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Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires

Televisoras Provinciales S. A. • 06/02/1996

Publicado en: LA LEY 1996-C , 266 • IMP 1997-B , 2183 • DJ 1996-


1 , 1273
Cita online: AR/JUR/1432/1996
Voces
Sumarios

1. 1 - Sostener que el dividendo corresponde a la acción o sigue a ésta en su


circulación, implica atribuir ese derecho a quien sea su titular al tiempo del
pago, al menos en las relaciones entre la sociedad y sus accionistas.

2. 2 - Corresponde distinguir entre el derecho a participar en las utilidades,


caracterizado como eventual, abstracto o genérico durante el transcurso de
toda la duración de la actividad societaria; y el derecho concreto a un dividendo,
que puede desdoblarse en un derecho periódico a la participación en las
utilidades de los ejercicios y un derecho al dividendo ya aprobado.

3. 3 - Para determinar si corresponde que participen en la distribución de


dividendos quienes revistieron la calidad de accionistas durante el ejercicio o
quienes gocen de la tenencia de las acciones al momento de la distribución
efectiva, inclinarse por el carácter declarativo o constitutivo que debe atribuirse
a la resolución asamblearia que dispone el pago de los dividendos conduce a
una misma conclusión. En efecto, si se la considera declarativa, debe
reconocerse su eficacia retroactiva a la época en que cerró el ejercicio, razón
por la cual corresponde reconocer derecho al dividendo a las acciones ya
emitidas a dicho cierre, quedando excluidas las correspondientes a un aumento
de capital cuya emisión fue realizada con posterioridad al cierre del ejercicio. Si,
en cambio, se le atribuye carácter constitutivo sólo quedan alcanzadas las
acciones emitidas, suscriptas e integradas a la fecha en que cerró el ejercicio.

4. 4 - No existe incompatibilidad ni contradicción en atribuir carácter


constitutivo a la decisión asamblearia que genera el derecho de crédito de las
acciones sobre las utilidades del ejercicio, en la medida de los dividendos
aprobados y al mismo tiempo circunscribir ese derecho a las acciones que
fueron alícuotas del capital social respecto del cual se produjeron las utilidades
en el ejercicio.
5. 5 - La regla del reparto de dividendos debe necesariamente referirse a las
utilidades del ejercicio, cualquiera sea la fecha en la cual sean declarados o
puestos al pago después de la clausura del ejercicio social. No es óbice para
ello la circunstancia de que en el resultado se refleje la incidencia de anteriores
ejercicios, sea por pérdidas que deben absorberse, sea por utilidades no
distribuidas que pueden ser incluidas en los dividendos a pagar.

6. 6 - Si no existe regla estatutaria que disponga lo contrario, la asamblea


puede decidir la participación en los dividendos de quienes suscriban acciones
futuras. Tal decisión debe resultar clara e inequívoca.

7. 7 - Si el estatuto dispone que las acciones adquieren el derecho al


dividendo en proporción a las respectivas integraciones, resulta obvio que
queda excluido de participar el capital no suscripto que, por ende, no contribuyó
a generar utilidades hasta el cierre del ejercicio.

8. 8 - La determinación de la participación en los dividendos a que tienen


derecho las acciones emitidas antes del cierre pero después de iniciado el
ejercicio respecto del cual se dispone el pago, dado que en nuestro derecho no
existe solución normativa específica, es materia abierta al ámbito contractual.
De tal modo, puede ser regulada en los estatutos o, en su defecto, por
resolución de la asamblea, pues el tema de la participación en los beneficios
constituye la esencia del contrato de sociedad y es precisamente aquel donde
la libertad es más amplia.

9. 9 - Si el estatuto de la sociedad contempla la proporcionalidad entre el pago


de las utilidades y la integración de las acciones, pero nada dice respecto del
derecho que se les reconoce teniendo en cuenta el lapso del ejercicio que ha
transcurrido hasta que comenzó la integración o hasta que se cumplieron las
sucesivas integraciones, dicha omisión debe ser interpretada en el sentido de la
irrelevancia del factor temporal para la atribución de los dividendos. En efecto, si
el estatuto consideró la reducción proporcional a que debían sujetarse las
acciones parcialmente integradas, pero no incluyó una segunda reducción en
atención a la proporción del ejercicio transcurrido hasta que se produjo la
integración, cobra su íntegro vigor el principio de la igualdad de las acciones
que corresponden a la misma clase.

10. 10 - Si bien la reducción en la participación en los dividendos en proporción


al paso del ejercicio que ha transcurrido hasta que comenzó la integración es
lícita, pues no hay razón para que capitales usados diferentemente devenguen
iguales beneficios, tal disparidad de trato debe estar incorporada al régimen
societario mediante cláusula del estatuto. Por tanto, a falta de pacto expreso en
ese sentido, se aplicará el principio de igual participación.

11. 11 - No tiene basamento jurídico reducir la participación de ciertas acciones


por el solo hecho de haberse incorporado a la sociedad ya comenzado el
ejercicio social, a menos que se admita paralelamente que, de cerrarse con
pérdidas el balance, la participación en las pérdidas también será menor, lo que
conceptualmente es inaceptable y contablemente impracticable.

12. 12 - La venta de las acciones después del cierre del ejercicio en relación al
cual se distribuyen dividendos, o bien la venta posterior a la asamblea que
declaró el dividendo, no altera la regla que reconoce el derecho a quien está
legitimado como accionista por la posesión del título o la inscripción pertinente
en el caso de acciones nominativas o escriturales, pues el adquirente ingresa
en los derechos inherentes a la participación accionaria, incluso sus accesorios,
en el estado en que se encuentran al tiempo de su compra.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, febrero 6 de 1996.


Considerando: 1. Que de la presentación del presidente del directorio
requiriendo el arbitraje de este tribunal resulta textualmente la siguiente
cuestión sometida a decisión: "determinar si el dividendo debe ser repartido
proporcionalmente entre quienes revistieron la calidad de accionistas durante el
ejercicio o a aquellas que efectivamente gozan de la tenencia de las acciones al
momento de la distribución efectiva".
Así expuesta la materia del laudo, dos resultan las posibles proyecciones de la
cuestión controvertida por los socios, a saber: a) si corresponde que se paguen
los dividendos a quienes actualmente son tenedores legítimos de las acciones
que se habían emitido con anterioridad al cierre del ejercicio, incluyendo a
quienes las adquirieron posteriormente a su finalización; b) si corresponde que
se paguen los dividendos a quienes actualmente son tenedores legítimos de las
acciones, incluyendo a quienes son accionistas por suscripción de acciones
emitidas después del cierre del ejercicio.
2. Que antes de ingresar en el examen de ambas cuestiones, se hace
necesario tener presente los datos resultantes de las reglas estatutarias y de las
resoluciones adoptadas por las asambleas y decisiones del directorio.
Conforme a las cláusulas del estatuto, esta sociedad anónima tiene por objeto
el aporte de capital y préstamos a sociedades y a particulares, la negociación
de valores mobiliarios, papeles de crédito y operaciones afines. Se establece la
posibilidad de que al aumentarse el capital la asamblea delegue en el directorio
la facultad de realizar las emisiones en el tiempo que estime conveniente, como
asimismo la determinación de la forma y condiciones de pago de las acciones.
El ejercicio social cierra el 31 de marzo de cada año. Los dividendos deben ser
pagados en proporción a las respectivas integraciones dentro del año de su
sanción.
La asamblea general extraordinaria celebrada el 13 de octubre de 1994 decidió
un aumento de capital por capitalización de aportes irrevocables y de la cuenta
de ajuste de capital; y aumentar también el capital por suscripción de acciones,
estableciéndose que las así emitidas gozarían de idénticos derechos
económicos a las restantes en circulación. Se delegó en el directorio la
determinación de las restantes condiciones de emisión de las acciones
resultantes del aumento aprobado, incluyendo la fecha y oportunidad de la
emisión, la forma y condiciones de integración de las acciones, la emisión en
una o más series.
En la reunión de directorio del 9 de noviembre de 1994 se establecieron las
modalidades de la emisión de acciones correspondientes al aumento de capital,
conforme a la delegación efectuada por la asamblea. A los fines que aquí se
consideran resulta relevante lo decidido sobre las fechas de emisión y la
integración de estas acciones. En tal sentido se determinó que el cincuenta por
ciento de las acciones se pondrían a la suscripción a partir del 10 de noviembre
de 1994; el doce y medio por ciento de las acciones, lo sería desde el 24 de
febrero de 1995, otro doce y medio por ciento, desde el 24 de mayo y el mismo
porcentaje el 24 de agosto y el 24 de noviembre de 1995. A partir de las fechas
indicadas los accionistas dispusieron de 30 días para ejercer el derecho de
suscripción preferente y el de acrecer durante los tres días hábiles siguientes al
vencimiento de los plazos de preferencia. La integración debía ser total al
tiempo de la suscripción.
La asamblea general del 5 de setiembre de 1995 consideró y aprobó la
documentación del ejercicio conforme a lo preceptuado por el art. 234, inc. 1°
de la ley de sociedades y la distribución de dividendos en efectivo disponiendo
que la totalidad de los accionistas tiene derecho a beneficiarse del pago en
proporción a sus tenencias accionarias.
3. Que las discrepancias surgidas entre los socios acerca de las acciones que
tienen derecho a participar en el pago de los dividendos del ejercicio cerrado el
31 de marzo de 1995 y declarados por la asamblea general del 5 de setiembre,
se reflejan también en los dictámenes profesionales que se emitieron al
respecto.
Un esclarecimiento inicial resulta conveniente con relación al derecho que se
atribuye a las acciones, porque entre los motivos del disenso se manifiesta el
relativo a que mientras unos entienden al dividendo como un derecho inherente
a la acción, otros lo tienen como un derecho del socio (accionista) porque de lo
contrario se estaría atribuyendo a aquélla el carácter de sujeto. La controversia
en este plano es ociosa toda vez que, en definitiva, cuando se afirma que el
dividendo corresponde a la acción o sigue a ésta en su circulación, se está
atribuyendo ese derecho a quien sea su titular al tiempo del pago, al menos en
las relaciones entre la sociedad y sus accionistas; y a salvo otros derechos que
puedan resultar del usufructo o de las convenciones que pueda haber celebrado
el accionista pero que permanecen ajenas a las reglas societarias. En suma,
son las acciones como títulos valores --se encuentren exteriorizadas en
instrumentos circulatorios o desmaterializadas-- el medio a través del cual se
ejercitan los derechos sociales; porque conforme a una de las acepciones que
ya conoció la doctrina alemana desde Renaud (1875), la acción conforma la
situación jurídica del accionista como conjunto de sus derechos y obligaciones
(F. Vincent Chuliá, "Derecho Mercantil", 3a. ed., Barcelona 1991, t. I, Vol. 1, p.
447) y desenvuelve una función de legitimación a favor de su titular en las
relaciones internas de la organización societaria (G. F. Campobasso, "Diritto
Commerciale", 2a. ed., Turín 1992, t. II, ps. 208 y 209). Por lo que cuando se
afirma que el dividendo es un derecho inherente a la acción, se está mentando
a través de una metonimia al sujeto de derecho legitimado en su titularidad.
Esto dicho, el problema pasa a transitar por el esclarecimiento acerca de las
acciones que pueden participar en el pago de los dividendos del ejercicio
cerrado en marzo de 1995. Queda así sentado que lo resuelto por la asamblea
del 5 de setiembre de 1995 en el sentido de "que la totalidad de los accionistas
tienen derecho a beneficiarse del pago de estos dividendos en proporción a sus
tenencias accionarias" padece de anfibología por la imprecisión acerca de las
acciones a las que se atribuye el dividendo, conforme a lo que se expondrá más
adelante.
4. Que en los términos que se han dejado planteados, la cuestión puede ser
abordada desde dos perfiles. El primero se vincula con el derecho a las
utilidades atendiendo a la función declarativa o constitutiva de la resolución
asamblearia que dispone el pago de los dividendos; el segundo, se relaciona
con el esclarecimiento de la naturaleza del dividendo (G. Colombo, "Legato di
azioni e atribuzione del dividendo delibarato dopo l'apertura della sucessione
ma relativo all'esercicio conchiusosi anteriormente ad essa", en Rivista Diritto
Commerciale, 1960-352).
Con relación al primer enfoque, es de doctrina generalizada la distinción entre el
derecho a participar en las utilidades --que en términos absolutos sólo se podría
ejercer al tiempo de la liquidación de la sociedad-- caracterizado como eventual,
abstracto o genérico durante el transcurso de toda la duración de la actividad
societaria; y el derecho concreto a un dividendo, que todavía podría
desdoblarse en un derecho periódico a la participación en las utilidades de los
ejercicios y un derecho al dividendo ya aprobado (E.H. Richard, "Derechos
patrimoniales de los accionistas en las sociedades anónimas". Buenos Aires-
Córdoba 1970, p. 129).
En el caso puede ser soslayada esta problemática, habida cuenta que lo
sometido a consideración en el diferendo examinado concierne exclusivamente
al último de los derechos descriptos, es decir el relativo a los dividendos ya
declarados por la asamblea general. Por lo que la cuestión giraría en torno al
carácter declarativo o constitutivo que debe atribuirse a la resolución
asamblearia; aunque, según se dirá, las respuestas en ambos casos conducen
a la misma conclusión. En efecto, si la resolución asamblearia que dispone el
pago de los dividendos fuese meramente declarativa del derecho, por ser una
mera "condicio iuris" a la que está subordinada la efectiva atribución de
utilidades ya existentes, debería reconocerse su eficacia retroactiva a la época
en que cerró el ejercicio (arg. art. 543, Cód. Civil). Esta argumentación
(expuesta por G. Colombo, op. cit. relatando lo así decidido por la Corte de
Apelación de Brescia en fallo del 16-4-58, publicado en Rivista Diritto
Commerciale, 1958-II-365) conduce necesariamente a reconocer el derecho al
dividendo a las acciones que ya habían sido emitidas al cierre del ejercicio, esto
es al 31 de marzo de 1995; quedando excluidas las correspondientes al
aumento de capital decidido por la asamblea del 13 de octubre de 1994 en la
medida que la emisión dispuesta por el directorio fue realizada con
posterioridad al cierre del ejercicio. Por lo demás carece de incidencia en el
presente caso lo establecido por la cláusula decimonovena del estatuto,
conforme a la cual "los dividendos deben ser pagados en proporción a sus
respectivas integraciones dentro del año de su sanción", habida cuenta que las
acciones emitidas por el aumento de capital votado en octubre de 1994
debieron ser totalmente integradas al tiempo de su suscripción conforme lo
resolvió el directorio en su sesión del 9 de noviembre de ese año.
Según se anticipó, la conclusión no será diferente en el supuesto de atribuirse a
esta resolución asamblearia el carácter constitutivo del derecho al dividendo.
Cierto es que antes de disponer la asamblea ordinaria el pago de dividendos de
un ejercicio las acciones no tienen un derecho de crédito sobre las utilidades,
puesto que éstas son aun de la sociedad y están incorporadas a su patrimonio;
pero ello no excluye que, al constituirse este derecho, el efecto de su
generación se produzca solamente respecto de las acciones que se
encontraban emitidas, suscriptas e integradas (en el caso totalmente) a la fecha
en que cerró el ejercicio. Solamente respecto de ellas pudo ser constituido el
derecho a participar en las utilidades del ejercicio, puesto que fueron tales
acciones las que estuvieron incluidas en la cuenta de capital de los estados que
consideró la asamblea con relación a la cual se pudo establecer el resultado en
el balance. Vale decir que no existe incompatibilidad ni contradicción en atribuir
carácter constitutivo a la decisión asamblearia que genera el derecho de crédito
de las acciones sobre las utilidades del ejercicio, en la medida de los dividendos
aprobados, y al mismo tiempo circunscribir este derecho a las acciones que
fueron alícuotas del capital social respecto del cual se produjeron las utilidades
en el ejercicio, con arreglo a la generalizada conceptuación que de ellas expone
la doctrina (Cosimo Sasso, "Le societá per azioni", t. III, Il bilancio, Turín 1981,
N° 181, con amplias referencias de la literatura jurídica italiana).
La regla del reparto de dividendos debe necesariamente referirse a las
utilidades del ejercicio (Sasso, op. cit. N ° 178; arg. arts. 224 y 234, inc. 1°, ley
19.550) cualquiera sea la fecha en la cual sean declarados o puestos al pago
después de la clausura del ejercicio social (Louis Fredéricq, "Traité de Droit
Commercial", Belge, Gand 1950, t. V, N° 546), sin que sea óbice para lo dicho la
circunstancia de que en el resultado se refleje la incidencia de anteriores
ejercicios, sea por pérdidas que deben absorberse, sea por utilidades no
distribuidas que pueden ser incluidas en los dividendos a pagar.
No se advierte, por otra parte, cuál podría ser el título jurídico y la justificación
económica para admitir la concurrencia del capital emitido después del cierre
del ejercicio al pago de los dividendos. Es más, ha llegado a sostenerse que
como la remuneración debe estar reservada al capital productivo, no hay razón
para extenderlo al capital que solamente está ofrecido (Joaquín Garrigues,
"Comentario a la ley de sociedades anónimas", de J. Garrigues y R. Uría, 3ª
ED, t. III, p. 465), con lo que se excluye al capital suscripto pero no integrado.
Esta enseñanza fundada en lo dispuesto por la ley española de 1951 no
coincide con la que en nuestro medio expuso Isaac Halperín, siguiendo la
opinión de Miguel Sussini (h.) en el sentido de que la distribución se dispone
sobre el capital suscripto, salvo reglamentación contraria de los estatutos para
que se efectúe a prorrata de la integración: La justificación estaría dada por el
hecho de que la sociedad ya goza del crédito en plaza proveniente de la
suscripción (Halperín, "Sociedad anónimas", Buenos Aires 1974, p. 366, texto y
notas 115 y 116). Mas como puede advertirse esta discrepancia no alcanza al
capital aún no suscripto, del que ni siquiera podría conjeturarse una aptitud para
influir sobre el acrecentamiento del crédito.
Las razones expuestas conducen a considerar que de admitirse el carácter
constitutivo de la resolución asamblearia que dispone la distribución de los
dividendos, esa constitución de tal derecho sería relativa a un ejercicio ya
transcurrido (G. Colombo, op. cit., p. 357); y por ende concierne a las acciones
suscriptas hasta la fecha de su cierre y en la medida de su integración conforme
a la regla decimonovena del estatuto social en el presente caso.
Coadyuva a esta conclusión el examen de la materia a la luz de las reglas o
principios que rigen el balance de ejercicio, documento que a partir del
inventario y exponiendo los saldos de las cuentas abiertas expresa los cambios
producidos en el patrimonio durante el período, que debe ser anual,
determinando los resultados de la actividad cumplida hasta la fecha del cierre
(arts. 48, 51 y 52, Cód. de Comercio y 62 a 65, ley 19.550). Para tal efecto los
movimientos de las partidas del balance deben corresponder a la actividad del
período, siendo esencial el respeto a los cortes que delimitan el comienzo y el
fin de cada ejercicio, especialización que alcanza la técnica contable a través de
recursos que permiten imputar al período ingresos y egresos que tienen su
origen en él, de suerte que sean esos movimientos patrimoniales los que se
reflejen en los resultados. Es el principio de la autonomía de los ejercicios
(François Goré y Claude Dupouy, "Comptabilité générale de l'entreprise
industrielle et commerciale", París 1975, N° 97 y sigts.) del que no está
desvinculada la cuenta del capital social. Existe unidad económica en la gestión
social que se concreta en períodos --ejercicios económicos que los balances
completan jurídicamente-- para determinar resultados en forma de algo
abstracto o ideal (E. Aztiria, "Usufructo de acciones de sociedades anónimas",
Buenos Aires, 1956, ps. 92 y 93). Por eso cada ejercicio es objeto de cuentas
separadas y de un distinto reparto de beneficios (Rodrigo Uría, en el
Comentario de Garrigues-Uría cit. t. I, pág. 450); y la legitimidad de los
dividendos se aprecia a la fecha del ejercicio con el que se vinculan (J. Hamel,
G. Lagarde y A. Jauffret, "Droit Commercial", 2a. ed., t. I, Vol. 2, París 1980, N°
468).
En esta línea interpretativa cabe recordar la opinión de Sasot Betes y Sasot que
niegan derecho al dividendo a las acciones en mora aun después de haberla
purgado, porque "no habiendo contado la sociedad con la aportación prometida
y exigible, su porción de capital no entregado no pudo generar réditos a la
sociedad" ("Sociedades anónimas. Los dividendos", Buenos Aires 1977, p. 180).
Cierto es que no mediando regla estatutaria que lo cohíba resultaría admisible
la posibilidad de que la asamblea decida la participación en los dividendos de
quienes suscriban acciones futuras (respecto del cierre del ejercicio o aun de la
clausura de la asamblea que los declara), si bien Ascarelli interpretó que una
resolución en tal sentido no podría ser adoptada por la mayoría sino que
debería formarse unánimemente (T. Ascarelli, "Acconto dividendo.
Participazione al dividendo deliberato prima dell' emisione delle azioni", en
"Studi in tema di societá", Milán 1952, p. 280). Si bien el ilustre jurista no da
explicación sobre el fundamento de este requisito de unanimidad, bien podría
entenderse que su necesidad proviene de importar una decisión en este sentido
la renuncia parcial de derechos de crédito ya nacidos en cabeza de los
accionistas con la declaración de los dividendos. Mas cualquiera sea el acierto
de la enseñanza y aun admitiendo que la resolución pueda ser adoptada bajo el
principio mayoritario, no hay duda de que la voluntad declarada colegialmente
por el órgano asambleario debe resultar clara e inequívoca. No bastaría a tal
efecto que la resolución asamblearia exprese que "las acciones que se emitan
gozarán idénticos derechos económicos a las restantes en circulación", tal
como lo hizo la asamblea que en este caso dispuso el aumento de capital, toda
vez que con lo dicho no se hizo sino reiterar el principio de igualdad que ya
sienta la ley de sociedades en su art. 207, no tratándose de acciones de clase
diversa. Tampoco reúne esos requisitos lo dispuesto por la asamblea del 5 de
setiembre, beneficiando a la totalidad de los accionistas con el pago del
dividendo, según ya se anticipó. Porque si bien define el derecho de los
accionistas que lo son al tiempo de la asamblea --aunque pudieron no serlo
durante el ejercicio considerado-- no esclarece cuáles son las acciones cuya
tenencia legitima para cobrarlo. Por lo que si se quiso otorgar ese derecho a las
emitidas después de cerrado el ejercicio debió determinarse "que la totalidad de
las acciones emitidas a la fecha de esta asamblea (o aun las que se emitiesen
posteriormente conforme a la agenda fijada por el directorio el 9 de noviembre
de 1994) tienen derecho a beneficiarse del pago de estos dividendos...".
Se consolida en este caso la solución que se viene exponiendo, con lo
dispuesto por la ya aludida cláusula decimonovena del estatuto. Si conforme a
tal regla las acciones adquieren el derecho al dividendo en proporción a las
respectivas integraciones, es obvio que "a maiori ad minus" está excluido de
participar en ellos el capital no suscripto que, por ende, no contribuyó a generar
utilidades hasta el cierre del ejercicio.
Ergo, no deben concurrir al cobro del dividendo las acciones emitidas después
del 31 de marzo de 1995.
5. Que la consideración del diferendo a la luz de la naturaleza del dividendo no
conduce a un resultado divergente con relación a las acciones emitidas con
posterioridad al cierre del ejercicio. Pero se vincula con la participación a que
tienen derecho las acciones emitidas antes del cierre pero después de iniciado
el ejercicio respecto del cual se dispone el pago del dividendo.
La cuestión planteada ha dado origen a contradictorias interpretaciones
judiciales y doctrinarias en el derecho comparado y se ha examinado en
particular con relación al derecho a los dividendos cuando las acciones han sido
objeto de sucesivos usufructos durante un ejercicio (de lo que el derecho
argentino se ocupa expresamente en el art. 218, ley 19.550) o cuando el
usufructo no se ha extendido durante todo el ejercicio; como también en los
casos de legados de acciones cuando el accionista ha fallecido después del
cierre del ejercicio y antes de la asamblea general que declara los dividendos
de ese período.
Largamente se ha controvertido si los dividendos pueden ser caracterizados
como frutos (en nuestro derecho debe ser examinado a la luz de la nota al art.
2329, Cód. Civil) y, de ser así, si tales frutos son civiles. Tras la senda abierta
por una señera enseñanza de Messineo ("Il dividendo come frutto dell' azione",
en Rivista Diritto Commerciale, 1948-I, 103 y en "Studi di dirito delle societá",
2a. ed., Milán 1958, p. 165) desenvolvió Aztiria una respuesta afirmativa (en
"Usufructo...", cit. p. 83 y sigts.). Pero así como en Italia esta doctrina ha sido
criticada (entre otros por Giuseppe Ferri, "Le societá", Turín 1971, ps. 572 y
573; aunque ya había sido cuestionada por Vivante en su Trattato, apud Sasso,
op. cit. p. 424), otro tanto viene ocurriendo en Francia (B. Mercadal y Ph.,
"Sociétés Commerciales", Memento Lefebvre 1993, N° 3253, con citas de fallos
de la Corte de Casación, Cámara Comercial del 23/10/84 y 23/10/90) y en
España, donde tuvo generalizada aceptación (Uría, en "Comentario" cit., t. I, p.
480), recibió el agudo embate de Jesús Rubio (Curso de Derecho de
Sociedades Anónimas", Madrid 1964, Nos. 203, 204 y 205). El estado de la
cuestión no difiere en la Argentina donde algunos fallos dispensaron a los
dividendos el régimen de los frutos civiles (CNCom., sala B, 24/4/64, "Variglia,
Eduardo c. Grosso, Miguel A., y otra", ED, 10-19; CNCiv., sala C, 8/8/79,
"Cherny, Lucio suc.", LA LEY, 1980-A, 73) para lo que median reservas o
restricciones en la doctrina, tal como ocurre en las enseñanzas de Miguel
Sussini (h.) (Los dividendos cit., p. 116 y sigts.), Isaac Halperín ("Sociedades
anónimas" cit., p. 360: la asimilación con los frutos civiles "no ha de encararse
con criterio absoluto"), Richard ("Derechos patrimoniales" cit., p. 146), Sasot
Betes y Sasot (op cit, p. 18 que aceptan la equiparación sólo como "solución
pragmática"); pero también se registra su absoluto rechazo en la opinión de A.
V. Verón ("'Sociedades Comerciales", Buenos Aires, 1982, t. I, p. 702 y
siguientes).
En el caso, sin embargo, no será necesario tomar partido en tan espinoso
debate. Ello es así porque, no mediando en el derecho positivo argentino
solución normativa específica --a salvo la ya expresada respecto del usufructo--
queda la materia abierta al ámbito contractual que subsiste en el régimen legal
de las sociedades anónimas, lo que permite colmar o integrar su disciplina a
través de los estatutos (Yves Guyon, "Traité des Contrats. Les Sociétés, París
1993, N° 112) y en su defecto por resolución asamblearia porque, como dice el
autor citado, el dominio de la participación en los beneficios constituye la
esencia del contrato de sociedad y es "precisamente aquel donde la libertad es
más amplia". En análogo sentido se desenvuelve la enseñanza de Brunetti
acerca de que las reglas para la distribución de los dividendos son, por lo
general, indicadas en el acto constitutivo; cuando éste no haya dispuesto nada
sobre ello, la Asamblea será libre para establecer en cada caso cómo deben ser
distribuidos (Antonio Brunetti, "Tratado del Derecho de las Sociedades", Buenos
Aires 1960, t. II, N° 678, p. 536).
Es así que sobre tal base los estatutos suelen contemplar la situación de las
acciones que se emiten y suscriben cuando el ejercicio social ya ha transcurrido
parcialmente (Sasot Betes y Sasot, op. cit., p. 166) --como ocurrió en el caso
que se está examinando-- respecto al derecho que tienen en participar en los
dividendos de ese período. Pero como la conveniencia de reconocer una
participación íntegra o solamente proporcional se encuentra en cada
oportunidad supeditada a una política de la sociedad en función de las
características que presenta el mercado en el momento de la emisión, lo más
frecuente es que la relación en que las nuevas acciones concurrirán con las
antiguas a la percepción de los dividendos quede librada en su definición a la
asamblea que resuelve el aumento de capital. Es precisamente por ello que el
Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para la autorización,
suspensión, retiro y cancelación de la cotización de títulos valores, establece en
su art. 81 que cuando las sociedades soliciten ampliación del capital admitido a
la cotización mediante la emisión de acciones a colocar por suscripción, deben
presentar una solicitud entre cuyos requisitos se incluyen las actas de los
órganos sociales que dispusieron la emisión donde debe constar "la fecha
desde la cual gozan de dividendo".
En las sociedades cerradas con reducido número de accionistas, estas
emisiones suelen estar al margen del problema porque el ejercicio del derecho
de preferencia por todos los socios (art. 194, ley 19.550) permite mantener la
proporcionalidad de las tenencias accionarias después de la emisión y con ello
el mantenimiento de la medida en que concurrirán al cobro de los dividendos. Y
también es cierto que quienes no están dispuestos o no se encuentran en
condiciones de ejercer la preferencia tienen otros recursos para la defensa de
sus derechos que pueden ir desde el receso hasta la negociación del derecho
de preferencia, pasando por la posibilidad de plantear a la asamblea la emisión
con prima (arts. 202 y 245, ley 19.550). Pero lo cierto es que en el caso no
todos los accionistas suscribieron las acciones emitidas, ni las acciones se
emitieron con prima, ni se ha planteado tampoco la situación derivada de la
negociabilidad del derecho de preferencia, posibilidad bastante relativa en una
sociedad de las características de la que tiene aquí planteado el diferendo entre
sus accionistas. Cabe entonces interpretar la situación a la luz de las reglas
estatutarias y de lo decidido por la asamblea y el directorio.
El estatuto de esta sociedad solamente contempla la proporcionalidad entre el
pago de las utilidades y la integración de las acciones (cláusula decimonovena),
pero es omiso respecto del derecho que se les reconoce teniendo en cuenta el
lapso del ejercicio que ha transcurrido hasta que comenzó la integración o hasta
que se cumplieron las sucesivas integraciones. La omisión del estatuto al
respecto debe ser interpretada en el sentido de la irrelevancia de este factor
temporal para la atribución de los dividendos. Porque mientras el ordenamiento
estatutario tuvo en cuenta la reducción proporcional a que debían sujetarse las
acciones parcialmente integradas, no incluyó una segunda reducción "pro rata
temporis" a partir de la proporción del ejercicio transcurrido hasta que se
produjo la integración, siquiera parcial. De esta suerte cobra su íntegro vigor el
principio de la igualdad de las acciones que corresponden a la misma clase,
conforme a lo preceptuado por el art. 207 de la ley 19.550. Cierto es que
examinando la cuestión a la luz de lo dispuesto por la ley española de
sociedades anónimas de 1951, art. 107, Joaquín Garrigues consideró el
conflicto de intereses abierto por la participación en los dividendos de las
acciones que se encontraban íntegramente desembolsados al comienzo de un
ejercicio con las que se integraron paulatinamente durante su transcurso. Y se
pronunció --desde su concepción del dividendo como fruto civil-- por el respeto
a su diferente situación, reconociendo a las nuevas acciones sólo un porcentaje
del total según la época en que se realizaron los desembolsos (Dictámenes de
Derecho Comercial, Madrid 1976, t. III, ps. 338 a 342). Pero en contraposición
con esa enseñanza Joaquín Rodríguez sostuvo que la participación en los
dividendos en proporción al tiempo transcurrido desde que se realizó el
desembolso es lícito ya que no hay razón para que capitales usados
diferentemente devenguen iguales beneficios, pero requiere que esta disparidad
de trato esté incorporada a la disciplina societaria mediante cláusula del
estatuto. A falta de pacto expreso en ese sentido, se aplicará el principio de la
igual participación ("Tratado de sociedades mercantiles", México 1959, t. I, p.
383). En el presente caso la duda que pudiera subsistir se aventa a partir de los
términos en que la asamblea del 13 de octubre de 1994 decidió el aumento de
capital, dejando expresamente establecido que las acciones a emitir gozarían
de los mismos derechos económicos que las acciones en circulación; y como
quiera que por la resolución del directorio del 9 de noviembre de 1994 se
estableció que las acciones de ese aumento de capital "serán integradas
totalmente en efectivo" al tiempo de la suscripción (fs. 51, punto VI), tampoco
les alcanza la reducción de la cláusula decimonovena del estatuto.
Sin perjuicio de tener por decisivas las consideraciones precedentes para dar
respuesta a la cuestión examinada, puede agregarse que por otra vía
argumental, Sasot Betes y Sasot también han sostenido la situación paritaria de
las acciones emitidas durante el transcurso de un ejercicio respecto de las que
se hallaban en circulación al inicio del mismo. Aun dando por cierto que al
dividendo le resulte aplicable la calificación de fruto civil, sostienen estos
autores que la utilidad distribuida "no va integrándose día por día, sino que es la
resultante final de todas las operaciones sociales realizadas durante el ciclo de
la anualidad del ejercicio, compensándose las que originaron pérdidas con las
que han dejado ganancias"; y agregan que "no tendría basamento jurídico
reducir la participación de ciertas acciones por el solo hecho de haberse
incorporado a la sociedad ya comenzado el ejercicio social, a menos que se
admita paralelamente que, de cerrarse con pérdidas el balance, la participación
en las pérdidas también será menor, lo que conceptualmente es inaceptable y
contablemente impracticable" ("Los dividendos", cit. p. 168).
6. Que resta por último dejar sentado que las acciones ya emitidas al cierre del
ejercicio del 31 de marzo de 1995 concurren a cobrar íntegramente el dividendo
en beneficio de quien sea su titular al tiempo del pago. La venta de esas
acciones después del cierre del ejercicio o aun después de la asamblea que
declaró el dividendo no altera la regla que reconoce el derecho a quien está
legitimado como accionista por la posesión del título o la inscripción pertinente
en el caso de acciones nominativas o escriturales. Por la aplicabilidad de la
disciplina legal de los títulos valores (art. 226, ley 19.550) ingresa el adquirente
en los derechos inherentes a la participación accionaria, incluso sus accesorios,
en el estado en que se encuentran al tiempo de su compra. Así lo expuso
Messineo en su ya citado estudio, agregando que "está sobreentendida la
cláusula 'tel quel', la cual significa que el precio de venta de la obligación es
comprensivo de los intereses 'madurados al momento" de la venta y para los
cuales se hace lugar al adecuado cálculo" ("Il dividendo come frutto...', en "Studi
cit. p. 172).
Por todo lo cual el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires lauda: Los dividendos del ejercicio cerrado el 31 de marzo de
1995 deben ser distribuidos entre los accionistas que el día del pago sean
titulares de las acciones suscriptas e integradas hasta el día del cierre de ese
ejercicio. -- Lino E. Palacio. -- Jaime L. Anaya. --Jesús Vázquez Ger.