Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 19 - Diciembre 2004

AUTOS: "Ballester, Rolando Alberto y otros c/ Viparita S.A. s/ sumario"

TRIBUNAL: CNCom.; Sala C

FECHA: 23/06/2004

TEMA: SOCIEDADES EN GENERAL – OBJETO SOCIAL – ACTIVIDAD ILÍCITA –

ACTIVIDAD FINANCIERA

SÍNTESIS: En 1ª instancia se dispuso la disolución y liquidación de una SA por

aplicación del art. 19 LS y art. 35 y ss. de la Ley de Entidades Financieras, con
fundamento en el desvío de los fondos invertidos por los actores en la empresa
demandada hacia un fin ilícito. La Cámara confirmó la sentencia apelada. Se consideró
que la sociedad accionada había incurrido en actividad ilícita. Se afirmó que la
actividad financiera, más allá de la que le competía a los bancos, era la que realizaba
quien tomaba crédito en el mercado y negociaba el dinero recibido de sus clientes,
generalmente, en calidad de mutuo, formando dos masa de operaciones, unas pasivas
y otras activas, que se relacionaban entre sí de modo tal que la existencia de unas
posibilitaban la materialización de las otras. Se aclaró que la circunstancia de que los
negocios de la SA accionada pudieran encuadrarse en la normativa legal no impedía
que su actividad empresaria, tomada en conjunto, fuera ilícita por no sujetarse a las
reglamentaciones aplicables. Se tuvo en cuenta la existencia de deudores y acreedores
financieros de la demandada, que las primeras entregas efectuadas por los actores
habían respondido a la colocación de dinero en hipotecas, y que una vez canceladas
las mismas los fondos quedaban acreditados en las cuentas corrientes que los actores
mantenían con las demandadas, en las que la demandada acreditaba mensualmente
los intereses así devengados, y que la mencionada SA a su vez prestaba dinero a sus
clientes denominados contablemente como deudores, ya fuera en operaciones de
descuento de prendas, descuento de documentos, descuento de cheques, préstamos a
sola firma con garantía de órdenes de compra, préstamos a sola firma con garantía de
acciones, cesión de facturas, leasing, cesión de contratos e hipotecas. Se concluyó que
la actividad de la SA en cuestión consistía en la intermediación financiera, la que era
concretada sin haberse cumplido con los requisitos legales exigidos a tal efecto.

NOTA DE LA REDACCIÓN: Este fallo también fue publicado en La Ley 1/9/04 pág. 8.

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En Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio del año dos mil cuatro, reunidos los
Señores jueces de Cámara de la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los
autos seguidos por "Ballester Rolando Alberto y otros c/ Viparita S.A. s/ sumario" en
los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código
Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el
siguiente orden Di Tella, Monti, Caviglione Fraga.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.391/414?

El Señor juez de Cámara Héctor M. Di Tella dice:

I.- A fs. 6/17 se presentan Rolando Alberto Ballester y Antonio Mazzeo solicitando se
proceda a la liquidación de Viparita S.A. (ver fs.6), pidiéndose también su nulidad y
disolución (ver fs. 13), por aplicación del art. 19 de la Ley de Sociedades y del art. 35 y
ss. de la Ley de Entidades Financieras, pues según sostienen se ha producido un
desvío de los fondos por ellos invertidos en la empresa demandada hacia un fin ilícito.
Explican que las relaciones entre ambas partes comenzaron en el año 1994, cuando a
raíz de una entrevista con Carlos García- según los dicentes propietarios de la
empresa- éste les ofreció su intermediación para realizar inversiones que se
destinarían a préstamos hipotecarios y descuentos de facturas de empresas
importantes a cambio de una renta, ofrecimiento que ellos decidieron aceptar. Con el
decurso del tiempo la relación con el mencionado García se fue profundizando y los
actores continuaron realizando inversiones. A mediados de 1996, llegó a conocimiento
de los actores que la empresa se encontraba en problemas financieros, ante lo cual se
contactaron con García quien, según sostienen, reconoció que los fondos de los actores
fueron invertidos en el circuito marginal en préstamos garantizados con cheques y que
en dicho momento no existía la posibilidad de reintegrarles sus inversiones. Agregan
que los fondos fueron aplicados a la explotación de una "mesa de dinero" de la
demandada el 20 de diciembre de ese año, ante la situación financiera de la empresa,
los actores suscribieron un acuerdo extrajudicial ofrecido por la sociedad a todos sus
acreedores (fs.8), en el que se preveía la devolución de lo adeudado en un término de
24 meses -plazo estipulado para la realización de bienes de la sociedad-, además de
habérsele otorgado al ente una espera de 30 días, se convino la suspensión del curso
de los intereses a partir del 31/7/96. Puesto que la operatividad del acuerdo se
encontraba sujeta a la aprobación de la totalidad de los acreedores y este objetivo no
se logró, con fecha 21/2/97 cada acreedor en forma individual suscribió un nuevo
acuerdo con la demandada en el que se convirtió a dólares estadounidenses el monto
que se le había reconocido en el anterior convenio. Señalan además que el instrumento
incluía anexos donde se detallaban los bienes inmuebles, muebles, créditos, deudores
morosos y en gestión judicial de la sociedad, hecho que, según apuntan hacía prever la
liquidación del ente. Manifiestan que al momento de iniciarse este proceso solamente
han percibido una parte insignificante del monto acordado.

A fs. 100/106, la accionada contesta demanda incoada en su contra solicitando su

rechazo con costas. Liminarmente aclararan que la sociedad fue constituida el 16 de
mayo de 1998, e inscripta en la Inspección General de Justicia el 30 de mayo de ese
año. Afirma que en virtud de su objeto la sociedad estaba autorizada a tomar dinero y
darlo en préstamo y, con respecto a la actividad que desarrollaba, señala que por la
gestión de las inversiones de capital de terceros percibía una comisión sin que se le
informara al inversionista el destino del préstamo. Puntualmente en el caso de los
actores, especifican que la relación que los vinculaba consistía en que los mismos le
entregaban a Viparita dinero en préstamo con independencia del destino que
posteriormente se le asignara, percibiendo por ello una renta que se acreditaba a los
actores en forma mensual y global. Agregan que para el caso de las inversiones en
hipotecas los actores pagaban a la empresa una comisión por gestionarlas,
apareciendo como acreedores en las escrituras constitutivas. Asignan las dificultades
financieras que afectaron a su representada a la morosidad de los deudores, tanto de
la empresa como de los deudores de sus inversores en créditos hipotecarios, y a la
recesión provocada por el efecto "Tequila" (diciembre de 1994). Con relación a los
convenios firmados ante la problemática financiera que atravesaba la demandada,
sostienen que en ellos se estipuló la liquidación del activo, supervisada por un comité
que seria integrado por los acreedores. Señalan que los actores aceptaron al
suscribirlos que la alícuota que les correspondería se fijase sobre el resultado objetivo
que arrojare la realización, una vez deducidos los gastos, constituyendo ese monto el
pago total de cada crédito, con expresa remisión de todo saldo que eventualmente
pudiere quedar impago. Agregan que su representada no es banquero ni entidad
financiera, no efectuó intermediación financiera ilícita ni tomó dinero en préstamo
haciendo oferta pública para captar dinero, por lo tanto no le es aplicable el
procedimiento solicitado por los accionantes puesto que el ente no se encuentra
comprendido entre los regidos por la Ley de Entidades Financieras.

Tramitada la etapa probatoria, a fs.391/414 se dicta sentencia haciendo lugar a la

demanda. Este fallo es apelado por la vencida a fs 416, quien expresa agravios a fs.
507/521, los que fueron replicados por sus contradictores a fs. 531/554.

Los antecedentes de la causa y la fundamentación jurídicas dada por las partes han
sido correctamente explicitados por el magistrado de la anterior instancia en los
resultandos del fallo recurrido, a los que me remito, dándolos por reproducidos a los
fines de este pronunciamiento.

II.- Los actores, en su carácter de acreedores, promovieron este litigio a fin de obtener
la disolución y liquidación de la sociedad anónima demandada, aunque también
peticionan su nulidad (fs. 13). Su legitimación para efectuar este reclamo ante los
estrados judiciales no fue impugnada por la accionada al contestar la demanda
(fs.100/106), circunstancia de la que hace mérito el primer sentenciante en el fallo
apelado (fs. 397 ap.4).

En ese decisorio el "a quo" considera que la aquí apelante incurrió en actividad ilícita,
más allá de lo establecido por su contrato social con respecto a su objeto, disponiendo
su disolución y liquidación en sede judicial. Ante sus sólidos argumentos, la accionada
fundamentalmente desarrolla su impugnación en base a descalificar a los actores para
promover y justificar la demanda impulsada en su contra, inclusive invocando actos
anteriores contradictorios que invalidarían la posición asumida al demandarla. Si bien
esta argumentación, no destinada a efectuar una crítica concreta de fallo en examen,
torna dudoso el que se haya dado acabado cumplimiento de lo exigido por el art. 265
del Código Procesal, a fin de facilitar el derecho de defensa en juicio, procederé a
pronunciarme sobre la cuestión recursiva.

III.- En ese orden de cosas es evidente que la parte apelante no consigue desvirtuar en
su memorial presentado ante esta Alzada las conclusiones del "a quo" basadas
fundamentalmente en lo dictaminado por el perito contador a fs.278/284. El experto
en su dictamen resulta suficientemente claro y preciso al señalar concretamente que
en la contabilidad de la demandada surge "que cuenta con una cartera de deudores
Financieros y asimismo una cartera de Acreedores Financieros". "Además, del examen
de los estados contables elaborados por la sociedad y transcriptos en el libro de
Inventario y Balances para cada ejercicio cerrado el 30 de Abril de cada año se ve
reflejada la existencia de deudores y acreedores financieros" (ver fs.281 vta. punto C).

También resulta demostrativo de la actividad realizada por la recurrente lo señalado en

el informe analizado en el sentido que "De los registros contables surge que las
primeras entregas efectuados por los actores respondían a la colocación de dinero en
hipotecas. Una vez canceladas éstas por los deudores hipotecarios, los fondos
quedaban acreditados en las cuentas corrientes que los actores mantenían en la
demandada, tanto en pesos como en dólares estadounidenses. En dichas cuentas la
demandada acreditaba mensualmente los intereses así devengados. Es obvio aclarar
que VIPARITA S.A. a su vez prestaba dinero a sus clientes denominados contablemente
como deudores, ya sea en operaciones de descuento de prendas, descuento de
documentos, descuento de cheques, préstamos a sola firma con garantía de órdenes de
compra, préstamos a sola firma con garantía de acciones, cesión de facturas, leasing,
cesión de contratos e hipotecas" (fs.280 punto E).

Ante los alcances de la opinión expuesta por la contadora designada en autos, las
manifestaciones formuladas en la expresión de agravios de fs.507 parece como una
mera enunciación de su disconformidad con respecto al criterio desarrollado por la
experta, sin que pueda considerarse que la posición de la parte impugnante se
encuentre sostenida con conocimientos técnicos que justifiquen su discrepancia.

Por otra parte, como ha sostenido reiteradamente este Tribunal, el dictamen pericial
adquiere relevancia dada la inexistencia de otra prueba de parejo tenor que contradiga
o permita advertir el error o insuficiente aprovechamiento de los conocimientos
científicos de la profesional actuante, por lo que ha de estarse a sus conclusiones en
tanto coadyuven a la solución del litigio (esta Sala, 3/111/2000, en "Banco de la
Ciudad de Buenos Aires c/ Rott Ramón Rogelio y otro" y jurisprudencia allí citada, ver
E.D. del 12/II/2001 fallo n° 50.583).

IV.- A lo reseñado precedentemente corresponde sumar las declaraciones testimoniales

de que se hace mérito en el fallo en examen. En ese sentido, analizando la de
1.226/228 surge que el deponente describe la operatoria de Viparita S.A. con respecto
al descuento de documentos, en el caso facturas, y los intereses percibidos por su
intervención (resp. a la 2ª y 3ª pregs.), su conocimiento que este tipo de negociación se
realizaba -asimismo- con otros inversores (resp. a la 1ª ampl. de la actora), que el
monto de los descuentos efectuados con la intervención del testigo alcanzó un monto
aproximado entre 1993 y 1996 de $ 4.000.000.- a $ 5.000.000.(resp. a la 2ª ampl. de
la actora), etc.

Otra de las exposiciones tenidas en cuenta por el "a quo" fue la prestada por Marino
Dekleva a fs.248/252 quien declara que le dijeron que la demandada era una "mesa de
dinero" con la que cambió cheques (resp. a la 4ª preg.), que por las operaciones se
cobraban intereses, entre un 80 % a un 100 %, percibiéndose también réditos "en
negro" (resp. a la 8ª preg.), que Viparita siempre tomaba el dinero de sus inversores
(resp. a la 14ª preg.), que "prestaba plata en hipoteca, venta de cheques y compraba
facturas" (resp. a la 17ª preg.), etc. Este testimonio es continuado a fs.262/266 donde
el deponente describe la operatoria seguida en sus relaciones con la demandada y la
documentación que se le entregaba en esas circunstancias.

Con respecto a este testigo, la accionada invocó su falta de idoneidad en los términos
del art.456 del Código Procesal (fs.258), aptitud que estimo no puede ser descartada
toda vez que los fundamentos que a tal fin esboza la impugnante fueron
suficientemente rebatidos por el "a quo" en el fallo apelado (fs.403 "in fine"), los que
doy por reproducidos a los fines de este pronunciamiento.

También cabe señalar la declaración prestada por Patricia Nora Melappioni

(fs.241/246), quien manifiesta haber llevado dinero a la demandada en relación a su
desempeño como secretaria del actor Ballester (resp. a la 1ª preg.), que en razón de ese
dinero se pagaba intereses a "su jefe" y que también se entregaban sumas para ser
invertidas en hipotecas (resps. a la 2ª, 3ª y 4ª pregs.), asimismo se realizaban
operaciones de "factoring" (resp. a la 5ª preg.), que supone que se cambiaban cheques
(resp. a la 7ª preg.), que a veces en la oficina de la accionada se le entregaban recibos
con membrete de la empresa y otras veces no (resp.a la 1ª ampl.), que Viparita dio por
finalizada las operaciones y mantuvo dinero en cuentas sin autorización de Ballester
(resp. a la 3ª ampl.), que sabe que éste no pudo recuperar sus inversiones en la
mencionada sociedad debido a su mala situación económica (resp. 4ª ampl.), que la
demandada tenia un sistema de seguridad similar al de otras que también hacen el
mismo tipo de operaciones: "hipotecas, cambio de cheques y descuento de facturas"
(resp. a la 1ª repreg.).

Otro de los citados a prestar declaración -según consta a fs.248/252 fue Marino
Dekleva, quien también fue impugnado por la accionada por ser el emplazado su
deudor, según lo demostró con las constancias de la ejecución hipotecaria recibida en
el Juzgado de trámite según resulta de la nota de fs.382, mas esta objeción fue a mi
entender correctamente desestimada por el primer sentenciante al valorar su
declaración dentro del contexto de las restantes prestadas en este juicio a la luz de lo
preceptuado por los arts.456 y 386 del Código Procesal, a lo que cabe agregar que no
se observa que la condición de deudor implique una relación directa con el objeto de
este juicio que puede obstar a su valor probatorio (ver Colombo "Código Procesal Civil y
Comercial", 4° ed. act. Bs. As. 1975, t. I pág.701).
En su declaración este testigo dice que las operaciones que realizaba con Viparita S.A.
eran venderle cheques y valores y que, posteriormente, formalizó una hipoteca (resp. a
la 2ª preg.), que por terceros supo que la demandada actuaba como una "mesa de
dinero" (resp. a la 4ª preg.), que era atendido por García, por Julio Parice o por un
empleado (resp. a. la 5ª preg.), que entre 1994 y 1995 dejó de operar con la
demandada (resp. a la 7ª preg.), al describir las operaciones de "venta de cheques” dice
que "cobraba la tasa de intereses desde el momento que estaba la del bco. Siempre fue
un 80 o 100% más cara" y que, aparte de ello, también cobraban intereses en negro
(resp. a la 8ª preg.), que cobraba entre el 80 y 100% más que en los bancos y que esto
se cobraba en negro (resp. a la 13ª preg.), que prestaba plata en hipotecas, venta de
cheques y compraba facturas (resp. a la 17ª preg.), explica la venta de cheques
diciendo "que el cheque estaba a 30 ó 60 días y le daban el efectivo con intereses en
blanco y negro" (resp. a la 3ª ampl.), agregando "en blanco ellos le rendían cuentas a
los inversionistas y en negro no tiene porque rendirle cuentas a nadie les queda todo
para la casa" (resp. a la 4ª repreg.). Esta audiencia continúa a fs.262/266, donde el
testigo prosigue explayándose en términos similares sobre la actuación de la
demandada, por lo que me remito a su contenido.

La precedente puntualización de las pruebas aportadas por la parte actora resulta

suficiente -según mi criterio- para enmarcar la actividad predominante realizada por la
sociedad emplazada en el ámbito de la intermediación financiera, actividad que era
concretada sin haberse cumplido con los requisitos legales exigidos a tal efecto.

En ese orden de cosas, cuando como en el caso esa actividad financiera se presenta
como un comportamiento continuado y orientado a ese fin, adquiere especial
relevancia jurídica por cuanto el orden normativo la asume como un hecho calificado
(Fargosi H. "Estudios de derecho societario", Bs.As. 1978, ap.V pág.63)

V.- También cabe valorar que la apelante niega que esa actividad descripta
precedentemente pueda considerarse que tiene carácter de financiera. En esa dirección
-sustancialmente- reitera sus limitados argumentos expuestos en anteriores etapas del
proceso.

Ante ello no resultan conmovidos los fundamentos desarrollados por el señor Juez de
la primera instancia, con citas jurisprudenciales y doctrinarias, que en síntesis puede
considerarse que se concretan en sostener que la actividad financiera, más allá de la
que le compete a los bancos, es la que realiza quien toma crédito en el mercado y
negocia el dinero recibido con sus clientes -generalmente en calidad de mutuo.
Asimismo, se puede señalar que esta doble actividad netamente mercantil marca la
formación de dos masas de operaciones, una pasivas y otras activas, que se relacionan
entre sí de modo tal que la existencia de unas posibilitan la materialización de las
otras (este Tribunal, Sala E, 18/V/1987, en "Bunge Sociedad de Hecho..."; ídem,
22/V/1990, en "Santángelo José", ver E.D.139-512; Sala A, 12/III/1987, en
"Giacomino Néstor L." ver E.D. del 20/V/1 987; Garrigues "Contratos bancarios",
Madrid 1975, pfo.II.A pág.31, etc.). También se puede decir que el crédito es la
sustancia, o por lo menos subyace, en toda el accionar financiero.

Lo expuesto excluye de basamento al pretendido argumento de la recurrente en el

sentido que su actividad se concretaba en operaciones que jurídicamente resultan
inatacables (p.e. mutuos hipotecarios), operaciones que por otra parte serían
inobjetables al ser efectuadas por otros sujetos (p.e. escribanos). Este agravio resulta
inaudible porque una entidad financiera legalmente autorizada para ejercer su
actividad entabla relaciones contractuales que materializan los esquemas negociables
clásicos del derecho privado, o sea que éstos "suministran los cuadros y moldes" en
que el sujeto facultado legítimamente utiliza para cumplir su "misión de negociante del
dinero" (ver Garrigues, ob.cit., pfo.II.D pág.39), lo que no es aplicable a la accionada tal
como se relacionó anteriormente.

Más aún, como señala Ascarelli, en general "actividad no significa acto, sino una serie
de actos coordinables entre sí para una finalidad común y cuya valoración debe ser
hecha autónomamente o sea, independientemente de la que corresponda a cada uno
de los actos individuales, singularmente considerados" (invocado por H. Fargosi, ob.
cit, ap.V pág.62), o sea que la circunstancia de que los negocios de Viparita S.A.
podrían individualmente encuadrarse dentro de la normativa legal, ello no puede
subsanar que su actividad empresaria -tomada en su conjunto- resulta ilícita por no
sujetarse a las reglamentaciones que la rigen.

Por todo ello, estimo que este aspecto de la impugnación de la demandada debe ser
desestimada.

VI.- En su escrito de agravios, esta parte también se queja que en la sentencia en

examen no se haya tenido en cuenta que sus contradictores, personas con experiencia
en el campo empresarial, al promover esta demanda han actuado en contra de sus
propios actos y, en consecuencia, esta conducta incoherente que perjudica la
seguridad jurídica no puede ser amparada en los estrados judiciales (ver fs.515
ap.3.3).

Sobre este aspecto del recurso cabe hacer una valoración excluyente en el sentido que
la argumentación básica del primer sentenciante para desechar esta defensa fue
considerar que en la presente demanda se encuentra involucrado el interés público
emergente de las disposiciones aplicables de la ley n° 19.550 por lo que su
proponibilidad no depende de la aptitud del accionante y que, inclusive, autorizaría la
aplicación de oficio de la sanción legal (ver fs.411 ap.b).

Esta fundamentación no ha sido rebatida en el escrito de impugnación presentado

ante esta Alzada, ni siquiera se la menciona, por lo que a falta de una crítica concreta
y razonada de ella debe considerarse que no se ha dado cumplimiento a lo exigido por
el art.265 del Código Procesal y que, en consecuencia, no puede tener acogida
favorable por parte del Tribunal.
A mayor abundamiento, sin perjuicio que la doctrina del propios actos fue receptada
en anteriores fallos de esta Sala, según dan cuenta los antecedentes jurisprudenciales
citados por la apelante (ver fs.517), en tanto ella es aplicable al ámbito de las
relaciones jurídicas habidas entre las partes, su operatividad se encuentra excluida
-en principio- en casos como el presente en que el conflicto trabado involucra el orden
público.

VII.- Por último, en forma conjunta y sin mucha precisión, la demandada impugna la
sentencia en revisión en razón que en ella no se tiene en cuenta la situación de los
acreedores sociales que verían afectados sus créditos y, también, la correspondiente a
los socios que la integran, a los que al no haber intervenido en este juicio se les
lesionaría su derecho a la defensa (ver fs.518 ap.3.4).

Estos aspectos de los agravios no pueden progresar porque cabe aplicar aquí lo
preceptuado por el art. 277 de la ley ritual en tanto no permite que los Tribunales de
segunda instancia se pronuncien sobre temas no propuestos a la consideración y
decisión del Juez de la primera instancia, por lo que no habiéndose cumplido en la
etapa procesal pertinente con lo establecido por la norma citada, concordante con lo
preceptuado por el art. 94 del mismo cuerpo legal, la alegaciones efectuadas en el
memorial de agravios a su respecto resultan extemporáneas, por lo que no corresponde
-según es mi opinión- ningún pronunciamiento a su respecto.

VIII.- Por todo ello, voto en sentido afirmativo y, en consecuencia, por la confirmación
de la sentencia de fs.391/414. Las costas de esta instancia, en virtud del principio
establecido por el art. 68 del Código Procesal, deberán ser pagadas por la parte
demandada.

Por análogas razones, los Sres. Jueces de Cámara Dres. Monti y Caviglione Fraga
adhieren al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara Doctores

HÉCTOR M. DI TELLA -JOSÉ LUIS MONTI – BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

Ante mí: Paula M. Hualde

Buenos Aires, 23 de Junio de 2004

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se confirma la sentencia de fs.
391/414. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada.

HÉCTOR M. DI TELLA -JOSÉ LUIS MONTI – BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

Ante mí: Paula M. Hualde