Circuncio

UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER - 2017
FILOSOFIA DEL DERECHO

ENSAYO - ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES
PROPOSICIONES DE HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART
Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586
ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES PROPOSICIONES DE HERBERT LIONEL

ADOLPHUS HART Y DE HANS KELSEN
La teoría de H.L.A Hart1
Este presente trabajo tiene por finalidad efectuar un análisis acerca de la obra “El
concepto de derecho”, de Herbert Hart, en la cual el mismo autor analítico propone tres
cuestiones principales relacionadas con su definición de concepto de derecho:
(1ª) ¿Cómo se difiere el derecho de órdenes basadas en amenazas y como se relaciona
con éstas?; (2ª) ¿Cómo se difiere la obligación jurídica de la obligación moral y como
está relacionada con ésta?; y (3ª) ¿El que son reglas y en qué medida es el derecho
una cuestión de reglas?
Herbert Lionel Adolphus Hart es el filósofo del derecho inglés más conocido del siglo XX
y junto a Kelsen uno de los positivistas más influyentes. Nació en 1907 y murió en 1994.
Estudió derecho en Oxford y hasta el comienzo de la Segunda Guerra Mundial ejerció
con éxito la abogacía. Al terminar la contienda comienza una brillante carrera académica
en Oxford, donde es designado en 1952 Catedrático de Teoría del derecho. Su obra
fundamental es El concepto de derecho aparecida como manual en 1961. Las
explicaciones siguientes recogen algunas de las ideas expuestas en ella. Acabo de
indicar que Hart ha sido uno de los filósofos del Derecho positivistas más importantes
del siglo pasado. No obstante, su postura es más matizada que la de Kelsen.
Aparentemente se propone superar los que considera defectos de la obra kelseniana.
- Reducción del derecho a la norma provista de sanción: objeto de crítica por Hart
Uno de los aspectos que le parecen criticables de la postura kelseniana es la reducción

del derecho a la norma provista de sanción. Hart reconoce que en cualquier
ordenamiento hay bastantes normas que responden a esa estructura, las penales, por
ejemplo. Pero también hay otras que no. Muchas de ellas confieren potestades para
actuar, es decir establecen la forma de constituir una situación jurídica (una donación,
un matrimonio, etc.). Si no se cumplen esas reglas no se infringe una obligación, ni se
produce la aplicación de una sanción; simplemente no tienen lugar los efectos previstos
en la norma, es decir, no se ha cumplido el propósito pretendido.
1
- Tipos de normas jurídicas según Hart: reglas primarias y reglas secundarias
+ Reglas primarias
A partir de esta apreciación, Hart diferencia dos tipos básicos de normas jurídicas. Por
un lado, las que denomina Reglas primarias. Son las que prescriben a los ciudadanos
la realización de ciertos actos, o la abstención de ciertas conductas. Imponen
obligaciones y llevan aparejadas sanciones. A este tipo pertenecen las normas penales,
las de tráfico, etc.
+ Reglas secundarias
Por otro, las que llama Reglas secundarias. No poseen la estructura obligación-sanción,
sino que confieren potestades y posibilidades de actuar. Según Hart, establecen lo que
los ciudadanos pueden hacer, y cómo pueden constituir o modificar situaciones
jurídicas. Esa capacidad abarca tanto al ámbito del tráfico jurídico privado, como al
derecho público. En este último caso, las reglas secundarias desempeñan un papel
fundamental para la organización del ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista de
las potestades públicas, las reglas secundarias comprenden tres tipos de normas:
Reglas de reconocimiento. Identifican qué normas forman parte del sistema jurídico.
A esta categoría pertenecen las normas constitucionales que establecen los poderes
del Estado.
Reglas de cambio. Indican el procedimiento para que cambien las reglas primarias. Es
el caso, por ejemplo, de las normas contenidas en el Reglamento del Congreso de los
Diputados que regulan el procedimiento legislativo.
. Reglas de adjudicación. Son las que dan competencias a los jueces para determinar
si en los casos particulares se cumplen o no las reglas primarias. Un ejemplo es la Ley
de Enjuiciamiento Civil
Las reglas secundarias proporcionan seguridad al orden jurídico, porque permiten saber
qué normas son válidas, cómo pueden cambiarse, quién se encarga de vigilar su
cumplimiento, a quien hay que acudir en caso de incumplimiento, etc. Un orden jurídico
compuesto sólo de normas primarias sería demasiado inseguro e inestable. Estas
matizaciones hacen que la explicación de Hart sea más completa que la de Kelsen. Pero
Hart permanece fiel al mundo de ideas del positivismo, tal y como muestra el concepto
de regla de reconocimiento. Ésta contiene alguna característica o características cuya

posesión es requisito imprescindible para formar parte del ordenamiento jurídico.
Es la que determina qué normas son válidas. Estas características pueden ser muy
variadas: desde aspectos formales –proceder del Parlamento- a exigencias materiales
–respetar algún precepto moral. Sin embargo, la validez de la misma regla de
reconocimiento es otra cuestión. Porque su validez o existencia es una cuestión de
hecho: consiste fundamentalmente en que los funcionarios, jueces y ciudadanos de una
sociedad determinada aceptan el resto de las normas del ordenamiento y ordenan su
conducta según sus prescripciones.
Hart puntualiza que no se trata de un mero hábito de obediencia, sino de una convicción
firme sobre el carácter obligatorio de la regla de reconocimiento y de las normas que
ésta ampara.
Estas reflexiones de Hart indican una postura más matizada que la de Kelsen. Al
respecto, Hart distingue entre las figuras del observador interno y el observador externo.
El primero es el integrante de una sociedad que vive su ordenamiento jurídico como una
realidad obligatoria. El externo es el investigador ajeno a dicha sociedad que se limita a
comprobar la regularidad de ciertos comportamientos acordes con determinadas
normas; su papel sería el de mero sociólogo.
Con esta distinción Hart pretende mostrar que el derecho no es una mera cuestión de
imposición de mandatos, porque los destinatarios de las normas han de percibirlas como
valiosas. Esto no significa que esa percepción se deba a la adecuación a reglas de
derecho natural o a algún tipo de moral objetiva, de manera que la contravención de una
moralidad universal eliminara la juridicidad de una norma; Hart afirma que el concepto
de derecho no depende de esa adhesión, pero sí sostiene la necesidad de que los
destinatarios se sientan obligados.
- Fundamento del Derecho: la aceptación por parte de ciudadanos y profesionales

jurídicos
Finalmente, para Hart el fundamento del derecho depende de la aceptación por parte
de los ciudadanos y profesionales jurídicos. Es un fundamento que podemos considerar
sociológico. Es cierto que Hart señala que esa aceptación es “lógicamente una condición
necesaria para que podamos hablar de la existencia de un sistema jurídico”. Pero lo que
realmente nos quiere decir es que cualquier sistema, si de hecho es obedecido y de
hecho es aceptado como jurídico, es ya derecho. Y eso con independencia de su
contenido. Nuevamente encontramos una idea que puede considerarse central en el
Positivismo jurídico: lo que de hecho se impone, es el derecho. De todas formas, la
postura es ambigua, porque esa aceptación depende también de que los ciudadanos
consideren las normas como obligatorias y eso implica entenderlas como una realidad
diferente a lo meramente fáctico. La cuestión no queda del todo clara en las páginas de
Hart.
- Separación entre derecho y moral
Por otra parte, Hart mantiene (como todos los positivistas) la separación entre moral y
derecho. Las normas jurídicas pueden –y deben- ser enjuiciadas desde el punto de vista
de la moral, pero el juicio negativo no quita juridicidad a la norma considerada
moralmente reprobable. No obstante, en algunos casos sí admite cierta interrelación
entre derecho y moral.
En primer lugar, a veces para saber si una norma existe es posible adoptar como criterio
de reconocimiento su adecuación a ciertos criterios de moralidad, pero sólo si la regla
de reconocimiento así lo dispone. La relación entre los preceptos morales y los jurídicos
es accidental, depende de la decisión de un poder constituyente. Pero a diferencia de
Kelsen sí reconoce lo que denomina un “núcleo mínimo” de moral en el derecho.
Dejemos hablar al propio Hart: “Para que una sociedad pueda vivir únicamente con tales
reglas primarias, hay ciertas condiciones que, concediendo algunas pocas verdades
trilladas relativas a la naturaleza humana y al mundo en que vivimos tienen que estar
claramente satisfechas. La primera de estas condiciones es que las reglas tienen que
restringir, de alguna manera el libre uso de la violencia, el robo y el engaño, en cuanto
acciones que los seres humanos se sienten tentados a realizar, pero que tienen, en
general, que reprimir, para poder coexistir en proximidad cercana los unos con los
otros”.
2. Análisis de las principales proposiciones de Hart en el “The concept of law”
Trata el presente autor en el capítulo I de la respectiva obra de lo que llama de

cuestiones pertinentes, cuando cuida de la perplejidad de la teoría jurídica, de esas tres
cuestiones recurrentes supra referidas. Analiza aún la naturaleza del derecho, la
distinción entre los conceptos de ley, comando y orden, relación entre soberano y
súbdito, relaciones entre moral y derecho recíprocamente, mirándolas como una unión
de reglas primarias y secundarias.
Confiesa que procuró profundizar la compresión del derecho, de la coerción y de la

moral como fenómenos sociales relacionados entre si. Su obra, por tanto, deberá
interesar a los que valorizan la filosofía moral o política, sociología en mayor intensidad
que el propio derecho. Filológicamente procuró distinguir también expresiones como
“ser obligado” y “tener la obligación de”, afirmando aún que su obra equivale a un
“ensayo de sociología descriptiva”, ve la obra como de Filosofía del Derecho o Ciencia
del Derecho, correspondiendo a la Teoría General del Derecho de índole francesa,

ocupándose de la estructura, usos y funcionamiento del derecho y de los conceptos
jurídicos en general.
Tratando de “leyes, comandos y órdenes”, el presente autor trata de comandos y de

hábitos, cuya primera forma es realizada por medio de “comandos imperativos: pare; no
mate; vete a casa”. Esta especie de comando puede venir acompañada de una
“amenaza, un aviso, un pedido, una orden” En inglés dependiendo de la función ejercida
por la palabra el verbo puede ser diferentemente utilizado: vos puede; vos precisa; vos
necesita (you may, you must; you can).
El comando imperativo podrá presentar diversas formas. La eventual obediencia o

desobediencia traerá consecuencias más o menos graves para el sujeto a quien el
mismo es dirigido una “sanción, un aviso, una amenaza”. Hart compara los comandos
imperativos a órdenes militares. El comando imperativo puede demostrar el ejercicio de
determinada autoridad, o puede venir acompañado de consecuencias indeseables
como en el ejemplo dado por el comando que parte del ladrón.
Analiza Hart “el derecho como órdenes coercitivas”, ejemplificando con los
comandos/órdenes, venidas de un funcionario (en el sentido de autoridad) que ordena
con base en amenazas. Las amenazas hacen parte del conjunto del control jurídico
hecho por directivas. El sistema indica que la orden/comando sea dirigida a todos a
quiénes ella deba ser dirigida.
La primera característica de la orden es su “generalidad”. La segunda dice respeto al

tiempo en que la orden deberá ser aplicada, es el carácter de “permanencia o
persistencia”. Esta permanencia garantizará la eventual probabilidad de ejecución. La
consecuencia en su mayoría es por la obediencia, en el reconocimiento de la ocurrencia
de “un hábito general de obediencia”. La obediencia será obtenida adentro de
determinado territorio. El ladrón en su área de actuación el funcionario conforme
establecido en el sistema.
En el sistema inglés el legislador es tenido como alguien sometido a las

órdenes/comandos de la reina. Las leyes (estatutos) son establecidas por la presencia
de la reina en el Parlamento (como autoridad máxima en el Reino-Unido, con la mescla
entre los poderes ejecutivo/reina y legislativo/Parlamento).
En la diversidad de leyes y de sistemas jurídicos hay dos factores a serien considerados

(internamente las órdenes pueden ser o no obedecidas, todavía provienen de un poder
soberano y, externamente, de un poder independiente). Internamente, el poder emite
órdenes coercitivas. So la forma de ley, su objetivo es obtener la obediencia de forma

genérica, pudiendo estas órdenes nacer de las costumbres.
Con relación al contenido de las leyes, a su modo de origen y cuanto a su campo de

aplicación, Hart analiza separadamente cada uno de estos aspectos. Cuanto al
“contenido de las leyes” (dependerá de su especie). Inicia Hart tratando de las leyes
criminales que, si infringidas clasifican esta conducta como delictuosa con la
consecuente aplicación de una sanción (penal), con fuerte analogía con las leyes
generales anteriormente mencionadas y sus “amenazas”. La acción o omisión, como
una “violación de un deber” implica en la imposición de una sanción.
Hay conductas que son practicadas en razón de una amenaza/sanción y otras que
apenas fijan las reglas de elaboración de un contrato, celebración de un casamiento que
no impone deberes y obligaciones, más atribuyen poderes para practicar determinados
actos dentro de condiciones de “estructuras y deberes”. Determinados procedimientos,
así, son elevados a la categoría de principios de orden pública que no pueden ser
alejados por las partes en las relaciones de carácter jurídico. El incumplimiento de estas
normas implicará en nulidad del acto. Las reglas, por lo tanto, son análogas a las
órdenes.
En el mismo sentido, las decisiones judiciales carecen de la necesidad de aplicación por

parte de autoridad competente so “pena de la misma nulidad”. No se cuestiona si el juez
decidió de forma cierta o equivocada, más si poseía autoridad jurisdiccional para tanto.
La anulación será determinada por autoridad superior y competente. La clasificación de
la variedad de leyes de entre las que confieren poderes y aquellas que imponen deberes
y especialmente aquellas que impone orden con base en amenaza es un inicio. Hay una
superficial distinción entre esas especies legislativas.
Esas especies normativas son basadas en órdenes coercitivas Las normas que crean
poderes tienen como “amenaza” la aplicación de la “nulidad” por el incumplimiento de
elemento que le es esencial. La nulidad se equipará, en este caso, a la amenaza. Hay
necesidad de obediencia al aspecto formal. La nulidad hace parte de la regla
establecida. Toma Hart la enseñanza de Kelsen llamando el derecho como la “norma
primaria que estipula sanción”. Hay normas que condicionan determinando la aplicación
de sanción. Las cláusulas condicionantes estipulan la aplicación de amenazas por su
desobediencia.
Hart identifica la “distorsión como precio de la uniformidad del derecho”. Son aplicadas
formas de se pautar el comportamiento en obediencia a las reglas por cada miembro de
la sociedad. El funcionario deberá pautar su comportamiento por la identificación de la
conducta desviante y por la aplicación de la sanción. Hay también normas como

aquellas relacionadas con la cobranza de tributos, no en el sentido de aumentar la
recaudación, más en el sentido de cohibir la práctica de actividades que deban ser
cohibidas. El derecho debe ser usado como medio de controlar, orientar y planificar la
vida en sociedad.
Con relación al “ámbito de aplicación” las normas pueden no ser aplicadas tanto al
monarca cuanto a determinadas personas en ellas indicadas. La legislación vincula sus
destinatarios. Cuanto a sus “modos de origen”, la legislación puede colidir con una
costumbre arraigado en la sociedad. Algunos son reconocidos y otros “reconocidos
jurídicamente”. Esta especie de reconocimiento depende de su razonabilidad.
Si el soberano reconoce la costumbre él estará ordenando, y vinculando sus

destinatarios. Ello sucederá con la decisión de los tribunales, cuando el tornará derecho.
Hay normas que corresponden a órdenes dadas a otras personas, que confiere poderes
y normas que vienen del derecho de las costumbres. Más allá de la sanción la norma
puede anular negocios jurídicos.
Hart trata aún del “soberano y del súbdito”. La habitualidad del cumplimiento de la orden
del soberano caracteriza la orden venida en el sentido vertical de obediencia, por la
continuidad y persistencia de la norma. El soberano así puesto impone reglas, deberes
y limitaciones. El monarca absoluto, que Hart en su obra trata por Rey (Rex), tiene a su
favor el hábito de la obediencia.
Con el desaparecimiento de Rex y la ascensión de Rex II, surge un nuevo cuadro y

nuevas reglas son por éste aplicadas. Son elaboradas normas de transición para sanar
el rompimiento con la muerte de Rex y ascensión del sucesor. Puede surgir una
conducta crítica a las nuevas normas, pero habrá expectativa de obediencia continuada.
Las normas de Rex permanecerán dentro del principio de la persistencia del derecho,
hablando también en el realismo jurídico que ya visto en la obra de Alf Ross y de las
limitaciones jurídicas del poder legislativo y renovando la noción de los hábitos de
obediencia y los fundamentos del sistema jurídico y principalmente de la obediencia,
ejercida siempre en relación a los sucesores.
Trata del “derecho como unión de reglas primarias y secundarias”, llamado de "un nuevo
comienzo”, Hart trata de lo que llama “modelo simple del derecho, pensado como
“órdenes coercitivas del soberano”. Para no comparar con el derecho internacional o
con el derecho primitivo (considerados como derechos limítrofes o ejemplos discutibles
procura pensar en aspectos “familiares” del derecho interno en un Estado moderno. El
presente autor dice aún que el derecho criminal más se asemeja al derecho basado en
amenazas (estas órdenes son dirigidas a otro y no aquellos que las crean).
Un segundo aspecto, relacionado con los poderes privados no puede ser concebido
como fruto de la amenaza. En tercero lugar ve las reglas jurídicas no provenidas de la
prescripción y de la aplicación de la orden que amenaza. Afirma finalmente que las
“órdenes coercitivas de los soberanos” fueron criticadas porque hay una serie de
expedientes de los soberanos, inclusive órdenes tácitas, que no pueden ser aplicadas
en sociedad complexas.
Hart afirma aún que esta teoría deberá ser de nuevo iniciada porque las reglas que
confieren poderes también son “fragmentos de reglas que imponen deberes”. Fue
concebido un carácter "autovinculativo de la legislación” que estipula reglas para
terceros y, también para sí, como particulares. Sin estas reglas de carácter genérico
(para terceros y para sí), no se pueden concebir las formas más “elementares de
derecho”.
Así, Hart, piensa en sus dos especies de reglas (primarias y secundarias), retomando el
reconocimiento de la existencia de los dos tipos de reglas en determinados grupos
sociales.
No encuentra Hart la uniformidad de la combinación entre las reglas primarias y

secundarias. El que él procura, en realidad, es la constitución de la “estructura del
pensamiento jurídico”. Tras este “nuevo inicio”, Hart comienza a pensar en la “idea de
obligación”. La conducta humana no es vista en el aspecto facultativo, pero obligatoria.
Aquí él procura inter-relacionar las reglas primarias y las reglas secundarias. Vuelta la
pensar en la idea de obligación, como “deber en general”. La norma advenida del
soberano es obedecida habitualmente y más allá de ello, son generales, no individuales.
La idea de obligación (ser obligado a), es diferente en este caso del ejemplo
anteriormente citado del “ladrón que ordena a entrega del dinero en el caso relatado en
su libro”.
La obligación de la víctima del ladrón difiere de la obligación de respeto a las normas

de Rex. La obligación (ser obligado a o deber) tiene connotaciones diferentes. Cuanto
a la víctima del ladrón “tener la obligación” (es evitar un mal mayor). La obligación de
obedecer a las leyes de Rex dice respeto al hábito impregnado en la consciencia de la
obediencia.
Las objeciones al incumplimiento de las obligaciones son: en primer lugar hay el aspecto
interno (convicción) del agente; en segundo lugar hay el “riesgo” de la aplicación de la
sanción en caso de desobediencia. Es mirada la cuestión de la desobediencia y las
consecuencias de ahí advenidas. La afirmación huye del prisma psicológico, mas dice
respeto a las evaluaciones nacidas de las probabilidades de incurrieren los infractores
en el “castigo o en la aplicación del mal”. En el caso en examen hay la “creencia” dentro
del sistema interno en la aplicación del mal.
La “obligación” debe presuponer a existencias de “reglas de comportamiento”, que se

tornan “padrones”; más aún la regla deberá ser aplicada a la persona que, en particular
tuvo comportamiento desviante. En el caso concreto la obligación corresponde a un
“deber”, a obediencia a una regla. Las reglas, de cuño social pueden tener origen
normativa o consuetudinaria. Como consecuencia podrán ocurrir reacciones hostiles o
no.
Las reacciones sociales serán de las dos especies. La reacción del agente que tuvo la
conducta censurada será de “vergüenza, o remordimiento o culpa”. Aquí el derecho
entra en línea paralela con la moral. Hart. habla en el aspecto interno de la regla que
tendrá relación con la presión social. En el otro lado de la moneda, harta habla del
aspecto externo. So este prisma, el observador podrá o no acatar las reglas impuestas.
Este mismo observador tendrá que atinar cuanto a la reacción del grupo social (hostil o
no a la conducta adoptada) Como observador podrá apurar y denunciar las posibles
ocurrencias que se seguirán de la conducta desviante.
En el plano externo la observación de la conducta desviante irá generar la reacción hostil

del grupo. La conducta desviante representará un “señal rojo en el tránsito”, es decir,
una señalización de que la parada es una señal que deberá ser obedecido, como una
“exigencia de comportamiento conforme las reglas”, una forma de comportamiento
padrón. Las reglas deben ser seguidas por los miembros del grupo.
Hay la probabilidad de la censura, de la punición por el grupo social, sino existir

correspondencia con el comportamiento común de la sociedad. En este caso estará
presente la tensión social en el grupo entre aquellos que obedecen las reglas y aquellos
que no obedecen. La incidencia de las reglas de censura/punición sobre el aspecto
interno de las reglas como forma de previsión de conductas es la sugestión de Hart.
Trata Hart de los “elementos del derecho”, mencionando la existencia de sociedades

primitivas que existen sin que estén presentes el poder legislativo, los tribunales y los
funcionarios y que existen en estas sociedades (comunidades) como forma de control
social la “censura” del grupo, con menor complejidad contra el desvío de los modos-
padrón de comportamiento. Define esta situación por la aplicación de las “costumbres”.
Prefiere Hart no utilizar esta forma de control social (forma consuetudinaria), porque,
según él, su manutención es dada por menor presión social, habiendo por la aplicación
de estas reglas bajo la forma de reglas “primarias de obligación”. Para que esta forma
exista, admite Hart la incidencia de diversas condiciones: la primera es la prohibición de
la utilización de la violencia; en segundo lugar, a presión social, mismo existiendo, debe
ser pequeña, no siendo temida.
Las reglas, so el punto de vista “interno”, normalmente son obedecidas. Finalmente, y

más importante, según Hart es que este grupo social no pasa de una sociedad “cuasi
familiar”. El grupo no posee un sistema, más apenas el conjunto de padrones que
existen separadamente, aproximándose a las reglas de “etiqueta”, reglas sociales. No
hay un texto dotado de “autoridad jurídica”. La inexistencia de estas reglas lleva como
consecuencia fatal a la “incertidumbre”. Como segundo defecto presenta el mismo autor,
su carácter estático. Las normas nacerán de la práctica habitual, del crecimiento lento y
finalmente por su “obligatoriedad”.
En sentido contrario del comportamiento social, los desvíos también son primeramente
“tolerados y ulteriormente desapercibidos”. No existen reglas que permiten los cambios
en las reglas. El no respeto a las conductas previstas serían “punidos” o por el ofendido
o por el grupo en general. Las reglas “primarias” son complementadas por “reglas
secundarias”. La solución en el caso de esta sociedad primitiva puede ser la aplicación
de un “correctivo para cada defecto” lo que sería una forma de pasaje del mundo pre-
jurídico para el mundo jurídico. Apunta aún más la falta de presión social “difusa, como
tercero defecto”.
La solución en esta especie de sociedad lleva “a la introducción de ‘reglas’ de

reconocimiento” en una regla tenida como del grupo que, como tal, deberá ser
obedecida. Esta regla de reconocimiento deberá ser aplicada en sociedades simples y
en sociedades complejas. Estas reglas nacen de determinado órgano o de algún con
práctica consuetudinaria inveterada (larga) o aún decisiones judiciales. Ellas deben ser
identificadas como reglas de autoridad. La regla “estática deberá ser adaptada por la
ocurrencia de reglas de alteración”. En la legislación deberán estar inseridas estas
reglas de “alteración y las reglas de reconocimiento”. En una estructura simple (apenas
con normas legisladas) puede existir una regla primaria y reconocida como “Si la norma
fue dictada por Rex I, deberá ser obedecida”.
Las reglas primarias podrán ser complementadas por el remediar de la ineficacia, de la

presión social difusa, por medio de una serie de juzgamientos, siendo una fuente de
derecho. Los juzgamientos y la coherencia de los jueces, la prohibición de castigos
físicos creará un sistema.
Con relación la validez y de las fuentes del derecho, de los “fundamentos de un sistema
jurídico”, iniciando por las reglas de reconocimiento de la validez jurídica”. El primero
argumento dice respeto a la situación en que “habitualmente las órdenes basadas en
amenazas del soberano, que por su vez no obedecen nadie”, como su fundamento.
Esta teoría es necesaria es suficiente para la “existencia del derecho”. Hart ve en esta
teoría, teoría de la soberanía, como la posibilidad de ser evaluada so el prisma de una
situación social “más compleja”. Las formas disponibles para su verificación pueden ser
“un texto dotado de autoridad, un acto legislativo, la práctica consuetudinaria las
declaraciones generales de personas determinadas o aún a las decisiones judiciales
(tomadas) en casos concretos”.
En una sociedad simple, de baja complejidad. como en el ejemplo dado, de Rex I, no

hay limitaciones y su poder es amplio y soberano. En la situación de una sociedad más
compleja, con una variedad de “fuentes de derecho”, pasando por la supremacía
jerárquica de determinadas normas, y su subordinación a la ley parlamentaria.
Después de hablar en subordinación, derivación afirma que el derecho, mismo que de
forma "tácita” tiene la “costumbre y el precedente (como dependientes) de una ley
parlamentaria”.
Hay, por tanto, una “regla de conocimiento” que da validez al conjunto, aunque de forma
“subordinada”. Aunque de forma relativa, hay el reconocimiento de la supremacía de las
leyes del Parlamento. Hay reglas que estipulan la supremacía de unas sobre las otras.
Internamente, se admite la ocurrencia de reglas que por su utilización muestran las
reglas concretas del sistema. El sistema es refrendado por los profesionales y por
cualquier del pueblo por la expresión “el derecho dispone que...”.
Hart considera entonces que el reconocimiento de determinada regla en el sistema es

hecha de forma interna, dando la noción de validez. La regla, en el caso concreto será,
entonces, válida. Ese reconocimiento de la validez de la norma asegura también su
eficacia. Está presente, entonces la validez de una norma concreta y su eficacia, con el
reconocimiento de las reglas primarias del sistema.
La regla será reconocida como válida, mismo después de agotado su período de

pretensa eficacia. Internamente, existe la expresión “tal norma es válida porque es
aprobada por la Reina en el Parlamento”. Externamente, la norma será válida por el
reconocimiento ofrecido por el observador externo que la aceptó porque la regla pasó
por todos los testes, durante su existencia.
La regla de un sistema es considerada válida mientras generalmente aplicada por los

tribunales. Esta forma de interpretación evita la imposición de teorías “metafísicas”.
Al decidir, según Hart, el juez afirma el derecho, mas no estará haciendo cualquier
profecía. Hay una jerarquía que irá subordinar regla por regla. El criterio último y
supremo de validez de la norma es la aprobación por el poder legislativo, en conformidad
con la teoría constitucional, conforme el sistema existente en el Reino Unido. Para el
autor, debe existir “un sistema con una regla última de reconocimiento”.
La aplicación de la regla de validez es, “en última análisis”, una afirmación de “valor”,
habiendo el reconocimiento de la verdad de algunos “presupuestos”. La norma para ser
válida, deberá estar “dentro del sistema”, acompañada de su reconocimiento. Habrá de
haber reglas de “reconocimiento”, que lo harán de hecho.
Tomando como ejemplo el derecho inglés trabaja Hart con leyes, decretos y reglas
incorporadas en precedentes. Mismo que no formalizada tal regla nacerá de la “práctica
efectiva, tanto por los tribunales cuanto por el cualquier del pueblo”. Las reglas de
derecho existen en razón de un “reconocimiento externo”, o por su validez interna.
El derecho de forma oficial debe ser obedecido y “puede eventualmente ser

desobedecido”. El juez decidirá con base en los “statutes”. La obediencia a un sistema
“simples”, como el nacido de Rex dará validez por la obediencia. En una sociedad
compleja, todavía, nace del reconocimiento de normas tanto primarias cuanto
secundarias.
Habrá de existir el reconocimiento “oficial” y la obediencia generalizada, no como una

cuestión “lingüística”, mas una cuestión de cumplimiento de las normas, siendo
respetado el “padrón de la norma, padrón de comportamiento”.
Hay condiciones mínimas de existencia del sistema, según las condiciones de

aceptación de los padrones de comportamiento (con obediencia a la constitución), para
que existan como sistema jurídico.
Hart habla aún de la patología del sistema jurídico con la disociación del sector público
del sector privado. Asimismo, puede ocurrir una revolución con pretensiones de
establecimiento de nuevas reglas. Otra forma de ruptura es la ocurrencia de un “colapso
en el sistema jurídico (control) con la ocurrencia de la criminalidad o de la anarquía”.
Aquí no habrá pretensión al poder. La jefatura del gobierno podrá ser transferida para
otro territorio. Con estas ocurrencias podrán surgir interrupciones en el sistema jurídico.
¿Cuál norma deberá ser obedecida? Esta interrupción podrá darse en una colonia
insubordinada o no. Hay formalismo y escepticismo acerca de las reglas. Concluye Hart
que cualquier grupo social de mayor o menor complejidad deba poseer instrumentos de
control social que son normalmente normas generales dotadas de padrones y principios.
En el sistema del precedente inglés existe la posibilidad de vinculación por los tribunales
para el caso concreto, de forma semejante a las disposiciones del Código de Hamurábi.
La aplicación queda condicionada a su desarrollo, por los tribunales. Si fuera verdad
que puede reducir la certeza, que pueden ocurrir incertidumbres cuanto al
reconocimiento de las reglas, la abertura de posibilidades es el camino ofrecido por los
precedentes que serán acatados o no por los tribunales.
Enfrenta Hart la relación existente entre justicia y moral, especialmente con la afirmación
de San Agustín de que “¿lo que son los estados sin justicia sino bandos de ladrones
alargados?” y que “la ley injusta no es ley”. procurando relacionarlas y aplicando
principios de justicia para que el derecho pueda bien optar entre el justo y el injusto,
mismo con la complejidad de cualquier de sus estructuras.
Según enseña Hart, se sabee que el iniciante del derecho no puede pretender
solamente “justicia”. No sabemos cuál justicia deba ser utilizada (individual, general o
social, conmutativa, distributiva por mérito, distributiva por necesidad). Si cabe a la
justicia tratar “desigualmente a los desiguales en la medida de sus desigualdades”, si
debemos “dar a cada uno lo que es suyo”, no podemos olvidar que el derecho debe, por
su bilateralidad, ser atribuido a quien se sienta “injusticiado”, perjudicado, la posibilitando
exigir comportamiento diverso de aquello que se conduzco de forma desviante. La
conducta moral permite exigirse una conducta jurídica (conforme las reglas apropiadas),
como afirma el propio Hart: “Las reglas morales y jurídicas de obligación y de deber
tienen, por tanto, ciertas semejanzas notables...”.
Hay fuerte relación entre el derecho y la moral con variaciones en el tiempo y en el

espacio, especialmente en el plano del derecho natural y en la existencia de un
contenido mínimo de éste. Como respuesta final presenta el autor el equilibrio
procurando justificar la doctrina positivista que “admitiría” como derecho “reglas
moralmente inicuas”.
Cuanto al derecho internacional se puede cuestionar su existencia o no (por la ausencia

de un poder legislativo internacional, de tribunales con jurisdicción obligatoria, de
sanciones organizadas). Cuestiona Hart la cuestión de las obligaciones y sanciones que,
en último análisis no impone obligaciones, no siendo efectivamente vinculantes.
Cuestiona aún la ocurrencia de eventual soberanía de algunos Estados. La relación
entre derecho internacional y moral puede ser hecha aún cuanto a la forma y contenido.
Herbert Hart se asume un “positivista sociológico” que procura describir los elementos
esenciales del sistema para la comprensión del concepto de derecho, partiendo de una
mirada del sistema para la norma.
Además, en el entender de Hart cabe al teórico describir el derecho, no valorarlo,

definiéndolo por su modo de existencia social. Hart defiende un contenido mínimo de
Derecho Natural, cabiendo al científico un papel descriptivo, dando su enfoque histórico-
sociológico. El juez, así, tiene que tener la sensibilidad para decidir conforme las reglas
sociales. En Hart, encontramos la preocupación con convención, uso, padrón de
comportamiento social. De ahí que asuma su positivismo como histórico-sociológico, es
decir, como una sociología descriptiva.
No es el derecho un sistema fundado en la obediencia habitual a las órdenes, ni en

amenazas nacidas del soberano. Existe en el autor una fuerte crítica a la teoría de que
el derecho es basado en orden, amenaza, un derecho represivo basado en la amenaza.
La norma fundamental en Hart no es la misma de Kelsen. Para él, el derecho es un
sistema social completo, siendo la regla de derecho un comando (directiva) para la
comunidad o para la autoridad.
La teoría de Hans Kelsen
El positivismo jurídico entró en una seria crisis. Admitir fuentes de derecho ajenas a la
voluntad estatal suponía destruir la base en la que se sustentaba esta corriente
iusfilosófica. El derecho carecería de un origen unitario y su determinación quedaría
abierta a la presencia de valoraciones procedentes de diferentes sectores sociales. Uno
de los intentos más conocidos de superar estos problemas por parte de la teoría
positivista es el de Hans Kelsen.
- Kelsen, uno de los filósofos del derecho más influyentes de nuestro tiempo
De hecho, Hans Kelsen es uno de los representantes más destacados del Positivismo
jurídico del siglo XX y uno de los filósofos del derecho más influyentes de nuestro tiempo.
Nació en Praga en 1881 cuando ésta formaba parte del Imperio Austrohúngaro. Desde
1917 fue profesor en la Universidad de Viena y en 1929 pasó a la de Colonia en
Alemania. En 1933 debió abandonar el país a causa de la llegada al poder de Hitler.
Marchó a Ginebra y luego volvió a Praga, pero tuvo que huir de nuevo cuando los
alemanes ocuparon Checoslovaquia. Se instaló en los EE.UU. y allí continuó dedicado
a la docencia, primero en Harvard y luego en Berkeley donde murió en 1973. Su
biografía intelectual fue larga, aunque el núcleo de su teoría estaba ya formado en los
años 30. No obstante, su obra principal es la Teoría pura del derecho publicada en Viena
en 1960. Las explicaciones siguientes están basadas en las teorías expuestas en esa
obra.
+ Exponente radical del normativismo jurídico
Es un exponente radical del normativismo jurídico, porque ve al derecho como un

conjunto de normas jurídicas. Kelsen reelabora la tradición positivista. No es un legalista
en el sentido decimonónico, sino normativista: el derecho no está compuesto sólo de
leyes, sino de normas, que es un concepto más amplio.
- Rechazo por Hans Kelsen de las propuestas sociologistas
Consecuentemente, rechaza las propuestas sociologistas que amplían lo jurídico hasta

abarcar costumbres, interpretaciones, valores, etc., que son vividos como derecho por
cada grupo social. Al mismo tiempo, acepta parte de las críticas lanzadas al legalismo
decimonónico. Comprende que las leyes generales no pueden regular todos los
problemas. También considera insuficiente la concepción meramente imperativista
diseñada por John Austin y compartida por tantos autores decimonónicos. Kelsen
intenta superar esas dificultades desde dentro del Positivismo jurídico.
- Objetivo de Kelsen: la elaboración de una "Teoría pura del derecho"
Uno de sus principales objetivos fue elaborar una “Teoría pura del derecho” tal y como
reza el título de su obra principal. Con ello intenta expresar su pretensión de diseñar una
ciencia jurídica liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas provenían de
saberes como la política, la moral, la sociología. Lo jurídico debía ser conceptualizado
de manera autónoma. Para ello es preciso explicar en qué consiste la norma jurídica y
deslindarla de una voluntad meramente psicológica. En efecto, según positivistas como
Austin, la existencia del derecho depende del mandato de la persona o personas que
ocupan el poder en un momento concreto. Tal explicación implica derivar el derecho
desde un hecho psicológico: el deseo o voluntad de un sujeto. Esto es precisamente lo
que Kelsen quiere evitar.
Él parte de una separación radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y disciplinas
que se ocupan del plano del ser están compuestos por enunciado descriptivos que se
miden según la veracidad o falsedad de lo afirmado. La Física, por ejemplo, enuncia
leyes sobre el comportamiento de los cuerpos en relación con la fuerza de gravedad; lo
establecido por la Física será cierto o falso según comprobemos su adecuación a los
hechos verificables empíricamente. En cambio, en el plano del deber ser no hay
descripciones de hechos, sino juicios directivos que no pueden ser verdaderos ni falsos.
Esto es fácilmente comprensible, porque una directiva o imperativo –“no debes fumar”,
por ejemplo- podrá ser incumplido u obedecido, pero resulta absurdo decir que es
verdadero o falso. Él piensa además que ambos ámbitos (ser y deber-ser) están
separados de forma absoluta. El deber ser –y en él está incluido el derecho- no puede
derivarse desde el ser; lo jurídico no procede de ninguna valoración sobre la dignidad
humana, la libertad, la naturaleza de las cosas, etc. porque todas las apreciaciones de
ese tipo pertenecen al plano del ser. En este sentido, Kelsen experimenta influencias
que, en última instancia podemos considerar kantianas, aunque a través del filtro de
ciertas filosofías alemanas de principios del siglo XX llamadas neokantianas. Por otra
parte, Kelsen, a diferencia de Kant, asume un claro relativismo moral. Kelsen fue un
defensor de la democracia y la tolerancia, pero rechazó la posibilidad de una filosofía
moral racional y objetiva para apoyar esas propuestas.
- Deber kelseniano y deber aristotélico-tomista
El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotélico-tomista. El deber ser en
Aristóteles está entrelazado con el ser, ya que consiste en un pensar teleológico basado
en las tendencias específicas de una forma de ser. El hombre ha de desarrollar su vida
moral –praxis- a partir de las tendencias básicas que conforman la humanidad,
entendidas siempre dentro de un contexto social concreto. En cambio, el deber ser
kelseniano gira alrededor de la idea de dirección de la conducta desde una voluntad. En
consecuencia, el ser es realidad de hecho y el deber ser es un querer; el contenido de
ese querer es indiferente desde el punto de vista del deber ser, porque pertenece al
plano de los hechos.
Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta cualquier
querer. Para entender en qué consiste la norma jurídica, distingue dos aspectos en todo
querer. Por una parte la voluntad psicológica de la persona que ordena la conducta con
una finalidad determinada; esa voluntad obedece a unos motivos empíricos específicos,
tiene unas finalidades concretas, etc.; se trata de hechos cognoscibles mediante
investigaciones fácticas. En cambio, el deber ser se caracteriza por proceder de un
“querer objetivado” diferente de la voluntad psicológica del autor de la norma. La noción
de querer objetivado requiere una explicación más detenida, porque es elemento clave
para entender la norma jurídica en la teoría kelseniana. Kelsen estima que la voluntad
psicológica de un individuo o de un grupo de individuos es insuficiente para constituir
una norma jurídica, y ello por diversos motivos. Es difícil conocerla, porque para saber
realmente lo que quiso un legislador tendríamos que entrar en su cabeza, a menos que
él haya decidido exponer los motivos que le llevaron a crear la norma. Esta dificultad
aumenta en el caso de legisladores colegiados. ¿Cómo averiguar la voluntad de

cuatrocientos parlamentarios que votaron una ley? Además, las personas que
promulgan las leyes acaban desapareciendo y con ellas la voluntad o querer que
sustentaba la norma; sin embargo, las normas existen más allá de la vida de sus
creadores. ¿Cómo explicar este fenómeno? Todo impele a buscar un fundamento
diferente a la voluntad psicológica personal para el deber ser. Kelsen lo encuentra en la
“objetivación” del querer. Esta objetivación no tiene nada que ver con la idea de moral
objetiva, es decir independiente de pasiones y deseos subjetivos. Lo que Kelsen nos
quiere decir es: la norma jurídica tiene tal carácter porque no procede de una voluntad
cualquiera, sino de una especialmente autorizada para crear normas. En efecto, la
norma jurídica es el producto de la voluntad que tiene la competencia de crear normas
en virtud de una norma superior. Así, por ejemplo, las personas que forman parte de un
Parlamento crean leyes, porque su voluntad está autorizada para ello por una norma
superior, la Constitución. Las normas así surgidas son las normas jurídicas existentes y
Kelsen denomina a esta peculiar forma de existir “validez”, que es diferente de la
existencia propia del mundo del ser.
- Problema del "regreso al infinito"
La validez plantea el problema del “regreso al infinito”. La norma es válida porque ha

sido creada según una norma superior; ésta a su vez, tiene el carácter de norma jurídica,
porque otra superior autorizó su creación y así sucesivamente. Es necesario parar en
algún sitio. De hecho, los ordenamientos jurídicos suelen basarse en última instancia en
una Constitución; por encima de ella no hay más normas. ¿Qué ocurre entonces?
La estricta separación que Kelsen hace entre ser y deber ser excluye algunas
respuestas posibles para ese interrogante. No podemos decir que la Constitución es
jurídica porque responde a ciertos principios de derecho natural basados en la
naturaleza del hombre; tampoco podemos decir que la Constitución es derecho porque
es aceptada como tal por la generalidad de la población. Estas posibles soluciones
mezclan indebidamente, a juicio de Kelsen, lo que existe –aceptación sociológica, una
supuesta naturaleza humana- con lo que debe ser; éste sólo puede nacer de una
voluntad. En consecuencia, es preciso hallar una norma que otorgue validez a la
Constitución. Como no existe tal norma con carácter jurídico, pues la Constitución es la
norma suprema, Kelsen introduce la que llama “norma básica hipotética” que sirve para
legitimar la norma constitucional. Es preciso señalar que no es una norma de verdad,
sino un presupuesto teórico necesario para que el sistema funcione. Según Kelsen, todo
sistema jurídico se basa en la presuposición de que los ciudadanos y profesionales del
derecho actúan como si existiera una norma según la cual la Constitución y las normas
que derivan de ella son normas válidas. Dicho de otra forma: se presupone que hay que
comportarse tal y como prescribe la Constitución. Como podemos advertir, a partir de lo

explicado hasta ahora, las normas no existen de forma aislada sino que derivan unas
de otras, es decir, forman un sistema. La mentalidad sistemática moderna exigía que
todo dependiera de un principio único. El Derecho de Kelsen es un sistema, en la medida
en que todas las normas derivan su validez –su existencia- desde la Constitución. Y a
su vez todo este sistema se funda en la norma básica hipotética. Ahora bien, el sistema
jurídico pertenece a la clase de lo que Kelsen llama sistemas dinámicos.
- Sistemas estáticos y dinámicos
Él diferencia entre sistemas estáticos y dinámicos. En los primeros, la derivación desde

los inicios del sistema hasta los elementos más concretos se basa en una coherencia
entre contenidos. El contenido de un nivel del sistema se deduce del contenido de un
plano superior. En cambio, en los sistemas de tipo dinámico no tiene por qué existir esa
interrelación material. En efecto, en el derecho una norma no pertenece al ordenamiento
jurídico por su adecuación al contenido de la norma superior, sino por ser creada según
el procedimiento establecido en la norma superior. Es especialmente interesante el caso
de las sentencias judiciales, que Kelsen considera normas de tipo individual. Una
sentencia puede oponerse al contenido de la norma que supuestamente aplica y aún
así seguir siendo válida si ha sido dictada por el juez competente según las normas
procesales y no es recurrida y dejada sin efecto por una instancia superior. Cualquier
decisión administrativa o judicial, con independencia de su contenido, será derecho si
no es desautorizada por una autoridad de jerarquía más elevada. Lo mismo ocurre con
la relación entre la Constitución y las leyes. Si una ley se opone a lo que prescribe la
Constitución, pero no es declarada inconstitucional, seguirá siendo válida. La teoría de
Kelsen es formalista: el contenido importa poco a la hora de establecer lo que sea
derecho. Es posible que en un sistema jurídico concreto sí exista interrelación de
contenidos, pero para Kelsen eso es accidental: la juridicidad no viene dada por esa
conexión, sino por la estructura procedimental.
No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teoría no es, al final, tan
pura como Kelsen pretendía. En efecto, él afirma que, pese a toda esta doctrina de la
validez, un ordenamiento jurídico que, en general, no es aplicado, no existe como
derecho, aunque formalmente sea válido. Explica que la efectividad de las normas no
es el fundamento de la validez (ese papel lo desempeña la norma básica hipotética),
sino su condición. Esta respuesta un tanto curiosa parece más bien un intento de eludir
el problema.
En realidad, toda esta construcción pretende encubrir que para Kelsen el derecho no es
más que fuerza. En efecto, escribe que el derecho es sólo determinada forma de
organizar el poder y sostiene que no hay ningún baremo material objetivo para medir los
contenidos del derecho. Llega a afirmar que las normas por las que los Estados
totalitarios internaron a ciudadanos en campos de concentración son derecho, si se
dictan en el marco de su ordenamiento (basta con que lo dicte una autoridad y nadie lo
discuta). Él fue enemigo del Nacionalsocialismo alemán, pero pensaba que las
valoraciones morales son ajenas al concepto de derecho. Ésta manera de ver las cosas
acaba reduciéndolo a fuerza, organizada en un sistema dinámico, pero fuerza, al fin y al
cabo.
Tengamos es cuenta también que la propia estructura de la norma muestra esa

reducción. Para Kelsen toda norma se caracteriza por vincular una determinada
consecuencia jurídica a un supuesto de hecho. Y para reforzar esa consecuencia se
prescribe una sanción en caso de incumplimiento. El deber jurídico es sólo la vinculación
de la sanción con la conducta. En el derecho no existe la idea de deber en sentido moral.
La norma es sólo una estructura lógica, un deber ser, cuya existencia se debe a una
voluntad superior que objetiva el querer del creador de la norma. La clave es que el
“mal” de la sanción jurídica tiene un sentido objetivo, porque procede de una norma
jurídica vigente. Nuevamente aparece que el derecho no es más que el uso de la fuerza.
Ciertamente, Kelsen no habría reconocido eso. Para evitarlo recurría a expedientes

como la norma básica hipotética. La considera un recurso “lógico trascendental”, es
decir un presupuesto necesario para que el resto del sistema sea inteligible, aunque en
realidad no sea sino un encubrimiento del callejón sin salida al que le aboca su teoría
pura. Es una ficción, una hipótesis, algo que realmente no existe, pero que tenemos que
presuponer porque si no el sistema se hunde.
Conclusión
Por tanto, para Hart, tiene el derecho fuerte interacción con el poder. La propia
soberanía es limitada por la regla (de derecho) que la instituye, en último análisis, por la
Constitución, ello significando que todos son destinatarios generales de la regla de
derecho, así como quien la elabora. Las normas son generalmente obedecidas, tanto
por la coercibilidad que le es intrínseca (no existe en el sistema apenas el carácter
sancionador de la norma, más una forma de organización de la sociedad).
Mientras Hans Kelsen y Alf Ross entienden el uso de la fuerza en la sociedad como fruto
del derecho como sistema, Hart ve como un “fenómeno social complejo” fundamentado
en la práctica comportamental acepta y entendida como obligatoria por la sociedad. El
comportamiento de los miembros de la sociedad genera la obligación jurídica formulada
tanto interna cuanto externamente.
Cuando se habla que la “voluntad del soberano” es determinante no significa que ella (a
la voluntad) irá dar persistencia al derecho más ella será dada por las reglas
previamente aceptas. El poder social es que irá fijar “delimitar en el sistema jurídico su
área de influencia”.
Los varios aspectos de la obligación son observados (con reglas primarias y reglas
secundarias). Hart ve la violación de la regla de derecho trayendo consigo un padrón
público de comportamiento y un sentimiento de obligatoriedad establecido a priori en la
decisión del Tribunal, por medio de reglas primarias y secundarias de obligación.
Hart no ve el derecho apenas como fruto de una prescripción de obediencia a una norma
(Constitución), siendo válida o inválida, más sociológicamente el sistema de reglas
deberá si satisfacer con a ciertos criterios que designarán si la misma será o no acatada.
El sistema presenta un carácter bifronte: externamente la regla existe en la práctica
efectiva del sistema e internamente su validez será dada por los destinatarios
encargados de uso para identificación del derecho.

Circuncio

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Circuncio

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER - 2017

FILOSOFIA DEL DERECHO

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES PROPOSICIONES DE HERBERT LIONEL

La teoría de H.L.A Hart1

Uno de los aspectos que le parecen criticables de la postura kelseniana es la reducción

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

- Tipos de normas jurídicas según Hart: reglas primarias y reglas secundarias

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

de regla de reconocimiento. Ésta contiene alguna característica o características cuya

- Fundamento del Derecho: la aceptación por parte de ciudadanos y profesionales

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

- Separación entre derecho y moral

2. Análisis de las principales proposiciones de Hart en el “The concept of law”

Trata el presente autor en el capítulo I de la respectiva obra de lo que llama de

Confiesa que procuró profundizar la compresión del derecho, de la coerción y de la

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

del Derecho, correspondiendo a la Teoría General del Derecho de índole francesa,

Tratando de “leyes, comandos y órdenes”, el presente autor trata de comandos y de

El comando imperativo podrá presentar diversas formas. La eventual obediencia o

La primera característica de la orden es su “generalidad”. La segunda dice respeto al

En el sistema inglés el legislador es tenido como alguien sometido a las

En la diversidad de leyes y de sistemas jurídicos hay dos factores a serien considerados

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

órdenes coercitivas. So la forma de ley, su objetivo es obtener la obediencia de forma

Con relación al contenido de las leyes, a su modo de origen y cuanto a su campo de

En el mismo sentido, las decisiones judiciales carecen de la necesidad de aplicación por

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

conducta desviante y por la aplicación de la sanción. Hay también normas como

Si el soberano reconoce la costumbre él estará ordenando, y vinculando sus

Con el desaparecimiento de Rex y la ascensión de Rex II, surge un nuevo cuadro y

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

No encuentra Hart la uniformidad de la combinación entre las reglas primarias y

La obligación de la víctima del ladrón difiere de la obligación de respeto a las normas

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

La “obligación” debe presuponer a existencias de “reglas de comportamiento”, que se

En el plano externo la observación de la conducta desviante irá generar la reacción hostil

Hay la probabilidad de la censura, de la punición por el grupo social, sino existir

Trata Hart de los “elementos del derecho”, mencionando la existencia de sociedades

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

Las reglas, so el punto de vista “interno”, normalmente son obedecidas. Finalmente, y

La solución en esta especie de sociedad lleva “a la introducción de ‘reglas’ de

Las reglas primarias podrán ser complementadas por el remediar de la ineficacia, de la

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

En una sociedad simple, de baja complejidad. como en el ejemplo dado, de Rex I, no

Hart considera entonces que el reconocimiento de determinada regla en el sistema es

La regla será reconocida como válida, mismo después de agotado su período de

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

La regla de un sistema es considerada válida mientras generalmente aplicada por los

El derecho de forma oficial debe ser obedecido y “puede eventualmente ser

Habrá de existir el reconocimiento “oficial” y la obediencia generalizada, no como una

Hay condiciones mínimas de existencia del sistema, según las condiciones de

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

Hay fuerte relación entre el derecho y la moral con variaciones en el tiempo y en el

Cuanto al derecho internacional se puede cuestionar su existencia o no (por la ausencia

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

Además, en el entender de Hart cabe al teórico describir el derecho, no valorarlo,

No es el derecho un sistema fundado en la obediencia habitual a las órdenes, ni en

La teoría de Hans Kelsen

Realizado por: PABLO AGAMEZ HERNANDEZ - 250586

+ Exponente radical del normativismo jurídico

Es un exponente radical del normativismo jurídico, porque ve al derecho como un

- Rechazo por Hans Kelsen de las propuestas sociologistas