EL FIDEICOMISO

INTRODUCCIÓN................................................................................................................................ 3

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS: ............................................................................................. 4

II. CONCEPTO ................................................................................................................................ 7

III. CARACTERISTICAS .............................................................................................................. 10

IV. NATURALEZA JURIDICA ..................................................................................................... 15

1. TEORIA DEL MANDATO ..................................................................................................... 16

2. TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO DE LA PROPIEDAD .................................................... 18

3. TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN .................................................................. 20

4. TEORIA DEL CON TRATO................................................................................................... 20

5. TEORIA DE LA INSTITUCIÓN SUI GENERIS ...................................................................... 21

V. SUJETOS ............................................................................................................................... 23

1. EL FIDEICOMITENTE............................................................................................................ 23

2. EL FIDUCIARIO ..................................................................................................................... 24

3. EL FIDEICOMISARIO ............................................................................................................ 25

VI. OBJETO ................................................................................................................................. 27

VII. CLASES ................................................................................................................................. 29

1. FIDEICOMISO VITALICIO .................................................................................................... 29

2. FIDEICOMISO CULTURAL ................................................................................................... 30

3. FIDEICOMISO FILÁNTROPO .............................................................................................. 31

4. FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN ...................................................................................... 32

5. FIDEICOMISOS DE GARANTÍA........................................................................................... 33

1
CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 35

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 37

2
INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se abordará los principales temas relacionados al fideicomiso.

El objetivo de este estudio es hacer patente la importancia de esta institución en el

derecho peruano.

En el primer capítulo abordaré el tema de los antecedentes legislativos y el contexto

en el cual se promulgaron dichas normas.

En el segundo capítulo abordaré lo concerniente a la definición de esta institución.

En el tercer capítulo desarrollaré el tema de la naturaleza jurídica, intentado

demostrar que el fideicomiso tiene una naturaleza propia que la hace una institución

particularmente especial.

En el cuarto capítulo abordaré el tema del objeto del fideicomiso que no es otro que

el patrimonio fideicometido.

En el quinto capítulo abordaré el tema relacionado a los sujetos del fideicomiso.

3
En el sexto capítulo abordaré el tema de los tipos de fideicomisos.

Por {ultimo daré mis conclusiones y enumeraré los libros consultados para la

elaboración del presente trabajo.

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS1:

El fideicomiso aparece en nuestro país en la Ley de Bancos de 1931, aprobada por el

Decreto Ley N° 7159. Al respecto dice Milenka Pozo que esta ley se promulga a fin

de hacer frente a la crisis económica que atravesaba el país en aquel momento,

producto de la crisis mundial que afectaba a todos. Esta ley establecía en su inciso o)

de su artículo 63° que entre las facultades de los bancos era la de “cumplir comisiones

de confianza”. Dichas comisiones de confianza dice Avendaño, estaban detalladas en

el artículo 94° y se vinculaban con las funciones de depositarios e interventores de

bienes embargados, liquidadores de sociedades, administradores de bienes comunes

1
Para consultar los antecedentes legislativos en nuestro país puede consultarse el siguiente trabajo:
AVENDAÑO ARANA, Francisco. El Fideicomiso. DERECHO PUC. N° 50. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima. 1996. Pág. 342 y 343. Asimismo, para el mismo fin y para estudiar
el fideicomiso en otros países como Bolivia, Colombia, Ecuador e Italia, puede consultarse a VILLCA
POZO, Milenka. Aspectos Jurídicos-tributarios del Fideicomiso. Especial Atención a los Países de la
Comunidad Andina. Tesis Doctoral, UNIVERSITAT ROVIRA I VIRGILI, Tarragona, 2012.

4
y de herencias, albaceas, guardadores, administradores de bienes gravados con

usufructo, representantes o fideicomisarios de tenedores de bonos emitidos por

sociedades y ejecutores de fideicomisos de cualquier otro carácter. No obstante ello,

dice Milenka Pozo que no se establecieron mayores disposiciones para su práctica.

Luego, el fideicomiso es regulada por la Ley General de Instituciones Bancarias,

Financieras y de Seguros, aprobada por Decreto Ley N° 637, la misma que derogó a

la anterior. Luego tenemos a la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y

de Seguros, aprobada por el Decreto Legislativo N° 770 del año 1993. Actualmente

rige la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702. Sobre esta ley, que a

continuación desarrollaré de manera sucinta, Milenka Pozo dijo dice que sus

disposiciones regularon integralmente el fideicomiso, anexando importantes

precisiones sobre su alcance jurídico, el dominio fiduciario, las características de cada

clase de fideicomiso, la obligatoriedad de la publicidad del contrato y otros aspectos.

En efecto, así lo hizo esta ley.

5
Por último, la misma autora anteriormente citada dice que el fideicomiso fue utilizado

desde los años noventa para procesos de privatización y administración de carteras

crediticias. En el 2003 ya estaban en marcha fideicomisos sobre derechos de cobro o

flujos dinerarios y en los años siguientes fideicomisos de toda clase, con importantes

volúmenes de crecimiento. Al 31 de diciembre del 2005 ya se registraba una cantidad

superior a 39.451,93 millones de dólares manejados en patrimonios fideicomitidos.

Las cifras de los fideicomisos constituidos durante estos tres últimos años demuestran

que su utilización, cada vez más, va en aumento. Sólo en el 2010 el mercado fiduciario

creció en un 47% frente a 2009, siendo los sectores de infraestructura, construcción

e inmobiliario los que utilizaron más fideicomisos durante esa gestión. Para el 2011 se

preveía tener también un crecimiento del 20%, con lo cual, se puede decir que su

ritmo de crecimiento en el país es realmente importante.

Este notable desarrollo se ha visto favorecido por las actualizaciones que la normativa

ha recibido desde 1996, puesto que establece una regulación adecuada a las

exigencias actuales para la puesta en marcha de este tipo de operaciones financieras;

6
así como por la participación de la inversión privada en grandes proyectos de interés

nacional.

II. CONCEPTO

El fideicomiso está definido de manera clara en el artículo 241° de la Ley N° 26702,

Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante la Ley General SF):

7
 “El fideicomiso es la relación jurídica por la cual el fideicomitente

transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario,

para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio

fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico

en favor del fideicomitente o un tercero denominado fiduciario.

El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del

fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los

bienes

(…)”

No obstante la sencillez de la norma en la forma como define al fideicomiso, se

puede hacer algunos comentarios al respecto, a fin de poder desarrollar un poco su

contenido.

8
En primer lugar haré referencia a su etimología. Fideicomiso proviene de las palabras

fide que significa fe o confianza y de commissun que significa comisión, significando

por lo tanto una comisión de fe (confianza).2

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, podemos decir por ahora que el

fideicomiso, tal como está regulado en la ley que se está comentando, no es

concebido como un acto jurídico sino como una relación jurídica; es decir, no como

el acto constitutivo del fideicomiso, sino como la relación jurídica engendrada por

aquel. Como se verá más adelante esta circunstancia nos servirá para poder definir

naturaleza jurídica del fideicomiso.

Por último, tal como está diseñado en la ley permite afirmar, como lo hace Milenka

Villca3, que se trata de un instrumento cuyo esquema jurídico permite estructurar

negocios con finalidade0s múltiples, que pueden ir desde la simple administración de

2
Para un estudio de la evolución histórica desde el derecho romano hasta la concepción actual puede
revisarse: GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo II, 4° Edición, ASTREA, Buenos
Aires, 1998. Págs. 210 y ss.; puede también revisarse a LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los
Contratos. Tomo III, RUBINZAL – CULZONI EDITORES, Buenos Aires, 1999. Pág. 295 y ss.
3
VILLCA POZO, Milenka. Aspectos Jurídicos-tributarios del Fideicomiso. Especial Atención a los Países
de la Comunidad Andina. Ob. Cit. Pág. 150.

9
un bien inmueble, la financiación de obras e infraestructuras nacionales y regionales,

la administración y canalización de recursos a favor de los principales agentes del

sistema económico, hasta las más variadas finalidades.

III. CARACTERISTICAS

Entre las características que aquí se mencionen algunas estarán referidas al acto

constitutivo de la misma y otras al fideicomiso en sí.

El acto que lo constituye puede ser unilateral o bilateral. En efecto, si bien el

fideicomiso puede constituirse mediante contrato, puede también constituirse

mediante testamento. Por esto, como se verá más adelante, se habla del fideicomiso

testamentario como un tipo de fideicomiso.

El acto que lo constituye no es meramente consensual, requiriendo cierta formalidad

para su formación. En efecto el artículo 246° de la Ley General SF establece lo

siguiente:

“Artículo 246.- FORMALIDAD.

10
 La constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona por contrato

entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante

instrumento privado o protocolizado notarialmente.

Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria de activos

mobiliarios, debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la

Superintendencia, según lo considere el fideicomitente.

Tiene también lugar por voluntad unilateral del fideicomitente,

expresado en testamento.

(…)”

Si bien la ley no establece que la forma prescrita sea bajo sanción de nulidad, puede

deducirse que así debe entenderse. Como sabemos no en todos los casos en que

una formalidad sea exigida por ley, debe ésta amenazarla con la sanción de nulidad,

ya que muchas veces esta puede deducirse. Al respecto Aníbal Torres 4 señala lo

siguiente: “hemos dicho que la forma solemne está prescrita por ley bajo sanción de

4
TORRES VASQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. 4° Edición, IDEMSA, Lima, 2012. Pág. 365.

11
nulidad. El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de

nulidad (art. 219.6). Sin embargo, en ciertos casos la nulidad puede no estar dispuesta

expresamente por la ley, sino desprenderse, sin lugar a dudas, de su interpretación

que lleve a la conclusión que la forma es exigida como requisito de validez del acto

jurídico.”

Asimismo, como menciona Avendaño5 interpretando esta norma sistemáticamente

con el artículo 176°6 del mismo cuerpo normativo, si el valor del fideicomiso exceda

de las 40 UIT, será necesaria la Escritura Pública.

El acto constitutivo podemos decir que es uno nominado y típico, puesto que la ley

lo ha bautizado (precisamente con el nombre “fideicomiso”) y también lo ha

regulado.

5
AVENDAÑO ARANA, Francisco. El Fideicomiso. Ob. Cit. Pág. 346.
6
El cual en su segundo párrafo señala lo siguiente: “Los contratos que estas empresas celebren con
sus clientes, podrán extenderse en documento privado con firma legalizada notarialmente, o ser
protocolizado notarialmente, los mismos que serán inscritos sin necesidad de escritura pública en el
Registro Público correspondiente, salvo los contratos cuyo valor exceda de cuarenta (40) UITs, en cuyo
caso sí es necesaria la escritura pública.”

12
El fideicomiso es temporal. En efecto –y a diferencia del derecho de propiedad- el

fideicomiso no es perpetuo. Por esa razón es que la Ley General SF en el inciso 9) del

artículo 256° señala que es una de las obligaciones de la empresa fiduciaria “devolver

al fideicomitente o a sus causahabientes, al término del fideicomiso, los remanentes

del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión

fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras personas “.

Es un acto en el que participan tres partes. En efecto, las partes que se ven inmersas

en el fideicomiso son las siguientes: 1) El fideicomitente; 2) El fiduciario; y, 3) El

fideicomisario. Por ahora solo basta mencionarlos (o enumerarlos), ya más adelante

desarrollaré con más amplitud a cada uno.

Por otro lado, es una institución de contenido netamente patrimonial. Al respecto

señala Milenka Villca7 que esto es así porque en él se generan derechos y

obligaciones de carácter patrimonial. El fideicomitente está obligado a transferir los

bienes o derechos que son objeto del fideicomiso al fiduciario para que éste último

7
VILLCA POZO, Milenka. Aspectos Jurídicos-tributarios del Fideicomiso. Especial Atención a los Países
de la Comunidad Andina. Ob. Cit. Pág. 149.

13
realice con ellos la finalidad que encargada en el contrato del fideicomiso. Por su

parte, el fiduciario, está obligado a cumplir las instrucciones señaladas por el

fideicomitente, sujetando su actuación a lo dispuesto en el contrato.

Por último, tal como dice Avendaño, el fideicomiso supone un negocio formado por

dos relaciones: una por la que el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad

de bienes o la titularidad de créditos y otra, en mérito de la cual el fiduciario limita su

condición de propietario o titular, con el objeto de cumplir con el propósito por el

cual se construyó el fideicomiso.

14
 IV. NATURALEZA JURIDICA

Cuando buscamos la naturaleza jurídica de la institución que estamos estudiando, lo

que queremos encontrar es la esencia de la misma, su ser. Para ello se compara si

éste encaja en alguna de las instituciones existentes (por ejemplo, el contrato a favor

de terceros), y si la respuesta es afirmativa, esa será su naturaleza jurídica. Esta

búsqueda puede tener alguna relevancia práctica más allá del debate teórico. En

efecto, al encontrar su naturaleza jurídica nos permitirá aplicar, con el cuidado

respectivo, las normas de otras instituciones en caso haya algún vació legal en su ley

especial.

Al respecto se han dado las siguientes teorías: 1) Teoría del mandado; 2) Teoría del

desdoblamiento del derecho de propiedad; 3) Teoría del patrimonio de afectación;

15
4) teoría del contrato; y, 5) Teoría que ve al fideicomiso como una institución sui

generis.

1. TEORIA DEL MANDATO

Esta teoría dice que el fideicomiso no sería otra cosa que un mandato irrevocable,

mediante el cual el fideicomitente transmite bienes al fiduciario para que disponga

de ellos a favor de un tercero (el fideicomisario). Según Avendaño 8 la Ley de Bancos

de 1931, regulaba al fideicomiso influido por esta teoría, la cual facultaba a los bancos

a desempeñar una serie de comisiones de confianza, inclusive a ejecutar fideicomisos.

Para entender esta teoría debemos desarrollar un poco la teoría del mandato tal

como está regulado en nuestro Código Civil. El mandato es un contrato, en virtud del

cual el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en

interés del mandante. El mandato puede constituirse con o sin representación del

mandante. En el primer caso el mandatario actúa en nombre y en interés del

mandante, de tal forma que los actos que celebre ingresan de manera directa en su

8
AVENDAÑO ARANA, Francisco. El Fideicomiso. Ob. Cit. Pág. 350.

16
esfera jurídica. Como dice Arias Schreiber9 mediante el mando con representación, el

mandatario se obliga a verificar uno o más actos jurídicos en nombre de otro. En el

segundo supuesto (o sea cuando es sin representación), los actos que celebre el

mandatario los hace en nombre propio, pero a cuenta y en interés del mandante, por

eso la ley establece que en estos casos el mandatario queda automáticamente

obligado, en virtud del mandato, a transferir al mandante los bienes adquiridos en

ejecución del contrato, quedando a salvo, como no puede ser de otra manera, los

derechos adquiridos por los terceros de buena fe.

Pues bien, hasta aquí varias diferencias saltan a la vista. En primer lugar, el comodato

es un contrato, en cambio el fideicomiso es una relación jurídica. Aún si comparamos

el acto constitutivo del fideicomiso con el contrato de mandato, hay diferencias, ya

que, como dije anteriormente, el fideicomiso puede constituirse tanto por un acto

bilateral (puede ser un contrato) como por uno unilateral (a través del testamento).

En segundo lugar, y analizando más la sustancias de las instituciones, en fideicomiso

9
SCHREIBER PEZET, Max Arias. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo II, 2° Edición, GACETA
JURIDICA, Lima. Pág. 514.

17
no se actúa en nombre y en representación del fideicomitente sino que el fiduciario

actúa en nombre propio. Por último, debe decirse que esta teoría peca de absurda,

puesto que el mandato puede ser revocado en cualquier momento, puesto que su

naturaleza jurídica no permite que sea un acto irrevocable, sino solo cuando este se

constituye tanto en interés (entendido este término no como lo estábamos

entendiendo hasta ahora, osea como representación, sino como afectación de la

esfera jurídica de alguien) con el mandatario o de algún tercero, pero si solo se

constituye en interés del propio mandante, es por naturaleza revocable.

2. TEORIA DEL DESDOBLAMIENTO DE LA PROPIEDAD

Según esta teoría existiría dos derechos de propiedad sobre un mismo patrimonio,

en el cual uno de esos titulares sería el fiduciario quien tendría la propiedad jurídica

y el otro sería el fideicomisario, quien sería el titular de la propiedad económica.

Lizardi Albarrán10 sobre esta doble titularidad sostiene lo siguiente: uno de esos

derechos, el fiduciario, se caracteriza, si no de manera absoluta, cuando menos en su

10
Citado por AVENDAÑO ARANA, Francisco. El Fideicomiso. Ob. Cit. Pág. 351.

18
tendencia general, por la facultad de disposición, y es por esto que el mismo fiduciario

queda frente a terceros ostentándose como propietario; ya que dicha facultad es

atributo esencial del derecho de propiedad (…) El segundo derecho es el del

fideicomisario que, a diferencia del fiduciario, se caracteriza por tener

fundamentalmente un contenido económico, válido erga omnes. Este derecho está

intrínsecamente ligado al fin de la operación y tiende a confundirse con él, por

representar dicho fin, en una forma o en otra, un beneficio económico para el

fideicomisario (…).

La principal crítica que se hace a esta teoría es por suponer que puede haber dos

derechos de propiedad independientes entre sí sobre un mismo bien. Como sabemos

eso es un imposible, ya que la única forma en que se conciba algo similar a eso es

con la copropiedad, pero incluso aquí el régimen es diferente al explicado.

El equívoco de esta teoría es el querer igualar el dominio fiduciario con el derecho

real de propiedad, lo cual es incorrecto. En efecto entre ambas instituciones existen

diferencias diametrales que serán desarrolladas más adelante.

19
 3. TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN

Según esta teoría, mientras esté vigente el fideicomiso, existiría un patrimonio sin

titular, y que estaría afectado a un fin determinado. Por lo tanto, para esta teoría, el

fidecomiso sería un patrimonio autónomo afectado a un fin determinado.

Esta teoría peca al concebir que puede existir un patrimonio sin titular. Como se sabe,

del desarrollo y de la evolución de los estudios hechos sobre el patrimonio, se ha

concluido que es inconcebible que pueda existir un patrimonio sin titular cual si fuera

un fantasma.11

4. TEORIA DEL CON TRATO

11
Como sabemos respecto al patrimonio se han dado diversas teorías. Principalmente la teoría
subjetiva y la teoría objetiva. Este trabajo no es el lugar indicado para poder desarrollar toda esta
temática pero podemos citar la opinión de los juristas Luis Diez Picazo y Antonio Gullón quienes
critican estas teorías cuando se trata de explicar al patrimonio de manera unilateral cada teoría: “Tanto
una tesis como la otra son claramente unilaterales, presentan resaltadas dos facetas de un mismo
problema, de una misma cuestión. Cierto que se da una íntima conexión entre la personalidad y el
patrimonio, pero cierto también que éste está al servicio de unos fines, que se constituyen para
servirlos, no para que la voluntad de la persona reine libremente en él (…)”: DIEZ-PICAZO, Luis y
GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 9° Edición, TECNOS, Madrid. Pág. 385

20
Según esta teoría, defendida por Rodolfo Batiza, el fideicomiso tiene naturaleza

contractual. Esta teoría confundo el acto constitutivo con el producto de éste. En

efecto, como dijimos anteriormente, nuestra ley concibe al fideicomiso como una

relación jurídica. Además, como ya lo dije anteriormente, ni siquiera puede concebirse

esta teoría tomando como referencia el acto constitutivo del fideicomiso, puesto que

este se puede constituir tanto por un acto bilateral como por uno unilateral.

5. TEORIA DE LA INSTITUCIÓN SUI GENERIS

Esta teoría es la que debe prevalecer. En efecto, como acabamos de ver, las teorías

reseñadas tienen siempre algún defecto. Este defecto surge por querer asemejar una

institución con otra, cuando aquella tiene características que la hacen ser una distinta.

En ese sentido, manifiesta Avendaño12 que el elemento central del fideicomiso es la

afectación de un patrimonio. El fideicomiso sirve y es útil en tanto se separa y afecta

un patrimonio para un fin determinado. Sin este elemento, pues, el fideicomiso no

tendría razón de ser ni utilidad alguna. Al separarse el patrimonio fideicometido se

12
Citado por AVENDAÑO ARANA, Francisco. El Fideicomiso. Ob. Cit. Pág. 353-355.

21
vuelve prácticamente intocable. No responde por las deudas del fideicomitente, del

fiduciario ni del fideicomisario. Las únicas obligaciones por las que responde el

patrimonio fideicometido son aquellas contraídas por el fiduciario en ejercicio del

fideicomiso. Sin embargo, de estas afirmaciones no puede colegirse que aquel

patrimonio es autónomo, es decir, que no tenga titular. El titular del patrimonio

fideicometido es el fiduciario, quien se convierte así en titular de dos patrimonios: del

suyo propio y del patrimonio fideicometido. Ambos patrimonios, sin embargo, están

separados.

Sobre el tema de los patrimonios separados Guillermo Borda13 sostiene un punto

interesante: “La existencia de patrimonios separados presenta el siguiente problema:

¿a cuál de ellos debe ingresar los nuevos bienes adquiridos por el titular? El principio

generales que ingresan al patrimonio especial los derechos que la ley le asigna; todos

los demás acrecen el patrimonio general”

13
BORDDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo II. EDITORIAL PERROT, Buenos
Aires, 1984. Pág. 15.

22
 V. SUJETOS

Como dije anteriormente los sujetos implicados en el fideicomiso son tres: 1) El

fideicomitente; 2) El fiduciario; y, 3) El fideicomisario. Veamos:

1. EL FIDEICOMITENTE

El fideicomitente es aquel que constituye el fideicomiso, es quien transfiere sus bienes

para que tengan un fin determinado. Al respecto el artículo 243° de la Ley del SF

23
exige únicamente que quien se constituya como fideicomitente cuente con la facultad

de disponer de los bienes y derechos que transmita. Por lo tanto el universo de

sujetos que pueden ser fideicomitentes es realmente grande. En ese sentido no se ve

ningún problema en que puedan ser fideicomitentes las empresas o instituciones

estatales de derecho público o privado. Para saber quiénes tienen las facultades de

disposición que se exige mediante la ley de hay que estar a lo que se ha regulado en

el derecho común.

2. EL FIDUCIARIO

Al contrario de lo que ocurre con el fideicomitente en donde aquellos que podían

serlo eran, por decirlo así, ilimitados, los fiduciarios solo lo serán aquellos que la ley

les otorga esa calidad.

En ese sentido, el artículo 242° de la Ley General del SF establece de manera

restringida que solamente están autorizadas a desempeñarse como fiduciarias,

COFIDE, las empresas de operaciones múltiples a que se refiere el inciso A del artículo

16, las empresas de servicios fiduciarios que señala el inciso B-5 del artículo

24
mencionado, las empresas del numeral 1 del artículo 318, así como las empresas o

instituciones supervisadas por la Superintendencia, cuyo objeto es garantizar, apoyar,

promover y asesorar directa o indirectamente a la Micro y Pequeña Empresa (MYPE)

de cualquier sector económico.

Respecto a la función que cumple el fiduciario podemos decir que ésta consiste en

encardinar los bienes que se le han transferido a los fines establecidos en el

documento de su constitución.

3. EL FIDEICOMISARIO

Esta es la persona que recibe los beneficios del fideicomiso. Es aquella persona que

se benéfica de manera directa con la constitución del fideicomiso. Este puede o no

participar en la constitución del fideicomiso, ya que como se dijo anteriormente el

fideicomiso puede incluso constituirse de manera unilateral, pero si participa como

parte en el contrato, adquiere a título propio los derechos que en él se establezcan a

su favor y, por lo tanto, los mismos no podrán ser alterados sin su consentimiento.

En caso contrario, es decir, si no participa el fideicomisario, el fideicomitente puede

25
convenir con la empresa fiduciaria las modificaciones que estime adecuadas, y aún la

resolución del fideicomiso, salvo que con ello se lesionen derechos adquiridos por

terceros.

Otra dato que se puede resaltar en este punto, es que el fideicomitente puede ser a

la vez fideicomisario; o sea, puede tener dos calidades siendo una misma persona.

26
 VI. OBJETO

El objeto del fideicomiso es el patrimonio fideicometido. En efecto, como se

recordará, el artículo 241° de la Ley General del SF, establece que el fideicomiso es

una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a

otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio

fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de

un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.

De la norma anteriormente citada puede deducirse las características de este

patrimonio fideicometido.

En primer lugar se trata de un patrimonio separado. El patrimonio es

En segundo lugar se trata de un patrimonio afecto a un determinado fin.

27
Por estas razones, voy a concluir esta parte del trabajo haciendo la diferenciación

entre el dominio fiduciario y el derecho real de propiedad regulado en el artículo

923° del Código Civil.

El artículo 923° del Código Civil estable lo siguiente: “La propiedad es el poder jurídico

que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía

con el interés social y dentro de los límites de la ley.” Como se sabe la propiedad es

el derecho que concede las facultades más amplias respecto de los bienes sobre los

que recaen dichas facultades. Ello no ocurre con el patrimonio fideicometido en el

cual las facultades del fiduciario están limitados por la finalidad que debe cumplir en

virtud del fideicomiso.

28
 VII. CLASES

Entre las modalidades de fideicomisos reconocidos por Ley General del SF tenemos

los siguientes: 1) el fideicomiso vitalicio; 2) los fideicomisos culturales; 3) los

fideicomisos filántropos; 4) los fideicomisos de titulización; y, 5) fideicomisos de

garantía.

1. FIDEICOMISO VITALICIO

29
Por el fideicomiso vitalicio en el inciso 1) del artículo 251° de la Ley General del SF se

establece que cuando este se constituye en beneficio de fideicomisarios

determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de

constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del último de los

fideicomisarios. Lo cual reafirma lo que dijimos anteriormente en el sentido de que

siempre los fideicomisos son temporales, incluso los vitalicios, puesto que en estos

casos el fideicomiso se entenderá vigente hasta que los fideicomisarios continúen con

vida, lo cual, si bien no se sabe cuándo, se sabe que en algún momento llegará. La

norma en comento se pone en la hipótesis de que los fideicomisarios sean varios

(incluso concebidos), en ese caso -dice la norma- el fideicomiso durará hasta que él

último de estos fallezca.

2. FIDEICOMISO CULTURAL

30
Sobre este fideicomiso, el inciso 2) del artículo 251° de la Ley General del SF establece

lo siguiente: “En el fideicomiso cultural, que tenga por objeto el establecimiento de

museos, bibliotecas, institutos de investigación arqueológicos, históricos o artísticos,

el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el

propósito para el que hubiere sido constituido.” Aparentemente este fideicomiso

pareciera ser la excepción a la regla de que los fideicomisos son temporales; sin

embargo, bien vistas las cosas, ello no es así. En efecto, la propia norma establece

que a pesar de que el plazo es indefinido, más adelante agrega que el fideicomiso

subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que hubiere sido

constituido, por lo tanto, sí existe aquel momento en que el fideicomiso se agote.

3. FIDEICOMISO FILÁNTROPO

Sobre este fideicomiso el inciso 3) del artículo 251° establece lo siguiente: “En el

fideicomiso filantrópico, que tenga por objeto aliviar la situación de los privados de

razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo

puede igualmente ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir

31
el propósito para el que se le hubiere constituido.” Sobre este fideicomiso puede

hacerse el mismo comentario que al fideicomiso comentado anteriormente, puesto

que su temporalidad está supeditada, igual que el anterior, a la posibilidad del

cumplimiento de la finalidad por la cual fue constituida.

4. FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN

Este tipo de fideicomiso se da en aquellos casos en los que el fideicomisario es la

propia empresa fiduciaria. La Ley General del SF regula este supuesto en dos normas:

en el último párrafo del artículo 242° que señala que “para ejecutar las funciones de

fiduciario en fideicomisos de titulización a que se refiere la Ley del Mercado de

Valores, las empresas e instituciones del sistema financiero deben constituir

sociedades titulizadoras.”, y en el inciso 3) del artículo 265° que señala que el

fideicomiso es nulo “si se designa como fideicomisario a la propia empresa, salvo en

los casos de fideicomiso de titulización”. Por lo tanto la única forma de lograr que la

empresa fiduciaria sea a la vez el fideicomisario es a través del fideicomiso de

titulización.

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 5. FIDEICOMISOS DE GARANTÍA

Sobre este tipo de fideicomiso el artículo 274° de la Ley General del SF señala lo

siguiente: “La empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida

con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado

que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en

el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre

integrado por dinero, dando cuenta, en este último caso a la Superintendencia. Son

excluyentes la calidad de fiduciario y acreedor.” Como se sabe la garantía refuerza a

la obligación que le sirve, por eso aquella juega un rol bien importante en el

otorgamiento de los créditos en general y de los bancos en especial, puesto que la

estar la obligación reforzada con la garantía disminuye el riesgo para el acreedor de

ver frustrado su crédito. A la vez la garantía también beneficia al deudor, puesto que

a través de ella le permite obtener créditos y convertirlos en capital y posteriormente

en ganancias para su beneficio.

33
Pues bien, en ese sentido en el Código Civil se regula los derechos reales de garantía14

que entre las cuales tenemos por ejemplo a la hipoteca. Sin embargo, esta garantía

real puede verse entorpecida cuando se intenta ejecutar, puesto que el trámite puede

durar mucho tiempo. Por esa razón, y para poder enfrentar un poco este problema,

se ha creado instituciones como el fideicomiso de garantía.

En efecto, a través de este fideicomiso se evita ese engorroso trámite que, con las

garantías reales como la hipoteca, se tiene que recorrer a través del poder judicial.

No obstante, esta gran ayuda que ofrece el fideicomiso de garantía, también trae

consigo algunos perjuicios en cabeza del deudor. En ese sentido, Avendaño 15 señala

que “el fideicomiso en garantía ofrece un inconveniente para el fideicomitente. Como

quiera que al transferir el bien deja de ser propietario, ya no podría constituir sobre

él nuevos gravámenes. Esto no ocurre en la prenda y en la hipoteca, donde el deudor

puede constituir segundas y ulteriores prendas o hipotecas”.

14
Una crítica a la concepción que habla de la prenda general como garantía de una relación jurídica
obligatoria puede consultarse: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 8°
Edición. INSTITUTO PACIFICO. Lima, 2016. Pág. 39 y ss.
15
AVENDAÑO ARANA, Francisco. El Fideicomiso. Ob. Cit. Pág. 365.

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CONCLUSIONES

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1. El fideicomiso aparece en el Perú para hacer frente a la crisis económica

mundial que por ser tal nos afectaba a nosotros como país.

2. El fideicomiso no está conceptualizado en nuestra ley como un contrato (u

otro acto constitutivo de la misma), sino como una relación jurídica.

3. La naturaleza jurídica del fideicomiso no es sui generis, por cuanto tiene

características propias que la hacen única y a la vez distinta a otras

instituciones.

4. los sujetos implicados en el fideicomiso son tres: 1) El fideicomitente; 2) El

fiduciario; y, 3) El fideicomisario.

5. El objeto del fideicomiso es el patrimonio fideicometido que es distinto al

derecho de propiedad regulado en el artículo 923° de nuestro Código Civil.

6. Entre las modalidades de fideicomisos reconocidos por Ley General del SF

tenemos los siguientes: 1) el fideicomiso vitalicio; 2) los fideicomisos culturales;

3) los fideicomisos filántropos; 4) los fideicomisos de titulización; y, 5)

fideicomisos de garantía.

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 BIBLIOGRAFÍA

AVENDAÑO ARANA, Francisco. El Fideicomiso. DERECHO PUC. N° 50. Fondo Editorial

de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. 1996.

BORDDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo II. EDITORIAL

PERROT, Buenos Aires, 1984

DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 9°

Edición, TECNOS, Madrid. 1997.

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ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 8° Edición.

INSTITUTO PACIFICO. Lima, 2016

GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo II, 4° Edición, ASTREA,

Buenos Aires, 1998.

LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo III, RUBINZAL – CULZONI

EDITORES, Buenos Aires, 1999.

SCHREIBER PEZET, Max Arias. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo II, 2° Edición,

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TORRES VASQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico. 4° Edición, IDEMSA, Lima, 2012. Pág. 365.

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VILLCA POZO, Milenka. Aspectos Jurídicos-tributarios del Fideicomiso. Especial

Atención a los Países de la Comunidad Andina. Tesis Doctoral, UNIVERSITAT ROVIRA

I VIRGILI, Tarragona, 2012.

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