificar la imposición de una sanción penal. Por consiguiente, la tentativa
no debe ser punible en el delito de obstaculización de la actividad adminis-
trativa relacionada con la actividad minera.

e. Penalidad

El artículo 307 D del CP prevé la imposición de una pena privativa de


libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años. Llama la atenciór:
cómo una conducta periférica contempla una pena igual a la prevista para
el delito de minería ilegal. La priorización de la protección de la actividad
administrativa no parece justificar una respuesta punitiva de tal magnitud,
aun cuando se haya prescindido de imponer conjuntamente una pena de
multa. No debe olvidarse, por otra parte, que el artículo 307 F del CP dispo-
ne que al agente del delito se le imponga también una pena de inhabilitación
conforme a lo establecido en el artículo 36 inciso 4 del CP, por lo que deberá
declararse su incapacidad para obtener, a nombre propio o a través de ter-
ceros, concesiones mineras, de labor general, de benefici 1 o transporte de
minerales metálicos o no metálicos, así como para su comercialización, con
una duración igual a la pena privativa de libertad.

D. El delito de preparación de la minería ilegal (artículo 307-E del CP)

Otra de las maneras de potenciar la represión penal de la minería ilegal


es mediante el adelantamiento de la tutela penal, lo que significa sancionar
penalmente actos de preparación que, en principio, serían impunes. Dada la
proliferación de actividades de minería ilegal sumamente lesivas del medio
ambiente, el legislador penal ha tomado por conveniente castigar diversos
actos que facilitan el acceso a determinados bienes destinados a la minería
ilegal, concretamente los insumas químicos y las maquinarias. Para que esta

940
VII. Los delitos ambientales

anticipación de la tutela penal respete el principio del hecho es necesario


que estos bienes estén inequívocamente destinados a actividades de minería
ilegal.
En un primer momento, el legislador penal reguló unitariamente los
actos de tráfico de insumos y. maquinarias a ser utilizados en actividades
de minería ilegal. Sin embargo, al poco tiempo modificó el tipo penal para
hacer una regulación diferenciada. En relación con los insumos, el tipo pe-
nal asumió la configuración de una ley penal en blanco, de manera que el
acto de tráfico solamente se castigará penalmente si se hace infringiendo
leyes y reglamentos2167 • Por el contrario, en el caso de maquinarias bastará
simplemente con que el autor sepa su futuro uso delictivo para que pueda
responder penalmente.

a. Sujetos

Sujeto activo del delito de preparación de la minería ilegal puede ser


cualquier persona. En caso de tratarse de una persona jurídica, habrá que
determinar quiénes han intervenido concretamente en la realización del de-
lito. Es evidente que esta intervención puede darse tanto a nivel de la toma
de decisión de los órganos directivos, como al momento de ejecutar la con-
ducta típicamente relevante. Dado que se trata de un delito de preparación
que anticipa la tutela penal, la acción penal no repercute sobre un sujeto
individual o colectivo. Por lo tanto, el tipo penal sanciona una conducta que
no está en referencia de lesividad concreta con ninguna persona (individual
o colectivamente definida).

b. Conducta típica

El artículo 307 E del CP distingue dos figuras delictivas. Por un lado,


el tráfico ilegal de insumos químicos destinados a la comisión de delitos de
minería ilegal; y, por el otro, el tráfico ilegal de maquinarias a ser utilizados
en la realización de un delito de minería ilegal. Pese a que las conductas típi-

2167 Vid., como elemento normativo, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62
(agosto 2014), p. 181.

941
Percy Garda Cavero 1Derecho penal económico -Parte especial JI

cas son muy similares, existentes diferencias estructurales que ameritan un


tratamiento diferenciado.
El tipo penal de tráfico de insumos químicos es de carácter mixto al-
ternativo, por lo que engloba diversas conductas, cada una de ellas capaz de
configurar, por sí misma, el tipo penal. Las conductas están referidas a diver-
sos actos de tráfico: adquirir, vender, distribuir, comercializar, transportar,
importar, poseer o almacenar. Lo usual es que una misma persona realice
más de una de estas conductas típicas, pero eso no lo hará responsable de
varios delitos, sino de uno solo. Se trata de un caso de subsecuencia delicti-
va, en la que la realización del acto subsiguiente engloba el desvalor del acto
antecedente. En este sentido, si una persona adquiere el insumo químico y
luego lo vende, habrá realizado dos conductas típicas, pero solamente se le
podrá sancionar por un solo delito.
El objeto material del delito está constituido por insumos químicos des-
tinados a la comisión de delitos de minería ilegal. En la ley que regula la
interdicción de la minería ilegal se hace mención a insumos químicos como
el mercurio, el cianuro de potasio, el cianuro de sodio o los hidrocarburos.
Está claro que esta indicación no constituye una lista cerrada, pues se pue-
den incluir otros insumos igual de idóneos para ser utilizados en actividades
de minería ilegal. Sin embargo, el tipo penal se ha estructurado como una
ley penal en blanco, de forma tal que la conducta de tráfico solamente será
penalmente relevante si es que se hace infringiendo las leyes y reglamentos
que están dirigidos a controlar que ciertos insumos químicos no sean des-
viados a actividades de minería ilegal2168 • Por consiguiente, si tal contrarie-
dad normativa no se presenta, entonces el acto de tráfico quedará al margen
de lo penalmente sancionado, con independencia de que posteriormente los
insumos sean usados en una actividad minera ilegal. En nada cambia la sos-
pecha e incluso certeza del comerciante sobre la futura aplicación delictiva,
pues si su actuación se ajusta a la regulación administrativa de control, su
comportamiento estará englobado dentro del riesgo permitido.
El tipo penal de tráfico de maquinarias recoge igualmente diversas con-
ductas alternativas, cada una capaz de configurar por sí sola el delito: Adqui-
rir, vender, arrendar, transferir, ceder en uso bajo cualquier título, distribuir,

2168 Vid., iguahnente, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal62 (agosto 2014), p. 181.

942
VII. Los delitos ambientales

comercializar, transportar, importar, poseer o almacenar. Todas las conduc-


tas previstas procuran englobar completamente el circuito de tráfico de ma-
quinarias destinadas a ser usadas en delitos de minería ilegal, por lo que
incluso el acto de tenencia expresamente recogido ("poseer") debe enten-
derse necesariamente en ese contexto, de lo contrario todo delito de minería
ilegal llevaría inexorablemente aparejado el delito del_~tículo 307 ~ delCP,
lo que no es razonable, ni se corresponde Con el sentido de la incriminación
penal. El denominador común de todos los actos típicamente recogidos es
que acercan, aseguran o ponen en manos de una persona maquinaria que
utilizará para cometer un delito de minería ilegal.
En la normativa administrativa de interdicción de la minería ilegal se
mencionan maquinarias específicas como cargadores frontales, retroexca-
vadoras, volquetes, motobombas, compresoras y perforadoras neumáticas,
camiones cisternas para proveer combustible o agua, chutes, quimbaletes,
molinos y pozas de cianuración. Si bien este referente legal permite concre-
tar el elemento típico general de "maquinarias': nada impide que se puedan
incluir otros instrumentos igualmente idóneos para cometer el delito de
minería ilegal. En nada influye la potencia, tamaño, volumen o capacidad
de carga de las maquinarias, sino simplemente el hecho de que, en el caso
concreto, estén destinados a ser usados para actividades de minería ilegal.
Dado que el tipo penal de tráfico ilegal de maquinarias incluye actos
relaciohados con el transporte, la distribución y la comercialización de bie-
nes que no son de ilícito comercio, es posible que se presenten situaciones
de actuación neutral que no permitan la imputación objetiva del comporta-
miento. En efecto, si el acto de transporte, distribución o comercialización se
enmarca en una prestación estereotipada, el destino que subjetivamente le
piense dar la persona que lo recibe o lo adquiere, no le asigna a la conducta
neutral un sentido delictivo, incluso bajo la hipótesis de un conocimiento
subjetivo de quien realiza la prestación. Una exigencia generalizada sobre
la base de un dato subjetivo, produciría una seria afectación al dinamismo
actual del tráfico de los bienes.

c. Elemento subjetivo

El delito de preparación de la minería ilegal en sus dos modalidades de


realización se sanciona únicamente a título de dolo. El conocimiento del au-

943
Percy García Cavero 1Derecho penal económico -Parte especial JI

tor debe abarcar especialmente que los insumas químicos o las maquinarias
que 'son objeto de tráfico están destinados a la comisión de los delitos de
minería ilegal y que esos actos de preparación son ya pasibles de sanción pe-
nal. En lo que no parece existir una regulación unitaria es en si el dolo puede
presentarse en cualquiera de sus formas de aparición.
En el caso de los insumas químicos, el tipo penal exige que el autor actúe
con el propósito de destinar dichos bienes a la comisión de los delitos de mi-
nería ilegal, lo que limita el dolo a los casos de dolo directo de primer grado.
No habrá espacio para el dolo directo de segundo grado, ni mucho menos
para el dolo eventual. En el caso de las maquinarias, el tipo penal es más
concesivo, pues solamente exige que el autor actúe a sabiendas de que las
maquinarias serán destinadas a la comisión de delitos de minería ilegal. Esto
permitirá incluir tanto al dolo directo de primer grado (propósito), como
al dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias), dejando
solamente al margen de lo punible los casos de dolo eventual. Más allá de
que el legislador penal haya sido consciente o no de las consecuencias dog-
máticas del tenor típico utilizado, el hecho es que esa es la interpretación que
se desprende necesariamente de los términos utilizados.

d. Consumación

La configuración del delito previsto en el artículo 307 E del CP como un


delito de preparación hace que su consumación tenga lugar con la realiza-
ción de acto de tráfico. No es necesario que el delito de minería ilegal, para
cuya comisión estaban destinados los insumas o las maquinarias traficadas,
se ejecute y mucho menos que se consume. Si bien es posible una ejecución
parcial de alguno de las conductas típicas mencionadas, el hecho de que este
delito signifique una anticipación de la tutela penal, hace irrazonable una
anticipación mayor de la tutela penal con el castigo de la tentativa. Por esa
razón, la tentativa no será punible por razones de orden político-criminal, lo
que también le quita toda relevancia a la figura del desistimiento.

e. Concurso

Si el delito de minería ilegal, para cuya ejecución están destinados los


insumas o las maquinarias traficados, se realiza, entonces se presentará una

944
VII. Los delitos ambientales

situación de concurso de leyes. Si la misma persona que realiza el tráfico de


los bienes, los utiliza en una actividad de minería ilegal, queda claro que,
por consunción, deberá sancionársele únicamente corno autor del delito de
minería ilegal. Pero si es otra persona el que realiza el delito de minería ilegal
utilizando los bienes traficados, entonces el que se los suministró responde-
rá corno cómplice primario del delito de minería ilegal, por lo que se presen-
tará la duda de si debe responder corno autor del delito de preparación de
la minería ilegal o corno cómplice de delito de minería ilegal. Dado que en
ambos casos es el mismo hecho el que se engloba en uno y otro tipo penal,
lo que corresponde es tratar este caso corno un concurso de leyes, en el que
deberá aplicarse el tipo penal de minería ilegal por contener no solamente
el aporte realizado con la entrega del insumo o la maquinaria, sino porque
además engloba el resultado lesivo contra el medio ambiente. De lo contra-
rio, se beneficiaría al cómplice primario con el marco punitivo más benigno
que contiene el artículo 307 E del CP.

f. Penalidad

La dos modalidades de realización del delito de preparación de minería


ilegal (insurnos y maquinarias) se sancionan con una penalidad conjunta:
Una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y una
pena de multa de cien a seiscientos días-multa. A estas penas se le debe su-
mar una pena de inhabilitación conforme a los parámetros establecidos en el
artículo 307 F del CP, lo que significa una incapacidad del condenado, por el
mismo tiempo que dure la pena privativa de libertad, para obtener a nombre
propio o de tercero, concesiones mineras, de labor general, de beneficio o
transporte de minerales metálicos o no metálicos, o para comercializarlos.

IV. Otras consecuencias jurídicas del delito

Corno bien se sabe, la pena no es la única consecuencia jurídica que se


puede imponer en un proceso penal por un delito de contaminación. Si se
determina la existencia de un acto ilícito generador de daños, el juez penal
podrá imponer a los responsables, además de la pena, la obligación de pagar
una reparación civil. La imposición de esta consecuencia jurídica se puede
dar en el nuevo modelo procesal penal incluso si se absuelve al procesado,

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Percy García Cavero 1 Derecho penal económico - Parte especial II

siempre que se haya determinado la tipicidad objetiva del hecho y su vincu-


lación con el daño reparable.
En relación con la reparación civil, surge la duda de si el juez penal pue-
de incluir también la obligación de reparar el daño ambiental conforme a
lo establecido en el artículo IX de la LGA ["el causante de la degradación
del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pú-
blica o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para
su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo
anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños ge-
nerados (... )"]. Pese a que no parece posible introducir esta reparación en los
conceptos de la reparación civil previstos en el artículo 93 del CP, lo cierto es
que una interpretación extensiva, que al no estar referida a un tema penal no
presenta ningún inconveniente con el favor rei, y sistemática con el artículo
94 inciso 4 del CPP, debería dar cabida a los actos de reparación ambiental.
En lo que no parece haber ninguna dificultad interpretativa es en la inclu-
sión de la reparación del daño ambiental en la circunstancia de atenuación
de la pena prevista en el artículo 46 inciso !literal f).
Por otro lado, y dado que normalmente la acción contaminante procede
de las actividades de empresas2169, lo razonable es que, junto con la imposi-
ción de una pena, se discuta también si procede aplicarle a la persona jurídi-
ca alguna de las consecuencias accesorias previstas en el artículo lOS del CP.
Si se dan los presupuestos materiales para su imposición (un hecho princi-
pal vinculado a la persona jurídica, prognosis criminal y proporcionalidad
de la medida2170 ), entonces el fiscal tendría que solicitar la incorporación de
la persona jurídica como parte pasiva en el proceso penal y conseguir con
la sentencia que efectivamente se le imponga la consecuencia accesoria per-
tinente. En relación con el delito ambiental vinculado a la persona jurídica,
este puede ser doloso o culposo, ya que lo que importa es la peligrosidad de
la organización y no la intención con la que sus miembros han actuado 2171 •

2169 En este sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente,
p.35.
2170 Vid., sobre estos presupuestos materiales, con mayor detalle, GARCÍA CAVERO, Derecho penal
económico, PG, pp. 758 y ss. Destaca el carácter prospectivo de estas medidas aplicables a las
personas jurídicas, FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio
ambiente, p. 135.
2171 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 142.

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VII. Los delitos ambientales

Lo usual será que se utilice la medida de cierre del establecimiento, si es que


la planta industrial cuenta con un diseño en el que no es posible su funcio-
namiento sin contaminar de forma prohibida el medio ambiente.

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