UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

El Director Independiente en la ley N°20.382:

Análisis de su eficacia en la protección de los accionistas minoritarios.

Diego Alfredo Pérez Muñoz.

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS

JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: Carlos Carnevali Dickinson.

VALDIVIA – CHILE
2015
ÍNDICE

INTRODUCCION

CAPITULO I.
Sociedad Anónima y Gobierno Corporativo: Análisis preliminar
1.1. La Sociedad Anónima
1.1.1. Antecedentes Previos
1.1.2. Concepto
1.2. El directorio
1.2.1. Concepto y características
1.3. Gobierno Corporativo
1.3.1. Concepto
1.3.2. Principios de la OCDE sobre Gobiernos Corporativos
1.3.3. Gobierno Corporativo en el derecho comparado: clasificación doctrinal, Estructura de
propiedad y problemas de agencia de las sociedades anónimas
1.3.3.1. Escuela Contractualista e Institucionalista
1.3.3.2. Estructura de propiedad y problemas de agencia

CAPITULO II,
Director independiente en el derecho comparado.

2. Gobierno corporativo y director independiente

2.1. Concepto y evolución histórica del director independiente en la tradición anglosajona
2.1.1. Director independiente en la legislación en los Estados Unidos
2.2. Director independiente en la tradición continental. Legislación Española
2.2.1. Origen, evolución y concepto

CAPITULO III
Director independiente en el derecho chileno. Recomendaciones OCDE y régimen legal

3.1. Director Independiente en la ley de OPAS.

3.2 Director independiente a la luz de las recomendaciones de la OCDE.
3.3. Régimen Legal de los directores independientes en la LSA
3.3.1. Director independiente como miembro del directorio.
3.3.1.1. Criterio de independencia.
3.3.1.2. Posibilidad de propuesta y elección por el controlador.
3.3.1.3. Duración de las Inhabilidades.
3.3.1.4. Reelección Indefinida.
3.3.2 Director independiente en el Comité de directores.

CAPITULO IV
Fortalezas y debilidades del director independiente en la legislación nacional.

4.1 debilidades y cuestionamientos a la actual legislación

4.2 Fortalezas de la actual legislación.

1
INTRODUCCIÓN.

Un buen gobierno corporativo reduce la vulnerabilidad ante turbulencias, ya que entre más
fuerte, solvente y estructurada es una empresa, mejores serán las herramientas para medir los tipos
de instrumentos que compra e intermedia y, en definitiva, para adoptar las decisiones más
convenientes a los intereses sociales, lo que incrementa la confianza de los accionistas en la
empresa.

En este sentido, en el contexto de la incorporación de Chile a la Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), se realizaron una serie de reformas legislativas
con la intención de incrementar los niveles de confianza del mercado en las sociedades anónimas
abiertas chilenas. Es así, como en octubre del año 2009 se publica la ley N° 20.382, que “introduce
perfeccionamientos a la normativa que regula los Gobiernos Corporativo de las empresas”, esta
ley viene a modificar la ley 18.045 de Mercado de Valores y la ley 18.046 de Sociedades Anónimas.

Esta reforma introduce en nuestra legislación, específicamente en el directorio, la figura del

director independiente, el cual, establece el legislador, es el mecanismo idóneo en la defensa de los
accionistas minoritarios. Esto nos lleva a realizarnos la pregunta ¿es realmente eficaz el director
independiente?

A través de la presente memoria buscaremos dar respuesta a esta pregunta, analizando las
distintas instituciones que se relacionan directamente con el director independiente, su regulación
en el derecho comparado, las recomendaciones que ha realizado la OCDE en relación a la
protección de accionistas minoritarios, la estructura legal en nuestro país y finalmente determinar
sus fortalezas y debilidades en la tarea de protección de los accionistas minoritarios para
finalmente, en las conclusiones determinar su real eficacia como institución.

2
 CAPÍTULO I

Sociedad Anónima y Gobierno Corporativo: Análisis preliminar

En este capítulo nos abocaremos al estudio de conceptos claves y necesarios para el posterior
análisis del director independiente: Sociedad anónima, directorio y gobierno corporativo.

1.1 Sociedad anónima.

1.1.1 Antecedentes previos

La sociedad anónima es sin dudas el tipo societario mercantil que mayor desarrollo ha
experimentado a lo largo de su historia, constituyendo un elemento esencial dentro del sistema
económico capitalista, diseñado esencialmente para regular negocios de gran envergadura que
requieren la acumulación y utilización de grandes capitales de origen tanto nacionales como
transnacionales, siendo este último rasgo cada día más característico y evidente en la economía
globalizada que gobierna a nivel mundial.1

En nuestra legislación, la sociedad anónima se encuentra regulada en la ley 18.046 de 22

de octubre de 1981 (en adelante LSA), y en el nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas, D.S.
N°702, de 27 de mayo de 2011, del Ministerio de Hacienda (en adelante el Reglamento).

Desde su entrada en vigencia, la LSA ha sido reformada en numerosas ocasiones, siendo

dos las más importantes:

a) ley N° 19.705 de OPAS y Gobiernos Corporativos del año 2000, incluyendo una serie de
normativas cuya finalidad fue proteger a los accionistas minoritarios por medio de dos
herramientas: Primero, por medio de la incorporación del sistema de la oferta pública de
adquisición de acciones (OPA) a la Ley de Mercado de Valores, regulando la toma de
control de las sociedades anónimas; y segundo, incorporando el Comité de Directores,
órgano de fiscalización interna de la en especial con la incorporación de normas cuya
finalidad era proteger a los accionistas minoritarios.

b) Ley N°20.382 de 10 de octubre 2009 que introduce perfeccionamientos a la normativa que

regula los gobiernos corporativos de las empresas, reforma que se inserta en el proceso final
de modernización del ordenamiento jurídico, con la finalidad de lograr estándares
normativos que permitieran a Chile ingresar a la Organización de Cooperación y de
Desarrollo Económico (OCDE). En específico, tal como se señala en el Mensaje del
ejecutivo de la ley N°20.382, esta reforma tiene cuatro objetivos definidos:

1
Cfr., Torres Zagal, Oscar, Derecho de Sociedades, tercera edición actualizada, Editorial Legal Publishing, Santiago
de Chile, 2008, p. 206

3
 1) Transparencia, aumentando el flujo de información al mercado, permitiendo a los
accionistas y al regulador una mejor supervisión y evaluación de la empresa;

2) Corregir asimetrías de información, reducir los costos de información y coordinación,

mediante distintos mecanismos que persiguen que los accionistas, en especial los
minoritarios y el público obtengan acceso a información completa y oportuna,
disminuyendo los problemas de asimetría de la información, agencia y riesgos de abusos;

3) Fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios, incorporando la figura

del director independiente como mecanismo idóneo para la defensa de estos actores. Tal
como lo señala el mensaje, el director independiente actuando a través del comité de
directores, se configura como la herramienta más eficaz y eficiente para proteger a los
minoritarios y mejorar el flujo de información al mercado, sin privar a los accionistas
controladores de sus legítimos derechos;

4) Autodeterminación, permitiendo que los accionistas, a través de la junta de accionistas

o el directorio, tomen decisiones claves de cómo proceder en determinados casos,
atendiendo las circunstancias particulares de cada empresa y sus preferencias.

1.1.2. Concepto.

La ley Nº 18.046 en su Art. 1 define a la sociedad anónima como una persona jurídica
formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables solo por sus
respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables. Esta definición legal tiene su origen en el código de Ocampo de 1865, siendo su fuente
inmediata fundamental la contenida en el Código de Comercio Francés de 1807.2

De la definición legal destacan dos característica esenciales, la primera relativa a que la

sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, capital social que es suministrado
por accionistas que solo responden hasta el monto de sus respectivos aportes, emitiendo la sociedad
títulos de valores que corresponden a acciones con cargo a este capital social 3; y la segunda
característica, relativa a que la sociedad es administrada por un órgano societario colegiado
denominado “directorio”, el cual es esencialmente revocable.

Es importante tener presente que las reformas de la ley Nº 20.382 están dirigidas a proteger
a los inversionistas que participan en el mercado de valores, y por lo tanto, afectan a sociedades

2
Cfr. Puga Vial, Juan, La sociedad anónima y otras sociedades por acciones en el derecho chileno y comparado,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p. 28.
3
Cfr. Torres Zagal, Pedro, Ob. Cit., p. 219.

4
anónimas abiertas que cotizan o pueden cotizar sus acciones en la bolsa, en especial aquellas que
tienen un patrimonio bursátil considerable. 4

La LSA en el Art. 2 señala que sociedades anónimas abiertas son aquellas que inscriban
voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores. En este sentido, el
Art.5 de la ley N°19.045 de Mercado de Valores (en adelante LMV) señala que deben inscribirse
en el registro de valores “las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas
o, al menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los
que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje”.

Por lo tanto, solo son sociedades anónimas abiertas las que cumplan los requisitos antes
descritos y aquellas que voluntariamente inscriban sus acciones en el registro de valores. 5 A
contrario sensu, y no obstante la existencia de sociedades anónimas especiales, aquellas que no
cumplan estos requisitos establecidos anteriormente se considerarán sociedades anónimas
cerradas.6

Finalmente, en cuanto a su fiscalización, las sociedades anónimas abiertas quedan sujetas a

la fiscalización externa por parte se la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en virtud el
Art.2 inc. 4 y 5 LSA, en la forma que la propia ley defina.

1.2 Directorio.
1.2.1. Concepto y características

La LSA no nos entrega una definición de directorio, pero sí nos señala sus características
y funciones. En el Art. 31 se establece que la administración de la sociedad la ejerce un directorio
elegido por la junta de accionistas., agregando el Art. 1, que este directorio será integrado por
miembros esencialmente revocables. Asimismo, el Art. 40 señala que el directorio de una sociedad
anónima la representa judicial y extrajudicialmente, agregando que está investido de todas las
facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas
de la junta general de accionistas.

En razón de la función que cumple, Juan Ignacio Puga señala que el directorio es un “órgano
colegiado de la sociedad, cuya función primordial es la administración superior de la misma”.7 Por
su parte, Osvaldo Contreras lo define como “un organismo formado por un conjunto de directores
temporales y revocables, a quienes se confiere la administración de una sociedad anónima la que
ejercen conforme a la ley”.8

4
Cfr., Lagos Villarreal, Osvaldo, Reformas al gobierno de las sociedades contenidas en la Ley Nº 20.382. Un gesto
al equilibrio, en Gobiernos Corporativos: aspectos esenciales de las reformas a su regulación, Wilenmann, J.,
(coord.), Abeledo Perrot Thomson Reuters, Santiago, 2011, p. 45.
5
Cfr., Lagos, O., Ob.Cit., p. 60.
6
Cfr. Puelma Acorssi, Álvaro, Sociedades, Tomo II, Sociedad Anónima, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001,
p 469.
7
Puga Vial, Juan, Ob.Cit., p. 349.
8
Contreras Strauch, Osvaldo, Instituciones de derecho Comercial, tomo 1, Thompson Reuters, Santiago,2011, p. 615

5
 Sus principales características son:

- Se trata de un órgano colegiado, con un número fijo e invariable de directores según

determinen los estatutos, sin embargo, deberá contar como mínimo con 3 directores en el
caso de las Sociedades anónimas cerradas, 5 en el caso de las sociedades anónimas abiertas
y 7 directores si su capitalización bursátil supere el millón y medio de Unidades de
Fomento, contando con al menos un director independiente y constituir un comité de
directores , ambos elegidos según la forma que señala el Art 50 bis LSA. El director
independiente será desarrollado en extenso más adelante.

- Las funciones del directorio no son delegables, se ejercen colectivamente y en sala

legalmente constituida, recayendo sobre el directorio la representación judicial y
extrajudicial de la sociedad y no los directores individualmente. El directorio es en quien
descansa la administración de la sociedad como órgano de gestión y no en los directores
como mandatarios revocables como lo definía el derogado Art. 424 del Código de
Comercio;

En cuanto a la responsabilidad, Hay que distinguir la responsabilidad del director en tanto

persona natural de la responsabilidad del directorio como órgano social. Toda vez que los deberes
de los directores se traducen en sus responsabilidades civiles y penales por infracción a los mismos,
en tanto que los deberes del directorio se traducen en la responsabilidad civil de la sociedad.

Muchas veces las infracciones de los directores acarrearán también la responsabilidad de la

sociedad, pero en ese caso el último responsable y obligado a indemnizar es el director, en tanto
que cuando se trata de una infracción del directorio, el último obligado es la sociedad.

La importancia de catalogar al directorio como órgano y, en esa calidad, como representante

de la sociedad, es que éste toma una vida independiente a la existencia de los directores, en términos
que los actos o actuaciones realizadas por el directorio, no son actos o actuaciones de los directores,
sino que son actos o actuaciones de la sociedad.9

Por último, en cuanto órgano integrante del ser de la sociedad anónima e inherente a ella,
sus facultades emanan de la ley y no de un acto o contrato.10 Estas facultades están señaladas en
toda su amplitud en el art. 40 LSA, mediante el cual podrá delegar parte de sus funciones en los
ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad y, para objetos
especialmente determinados, en otras personas, solo en la forma prevista en la propia ley y en los
límites que esta establezca.

9
Cfr., Baeza Ovalle, Gonzalo, Tratado de derecho comercial, tomo II, editorial Lexis Nexis, Santiago, 2008, p. 963
10
Cfr., Puga Vial, Juan, Ob. Cit. p. 353

6
1.3 Gobiernos Corporativos.
1.3.1. Concepto

Señala Osvaldo Lagos “La expresión gobiernos corporativos designa diversas cuestiones
que son difíciles de concentrar en un único concepto, pero que es necesario delimitar para saber de
qué hablamos cuando hablamos sobre gobiernos corporativos”.11

Desde una perspectiva económica, se define gobierno corporativo como “el sistema
mediante el cual las empresas son dirigidas y controladas para contribuir a la efectividad y
rendimiento de la organización. Sus objetivos principales son: velar por la transparencia, permitir
el conocimiento de cómo los directivos gestionan los recursos, proveer de instrumentos de
resolución de conflictos de interés entre los distintos grupos que conforman el gobierno y buscar
el logro de equilibrios al interior del sistema”.12

Fernando Lefort lo define como “conjunto de instancias y prácticas institucionales que

influyen en el proceso de toma de decisiones de una empresa, contribuyendo a la creación
sustentable de valor, en un marco de transparencia y responsabilidad empresarial”.13

Por su parte, María Laura Aguirre lo define como “el conjunto de instancias y mecanismos
administrativos en el proceso de toma de decisiones de una compañía que puede asegurar a los
inversionistas un razonable retorno de su capital.14 En ambas definiciones se establece que la
estructura de organización resulta beneficiosa para la compañía.

En Chile comenzó a desarrollarse una estructura de gobiernos corporativos a partir del

conocido Chispas de 1997, el cual se transformó en el hito que marca el inicio del desarrollo de la
legislación nacional sobre gobiernos corporativos y que llevó a Chile a transformarse en el primer
país de la región en realizar importantes reformas al marco legal y reglamentario en esta materia.15

No obstante lo importante que es este concepto dentro del derecho mercantil chileno,
nuestra legislación no contempla una definición. En la tramitación de la ley N°19.705 de OPAS en
el mensaje presidencial se señala que el proyecto de ley se busca “perfeccionar el régimen jurídico
de administración de las sociedades anónimas abiertas ("Gobierno Corporativo")”16, sin dotarlo de
mayor contenido.

11
Lagos Villarreal, Osvaldo, Ob.Cit., p. 46
12
Widodski, Teodoro y Zuñiga, Franco, Gobierno corporativo en Chile después de la ley de OPAS, Departamento de
Ingeniería Industrial, Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2002, p. 2. Disponible en <
http://www.dii.uchile.cl/~ceges/publicaciones/ceges38.pdf> visitado 15 de mayo 2015
13
Lefort, Fernando, Gobierno Corporativo: ¿qué es? y ¿cómo andamos por casa?, cuadernos de economía,
Cuadernos de Economía, Año 40, Nº 120, pp. 207-237, Agosto 2003, p 215.
14
Cfr. Aguirre Brand, María Laura, Gobierno Corporativo en las sociedades por acciones, Thompson Reuters Punto
Lex, Santiago, Chile, 2009. p 15.
15
McKinsey&Company, Potenciando el gobierno corporativo de las empresas en Chile, Icare, abril 2007, disponible
en < www.sbif.cl/sbifweb/servlet/Ebook?CTR=XXXXXXXXXXXXXXX&ID_EBOOK=L3062&position=0>
visitado 15 de julio 2015.
16
Historia de la ley N° 19705, p.5

7
 En el mensaje presidencial de la ley N° 20.382, el ejecutivo utiliza la definición de gobierno
corporativo del Centro de Gobierno para la Empresa de la Universidad Católica de Chile quienes
sostienen que se trata del “conjunto de instancias y prácticas institucionales, en el proceso de toma
de decisiones de la empresa, que contribuyen a la creación sostenible de valor en un marco de
transparencia y responsabilidad empresarial, alineando incentivos y promoviendo el respeto a los
derechos de los accionistas y grupos de interés que participan directa o indirectamente en la
empresa”17.

Ahora bien, desde una perspectiva jurídica, cualquier norma sobre sociedades, mercado de
valores, relaciones laborales o responsabilidad civil, por nombrar algunas, que incida en la forma
de relacionarse que tienen los diversos interesados en una sociedad determinada, es una norma que
puede analizarse desde el prisma de los gobiernos corporativos. Estos interesados, denominados
stakeholders, involucran un amplio espectro que va desde accionistas (controladores,
institucionales, secundarios), directores, ejecutivos, a los acreedores (entre ellos el Fisco),
trabajadores y, en fin, a todos los miembros de la comunidad que puedan ser afectados por la
actividad de la sociedad.18

1.3.2 Principios de la OCDE sobre Gobiernos Corporativos

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE, por su sigla en

inglés), ha definido seis principios para el gobierno corporativo, que funcionan como
recomendaciones y guías tanto para el legislador como para las empresas al momento de establecer
el marco regulatorio legal, administrativo o estatutario sobre el cual descansa el gobierno
corporativo a nivel nacional.

Estas recomendaciones están enfocadas a empresas cuya propiedad se negocia

públicamente. Estos principios son:

1) Garantizar la base de un marco eficaz para el gobierno corporativo, El marco para el

gobierno corporativo deberá promover la transparencia y eficacia de los mercados, ser
coherente con el régimen legal y articular de forma clara el reparto de responsabilidades
entre las distintas autoridades supervisoras, reguladoras y ejecutora; 19:
2) Los derechos de los accionistas y funciones clave en el ámbito de la propiedad: el marco
para el gobierno corporativo deberá amparar y facilitar la participación y el ejercicio de
los derechos de los accionistas;20

17
Historia de la ley 20.382, ley de perfeccionamiento a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las
empresas”, p. 6, disponible en: http://s.bcn.cl/1s71u visitado el 20 de mayo de 2015
18
Cfr., Lagos Villareal, Osvaldo, Ob.Cit., p.47.
19
OCDE, principios de gobierno corporativo de la OCDE, 2004, p. 17, disponible en
http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/37191543.pdf , visitado 20 de mayo de 2015.
20
Ibid, p.18

8
 3) Trato equitativo para los accionistas; incluyendo a los minoritarios y extranjeros, el
marco normativo para el derecho corporativo deberá garantizar un trato equitativo a
todos los accionistas;21
4) El Papel de las Partes Interesadas en el Ámbito del Gobierno Corporativo: El marco
para el gobierno corporativo deberá reconocer los derechos de las partes interesadas
establecidos por ley o a través de acuerdos mutuos, y fomentar la cooperación activa
entre sociedades y las partes interesadas, con vistas a la creación de riqueza y empleo,
y a facilitar la sostenibilidad de empresas sanas desde el punto de vista financiero:22
5) Divulgación de datos y transparencia, dar seguridad de la entrega oportuna y exacta de
la información sobre todo los aspectos respecto de la empresa, incluyendo la
relacionada con su situación financiera, su desempeño, propietarios y dirección y; 23
6) Responsabilidades del consejo de administración, garantizando la orientación
estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección ejecutiva por parte del
consejo y la responsabilidad de éste frente a la empresa y Accionistas.24

A pesar de los enormes esfuerzos en las últimas décadas de organizaciones internacionales

como OCDE o Banco Mundial para que estos principios sean incluidos en la regulaciones de los
distintos mercados, esto se ha visto frenado distintos factores como la orgánica empresarial propia
de cada país, as relaciones de agencia que se producen o por las estructuras de gobiernos
corporativos que regulan los mercados, provocando que la regulación en torno al gobierno
corporativo sea distinta en cada país. A continuación haremos referencia a este punto, lo que nos
permitirá una mayor comprensión y profundidad en el análisis del director independiente tanto en
la regulación nacional como extranjera.

1.3.3. Gobierno Corporativo en el derecho comparado: clasificación doctrinal, Estructura

de propiedad y problemas de agencia de las sociedades anónimas.

1.3.3.1 Escuela contractualista e Institucionalista

Desde un punto de vista jurídico, Aguirre Brand señala que es posible distinguir dos
corrientes claramente definidas de gobierno corporativo: Contractualismo e Institucionalismo.25.

Por un lado, el Contractualismo señala la opción de que en esta materia –por ser de derecho
privado y de trascendencia medianamente restringida- debe ser regulada por los propios accionistas
en sus estatutos. Acá la autonomía de la voluntad privada resulta elemental al momento de regular
el gobierno de la empresa, abogando por una completa autorregulación y autodeterminación en
materia societaria.26

21
Ibid, p . 20
22
Ibid., p.21
23
Ibid., p.22
24
Ibid., p.23
25
Aguirre Brand, María Laura, Ob. Cit., p.20
26
Cfr. Bernet Páez, Manuel, El gobierno de las sociedades abiertas, Revista de Derecho (Valdivia), Volumen XVI,
(p.33-57)julio 2014, p.39.

9
 Esta teoría se basa en el principio básico de voluntariedad, en donde la legislación deja a la
libre autonomía de cada sociedad la decisión de seguir o no las recomendaciones de gobierno
corporativo, pero les exige que cuando no lo hagan, justifiquen su proceder, al objeto de que los
accionistas, los inversores y lo mercados en general puedan juzgarlos.

El Contractualismo tiene su origen en los postulados de la disciplina del Análisis

Económico del Derecho, en especial ligado al trabajo de Ronald Coase, quien sostiene que las
negociaciones entre privados muchas veces puede conducir a soluciones más eficientes que una
eventual intervención de la ley o del Estado, debido a las ínfimas eventualidades que pueden
presentarse en la práctica y que una estricta regulación sería incapaz de abordar.27

Lo relevante de las compañías son las relaciones contractuales que se generan entre el
empresario y los demás factores que se combinan para producir, siendo la persona jurídica una
mera ficción legal que sirve para unificar dichos vínculos.

De esta forma, esta entidad llamada sociedad se nos desvela como un simple mecanismo
que desempeña el rol de aglutinar los distintos contratos explícitos o implícitos celebrados entre
los distintos colectivos presentes (accionista, administradores y acreedores sociales) y de fijar las
pautas como se reparten los beneficios residuales de la actividad empresarial entre los interesados.28

Como consecuencia de esta teoría se ha optado en ciertas legislaciones (Reino Unido,

España, por ejemplo) por implementar Códigos de Buena Conducta, incorporado por algunas
empresas como principios rectores de su gestión ejecutiva. Su contenido ha sido definido a partir
de parámetros internacionalmente aceptados en la materia, sugiriendo a los ejecutivos
determinadas actuaciones que resguardan los intereses que la misma entidad ha considerado como
relevantes.

De acuerdo con estos postulados, la eficacia de este método radicaría en la evaluación que
hará el propio mercado por la existencia de éstos códigos y su efectiva implementación en la
práctica, constituyendo una solución más bien financiera y cuya sanción para aquellos que no lo
adopten no estarían en el ordenamiento jurídico sino en un castigo en su cotización bursátil, ante
la desconfianza en el correcto manejo de la compañía, disminuyendo su valor de mercado.29

Debido a los escándalos financieros de las últimas décadas, el Contractualismo ha perdido

terreno frente a una regulación estatal que en función de los principios del gobierno corporativo
genere por medio de la legislación estructuras societarias más eficientes o generadoras de mayor
valor social.

27
Aguirre Brand, María Laura, Ob. Cit., p.21
28
Cfr. Bernet Páez, Manuel, Ob.Cit., p. 40.
29
Aguirre Brand, María Laura, Ob. Cit., p.22

10
 En segundo lugar encontramos el institucionalismo, quienes postula el fortalecimiento de
la estructura interna de las sociedades a través de la regulación por parte del Estado de los
tradicionales órganos sociales, debido a la ineficacia demostrada por los mecanismos
extrasocietarios para poder disciplinar a los directivos de las grandes compañías ante el
incumplimiento de las normas.

Desarrollan su teoría en base a fuertes cuestionamientos contra el Contractualismo30, en

donde destacan los siguientes:

1) Los mercados bursátiles son incapaces de valorar correctamente las cláusulas contenidas
en los estatutos sociales que tipifican el gobierno de las corporaciones, especialmente
aquellos mercados carentes de eficiencia, en donde la información que entregan los
emisores no se incorpora rápidamente los precios. La incertidumbre acerca de una adecuada
valoración se terminaría con una estandarización legal de las estructuras de gobierno de las
sociedades cotizadas.

2) La inexistencia de normas imperativas que controlen a los managers sólo incentiva

comportamientos desleales y oportunistas, en especial, en aquellos países con sistemas
legales en donde no se cumplen habitualmente las normas jurídicas.

3) Se rechaza que se postule como única finalidad del derecho societario la maximización de
las ganancias de las partes del contrato social, ya que en las sociedades bursátiles confluyen
una gran cantidad de entidades colectivas cuyos intereses deben ser tomados en
consideración por el legislador, como lo son los trabajadores, acreedores, clientes, medio
ambiente, el Estado, etc.

4) Por último, se señala que el análisis económico del derecho, como método científico
utilizado por el Contractualismo, es contrario al Estado Social consagrado en las
Constituciones Occidentales, en las cuales la eficiencia económica no es bien jurídico
reconocible, a diferencia de la justicia.

En este sentido abogan por una solución legislativa que defina las estructuras internas de
las sociedades y sus adecuados parámetros de acción. Esta teoría sostiene que los mercados han
sido incapaces de valorar correctamente las cláusulas de gobierno corporativo presente en sus
estatutos sociales, generando incertidumbre en el mercado.

Sumado a esto, en países donde no existe una cultura corporativa fuerte, ante la inexistencia
de sanciones que limiten a los administradores estos se comportan de manera desleal y oportunistas.
Y finalmente, rechazan la idea de que la única finalidad de la sociedad sea la maximización de
ganancias de los accionistas, perjudicando a los stakeholders.31

30
Cfr. Bernet Páez, Manuel, Ob.Cit.p.10
31
Aguirre Brand, María Laura, Ob. Cit., p.22

11
 Independiente de la opción doctrinal que se tome, tanto la práctica como la doctrina han
demostrado la importancia que tiene el tema de los gobiernos corporativos para las legislaciones
comparadas, focalizando su trabajo en objetivos tales como el comportamiento ético, veraz y
eficiente de todos los grupos de interés que rodean a la empresa.

1.3.3.2. Estructura de propiedad y problemas de agencia.

Es necesario analizar brevemente cómo se estructuran las sociedades a nivel comparado, la

participación de los accionistas en la toma de decisiones y los problemas de agencia que se
producen entre accionistas o entre éstos con los ejecutivos según corresponda.

En primer lugar tenemos los mercados de tradición anglosajona (Estados Unidos y Gran
Bretaña), donde la propiedad de las compañías se encuentra dispersa y los accionistas están poco
involucrados en la gestión de las empresas. En estos casos, donde existe separación entre
administración y propiedad, los gobiernos corporativos deben ser capaces de diseñar mecanismos
que permitan alinear los intereses de la administración con los de los inversionistas, resguardando
los derechos de los accionistas de exigir los retornos de sus inversiones. 32 Acá los problemas de
agencia se centran en cómo alinear los intereses de la administración con los de los accionistas.

En este sistema el control final sobre la empresa reside en los accionistas, tanto mayoritarios
como minoritarios y es tarea de los administradores de la empresa –directorio y ejecutivos-
administrarla a favor de los intereses de los accionistas. Los intereses de otros demandantes como
los stakeholders, deben ser protegidos a través de contratos y otros medios legales que no
involucren su participación directa en la empresa.

En EEUU la prioridad está puesta en el bienestar de los accionistas, dando especial énfasis
a la eficiencia en la administración, con altos estándares en la transparencia de la información de
las compañías a inversionistas que demandan el retorno de sus inversiones y empresas
eficientemente administradas. De este modo, el mercado valores resulta particularmente atractivo
para inversionistas.33

Los directorios, por otro lado, en EEUU tienen básicamente dos funciones. Primero, aunque
rara vez participan en la toma de decisiones del día a día –las cuales recaen en los ejecutivos–, la
mayoría cuenta con algunas funciones de administración, entre éstas, la de fijar principios generales
de administración de la compañía. Segundo, es deber del directorio monitorear y disciplinar a los
ejecutivos.34

32
García, Rodrigo, Norma de información sobre prácticas de gobierno corporativo en Chile, Superintendencia de
Valores y Seguros, Enero 2014, disponible en http://www.svs.cl/portal/publicaciones/610/articles-
16379_doc_pdf.pdf, visitado 20 de julio de 2015, p.3.
33
Thomas, Sava, Gobierno corporativo en los estados unidos a comienzo del siglo XXI y su posición en el ámbito
global, Revista Chile de Derecho, vol 29 N°3, pp 661 671 año 2002, p. 667.
34
Salgado, Marco, Ob.Cit., p.18

12
 En segundo lugar encontramos el modelo de gobierno corporativo continental,
predominante en nuestro país, caracterizado por empresas de propiedad concentrada,
habitualmente de propiedad familiar o estatal, cuyos propietarios se encuentran muy involucrados
en la gestión de la empresa, con bajos niveles de protección de los accionistas minoritarios y una
casi nula regulación del mercado de toma de control. En estas economías predominan los grupos
empresariales, entidades que controlan simultáneamente una serie de empresas en distintos sectores
de la economía, organizados habitualmente bajo una estructura piramidal.

El principal problema del modelo continental se da a nivel de la relación de los accionistas

mayoritarios o controladores versus los minoritarios o externos. Así, normalmente, las minorías
sociales pueden ser objeto de medidas expropiatorias por parte del accionista principal, quien
debido a su posición de privilegio puede obtener ventajas especiales con relación al resto, como,
por ejemplo en la celebración de transacciones con la sociedad de ciertos bienes a precios irrisorios,
o bien, utilizando oportunidades de negocios que originalmente correspondían a la empresa.35

Por su parte, en nuestro país la estructura de propiedad en sociedades anónimas abiertas se

identifica con el modelo continental, con alta concentración de la propiedad en accionistas
mayoritarios que son los controladores de las compañías, dominando el directorio, constituyendo
una preocupación en nuestro país el funcionamiento interno de la compañía.

Por lo tanto, surge la preocupación que los accionistas minoritarios se vean expuestos a
prácticas irregulares de controladores que extraigan beneficios sociales a costa de éstos últimos,
mediante prácticas como operaciones abusivas entre partes relacionadas o en su propio beneficio,
en esto radica el principal problema de agencia.36

Finalmente, en los últimos años en Chile los inversionistas institucionales han incrementado
su participación dentro del mercado de valores, siendo los principales inversionistas institucionales
las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), quienes administran los fondos de pensiones
de cerca de 9.5 millones de afiliados con un capital cercano a los 130.000 millones de dólares, de
esto un 24% está destinado a acciones y bonos de empresas en el mercado nacional.

Por este motivo, es una preocupación tanto para el Estado como para el mercado el avanzar
hacia mejores estándares de gobierno corporativo, incrementando los estándares de flujo y
transparencia de la información de las compañías y perfeccionando los mecanismos de protección
a los accionistas minoritarios en un mercado con altos índices de concentración de la propiedad de
las sociedades.37

35
Cfr. Bernet Páez,Manuel, Ob. Cit., p. 20.
36
Cfr. Salgado, Marco, Protección de Accionistas minoritarios por directores independientes en Chile, Santiago,
Chile, mayo 2013, p.4, disponible en
https://www.academia.edu/4996441/Protecci%C3%B3n_de_Accionistas_Minoritarios_por_Directores_Independient
es_en_Chile_Protection_to_Minority_Shareholders_by_Independent_Directors_in_Chile, visitado 20 de junio de
2015.
37
García, Rodrigo, Ob. Cit., p6

13
14
 CAPÍTULO II
Director independiente en el derecho comparado.

2.1 Gobierno corporativo y director independiente.

Existen diversos conceptos de director independiente, que en diversas jurisdicciones pueden

entenderse y denominarse como: externos, no ejecutivos, no empleados o desinteresados.38
Otorgando cada legislación diversas funciones y la propia definición depende del rol que les asigna
la norma que los introduce. Por este motivo, antes de abocarnos al estudio en el derecho chileno,
es necesario conocer su origen y que se entiende por director independiente tanto en la tradición
continental como en el derecho anglosajón.

2.1.1 Concepto y evolución histórica del director independiente en la tradición anglosajona.

El director independiente ha sido visto como una solución a muchos problemas

corporativos. Ya antes de los escándalos Enron y WorldCom, la Bolsa de Comercio de Nueva York
(NYSE por sus siglas en inglés), muy cercana al Contractualismo, requería la presencia de
directores independientes y comités de auditoría en las empresas presentes en ese mercado.

Si bien esta regulación era bastante modesta y su participación en los directorios mínima,
una vez que se destapan los escándalos Enron y WorldCom el director independiente se torna
relevante en la academia como en los mercados.

Estos sucesos se han relacionado con problemas de conflicto de interés entre la

administración y los accionistas, por ejemplo, directivos con retribuciones a corto plazo frente al
desempeño sostenido a largo plazo por la sociedad. En este contexto, y bajo el prisma de la teoría
de la agencia, el director independiente ha sido destacado como un instrumento de gobierno
fundamental para neutralizar los problemas entre administradores y accionistas dentro de las
compañías.39

Ya en el año 1992 el informe Cadbury define al director independiente como los consejeros
no ejecutivos (en inglés Non-Executive directors) que, además de ser independientes respecto de
la dirección, están libres de toda relación empresarial o de cualquier otro tipo que pudiera interferir
sustancialmente con su independencia de juicio.40

Este informe hace hincapié en el aspecto subjetivo de la independencia, de tal forma que
lo esencial en los directores independientes no radica en sus relaciones concretas o
incompatibilidades objetivas, sino que carezcan de cualquier vinculación que pudiera tener una
influencia significativa en su capacidad para ser y actuar de forma independiente dentro del
directorio, dejando en manos del directorio establecer los casos en que se cumpla dicha
definición.41 Es sin dudas esta definición una de las más precisas al especificar que debemos

38
Lagos Villarreal, Osvaldo, Ob. CIt, p. 61
39
Cfr. Stein, Guido y Plaza, Salvador, el papel del consejero independiente en la supervisión y rotación del CEO,
estudio – 133, IESE Business School, Universidad de Navarra, España, enero 2011, p.4. disponible en
http://www.iese.edu/research/pdfs/ESTUDIO-133.pdf, visitado 26 de junio de 2015.
40
Aguirre Brand, María Luisa, Ob. Cit. p.48
41
Fernández Pelaz, Mario, “la adecuada composición del consejo de administración: los consejeros independientes”
Investigaciones y publicaciones del Centro de Gobierno corporativo año 2009, IE Business School, Madrid, España.

15
entender por independencia, siendo utilizado en legislaciones tanto de tradición anglosajona
(Reino Unido) como en de tradición continental (España y México).

El informe Cadbury agrega que son dos los aportes particularmente importantes al proceso
de gobierno corporativo que pueden realizar los directores independientes: El primero, consiste en
examinar la actuación del consejo (directorio) y de los ejecutivos (administración); y el segundo,
en asumir el rol protagónico que desempeña el director independiente cuando surjan potenciales
conflictos de interés.

Asimismo, el Informe pone de manifiesto la importancia de los consejeros independientes

para una correcta representación de todos los accionistas, tanto los mayoritarios como los
minoritarios, en el Consejo de Administración de las sociedades cotizadas, sobre todo en los casos
en los que la estructura de capital es concentrada.

En años posteriores, esta definición ha sido complementada y precisada, por ejemplo, el

informe Hampel del año 1998 sobre el gobierno corporativo en Reino Unido señala que es difícil
que la tarea de los consejeros no ejecutivos resulte eficaz si no suman al menos un tercio de los
miembros del directorio.

Luego en el año 2003, el reporte Higgs recomienda que los directorios cuenten al menos
con dos tercios de directores independientes.42 Sin embargo, las distintas estructuras de propiedad
en las sociedades o compañías ha significado que los sistemas jurídicos adapten esta concepción
inicial en sus legislaciones, con distintos resultados.

Finalmente, las tres principales legislaciones y recomendaciones en torno al gobierno

corporativo en la tradición anglosajona, y en especial al director independiente, son el “Corporate
Governance Recommendations” en Australia, el “Higgs Report: Review of the role and
effectiveness of non-executive director” de Inglaterra y la “Sarbanes Oxley Act” junto a
regulaciones especiales en Estados Unidos. 43 A efecto de esta memoria revisaré esta última, por la
estrecha relación con la regulación chilena, como lo veremos más adelante.

2.1.1.1. Director independiente en la legislación de los Estados Unidos

Los profundos escándalos financieros que remecieron a EEUU la primera mitad de la

década del 2000, dejaron en evidencia la urgente necesidad de realizar reformas legislativas
tendientes a mejorar las normas y fiscalización de los gobiernos en las empresas, en especial para
solucionar los problemas de agencia entre accionistas y ejecutivos de la compañías, jugando el

p.8. Disponible en http://centrogobiernocorporativo.ie.edu/wp-content/uploads/sites/87/2013/11/Consejeros-

Independientes.pdf, visitado 28 de junio de 2015
42
Cfr., Aguirre Brand, María Laura, Ob.Cit., p.48.
43
Cfr., Ibid., p.53

16
directorio un importante rol para lidiar con este costo conforme a las funciones que la ley de EEUU
le ha conferido.44 Específicamente, la regulación del director independiente se encuentra dispersa
tanto a nivel federal como estatal y en los manuales de las propias bolsas, que regulan su contenido
y funciones.

La noción de director independiente nace en los Estados Unidos, a propósito del desarrollo
que experimenta en ese país la denominada Berle and Means Corporation.45 En estas sociedades,
en que se divorcia la administración de la propiedad y en donde la administración es la verdadera
controladora, los CEO (Chief Executive Officer) adquieren creciente poder, porque además de
administrar la compañía, integran su directorio, muchas veces como su presidente. Desde esta
posición privilegiada los CEO configuraban los directorios a su amaño. Los restantes directores
obraban como yes man ante el CEO46.

La primera disposición es la Sarbanes Oxley Act del año 2003, que incorpora cambios en
los gobiernos corporativos aumentando el flujo de la información hacia los accionistas y mejorando
el control sobre la administración. Si bien no aborda directamente al director independiente, lo
define en forma general como aquellos que no aceptan otro pago adicional al de director y no tienen
otros vínculos con la empresa o sus subsidiarias.

En segundo término, la NYSE, siguiendo la teoría contractualista, señala como requisito

especial para las sociedades listadas en la bolsa poseer mayoría de directores independientes,
señalando que ningún director podrá ser calificado como independiente hasta que el directorio
determine que éste no tiene relación material con la compañía, ya sea como accionista, como
ejecutivo de otra empresa que tenga relación con la sociedad, intereses económicos comprometidos
u otro tipo de relación similar, agregando la obligación de hacer públicos los fundamentos de su
decisión.

La evaluación de la independencia o no independencia de este director queda en la

calificación que realice el propio directorio y no en el cumplimiento de requisitos legales,
respetando el principio de la autonomía privada, que resulta inherente al derecho mercantil.

En este sentido, la NYSE47 señala en su Manual de Compañías listadas, sección 303A.02,

que en orden a ajustar la definición de director independiente a efectos de estas normas, se
entenderá que no es un director independiente48:

44
Cfr., Salgado, Marco, Ob.Cit.p 20.
45
Cfr., Puga Vial, Juan. Ob.Cit. p. 124
46
Ibid.p.472
47
La bolsa de valores electrónica NASDAQ (National Association of Securities Dealers Automated Quotation)
aplica el listado de no-independencia de NYSE a las compañías listadas en su bolsa. Ver en Weil, Gotshal &
Manges LLP, Requirements for Public Company Boards” Diciembre de 2013. Disponible en
http://www.weil.com/~/media/files/pdfs/Chart_of_Board_Requirements_December_2013.pdf (visitado 30 de junio de
2015)
48
Aguirre Brand, María Luisa, Ob. Cit., p52

17
 - Cuando éste es o ha sido, dentro de los tres últimos años, empleado de la compañía listada
en la bolsa, tiene un familiar directo que es o haya sido, dentro de los tres últimos años, un
ejecutivo de la compañía listada;

- Cuando el director he recibido o tiene un familiar que haya recibido, durante cualquier
periodo de doce meses dentro de los últimos tres años, más de USD$120.000 en
compensación directa de parte de la compañía listada en la bolsa. La entrega de la
compensación no puede estar condicionada, de ninguna forma, a la continuación en la
prestación de servicios;

- Si el director es actualmente empleado, o un familiar directo es actualmente ejecutivo de

una compañía que haya hecho pagos o haya recibido pagos de la compañía listada en la
bolsa por bienes o servicios en una suma que, en cualquiera de los últimos tres años fiscales,
exceda de un millón de dólares, o de un 2% de los ingresos totales de esa otra compañía;

- Cuando el director o un familiar directo es o ha sido, dentro de los últimos tres años,
ejecutivo de otra compañía donde cualquiera de los actuales ejecutivos de la compañía
listada en la bolsa haya trabajado en el comité de compensación de esa compañía durante
el mismo periodo;

- Cuando el director o un familiar directo de éste sea socio de una empresa que sea la actual
contadora interna o externa de la sociedad;

- Cuando el director sea actualmente un empleado de la sociedad listada en la bolsa;

- Cuando el director tenga un familiar directo que sea empleado de la sociedad listada en la
bolsa y que participe en la sección de auditoria, seguros o cumplimiento tributario de la
misma;

- Cuando el director o un familiar directo de éste haya sido, dentro de los tres últimos años
(pero que ya no lo sea) socio o empleado de la sociedad listada en la bolsa y que haya
trabajado auditando, en la misma sociedad, durante ese mismo periodo.

A pesar de la detallada descripción que efectúa la NYSE, ella misma reconoce la

imposibilidad de anticipar todas las circunstancias que influyen o pueden influir en la
independencia de un director.49

Ahí radica la importancia que tiene el directorio al examinar los antecedentes que
determinen la independencia o no independencia de este director, anticipándose a los posibles

49
Aguirre Brand, María Laura, Ob. Cit. p.52.

18
conflictos de interés que se pueden generar a raíz de las relaciones entre el director independiente
y la fuente de conflicto.

De esta forma, los requisitos de independencia en EEUU son, en su esencia, un mecanismo

que tiende a que el directorio incluya miembros que no se vean inherentemente expuestos a
conflictos entre sus intereses pecuniarios y sus obligaciones para con los accionistas, por lo que en
teoría al menos, los directores independientes serían menos propensos a ser objeto de presiones
para apoyar o ignorar acciones de los ejecutivos que pudiesen perjudicar a la compañía y por
consiguiente, a los accionistas.50

2.2 Director independiente en la tradición continental. Legislación Española.

2.2.1. Origen, evolución y concepto.

En España ya a mediados de la década de los novena comienzan a incorporarse a los
consejos de administración (directorios) de algunas de las más importantes empresas españolas
consejeros calificados como independientes, sin existir obligación legal, como reflejo de las
tendencias que ya se habían manifestado en los principales mercados internacionales y que
significaban un factor de mejora en la administración de las empresas. 51

Sin embargo, el diagnóstico del mercado era común en torno al desempeño del consejo: a
pesar de su carácter colegiado, se había transformado en un órgano que actuaba con un criterio
monolítico, sin discrepancias y en donde la opinión del presidente del consejo que representaba a
los accionistas mayoritarios era adoptada sin debate, convirtiendo al consejo simplemente en un
órgano de ratificación.

En este contexto, en el año 1998 el informe Olivencia incorpora de forma expresa la figura
de los consejeros independientes, señalando que la entrada de consejeros de esta índole, con un
peso específico en el órgano de gobierno de la compañía, elevará la disposición y la capacidad del
Consejo para desarrollar con eficiencia la función de supervisión.

Este informe los define como aquellos consejeros que no están vinculados con el equipo de
gestión ni con los accionistas mayoritarios que más influyen sobre el Consejo. Además de la
independencia fijada en términos de la referida ausencia de vinculación, el informe establece que
los consejeros independientes deben ser personas con experiencia, competencia y prestigio

50
Cfr., Salgado, Marco, Ob. Cit., p. 22
51
Cfr. Sánchez, Juan y Guilarte, Calero, “Los consejeros independientes (análisis de su presencia en el IBEX-35)”,
en Documentos de trabajo del departamento de Derecho Mercantil, Universidad Complutense, Madrid, España,
Marzo 2006, p.5. disponible en < http://eprints.ucm.es/5495/1/Consejeros_independientesJSC-E-prints1.pdf>,
visitado 27 de junio de 2015.

19
profesional.52 Como se observa, el Informe no se separa del criterio empleado por lo establecido
en sus predecesores Informes Cadbury y Vienot.53

En cuanto a su función, el informe Olivencia señala que la misión primordial de los

consejeros independientes es hacer valer en el Consejo los intereses del capital flotante, de tal forma
que, junto con los consejeros dominicales (representantes de los accionistas principales), el Consejo
pueda llevar a cabo de forma correcta la supervisión de la gestión de la compañía por parte de sus
ejecutivos.

De este modo, sitúa a los consejeros independientes dentro de otro grupo más amplio de
consejeros, los llamados no ejecutivos (al igual como lo hace el informe Cadbury) que actúan como
representantes de los accionistas minoritarios y como contrapeso de los consejeros dominicales,
tendrían la función de supervisar la gestión llevada a cabo por los ejecutivos de la compañía.

No obstante, la Comisión Olivencia era ya consciente en 1998 de la fragilidad de la figura

del consejero independiente, ligado a que se trata de un informe con recomendaciones, y así lo
puso de manifiesto en su Informe: “Nuestra impresión es que en los medios financieros se está
extendiendo la interpretación un tanto ligera de lo que es el consejero independiente, más atenta a
la letra que al espíritu de la denominación”54

Esto se debe en gran medida a que el interés de la Comisión es generar un cambio en la

cultura empresarial que va más allá del cumplimiento formal de ciertas normas; así, el informe
persigue dar el primer paso hacia una cultura en la que profesionales experiencia, carentes de
vínculos a Holdings, accionistas mayoritarios o a los propios ejecutivos formen parte de los
Consejos de Administración de las sociedades cotizadas, jugando un papel activo en las decisiones
adoptadas por ellas.

Luego, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), tomando en consideración

el aporte del informe Olivencia, se hace cargo de estas desconfianzas y continúa desarrollando y
dotando de contenido al concepto de consejero independiente, hasta que finalmente el año 2013 en
el Código Unificado de Buen Gobierno se establecen una serie de condiciones mínimas que deben
cumplir los consejeros independientes para que puedan tener dicha calificación, sin perjuicio que
la sociedad establezca requisitos adicionales, fiel a principio conocido como “cumplir o explicar”
(comply or explain) siguiendo la estructura contractualista de gobiernos corporativos.

52
Ídem.
53
Cfr. Fernandez Pelaz, Mario, “La adecuada composición del consejo de administración: los consejeros
independientes”, Centro de Gobierno Corporativo, IE Business School, Madrid España, año 2009, p. 14. Disponible
en < http://centrogobiernocorporativo.ie.edu/wp-content/uploads/sites/87/2013/11/Consejeros-Independientes.pdf>
54
Ídem.

20
 Así, el Código considera como consejeros independientes aquellos que, designados en
atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse
condicionados por relaciones con la sociedad, sus accionistas significativos o sus directivos.

A continuación se establece un listado de aquellas personas que no podrán ser clasificados

en ningún caso como consejeros independientes, que incluye:

- Empleados o consejeros ejecutivos de la sociedad, salvo transcurso de plazo de tres o cinco

años, respectivamente;
- Perceptores de cualquier retribución distinta de la de consejero, socios del auditor interno,
consejeros ejecutivos de otra sociedad distinta en la que algún consejero ejecutivo o alto
directivo de la sociedad sea consejero externo;
- Relaciones de negocio como proveedor de bienes o servicios, asesores o consultores,
accionistas significativos, consejeros ejecutivos o altos directivos de una entidad que haya
recibido donaciones significativas, los que no hayan sido propuestos por la comisión de
nombramientos;
- Quienes pierdan la condición de dominicales55, tan sólo podrán ser reelegidos como
consejeros independientes cuando el accionista a quien representara hasta ese momento
hubiera vendido la totalidad de sus acciones.

El Código Unificado sigue de forma estricta la fórmula planteada por NYSE para definir la
independencia del director, tanto así que diversos autores lo llamaron un trasplante o injerto.56 Pues
bien, esto no debe traducirse en un prejuicio contra instituciones jurídicas extranjeras, sin embargo,
la estructura del capital social de las sociedades anónimas en España –al igual que en Chile- no
guarda relación con la estructura en donde fue diseñada esta norma, lo que no lleva a poner en duda
la independencia en razón de criterios objetivos evaluados al momento de su designación.

Hace también referencia el Código unificado al número de consejeros independientes que

debería poseer una compañía, señalando que para determinar este número, en primer término se
debe seguir un criterio de proporcionalidad, es decir que la relación entre el número de consejeros
dominicales y el de independientes refleje la proporción entre el capital representado por los
primeros versus el que es representado por el segundo.

Esta proporción que podrá ser atenuada en favor de los consejeros dominicales en el caso
en que compañías con alta capitalización en donde existan varios accionistas con una gran
proporción de acciones pero ninguno cumpla requisitos para ser considerado como mayoritario y

55
Consejero dominical es aquel accede al Consejo de Administración de una Compañía por ser titular o representar a
los titulares de paquetes accionariales de la Sociedad que por su volumen tienen capacidad de influir por sí solos, o
por acuerdos con otros, en el control de la Sociedad. En la doctrina española se le identifica como aquel que protege
los intereses del accionista mayoritario.
56
Cfr. Fernandez Pelaz, Mario, Ob.Cit., p. 16

21
en el caso de sociedades con una pluralidad de accionistas representados en el Consejo y que no
tengan vínculos entre sí.57

Además de este criterio de proporcionalidad, el Código establece como número suficiente

para cumplir sus funciones de un tercio del total de consejeros, permitiendo que compañías de baja
capitalización cotizadas cuenten con al menos dos consejeros independientes.58

Como quedó en manifiesto, tanto la regulación estadounidense como la española comparten

elementos de las estructuras contractualista como institucionalista, demostrando que las
regulaciones nacionales toman en cuenta elementos pragmáticos más allá de las estructuras
doctrinales al momento de decidir legislar.

57
Cfr., Comisión Nacional de Mercado de Valores, Código Unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas,
España 2013, p.13, disponible en <
http://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/codigogov/cubgrefundido_junio2013.pdf> visitado 04 de julio de 2015
58
Ídem.

22
 CAPÍTULO III.

Director independiente en el derecho chileno. Recomendaciones OCDE y régimen legal.

En este capítulo analizaremos el régimen legal del director independiente en Chile, desde
sus primeros antecedentes en la ley de OPAS, las recomendaciones de la OCDE como mecanismo
eficaz de protección de accionistas minoritarios y finalmente su régimen legal y administrativo en
el derecho chileno.

3.1. Director independiente en ley de OPAS

A pesar de su reciente incorporación en la LSA a través de la ley N°20.382, la figura del

director independiente ya estaba incluida en los directorios de algunas sociedades anónimas
chilenas que tienen presencia en la NYSE y que por lo tanto, debían ajustarse a sus
reglamentaciones internas.

Sin embargo, a nivel legal, esta figura fue incorporada a nuestra legislación mediante la ley
Nº19.705 del año 2000 (Ley de OPAS) la que estableció en la LSA la obligación de que toda
sociedad anónima abierta que tenga un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a
1.500.000 unidades de fomento debían designar un comité de directores.

Dicho comité debía estar integrado por 3 miembros, la mayoría de los cuales debía ser
independiente del controlador. La misma disposición establecía el criterio de independencia,
señalando que se entenderá que un director es independiente cuando al sustraer de su votación los
votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado igualmente
electo.

Esta definición era ineficiente e insuficiente, puesto que se establecía la obligación solo
respecto del comité de directores y su independencia era medida respecto del controlador al
momento de la votación (Se entenderá que un director es independiente cuando, al sustraer de su
votación los votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas hubiese resultado
igualmente electo).
No obstante las carencias de esta regulación, se valora positivamente la intención del
Ejecutivo de introducir ya en el año 2000 normas con el fin de perfeccionar el gobierno corporativo
de las empresas.

23
3.2 Director independiente a la luz de las recomendaciones de la OCDE.

La OCDE con el fin de lograr la más fuerte expansión posible de la economía y del empleo
y aumentar el nivel de vida en los países miembros, manteniendo la estabilidad financiera y
contribuyendo así al desarrollo de la economía mundial aprobó, en 1999, los denominados
Principios de Buen Gobierno Corporativo.

El objetivo perseguido por la OCDE con estas directrices es ayudar a los estados miembros
y no-miembros de esta organización en su labor de evaluar y perfeccionar los marcos legal,
institucional y reglamentario sobre gobierno corporativo vigentes en sus legislaciones, como
asimismo otorgar orientación y sugerencias a las Bolsas de valores, inversionistas, emisores y
demás actores que participan en el proceso de desarrollo de un modelo de buen gobierno
corporativo. Estos principios ya fueron tratados en el primer capítulo dentro del análisis de
gobierno corporativo, por ende nos remitimos a ellos.

En Chile antes de la reforma de la ley N°20.382 el nivel de cumplimiento de los principios

de un buen gobierno definidos por la OCDE era calificado como “solo aceptable”,59 siendo un
punto débil el funcionamiento del directorio.

En cuanto a las recomendaciones de parte de la OCDE a Chile acerca de gobiernos

corporativos, nos centraremos la relativa a director independiente y comité de directores 60, sin
perjuicio que la reforma introduce otros cambios relevantes en torno a los gobiernos corporativos.

a) Director independiente: La OCDE recomienda, por un lado, que los accionistas deberían
tratar de tener un número suficiente de directores que sean independientes de la
administración y de los accionistas controladores, y por otro lado, señala que en orden
a fortalecer adicionalmente la capacidad y contribuciones efectuadas por los directores
independientes, las sociedades deberían considerar la posibilidad que los directores
independientes se reúnan entre ellos sobre una base regular (esto es, separado de los
administradores y los directores asociados con los accionistas controladores) y contar
con recursos financieros y profesionales adecuados para desempeñar sus funciones de
una manera informada y profesional.61

b) Comité de directores: entrega dos recomendaciones, la primera señala que Los

reguladores y las bolsas de comercio deberían tomar medidas para acelerar el proceso
de establecimiento de los comités de directorio, con al menos una mayoría de directores
independientes, para servir en funciones tales como la supervigilancia de las auditorías
y revisión de remuneraciones y de transacciones con partes relacionadas y la segunda

59
Cfr.McKinsey & Company, Ob.Cit. p. 13.
60
Cfr. Maldonado, Fernanda y Wilkins, James, Gobiernos Corporativos de Empresas Privadas: Los principios de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE); la Satisfacción Regulatoria Nacional y
Breve referencia a las Principales Reformas en América Latina, en Historia de ley N°20.382 introduce
perfeccionamiento a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las empresas, octubre 2009. p. 193
61
Cfr.Ídem

24
 señala que como un medio de dar seguridad a los inversionistas sobre la eficacia de la
función del directorio, se propone el establecimiento de comités con propósitos
especiales.62

Como ya hemos señalado, el Ejecutivo en respuesta a estas recomendaciones que modifica

la LSA e incorpora en nuestra legislación distintos mecanismos que incrementan los estándares y
eficacia de los gobiernos corporativos de las empresas, siendo los más importantes y más
aplaudidos el director independiente y el comité de directores..

3.3 Régimen legal de los directores independientes en la LSA.

Para entender la relevancia del director independiente en la protección de los accionistas

minoritario es necesario distinguir su condición de director, por una parte y de integrante del comité
directores, por otra.

3.3.1 Director independiente como miembro del directorio.

Los directores independientes se encuentran regulados en el Art. 50 bis de la LSA señalando

que las sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un director independiente y el
comité de directores a que se refiere este artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o
superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones
emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen
o posean menos del 10% de tales acciones. Esta definición vincula al director independiente al
carácter de la propiedad y no a la administración de la compañía.

También se encuentra regulado por la circular N°1956 del 22 de diciembre de 2009 de la

SVS. De ambas normativa se desprende que sus características son:

1.- Es obligatorio designar al menos un director independiente siempre y cuando se cumplan

3 requisitos copulativos: primero, trate de sociedades anónimas abiertas; segundo, que
tengan un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000 UF; y tercero, un nivel de
dispersión accionaria suficiente, consistente en un octavo de las acciones con derecho a
voto en manos de los minoritarios. Si no se cumplen estos requisitos las sociedades no
están obligadas a designar un director independiente y se les aplica el régimen general que
establece la LSA. Sin perjuicio de esto, las sociedades anónimas abiertas que no cumplan
con estos requisitos, podrán optar voluntariamente a regirse por estas normas.

62
Cfr.Ídem.

25
 2.- Estos directores pueden ser propuestos por accionistas que representen el 1% o más de
las acciones de la sociedad, 10 días antes de la junta. Esto se traduce que el director
independiente puede ser propuesto por el controlador.

3.-Resultará electo aquel candidato (y su suplente) que obtenga la mayor votación,

excluyendo al no independiente que hubiese sido electo con la menor votación. Es decir
puede ser electo con votos del controlador.

4.- La ley estima que su carácter de independiente solo se ve neutralizado por circunstancias
de parentesco, cargo, servicios profesionales o relaciones comerciales que lo vinculen al
controlador o lo hagan competidor de la sociedad, dentro de los últimos 18 meses.

5.- No constituye inhabilidad sobreviniente su nombramiento como director de una filial.

6.- La ley permite que sea reelecto indefinidamente.

El proyecto expresa que, para defensa de los intereses del mercado y los minoritarios se ha
identificado la figura del director independiente como el mecanismo idóneo para la defensa de
dichos actores.

En efecto, el director independiente, actuando a través del comité de directores, se configura

como la herramienta más eficaz y eficiente para proteger a los minoritarios y mejorar el flujo de
información al mercado, sin privar a los accionistas controladores de sus legítimos derechos.63

Ahora, para poder evaluar la eficacia del director independiente en la protección de los
accionistas minoritarios es necesario detenerse en algunas de estas características que resultan
problemáticas.

3.3.1.1. Criterios de independencia

En su inciso tercero el Art. 50 bis LSA señala que no se considerará independiente a quienes
se hayan encontrado en cualquier momento dentro de los 18 meses, en alguna de las siguientes
circunstancias:

1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional,

crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las demás
sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos

63
Historia de la ley N° 20.382, Mensaje presidencial, 2009. p.7. disponible en <
www.leychile.cl/Navegar%3FidNorma%3D1007297+&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=cl&r_c=6 visitado 02 de agosto
2015>

26
 principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o asesores de éstas.
2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.
3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de
organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o donaciones
relevantes de las personas indicadas en el número 1).
4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o
indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos
relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el número 1).
5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o
indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad.

Adicionalmente, señala el Art. 50 bis LSA, que los candidatos y su respectivo suplente,
deberán poner a disposición ante el gerente general una declaración jurada en que señalen: a)
aceptar su candidatura a director independiente; b) que no se encuentran bajo alguna causal de no
independencia; c) no mantienen alguna relación con la sociedad, las demás sociedades del grupo
del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos,
que pueda privar a una persona sensata de un grado razonable de autonomía, interferir con sus
posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un potencial conflicto de interés
o entorpecer su independencia de juicio; y d) asumen el compromiso de mantenerse independientes
por todo el tiempo en que ejerzan el cargo de director.

Cómo señalábamos anteriormente, por más exhaustiva que resulte la enumeración de las
posibles causas de no independencia que pudiesen afectar al director, ésta no podrá contemplar
completamente todas las situaciones en donde su independencia sea puesta en duda, el carácter de
independiente de un director es una cuestión de hecho que debe determinarse caso a caso antes de
su nombramiento, pues involucra numerosas y complejas circunstancias sin necesariamente
adecuarse a la rígida definición antes mencionada.

Un segundo problema en torno a las circunstancias de no independencia, está en la

imprecisión y vaguedad de algunos conceptos que agregan incertidumbre a la calificación de un
determinado candidato para director independiente. Por ejemplo, en el número 1) se habla de
“cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional, crediticia o comercial, de
una naturaleza y monto relevante”, en el número 5) habla de principales competidores, proveedores
o clientes. Ahora bien, en el mismo Art. 50 bis establece un criterio general que apunta a que los
directores independientes no tengan vínculos con la sociedad que pueda privar a una persona
sensata de un grado razonable de autonomía, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo

27
objetivo y efectivo, generarle un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia de
juicio. Bajo este criterio general deberán interpretarse las referencias subjetivas de la norma.64

3.3.1.2 Posibilidad de propuesta y elección por el controlador.

Lo primero que hay que destacar es que los directores independientes pueden ser
propuestos por y votados por el controlador.65 A nuestro juicio aquí se produce un contrasentido,
es difícil entender que un director no tenga vínculo con el accionista mayoritario si es nombrado
por él, por más que cumpla con los requisitos de legales para estimarse independiente. 66 Para
resolver esto, el legislador establece criterios y reglas que determinan cuando se es independiente
del controlador, la sociedad y sus ejecutivos, y cuando no. Éstas podrían estimarse verdaderas
inhabilidades.

Sin embargo en necesario preguntarse, ¿es suficiente? A mi juicio no, puesto que estamos
frente a circunstancias muchas veces subjetivas que por su complejidad difícilmente puedan ser
previstas por el legislador a través de mecanismos formales y objetivos.

En este sentido, Lagos sostiene que la relación del director al controlador no sólo se
determina por medio de vínculos formales, visibles y fácilmente detectables, como los que
establece la ley. Existen vínculos de naturaleza social, familiar laboral o profesional que si bien
podrían afectar la independencia y que, sin embargo, la norma no lo cubriría.67

Como solución a este problema, Alex Buchheister plantea una solución desde el
Contractualismo, exigiendo a las sociedades que en los estatutos establezcan una definición sobe
qué entenderán por independiente y así los inversionistas sabrían a qué atenerse y los riegos que
corren.68 Esta parece ser una buena alternativa, en la medida que no quede al completo arbitrio de
la sociedad lo que se deba entender por independencia, en razón de dar seguridad al mercado.

3.3.1.3. Duración de las inhabilidades.

La norma señala en el Art. 50 bis inc.3 LSA que no se considerará independiente a

quienes se hayan encontrado en cualquier momento dentro de los últimos 18 meses en algunas de
las circunstancias enumeradas.

64
Salas, Jaime, Nueva normativa sobre gobiernos corporativos:Un análisis, en Serie Informe Legislativo, Nº 30,
Marzo 2010, disponible en <http://lyd.org/wp-content/themes/LYD/files_mf/SIL-30-Nueva-Normativa-sobre-
Gobiernos-Corporativos-Un-analisis-JSalas-Marzo2010.pdf visitado 04 de julio de 2015>
65
Lagos Villareal, Osvaldo, Ob.cit. p. 64
66
Ibid., p.65
67
Ibid., p.66
68
Historia de la ley N°20.382. Informe comisión de hacienda, p.60.

28
 En este sentido, el criterio objetivo de los últimos 18 meses es insuficiente al momento
de evaluar la independencia. Puede suceder, por ejemplo, que el gerente general de una compañía
por 20 años, puede ser director independiente de la sociedad después de 18 meses. Esto demuestra
que la técnica legislativa utilizada, por si sola, no es suficiente para garantizar la independencia.

3.3.1.4 Reelección Indefinida.

En la LSA se establece que el director puede ser reelecto indefinidamente. Esto constituye
un problema, puedo que condiciona el desempeño del director. Tal como señala Osvaldo Lagos,
un director que sabe que va a ser cesado en su cargo indefectiblemente luego de un periodo, que la
de aquel que sabe que puede ser reelecto en el futuro, si su elección depende de la proposición y
voto controlador.69

Es sin duda este un punto débil dentro de la regulación del director independiente, en un
sistema como el chileno en que existe un controlador que está presente en la administración es
necesario resguardar al director independiente para que en el desempeño de sus funciones
procurando proteger los intereses de todos los accionistas. A mi juicio tanto el tiempo que dure el
desempeño de su cargo como la prohibición de reelección requiere la atención legislativa.

3.3.2. Director independiente en el Comité de Directores.

El comité de directores fue introducido a nuestra legislación por la Ley 19.705 de OPAS
en el artículo 50 bis de la Ley 18.046. Se trata de un derecho de control que el legislador pone a
disposición de los accionistas para regular la actividad de los administradores que muchas veces
pueden actuar por interés propio y no por el de la totalidad de la Sociedad.70

Su finalidad fue al momento de su incorporación fortalecer la autorregulación al interior

de las sociedades anónimas con un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000
UF. Es necesario señalar que el comité de directores no cumple la misma función que los directores
independientes, puesto que este último se desempeña al interior del órgano de administración,
dirigiendo la compañía como un miembro más, mientras el primero tiene la función de control de
del directorio como órgano de administración. 71

La reforma de la ley N°20.382 introdujo cambios en la regulación del comité de

directores, que viene a significar una menor exigencia en cuanto incluye una dispersión mínima de
acciones (12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas
que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones). A pesar de estos

69
Lagos Villarreal, Osvaldo, Ob.Cit., p 69
70
Torres Zagal, Oscar, Ob.Cit. p.416
71
Aguirre Brand, María Luisa, Ob.Cit. p.56

29
requisitos, la ley permite que cualquier sociedad anónima abierta pueda optar voluntariamente a
establecer un comité de directores.

En el inciso 9 del Art. 50 bis LSA se establece que el comité estará integrado por 3
miembros, de los cuales la mayoría debe ser independiente. El mecanismo de elección se encuentra
regulado en la circular N°1.956 del 22 de diciembre de 2009 de la SVS.

El Art. 50 bis de la LSA regula las facultades y deberes en resumen son:

a) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y demás estados financieros
presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y
pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para
su aprobación;
b) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y clasificadores privados de
riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de
desacuerdo, el directorio formulará una sugerencia propia, sometiéndose ambas a
consideración de la junta de accionistas.
c) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título XVI y
evacuar un informe respecto a esas operaciones.
d) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los gerentes,
ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.
e) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales
recomendaciones a los accionistas
f) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de
auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría
externa,
g) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta de
accionistas o el directorio, en su caso.

La reforma aumenta las competencias del comité, en especial en dos aspectos: por un
lado, se amplía la revisión de remuneraciones no solo a directores y gerentes, sino también a
trabajadores. Esto implica extender las facultades fiscalizadoras del comité y evitar posibles
fraudes por medio de un cambio en la denominación del cargo o de la creación de cargos ad hoc.72

Por otro lado, tiene la función de manifestar su opinión de no contratar a los auditores
externos de la sociedad para servicios ajenos a esa función específica. Esta norma está en
consonancia con las reformas introducidas por Sabarnes Oxley Act, en EEUU.73

72
Lagos Villarreal, Osvaldo. Ob. Cit. p.71
73
Ídem.

30
 A su vez, se establecen medidas que refuerzan la posición del comité dentro de la
sociedad: primero, contemplan una partida de gastos que les permite contratar estudios y otro tipo
de apoyo que les permite oponerse fundadamente a las decisiones mayoritarias que estimen
perjudiciales al interés social, y segundo, le da publicidad a la gestión del comité obligando a incluir
dentro de la memoria social su informe anual.

Esto permitirá aumentar la transparencia y eficacia de la empresa de forma sutil,

teniendo como resultado que se informe acerca del trabajo del comité y transparentar los posibles
conflictos entre controlador e independientes.

Al incluir en la reforma N°20.382 una regla sobre la dispersión mínima de acciones, el

legislador buscaba que las sociedades en donde existan accionistas minoritarios pueden tener su
contrapeso en el comité de directores.

Sin embargo, esta regulación puede producir el efecto inverso. Puesto que implica
cumplir un estándar mínimo de accionistas minoritarios que podría hacer prescindir del comité a
sociedades excesivamente concentradas, es decir, queda fuera de la obligación legal e incluso,
puede suceder que los minoritarios sean minoría dentro del comité de directores. Por ejemplo, en
sociedad altamente concentrada (85% controlador, 15% minoritarios) en donde los votos de los
minoritarios sólo alcanza para elegir un director, el otro director independiente sería elegido por
el controlador. Esto puede limitar directamente la eficacia del comité de directores en la protección
de los accionistas minoritarios, provocando que el comité quede fácticamente en manos del
controlador.

31
 Capítulo IV.

Fortalezas y debilidades del director independiente en la legislación nacional.

En los capítulos anteriores sentamos las bases que nos permiten determinar tanto sus
fortalezas y sus debilidades en su tarea de protección de los accionistas minoritarios. Ahora nos
corresponde analizar si efectivamente es eficaz en la protección de los accionistas minoritarios,
esta eficacia se debe analizar tanto desde una perspectiva jurídica, es decir, la estructura legal del
director independiente permite una protección de los accionistas minoritarios y también desde la
práctica, es decir si los directores independientes en la práctica cumplen un rol de protección de
los accionistas minoritarios

Tal como lo señalábamos anteriormente, Chile es similar a otras economías desarrolladas

y emergentes en Europa continental, Asia y América Latina en cuanto a su nivel general de
concentración de la propiedad en las sociedades. Al año 2010, el 36% de las acciones que se
transaban en las bolsas chilenas escapan de manos de los controladores, siendo los inversionistas
institucionales (AFP principalmente) quienes controlan cerca del 20% de estas acciones. 74 Estamos
frente a un mercado sumamente concentrado en donde los grupos empresariales mantienen el
control de varias empresas a través de los Holdings. Esta realidad resulta muy importante al revisar
los alcances de la norma, tal como lo veremos a continuación.

4.1 Debilidades y cuestionamientos a la actual regulación.

En el punto 3.3.1. de esta memoria ya hicimos referencia a algunos puntos críticos
importantes dentro de la regulación del director independiente, por ello, en la medida que
coincidamos, haremos referencia a lo ya expuesto.

La primera gran crítica que se realiza, desde antes de su incorporación a nuestro derecho,
dice que no es posible incorporar a nuestra realidad una figura que fue pensada en un contexto
diferente. Quienes sostienen esta postura señalan que el director independiente es una figura
trasladada del derecho anglosajón en donde si es una figura necesaria como contrapeso a la
administración y en donde los accionistas se encuentran desconectados de la administración de la
compañía. A mi juicio esta crítica no es válida. Como ya vimos el director independiente en EEUU
se plantea de un modo distinto, en donde se establecen funciones específicas que en nuestro derecho
no existen y en donde además como miembro del directorio es el contrapeso de la administración.

Una interrogante que se plantea es si es necesario regular desde el derecho positivo al

director independiente como norma imperativa fundamentada su creación en la protección de los
accionistas minoritarios.

74
Cfr. Salgado, Marco, Ob.Cit., p.4

32
 Los defensores de esta idea señalan que este tipo de regulaciones rompen la norma básica
de la sociedad anónima: el poder de cada cual está dado por el monto invertido, esto es, en función
del número de acciones que poseen. Cuando la ley entrega poderes más allá de las acciones que se
tienen, está haciendo una transferencia de valor hacia los minoritarios, significando una
expropiación del mayoritario.

A mi parecer esta opción se aleja por completo del sentido de la norma, que busca generar
equilibrios dentro de la sociedad, entre el controlador y los minoritarios, en donde los minoritarios,
en razón de las acciones que posean, puedan ejercer los derechos societarios correspondientes.

Además, el director independiente no tiene más derechos que los de cualquier directorio y
en caso que en el ejercicio de sus funciones transgreda los límites legalmente establecidos, queda
expuesto a las sanciones que la propia ley ha definido.

Un segundo problema, radica en la técnica elegida por el legislador para definir la

independencia del director. Las legislaciones comparadas han optado por un sistema mixto, que
integre tanto un concepto legal y además, permite a la sociedad a través de sus estatutos
complementar esta definición. En mi opinión, que incorpora tanto elementos contractualistas como
institucionalistas permite que las sociedades, dentro de un marco legal básico, regulen las causales
de no independencia. Esto conlleva un valor agregado, la posibilidad de anticiparse a posibles
conflictos de interés propios de determinados mercados.

En tercer lugar, encontramos la posibilidad que el controlador pueda proponer y votar al

director independiente. Para nuestro legislador la independencia del director se analiza desde punto
de vista objetivo y no se hace cargo de elementos subjetivos que sin duda pueden afectar la
independencia del director.

Cuesta entender que un director que fue nombrado por el controlador no tenga vínculos
con este último más allá de cumplir con los requisitos de independencia legalmente establecidos.
En mercados como el chileno, en que el problema de agencia se presenta entre el controlador y los
accionistas minoritarios, no puede permitir que el controlador proponga y vote al director
independiente, figura introducida con la finalidad de proteger al minoritario.

Otro punto bajo en la regulación está en que el director independiente puede ser reelecto
indefinidamente. En este punto nos remitiremos al punto 3.3.1.4. que trata sobre reelección
indefinida.

Otro problema que se plantea dice relación con que el número de directores, el cual es
insuficiente. Como señalábamos anteriormente, los informes internacionales abogan por que los
directorios estén compuestos por al menos un tercio de directores independientes, lo que es justo.

33
 En cuanto a las características profesionales del director, nuestra legislación no contempla
reglas o algún requisito especial de preparación por parte del director, siendo evidente que es más
desafiantes para el controlador si el independiente cuenta con experiencia y con conocimientos
técnicos, especialmente financieros. En este sentido, puede ser tentador para el controlador, vota
por directores independientes que por conocimientos o experiencia, no puedan oponerse a las
decisiones de los mayoritarios.75

Recapitulando, en el capítulo primero al analizar al directorio, señalábamos que la

administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas,
sobre el cual recae la representación judicial y extrajudicial de la sociedad y que para cumplir el
objetivo social está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o
el estatuto social no establezcan privativas de la junta de accionista.

Además, las funciones de director de sociedad anónima no son delegables y se ejercen

colectivamente, en sala legalmente constituida. Finalmente, en el presente capítulo señalamos
cuando se debe elegir director independiente, el mecanismo de elección y la regulación del
procedimiento.
Sin embargo, la regulación del director independiente como director se agota en el
procedimiento de elección, la ley no distingue al director independiente de los demás directores, es
decir, una vez elegido la ley no le asigna funciones en el directorio distintas de los demás directores.

En este mismo sentido, podría sostenerse que los casos de independencia del Art. 50 bis
alejarían al director independiente del controlador pero, podemos agregar, sin acercarlo al
accionista minoritario. Pasa a ser una entonces la definición de director independiente nada más
que una expectativa de comportamiento no verificada, sobre la base de ciertos antecedentes.76

Tampoco otorga acción alguna a los accionistas minoritarios, ya sea como grupo o
individualmente considerados, para exigir un determinado comportamiento de los directores
independientes en su beneficio. De esta forma, no existe la obligación de los directores
independientes de proteger directamente a los accionistas minoritarios ni la posibilidad que éstos
exijan tal comportamiento de parte de los primeros.

Es más, el Art. 39 inc. 3 LSA señala que: Los directores elegidos por un grupo o clase de
accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los
directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de
quienes los eligieron. A su vez, el Art. 42 N°1 agrega que Los directores no podrán (acordar)
decisiones que no tengan por fin el interés social. Aunque existen diversas teorías acerca del interés
social, todas están de acuerdo a que no se refiere al interés de un accionista o grupo de accionistas,
ya sea mayoritario o minoritario.77

75
Lagos Villarreal, Osvaldo. Ob.Cit., p.68
76
Cfr.Salgado, Marco, Ob.Cit. p. 10
77
Cfr. Ibid., p.12

34
4.2 Fortalezas de la actual legislación

No son muchos los puntos que podemos identificar como fortalezas de la actual legislación,
que si bien ha significado un avance en la regulación de los gobiernos corporativos, en la práctica
no ha provocado cambios en las estructuras de poder y toma de decisión

En primer lugar, debemos señalar que la incorporación del director independiente significó
un gran avance en la protección de los accionistas minoritarios y una señal hacia el mercado de
protección estatal de la economía.

Si bien es cierto no se ha logrado por completo los objetivos planteados con su

incorporación, el director independiente ha generado un aumento de la confianza por parte del
mercado en nuestra economía.

La existencia del comité de directores sin duda fortalece la protección de los accionistas
minoritarios dentro de la sociedad. Compuesta por directores independiente, cuenta con una serie
de funciones que el director independiente en su calidad de miembro del directorio no posee y que
hacen de este comité el contrapeso del controlador.

35
 CONCLUSIONES.

De la presente investigación podemos concluir lo siguiente.

a) Nuestra legislación, siguiendo la tradición institucionalista opta por regular el gobierno
corporativo de las sociedades desde la legislación con normas de orden público que regulan
los órganos societarios como el directorio.
b) En el derecho comparado no existe un concepto único de director independiente, este se
construye a nivel local en base a los principios de los gobiernos corporativos, a la detección
del problema de agencia que intenta enfrentar y en consideración a las estructuras de toma
de decisiones del país.
c) La reforma N°20.382 introduce el director independiente, el cual actuando en el comité de
directores opera como mecanismo de protección de los accionistas minoritarios.
d) Nuestra realidad de estructura del poder dentro de la sociedad se identifica con la realidad
de Europa continental y América Latina y no la anglosajona de la cual proviene las
regulaciones incorporadas, por esta misma razón, la estructura propuesta para el director
independiente es insuficiente, no logrando cumplir su objetivo.
e) La independencia del director se evalúa en base a un listado objetivo de circunstancias las
cuales afectan su independencia. Circunstancias que son descritas en la ley por medio de
conceptos amplios y ambiguos siendo insuficientes para abarcar todas las posibles
circunstancias que afectan la independencia.
f) La regulación del director independiente contempla dos aristas, como miembro del
directorio y como miembro del comité de directores. En la primera no cuenta con mayores
funciones que las que son propias a todos los directores y en la segunda es donde existe el
mayor contrapeso con el controlador disminuyendo el problema de agencia.
g) En nuestro país ha sido escaso el aporte del derecho a la construcción de la institución del
director independiente, careciendo las críticas de un análisis desde el derecho.
h) La regulación actual del director independiente es insuficiente es numerosos aspectos: en
su concepto, reglamentación, proceso de elección, reelección, duración de las inhabilidades
e independencia en cuanto al controlador.
i) Por esto lo expuesto, es necesario concluir que el director independiente no es eficaz en la
protección de los accionistas minoritarios, su presencia ha sido más una señal hacia los
mercados que una necesario contrapeso en la estructura societaria.
j) Es necesario incorporar cambios en la estructura del director independiente: en la cantidad
de directores, en las funciones del comité de directores, en la forma de elección y en la
estructuración interna desde los estatutos sociales.

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23. Stein, Guido y Plaza, Salvador, ”el papel del consejero independiente en la supervisión y
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24. Thomas, Sava, Gobierno corporativo en los estados unidos a comienzo del siglo XXI y su
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OPAS, Departamento de Ingeniería Industrial, Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2002,
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15 de mayo 2015

Textos legales.
1. Ley 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas
2. Ley 18.045, Ley de Mercado de Valores.
3. Ley 19.705, Ley regula las ofertas públicas de adquisición de acciones (opas) y establece
régimen de gobiernos corporativos.
4. Ley 20.382, Ley de perfeccionamiento de la normativa que regula los gobiernos
corporativos de las empresas.
5. Circular 1956, 22 de diciembre de 2009, Superintendencia de Valores y seguros. Disponible
enhttp://web.sofofa.cl/wp-
content/uploads/2010/10/MecanismoDeterminarCumplimiento.pdf
6. Historia de la ley 20.382, ley de perfeccionamiento a la normativa que regula los
gobiernos corporativos de las empresas, disponible en: http://s.bcn.cl/1s71u visitado el 20
de mayo de 2015.
7. Historia de la ley 19.705, d Regula las ofertas públicas de adquisición de acciones
(OPAS) y establece régimen de gobiernos corporativos, diciembre de 2000. Disponible en
<http://www.leychile.cl/navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/2805
7/1/hl19705.pdf> visitado el 15 de agosto de 2015.

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