LA SEPARACION DE HECHO

1.- CONCEPTO.-

La separación de hecho es una situación en la que dos personas que han

contraído matrimonio se encuentran, de hecho, viviendo de forma separada e
independiente, sin que el matrimonio haya sido disuelto ni se encuentren en
situación de separación matrimonial.

La separación de hecho se distingue de la separación matrimonial (también

llamada separación de Derecho) por no ser una situación reconocida por el
ordenamiento jurídico.

El Código Civil Peruano establece que:

La Separación de Hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de

dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el
Artículo 335 del Código Civil. Esta causal está inmersa en lo que respecta al
Divorcio Remedio.

2.- REQUISITOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO.

Resulta necesario mencionar cuales son los elementos que configuran la

separación de hecho como causal de separación de cuerpos y divorcio.
PLACIDO ha señalado que para que se configure la separación de hecho debe
cumplirse con dos elementos:

Un primer elemento objetivo o material, consistente en la evidencia del

quebrantamiento definitivo y permanente, sin solución de continuidad en la
convivencia.

Asimismo, un segundo elemento subjetivo o psíquico, determinado por la

falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de los cónyuges de no
continuar viviendo juntos.

3.- TIPOS DE SEPARACION DE HECHO

Hay dos tipos de separación matrimonial:

Separación judicial: es la que dicta el Juez a través de una sentencia.

Separación extrajudicial: es aquella que no acuerda un Juez.

Las personas no han realizado los trámites necesarios para la separación

matrimonial, por lo que jurídicamente siguen en vigor todos los efectos del
matrimonio, incluyendo el régimen económico matrimonial, mientras que en la
separación matrimonial dejan de estar vigentes muchos de los derechos y
obligaciones existentes para una pareja casada.

Por otra parte, la separación de hecho puede tener efectos jurídicos. Entre otras
cosas, la separación de hecho puede ser causa de divorcio o incumplimiento de
los deberes conyugales.

Es muy habitual que la separación de hecho sea un paso previo a la separación

matrimonial o de divorcio, y que ésta se encuentre todavía en periodo de trámite.

4.- LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL DE DIVORCIO

El art. 5 de la Ley 27495, modifica el Art. 349 del Código Civil, en los términos
siguientes: “Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el
artículo 333, inciso del 1 al 12”.

Esto significa que la causal de separación de hecho, que se encuentra en el inc.

12, puede invocarse para demandar directamente el divorcio, es decir, no
solamente para la separación de cuerpos legal, sino también para el divorcio,
igual la causal de imposibilidad de hacer vida en común, que está en el inc. 11.
Se dirá que no es necesario mantener la posición de que sólo sea causal de
separación de cuerpos legal, porque a los 6 meses de notificada la sentencia de
separación se va a pedir la ulterior disolución del vínculo matrimonial, pero
tratándose del matrimonio es conveniente no apurar mucho su disolución y, por
tanto, podría ser conveniente iniciar esa disolución del vínculo conyugal, primero,
13 con una separación de cuerpos legal, que permitiría, aún más, una reflexión
sobre el destino matrimonial de la pareja.

5.- EFECTOS LEGALES DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

El primer efecto de la separación de hecho como causal de divorcio es la

disolución del vínculo matrimonial y, con ello, el término de los deberes jurídicos,
que derivan del matrimonio, como son: cohabitación, fidelidad y asistencia
mutua.

Lo señalado se desprende del artic. 24 del CC que ha señalado:

La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a

conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso
de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratándose de la separación de cuerpos, la
mujer conserva su derecho de llevar el apellido del marido. En caso de
controversia resuelve el Juez.

El segundo efecto de la separación de hecho como causal de divorcio está

relacionado a la estabilidad económica del cónyuge perjudicado.
Nuestra legislación propone que el Juez debe velar por el cónyuge más
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo mediante dos maneras:

Una primera forma es mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria

incluyendo el daño personal; mientras que, la segunda es la adjudicación
preferente de uno o varios bienes de la sociedad conyugal.

Con respecto a la patria potestad y derecho alimentario, el juez fija en la

sentencia el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos
de los hijos y los de la mujer o del marido, observando los intereses de los hijos
menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden.

Algunos autores nacionales han comentado el artic. 324 CC. En general, para
dichos autores la regla general es que la separación de hecho no interrumpe la
vigencia del régimen de la sociedad de gananciales a que estuvieron sometidos
los cónyuges. En tal virtud, estos siguen disfrutando de los beneficios
patrimoniales del matrimonio de manera proporcional mientras dure dicho
estado.

6.- ¿QUÉ IMPLICA EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO?


Incumplimiento del deber de cohabitación, es decir, que los cónyuges ya
no vivan juntos, y que esta separación haya sido por un período largo y
sin interrupciones de dos a cuatro años (si tienen hijos menores de edad).
En este caso, los cónyuges no tienen la voluntad de hacer la vida en
común, puede darse ya sea porque uno de los cónyuges se aleja por su
 propia voluntad o por el acuerdo de ambos.

Puede presentar la demanda por la causal de Separación de Hecho
cualquiera de los cónyuges, ya sea porque el otro cónyuge se lo pidió o
  responsable de la separación, es decir, quien abandonó el
el mismo
hogar.

En este caso, es de alguna manera irrelevante, cuál ha sido la causa de
la separación. Aquí lo más importante es que se haya dado la interrupción
 
de la cohabitación de manera prolongada, quedando en evidencia, que el
matrimonio ha quedado definitivamente roto.

Esta causal de Separación de Hecho, se basa en hechos objetivos: no se
 
ha hecho vida en común durante un largo tiempo, dos o cuatros años y
de manera ininterrumpida.

Si el cónyuge se retiró del hogar conyugal por razones laborales, esta

causa no podrá ser invocada, siempre y cuando el cónyuge cumpla  con
sus obligaciones alimentarias u otras acordadas con el cónyuge.

 Para poder demandar por la causal de separación de hecho, el cónyuge
deberá estar al día en sus obligaciones alimentarias.


El Juez por mandato de la ley deberá identificar al cónyuge perjudicado y
brindarle su protección. Para esto se requiere la invocación, debate
 probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen cómo el cónyuge
fue el perjudicado.

Téngase en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir
con el demandado, éste podrá ser el cónyuge abandonado en contra de
su voluntad. No habrá cónyuge perjudicado si ha existido un propio
acuerdo. El demandante también podría  ser calificado como el
 perjudicado, si es el que no abandonó el hogar.

Una vez identificado el cónyuge perjudicado, si lo hubiera, entonces el
Juez ordenará las medidas correspondientes para proteger la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de
  que no ocasionó la separación de hecho), así como la de
hecho (aquél
los hijos.

La indemnización al cónyuge perjudicado, incluye el daño moral irrogado,
psico-físico,
el haberle afectado un proyecto personal de vida y el daño
patrimonial.

7.- INDEMNIZACIÓN EN CASO DE PERJUICIO.

La ley 27495, en su art. 4, incorpora el art. 345-A al Código Civil, en el supuesto

caso de que uno de los cónyuges resulte perjudicado por la separación de hecho
que luego va a ser invocada como causal de separación de cuerpos o de divorcio.

Al respecto esta ley establece tres medidas destinadas a cautelar al cónyuge

inocente, lo cual es discutible, porque cuando se invoca esta causal, ya estamos,
a mi concepto, en el divorcio remedio atenuado.

La primera, es que para invocar el inc.12 del art. 333, el demandante deberá
acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarías u
otras(a favor del otro cónyuge, porque aquí no se refiere a los hijos) que hayan
sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo; es decir, que el demandante
debe acreditar que ha cumplido con asistir económicamente en la subsistencia
de la demandada cumpliendo con su obligación judicialmente declarada o por
acuerdo extrajudicial.

La segunda, es que el juez velando por la estabilidad económica del cónyuge

que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos,
deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo “el daño personal”.

Consideramos que la expresión “el daño personal”, se debe referir al concepto

de “daño a la persona” que prescribe el art. 1985 del Código Civil. Demos una
breve explicación al respecto.

Hay 3 clases de daños: a) Daño material, b) Daño moral y c) Daño a la persona.

a) Daño material: Es el perjuicio económico o patrimonial, fácilmente
cuantificable por ejemplo, mientras dicto una charla chocan mi automóvil.

b) Daño moral: Es el perjuicio psicológico o extra-patrimonial que me causa

dolor, desasosiego, tristeza y lágrimas. Por ejemplo matan a mi madre mientras
cruzaba una avenida. Este daño es difícil de cuantificar o reparar; sin embargo,
es posible una indemnización pecuniaria.

c) Daño a la persona: introducido por el Maestro Dr. Carlos Fernández

Sessarego, en el Proyecto del Código Civil de 1984, en el art.17, que
lamentablemente fue suprimido por la Comisión Revisora, pero que aparece en
el art. 1985 del mismo cuerpos de leyes, es la frustración de un proyecto de vida
libremente escogido; por ejemplo que a aquel que tiene la vocación de ser
futbolista y nada más que futbolista porque ese es su proyecto de vida, se le
amputa una pierna. Sin una pierna podrá ser un buen abogado, pero no desea
ser abogado, o podrá ser un gran médico pero no quiere ser médico, lo que ha
deseado, desea y deseará es ser futbolista y nada más que futbolista y al
cortársele una pierna le han frustrado su proyecto de vida.

Parecería ser que cuando la norma dice “incluyendo el daño personal”, se estaría
refiriendo a ese daño a la persona, es decir que el cónyuge perjudicado se ha
visto frustrado en su proyecto de vida, es decir, de convivir con ese cónyuge y
solamente en él y no con otro.

La tercera medida es que el juez ordenará la adjudicación preferente de bienes

de la sociedad conyugal a favor del cónyuge perjudicado, independientemente
de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Algunos consideran que estas medidas protectoras del cónyuge perjudicado,

hacen notar que no se ha pasado a la concepción del divorcio remedio, porque
11 son obligaciones que hay que cumplir, a mi concepto si se ha pasado al
divorcio remedio, pese a estas obligaciones, porque el cónyuge demandante lo
que desea es divorciarse y si para ello tiene que haber pasado alimentos al
cónyuge o a los hijos, lo dará y si tiene que dar una indemnización, igualmente
lo dará y si tiene que adjudicarle preferentemente la parte que le corresponde de
la sociedad de gananciales, al cónyuge perjudicado, también lo hará, máxime,
cuando lo que se le va a adjudicar es el 50% de las bienes de la sociedad
conyugal, porque lo que se adjudica no son todos los bienes en su integridad, ya
que el cónyuge demandante o perjudicante, según al lenguaje del legislador,
contrario sensu a cónyuge perjudicado, lo que quiere es liberarse del matrimonio
para comenzar otro proyecto de vida o solucionar su situación jurídica familiar.

La última parte del art. 345-A, dice: “Son aplicables a favor del cónyuge que
resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones
contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean
pertinentes”.
.- RÉGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LOS ALIMENTOS
Según el art. 3 de la Ley 27495, se modifica el art. 345 del Código Civil,
simplemente añadiendo la expresión “o de separación de hecho” en ambos
párrafos de dicho artículo, para mantener la coherencia legislativa, quedando por
tanto el artículo redactado de la siguiente manera: “En caso de separación
convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al
ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el
marido, observando, en cuanto sea convenientes, los intereses de los hijos
menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden.

Son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las

disposiciones contenidas en los artículos 340 último párrafo y 341”.

Estos artículos prescriben lo siguientes:

Art. 340.-

“Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica,
a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de
todos o de alguno al otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona.
Está designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en
algunos de los abuelos, hermanos o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años
quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos
menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine
otra cosa.

El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de
pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido”.

Art. 341.-

“En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los
hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean
requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos”.

9.- DE LA ADJUDICACIÓN PREFERENTE DE BIENES SOCIALES

El segundo párrafo del artículo 345º-A del Código Civil indica la posibilidad de
que el juzgador señale una indemnización por daños u ordene la adjudicación
preferente de los bienes sociales. Entendiéndose que “por la adjudicación, se
transfiere la propiedad del bien al cónyuge perjudicado por la separación de
hecho”. De acuerdo con ello, se deberá transferir al cónyuge perjudicado un bien
o unos bienes sociales (por presunción legal) que le pertenece a la sociedad
conyugal y que debería ser repartido de manera proporcional en la liquidación de
la sociedad de gananciales.
Este mismo artículo señala en el último párrafo que “son aplicables a favor del
cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las
disposiciones contenidas en los artículos 323º, entre otros, de pertinente
aplicación”. El artículo 323º indica que “cuando la sociedad de gananciales ha
fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro
tiene la preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del
establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar,
con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera”. Efectos que
serían extensivos en la aplicación de la causal de separación de hecho.

Cabe señalar que la adjudicación de bienes se realiza con cargo a los

gananciales que le corresponden de las liquidaciones al cónyuge perjudicado;
con la obligación de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto
por los gananciales que se producirá con bienes propios del beneficiado”.

10.- INVOCACIÓN POR CAUSAL PROPIA

De conformidad en el art. 335 del Código Civil “Ninguno de los cónyuges puede
fundar la demanda en hecho propio”; sin embargo, según lo dispuesto por la
última parte del inc. 12 del art.333, modificado por el art. 2 de la ley 27495, no
será de aplicación dicho art. 335, en caso de separación de hecho, pues puede
invocarse unilateralmente, por el cónyuge si se quiere “ofensor”, es decir por
causal propia.

En otras palabras, según el Código Civil, la separación de cuerpos o el divorcio,

tiene que demandarlo el cónyuge agraviado, no el agraviante; pero según esta
ley, por esta causal de separación de hecho, puede solicitarlo si se quiere el
propio agraviante.

11.- EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO, ¿DESDE CUANDO SE

CONSIDERA FENECIDO EL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES?

Conviene analizar particularmente la modificación introducida por el artículo 1 de

la Ley 27495 al artículo 319 del Código Civil: en los casos de abandono
injustificado del domicilio conyugal y de separación de hecho (incisos 5 y 12 del
artículo 333) y para las relaciones entre los cónyuges, la sociedad de gananciales
fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho;
conservándose el criterio que, respecto a terceros, el régimen de sociedad de
gananciales se considera fenecido en la fecha de inscripción en el registro
personal.

A pesar de la redacción, no se trata de una nueva causal -en sí misma- de

disolución de la sociedad de gananciales. Ello se comprueba cuando la
modificación legislativa se refiere al artículo 319 y no al artículo 318, que regula
las causales de fenecimiento. Así lo hemos expuesto: “se debe precisar que se
mantienen inalterables los casos taxativos señalados en la ley (artículo 318 del
Código Civil) por los que se produce el fenecimiento del régimen de sociedad de
gananciales, desde que el artículo 333 -citado en su texto- del Código sustantivo
se refiere a las causas por las que se puede decretar la separación de cuerpos;
siendo ésta una causa expresa que pone fin al citado régimen patrimonial (inciso
2 del artículo 318). Lo mismo se puede sostener cuando se invoquen las
causales de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separación de
hecho para demandar el divorcio, por cuanto el artículo 349 autoriza alegar
alguna de las causales contempladas en el ya citado artículo 333; siendo también
el divorcio una causa expresa que pone fin a la sociedad de gananciales (inciso
3 del artículo 318)”. Vale decir, que ni el abandono injustificado del domicilio
conyugal ni la separación de hecho -por sí solos- son causas suficientes para
disolver la sociedad de gananciales; son la separación de cuerpos y el divorcio,
basados en tales supuestos de hecho, los que producen tal consecuencia.

La modificación al artículo 319 del Código Civil no importa considerar que, de

pleno derecho y por sí solas, el abandono o la separación de hecho producen el
fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.

Siendo así, no resulta ajustada a derecho sostener que, por existir una
separación de hecho entre los cónyuges, se encuentra fenecida la sociedad de
gananciales; más aún, cuando no existe sentencia que declare la separación de
cuerpos o el divorcio por dichas causales.

Debe indicarse que la particularidad introducida por la Ley 27495 se sustenta en

la cesación de la vida común que fundamenta el régimen de sociedad de
gananciales, evidenciando la supresión de la comunidad de intereses entre los
cónyuges que constituye su basamento.

Esta modificación presenta una diferencia fundamental que la torna sui generis,
singularmente en cuanto al momento de la disolución, que en las otras hipótesis
tiene certeza, por referirse a un hecho jurídico determinado o a una actuación
judicial o notarial. No es necesario abundar en razones demostrativas de la
trascendencia que supone el conocimiento del momento en que se produce el
abandono o la separación. Por ello, para fijar el momento disolutorio debe
atenderse a un hecho externo y a una intención individual o conjunta.

En consecuencia, acreditada la fecha probable en que se inició el abandono

injustificado del domicilio conyugal o la separación de hecho, desde ese
momento se produce entre los cónyuges el fenecimiento de la sociedad de
gananciales. Ello debe constar en la sentencia de separación de cuerpos o de
divorcio basada en tales causales.
Sin embargo, debe apreciar la evidente contradicción legislativa producida por la
propia Ley 27495.

En efecto y desde la vigencia del Código Civil de 1984, la única consecuencia

patrimonial que causa la separación de hecho frente a la sociedad de
gananciales es la privación al cónyuge culpable de la separación del derecho a
participar de los gananciales proporcionalmente a la duración de la separación.
Así lo establece el artículo 324 del Código Civil: “En caso de separación de
hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente
a la duración de la separación”.

De acuerdo con esta disposición legal, desde el momento en que se produce la

separación de hecho continúan generándose gananciales desde que ella no
produce el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.

Sin embargo y con la modificación producida al artículo 319 del Código Civil por
la Ley 27495, para las relaciones entre los cónyuges se considera que el régimen
de sociedad de gananciales ha fenecido desde el momento en que se produce
la separación de hecho.

Conforme a esta disposición legal, desde el momento en que se produce la

separación de hecho ya no se generan gananciales al estar fenecido el régimen
de sociedad de gananciales.

Vale decir, mientras que el artículo 324 del Código Civil admite la continua
generación de gananciales desde el momento que se produce la separación de
hecho; por el contrario, el artículo 319 del Código Civil modificado por la Ley
27495, rechaza esa posibilidad por cuanto desde el momento que se produce la
separación de hecho se considera fenecido el régimen de sociedad de
gananciales entre los cónyuges.

Este evidente defecto legislativo no puede resolverse bajo la consideración de

que la ley posterior deroga a la anterior, a que se refiere el artículo I del Título
Preliminar del Código Civil, por cuanto el último párrafo del artículo 345-A del
Código Civil incorporado por la propia Ley 27495 expresamente dispone que “son
aplicables a favor del cónyuge culpable que resulte más perjudicado por la
separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos… 324…, en
cuanto sean pertinentes”; reconociéndose, de esta manera, que la previsión del
artículo 324 del Código Civil es aplicable para velar por la estabilidad económica
del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de
sus hijos.

Siendo así, corresponde resolver esta antinomia legislativa de acuerdo con la

integración normativa a que se refiere el artículo VIII del Título Preliminar del
Código Civil: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o
deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del
derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.

Como ya se expresó, debe tenerse presente que en los casos de separación de

hecho corresponde velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Este criterio
plasmado en el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil incorporado
por la Ley 27495, determina la aplicación del principio de protección de la familia
contenido en el artículo 4 de la Constitución de 1993; resultando, manifiesto, que
se busca proteger a la familia monoparental.

De acuerdo con ello y aplicando la integración normativa, la disposición legal que

se ajusta al principio de protección de la familia es el artículo 324 del Código Civil
desde que la continuación de los gananciales después de producida la
separación de hecho resulta un beneficio económico a favor del cónyuge que
resulte perjudicado por la separación de hecho, así como de sus hijos.

 resultadolegal.com/divorcio-por-separacion-de-hecho-2/
 derechovirtual.com
 https://es.wikipedia.org/wiki/Separación_de_hecho
http://blog.pucp.edu.pe/blog/alexplacido/2014/03/26/en-caso-de-separaci-n-
de-hecho-desde-cuando-se-considera-fenecido-el-r-gimen-de-sociedad-de-
gananciales/

 https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2035/DER_014.pdf?sequence=1
 historico.pj.gob.pe/.../cij/.../C4-03_nuevas_causales_separacion_cuerpos_210208.pdf
 http://www.divorciosporinternet.com/divorcio-por-separacion-de-hecho-como-
me-divorcio