Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
TRABAJO
TRABAJO
3
INTRODUCCION
Las normas jurídicas que regulan las relaciones entre empleadores – término que se utiliza para
referirse a quienes emplean trabajo ajeno – y sus trabajadores – los que lo realizan – constituye el
contenido de la rama del derecho conocida con el nombre de Derecho del Trabajo o Derecho Laboral,
como también se le denomina.
Cabe tener presente que el Derecho, concebido como conjunto de normas obligatorias que regulan la
conducta humana y precisan sus efectos, adquiere habitualmente el nombre de la materia que ellas
abordan cuando el conjunto de sus disposiciones alcanza el grado de un todo sistemático, con
fisonomía propia y principios y soluciones adecuados a su temática.
Siendo así, se denomina Derecho del Trabajo el conjunto de normas jurídicas y principios que
regulan la conducta de empleadores y trabajadores en sus relaciones recíprocas.
No es, por tanto, el trabajo en sí mismo, todo trabajo como actividad humana universal, el objeto de
regulación por parte del Derecho del Trabajo. Lo es solo aquel que se ejecuta en beneficio de otro
quien percibe los frutos o beneficios que el trabajo ejecutado genera. Queda entonces excluido el
trabajo independiente o autónomo donde el producto del trabajo es aprovechado directamente por
quien lo realiza. En otros términos, el derecho del trabajo supone la existencia de un vínculo entre
sujetos, en cuya virtud, uno de ellos proporciona su trabajo personal en una actividad cuyo beneficio
o utilidad van a pertenecer a quien lo contrató.
Este derecho especial del trabajo nació como una respuesta del Estado a la situación de explotación
vivida por el mundo del trabajo ante la aparición de la llamada cuestión social, fenómeno histórico
que surgió con el advenimiento del sistema capitalista.
Antes del surgimiento de la economía capitalista no hubo necesidad de estructurar un derecho
especial para enfrentar el tema del trabajo porque la prestación de servicios para otro fue ejecutada
por esclavos en la antigüedad greco romana, a quienes como sabemos, la legislación de la
época negaba la condición de personas, esto es, de sujetos de derechos, equiparando su estatuto legal
al de objetos del derecho.
Mas adelante, en la Edad Media, surgió el trabajo artesanal, agrupado y organizado en torno a los
Gremios o Corporaciones, que se constituyeron en instituciones de carácter social, con estatutos
reconocidos por la autoridad, de ayuda mutua, laboral profesional, dotados de una fuerte connotación
religiosa. De ahí proviene la tradición de los santos patronos de ciertas actividades profesionales.
Además, se les reconocía el monopolio del trabajo artesanal, de suerte que nadie podía desempeñar
una determinada actividad u oficio si no pertenecía al correspondiente Gremio.
4
Los artesanos se asociaban en talleres de producción, donde podía observarse una clara
jerarquización dentro de una condición de igualdad básica. Al frente de la unidad estaba el Maestro,
que dirigía a los Compañeros y preparaba a los Aprendices.
Desde la perspectiva económica social, el rasgo sobresaliente de los talleres artesanales lo constituyó
la circunstancia de que aparecían confundidas, en las mismas personas, las calidades de dueñas del
capital destinado a producir los bienes y servicios ofertados con la ejecución del trabajo necesario
para obtenerlos. Así, no pudo haber conflicto ni contradicción entre el capital y el trabajo. Los
poseedores de un factor productivo lo eran, simultáneamente, poseedores del otro.
El conflicto surgió, precisamente, cuando se separaron el capital del trabajo, fenómeno que ocurrió
con el surgimiento de un nuevo sistema de organización económico social llamado capitalismo. El
sistema capitalista se caracteriza, fundamentalmente, porque el capital recurre al factor trabajo,
contratándolo. El capitalista organiza los factores productivos creando una nueva unidad productiva,
la empresa, donde los trabajadores se insertan, no formando parte de ella, que pertenece al capitalista,
sino vendiéndole a ella su trabajo. El trabajo humano, considerado un mero factor de producción,
adquiere la condición de mercancía que se transa en el mercado, transformado en el espacio que
hace posible transar los bienes y servicios, en condiciones de libre competencia.
Son numerosos los factores que influyeron en la sustitución del régimen económico de la Edad Media
por el capitalismo. Hubo elementos religiosos (Reforma), culturales (Renacimiento), geográficos
(Descubrimiento de América), económicos
(monetarización de la actividad, formación de grandes capitales) , científico tecnológicos (
Revolución Industrial), jurídicos (individualismo, aparición de la Sociedad Anónima ). De lo
anterior, sin duda alguna que el fenómeno que más directamente se relacionó con la transformación
del sistema económico fue la revolución industrial, fenómeno que fue posible gracias a las
condiciones abiertas por los acontecimientos mencionados anteriormente. Sin la presencia de ellos,
difícilmente un cambio tan radical habría prosperado.
La conjugación de los factores y fenómenos reseñados cambió el pensamiento del hombre; hubo una
apreciable variación en la escala de sus valores. Del sentido místico transita hacia el pensamiento
racionalista. La vocación fundamental se orienta ahora al cultivo de la libertad, tanto en la búsqueda
del saber como en la creación de un nuevo modelo político, social y económico, cuyos principios
adquirieron vigencia universal con la Revolución Francesa y la independencia de los países
americanos.
La libertad política condujo a expresiones republicanas en la organización de las naciones. La
libertad económica produjo el sistema capitalista, donde se reconoce a las fuerzas del mercado,
5
laboral. Los diversos Estados, mediante la legislación, empiezan a establecer garantías mínimas para
el prestador del trabajo. Van surgiendo las limitaciones a las jornadas de trabajo, las vacaciones,
remuneraciones mínimas, protección a la maternidad, limitación del trabajo de menores, etc. Es ese
precisamente el rol que asume la legislación, que pasa a generar lo que hoy día es el Derecho del
Trabajo.
Puede afirmarse entonces con bastante exactitud que el Derecho del Trabajo nació para proteger al
trabajador de los excesos a que llegó el capitalismo.
Esa protección se expresa fundamentalmente en el carácter irrenunciable que tienen para el
trabajador los derechos que le confieren las leyes del trabajo. (Art. 5º ). Esto significa que aún
cuando el trabajador haya podido verse obligado a aceptar condiciones inferiores a los estándares
garantizados por ley, la estipulación que las contenga carece de valor, correspondiendo, en todo caso,
respetar dichos estándares mínimos. La renuncia, mientras subsista el contrato de trabajo, carece de
eficacia.
Según lo afirmado en acápites anteriores, debemos excluir de nuestro estudio el trabajo autónomo o
independiente, por la muy simple razón de que aquí no hay vinculación jurídica. EL derecho del
Trabajo regula relaciones.
Además, conforme hemos visto, las normas laborales se dictaron por los Estados para proteger los
derechos de los trabajadores frente a los abusos cometidos por los empresarios. En consecuencia, no
tuvieron el propósito de obligar al Estado en las relaciones con su propio personal; no se advertía
cómo el guardián de las garantías fuere su infractor. Unido a ello, el Estado, dentro del liberalismo
clásico, ejecutaba directamente las funciones mínimas para su existencia y seguridad, el denominado
Estado gendarme, entregando las actividades económico productivas a los privados.
Producto de lo anterior, la legislación general del trabajo y, específicamente, el Código del Trabajo,
no se aplica a los funcionarios de la Administración del Estado, Congreso Nacional, Poder Judicial,
Municipalidades, institutos armados, entre otros. Las relaciones de trabajo entre la institución y el
funcionario están reguladas mediante leyes especiales denominados “Estatutos”, el más importante
de los cuales, por el universo de funcionarios que cubre, es el Estatuto Administrativo. En ellos se
establecen normas sobre ingreso, inhabilidades, incompatibilidades, promociones o ascensos (carrera
funcionaria), derechos, obligaciones, prohibiciones, sumarios y sanciones, entre otras materias.
7
Las diferencias mas relevantes en relación con las normas que rigen al sector privado, consisten en
que se accede al cargo por nombramiento de la autoridad (no por contrato); las condiciones de trabajo
están fijadas en la ley (no cabe acuerdo entre las partes sobre la materia); el funcionario (de planta)
está sujeto a estabilidad y solo puede ser separado por causa legal, previa la instrucción de un
sumario administrativo.
El concepto de fuente sugiere el objeto del cual surge algo, en este caso, el Derecho del Trabajo. Otra
óptica nos lleva a identificar el o los instrumentos en que, materialmente, está manifestado el
derecho, de manera que podamos aprehender su contenido a través de nuestra capacidad cognitiva.
Tales objetos se conocen como fuentes formales del derecho. Tenemos así que en el orden jerárquico
normativo, la fuente principal es la Constitución Política de la República, que reconoce como
garantía constitucional la libertad de trabajo con derecho a una justa retribución; la proscripción de
toda discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o ciertos límites de edad para determinados casos; el derecho a
participar en sindicatos y procesos de negociación colectiva; el derecho a la salud y a la seguridad
social, entre otros.
Pero sin duda que el instrumento más importante del Derecho del Trabajo, por la amplitud y
desarrollo de sus normas, lo encontramos en las leyes del trabajo, siendo la principal de ellas el
Código del Trabajo.
Naturalmente debemos agregar a lo anterior los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley y los
reglamentes y decretos supremos.
Cabe destacar también la relevancia que tienen los Convenios Internacionales del Trabajo
aprobados por la Organización Internacional del Trabajo, OIT, ratificados por Chile, en cuya virtud el
país se obliga a incorporar en su derecho interno las estipulaciones establecidas en aquéllos.
La Organización Internacional del Trabajo es un organismo especializado de las Naciones Unidas
que se ocupa de los asuntos del trabajo. Nació el año 1919 en virtud del Tratado de Versalles. Tiene
un gobierno tripartito integrado por representantes de los gobiernos, trabajadores y empresarios (dos
del gobierno, uno de los sindicatos y uno de los empleadores ). Su órgano supremo es la Conferencia
Internacional del Trabajo que se reúne un vez al año en Ginebra, su sede. El órgano ejecutivo es el
Consejo de Administración. Cuenta además con un Comité de Expertos, un Comité de Libertad
Sindical y la Oficina Internacional del Trabajo. Director de ésta, entre los años 1999 y 2012 fue el
8
chileno Juan Somavía. Al año 2012 integran la OIT 185 estados. En la OIT se aprueban convenios
internacionales que, ratificados por cada estado, se incorporan como Tratados Internacionales en el
derecho interno del ratificante.
La jurisprudencia judicial es valiosa en la interpretación y aplicación de la legislación del trabajo.
Por jurisprudencia se entiende el criterio sobre determinados puntos de derecho aplicado por los
tribunales de justicia ; no tiene fuerza obligatoria, fuera del caso en que obviamente se pronunció el
tribunal, pero constituye un precedente que ilustra como un camino a seguir frente a la presentación
de un asunto similar.
Además de la jurisprudencia judicial, encontramos la jurisprudencia administrativa, especialmente
aquélla que emana de la Dirección del Trabajo. Este organismo tiene por misión fiscalizar el
cumplimiento de la legislación laboral e interpretarla mediante dictámenes. A diferencia de la
judicial, la jurisprudencia administrativa es obligatoria y, por lo tanto, el criterio definido para un
caso, rige para todos los similares, sin necesidad de un nuevo pronunciamiento.
No obstante, cuando un asunto es sometido a los tribunales de justicia, a ellos no les obligan los
dictámenes de la Dirección del Trabajo sobre la materia.
Se señala también como fuente del derecho la doctrina integrada por la enseñanza de los juristas
especialmente en materia de interpretación e integración del derecho. Es una vía indirecta por cuanto
esa enseñanza frecuentemente es importante tanto para el legislador como para el juez
Entiéndase por principios “ las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e
indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encausar la
aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no
previstos” ( Américo Plá ). Destacamos entre otros los siguientes.
1.- Principio protector: El derecho del trabajo nace para proteger a una de las partes de la relación
laboral, el trabajador. A diferencia de la legislación común no parte de la base de la igualdad de las
partes, sino al contrario, de la desigualdad , donde la parte laboral es la mas débil; ello explica y
justifica su naturaleza protectora.
2.- Muy ligado a lo anterior encontramos el principio de la irrenunciabilidad. Nos remitimos a lo
dicho sobre el particular en anteriores páginas.
3.- Principio pro-operario. Nos indica que frente a una duda interpretativa de la norma, habrá de
estarse a aquélla que resulte mas favorable al trabajador.
4.- La regla o principio de la norma mas favorable. Se aplica toda vez que se presente mas de una
norma posible. Primará la que beneficie al trabajador.
5.- El principio de la realidad. Nos enseña que si se produce un conflicto entre lo formal (
documentos) y las cosas como son en los hechos, priman estos últimos
6.- Principio de continuidad. Si bién la ley acepta contratos de corta duración, tiene preferencia por
los indefinidos. Lo vemos en los límites del contrato a plazo, la transformación de éstos en
indefinidos, la terminación del contrato solo por causales legales. También encontramos manifestado
este principio en la continuidad de la empresa cuando hay cambios de su dueño. Los contratos de
trabajo celebrados con la antigua deben ser respetados por la nueva. ( art. 4 inc. 2).
Dos son, por lo tanto, los elementos centrales de la relación de trabajo, o si se quiere, el motivo que
lleva a cada una de ellas a vincularse : la prestación de servicios, por una parte y el pago de
remuneración por otra.
Sin embargo, no toda relación de esta especie genera un vínculo laboral regido por la legislación
especial del trabajo. No lo es, por ejemplo, la que existe entre médico y paciente o entre abogado y
cliente, por citar solo dos casos. Tampoco es relación laboral la que se da cuando se utilizan los
servicios ocasionales de un gásfiter o jardinero para un trabajo a domicilio. En el primer caso se
advierte ausencia de vínculo de subordinación o dependencia de quien presta el servicio con
relación al que paga la remuneración. En el segundo hay ausencia de continuidad.
Completando entonces los conceptos, diremos que es trabajador quien presta servicios personales
bajo subordinación o dependencia y con una cierta continuidad, contra el pago de remuneración.(art.
3º)
El vínculo de subordinación o dependencia se aprecia en la concurrencia de ciertas características que
lo manifiestan, tales como el cumplimientos de horarios de trabajo, la sujeción a pautas de disciplina
en el comportamiento dentro de la faena, la supervisión y control que ejerce sobre el trabajador el
empleador o sus agentes, la falta de independencia o autonomía en la forma de ejecutar sus labores y
otras expresiones similares de dependencia.
La capacidad, esto es, la aptitud legal para vincularse laboralmente, es la general en el caso del
empleador. Lo mismo ocurre en principio con el trabajador, que es plenamente capaz para contratar
sus servicios una vez cumplidos los 18 años de edad. Hay normas especiales para la contratación de
menores de esa edad que sean mayores de quince años. En primer lugar, necesitan de autorización de
quien los tenga a su cargo y que hayan culminado su educación media o que se encuentren
actualmente cursándola, caso este último cuya jornada de trabajo no podrá exceder de 30 horas
semanales. Además, está prohibido que desempeñen trabajos que requieran fuerzas excesivas, ni en
actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad; que laboren mas de
8 horas diarias; que ejecuten trabajos nocturnos; que se ocupen en cabarets y otros establecimientos
análogos ni que lo hagan en establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para su consumo en
el lugar.(arts. 13 y sgts.) En casos debidamente calificados, con autorización de su representante legal
o del respectivo Tribunal de Familia, podrá permitirse a los menores de quince años su empleo en
teatros, cines, radio, televisión, circo u otras actividades similares. (art. 16 )
Respecto al trabajador, otro aspecto importante que le interesa al legislador es su nacionalidad. Si
bién puede ser chileno o extranjero, existe un límite por empleador para la contratación de
extranjeros. El 85 % debe ser nacional en empresas que ocupen 25 o mas trabajadores. Para estos
11
efectos dicho porcentaje se aplica sobre el total de los trabajadores que el empleador tenga en el país,
en el conjunto de sus faenas o establecimientos, si son varios. Ahora, para el cómputo de los
extranjeros se aplican normas especiales mediante las cuales no copan cuota de extranjeros quienes
tengan cónyuge o hijos chilenos ( o sea viudo de chilena o viceversa) ; los que residan en el país por
mas de 5 años y el personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal
nacional.(arts. 19 y 20)
En relación al empleador cabe consignar los siguientes aspectos que tienen una muy alta relevancia
por los efectos que se producen.
En primer lugar, por lo general el empleador es una empresa, entendida por la ley como una
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccióne de un
empleador para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada. (art. 3ª,inc.3º)
Podría esta situación dar origen a alguna indeterminación en cuanto a la persona en concreto con
quien debe entenderse el trabajador. Para facilitar la personificación del interlocutor, la ley presume
de derecho – lo que significa que no se admite prueba en contrario – que representa al empleador y
que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, administrador y, en general, la
persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o en
representación de una persona natural o jurídica. (art.4º)
Es posible y ocurre con frecuencia, que la empresa cambie de dueños. Pues bien, las modificaciones
totales o parciales relativas al
dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alteran los derechos y obligaciones de los
trabajadores emanados de los vínculos jurídico laborales anteriores, los cuales mantendrán su
vigencia y continuidad con los nuevos empleadores.(art. 4º)
EL EMPLEADOR INDIRECTO
La relación laboral clásica es la que se genera entre un empleador y un trabajador. De ello se sigue
que las obligaciones recíprocas que impone el contrato involucran exclusivamente a uno y otro.
Sin embargo la evolución en la organización de la producción y los servicios han dado origen a
nuevas formas de relación en donde es posible encontrar responsabilidades de terceros ajenos a la
relación laboral. Es la situación de la subcontratación y de la prestación de servicios transitorios.
La subcontratación aborda el llamado problema de los “contratistas”, tan conocido y recurrente en la
zona. Consiste en la siguiente figura central: una empresa recurre, en el giro de su actividad, a otra u
12
otras empresas, por lo general especializadas, para que desempeñen funciones determinadas en las
faenas de aquélla. El contratista contrata su propio personal y emplea instrumentos de producción
propios. El contratista, por tanto, es el empleador directo de los trabajadores que contrata y asume,
por lo mismo, sus responsabilidades de tal. Hasta aquí no hay novedad. Lo que llama la atención es
que la empresa principal, que no es el empleador de los trabajadores contratados por el contratista,
asume responsabilidades en el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que el
contratista no ha cumplido, según lo veremos mas adelante. Observamos entonces que la empresa
principal pasa a tener la calidad de empleador indirecto, porque sin ser parte de la relación laboral
asume responsabilidades que son propias del empleador.
La otra situación que altera la lógica de la relación laboral es la de los servicios transitorios prestados
a terceros.¿Cual es la hipótesis? Una empresa contrata personal para ponerlo a disposición de un
tercero. El empleador es quien contrata y paga la remuneración pero los servicios se prestan a otro.
La figura tiene alguna semejanza con la subcontratación. La principal diferencia se da en que en la
subcontratación el contratista o subcontratista tiene una actividad propia que se integra a las faenas de
la empresa principal, en tanto que el empleador de servicios transitorios no tiene faenas en la
denominada empresa usuaria sino que, únicamente, proporciona sus trabajadores a la usuaria para
que se desempeñen a las órdenes de éste.
La semejanza entre ambas situaciones es que también en los servicios transitorios el usuario asume
responsabilidades en cuanto al cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que el
empleador ha omitido.
Esta es una situación que hasta hace algunos años no estaba regulada en nuestra legislación y de la
cual se ha hecho abuso. La ley Nº 20.123 de 2006 se ocupó de la materia estableciendo el marco legal
dentro del cual puede ser utilizada esta figura laboral.
CONTRATACION Y SUBCONTRATACION
Sabido es que desde hace varios años imperan fórmulas descentralizadas en la operación de las
unidades productivas, de modo que frecuentemente recurren a empresas distintas, externas,
jurídicamente autónomas, para la ejecución de determinadas tareas. Inicialmente se trataba de
trabajos especializados, pero con el tiempo se ha pasado a desempeñar por los externosk actividades
propias del giro principal de la empresa Son los contratistas y los subcontratistas. Pues bien, los
trabajadores de estos contratistas están amparados en sus derechos laborales y previsionales por la
legislación del trabajo cuya responsabilidad directa es de su empleador, vale decir el contratista( o
13
subcontratista); pero además, si éste no cumpliere sus obligaciones laborales y previsionales, quien
responde por ellas será el dueño de la obra, quien se denomina empresa principal y, en el lenguaje
común, mandante en términos solidarios o subsidiarios, según se verá.(art.183-B) Esto quiere decir,
en otros términos, que si el empleador directo, esto es el contratista o subcontratista, según el caso, no
da cumplimiento a sus obligaciones, el trabajador afectado puede hacer efectivo su derecho contra el
dueño de la obra, faena o empresa principal. Lo propio sucede con el trabajador de subcontratista
respecto al contratista. Se produce una responsabilidad en cadena de modo que tanto empresa
principal como contratista responden ante los trabajadores de subcontratista.
En situaciones de este especie nos encontramos con dos clases de relaciones jurídicas diferentes. Un
tipo es la relación de derecho común (civil o comercial) que se da entre la empresa principal y el
contratista ( y de este con los subcontratistas). La otra relación, que es la que tiene carácter laboral, es
la que surge entre el contratista (o subcontratista) y sus trabajadores.(art.183-A).
Para hacer posible que la empresa principal tome resguardo de los compromisos que deberá
eventualmente asumir ante semejante situación, la ley la autoriza para requerir información laboral de
sus trabajadores a contratistas y subcontratistas, retener estados de pago y pagar directamente al
trabajador, subrogándose en los derechos de éstos contra su empleador directo.(art.183-C)
La responsabilidad de la empresa principal es solidaria si no hace efectivo su derecho a ser informada
o de retención de estados de pago y las obligaciones son de dar. En cambio, si hace efectivos tales
derechos, su responsabilidad será subsidiaria.(Art.183-D)
Sin embargo, permite la ley demandar simultáneamente a todos quienes resulten responsables con lo
cual las diferencias entre solidaridad y subsidariedad se atenúan significativamente. Entendemos que
la diferencia se produce en la etapa de ejecución de la sentencia donde el trabajador deberá perseguir,
primero, los bienes de su empleador directo y, enseguida los de la empresas principal.(art.183-B).
Un punto que puede generar cierta confusión, es que el derecho de accionar en una misma demanda
contra principal y contratistas está contenido en el art. 183-B que trata de la responsabilidad solidaria,
lo que al parecer excluiría la hipótesis de responsabilidad subsidiaria. Sin embargo, pensamos que en
ambos casos es posible la demanda simultánea a todos los obligados. En primer lugar, la historia
legislativa de esta materia así lo indicaría puesto que el antiguo artículo 64 del Código contemplaba
ese derecho para el caso de responsabilidad subsidiaria, reemplazado por las normas actualmente
vigentes por medio de la ley Nº 20.123 sin que se advierta el propósito del legislador de innovar en
ese aspecto, teniendo en consideración, que por el contrario, la finalidad de la ley fue mejorar la
situación del trabajador contratista. Además, no tiene mucho sentido pensar que el legislar haya
dispuesto que la demanda simultanea está reservada para el caso de la solidaridad porque no
14
necesitaba expresarlo en atención a que tal derecho del acreedor es de la esencia de la solidaridad.
Frente a lo único que tiene sentido consagrar la posibilidad de demanda simultánea es la situación de
subsidariedad.
Finalmente, hay obligaciones que la empresa principal asume directamente, sin perjuicio de la
responsabilidad que sobre las mismas pese a contratistas y subcontratistas; se trata de las normas
sobre seguridad e higiene en las faenas. Deberá, por tanto, adoptar las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboren en su obra, empresa o
faena, tanto propios como ajenos, manteniendo las condiciones adecuada para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales. (Arts.183-E y 184 ).
EL CONTRATO DE TRABAJO
Sabemos que los elementos de un contrato son aquéllos sin los cuales no existe o deviene en otro
contrato diferente. De lo visto hasta aquí resulta que los elementos del contrato de trabajo son tres: 1.-
la prestación de un servicio personal; 2.- el pago de remuneración; 3.- el vínculo de subordinación
o dependencia, al cual ya nos hemos referido.
La prestación de un servicio constituye la principal obligación del trabajador. De ello trataremos
enseguida.
No obstante lo dicho en materia de las estipulaciones del contrato de trabajo no siempre se ejecuta tal
como está escrito. Hay formas de llevarlo a cabo y beneficios que se reconocen a los trabajadores que
a veces no figuran en el texto del documento que contiene el contrato. La pregunta entonces es si es
obligatorio para el empleador mantenerlos. La respuesta es que sí y se les denomina clausulas
tácitas, ampliamente reconocidas por la doctrina y jurisprudencia y resultan de aplicar el carácter
consensual del contrato y el principio de primacía de la realidad. Tienen lugar cundo las tales
prácticas tienen una suerte de continuidad en el tiempo y no son esporádicas u ocasionales.
Determinarlas es una cuestión de hecho que corresponderá determinar al tribunal.
18
El trabajador debe ejecutar los servicios contratados. Ya hemos visto que debe desempeñar su labor
en forma personal.k
En el contrato debe especificarse, según se mencionó, la naturaleza de los servicios. Esto significa
que se expresará la función de una manera general tal, que permita desprender, acudiendo a los
dictados de la lógica y de la experiencia, el conjunto de actos propios de la misma. No es necesario,
por tanto, una descripción pormenorizada de cada uno de los cometidos que la componen (art. 10
Nº 3 ).
Haciéndose eco el legislador de la demanda por incorporar el concepto de polifuncionalidad, se
permite que en el contrato se puedan establecer dos o mas funciones ya sea que se ejecuten sucesiva
o simultáneamente.
Se expresará también el lugar o ciudad donde se prestarán los servicios y la distribución de la
jornada, salvo que en la empresa existiera el sistema de turnos, caso en el cual se estará a lo que
disponga el reglamento interno.
Sobre jornada de trabajo, remuneraciones, plazo y otras estipulaciones del contrato se volverá luego.
Interesará por ahora detenernos en lo que se conoce como “ jus variandi “ que consiste en la facultad
del empleador para alterar unilateralmente el contrato de trabajo, en ciertas y determinadas materias.
Se comprende que el contrato de trabajo – como todo contrato surge del acuerdo de las partes -- no
puede ser modificado o alterado en ningún sentido por uno solo de los contratantes. Cualquiera
modificación es posible si hay acuerdo en ello. Pero no lo es si falta el acuerdo. Pues bién, el jus
variandi constituye la excepción ; mediante este mecanismo el empleador puede, por su sola
voluntad, alterar la naturaleza de los servicios , como asimismo cambiar el sitio donde deben
prestarse. En el primer caso, la variación es posible a condición de que los nuevos servicios sean
similares a los pactados. En el segundo, el nuevo sitio debe quedar en la misma ciudad o lugar del
original. Además, en ambos casos el cambio no puede producir menoscabo al trabajador ( art. 12).
También, y por último, por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la
distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en 60 minutos, sea anticipando o postergando
la hora de ingreso al trabajo.
Si el trabajador afectado por alguno de estos cambios estima que no concurren los presupuestos
legales que los hacen procedentes, podrá reclamar ante la Inspección del Trabajo y, de lo resuelto por
ésta, podrá recurrir ante el Juez del Trabajo.
19
Otros casos de jus variandi son los contemplados en los artículos 24 y 29, sobre extensión de la
jornada en los casos que indican.
LA JORNADA DE TRABAJO
Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios.
Incluye, además, el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador, sin
realizarh labor, por causa ajenas a su voluntad. (art. 21).
Lo habitual es que el trabajador esté sujeto a alguna limitación de su jornada. La historia recuerda
grandes tragedias en que las víctimas fueron trabajadores que, precisamente, se movilizaron para
obtener jornadas de trabajo a escala humana. Existen, sin embargo, situaciones de excepción donde
no está determinada la jornada y por lo tanto, no se especifica la limitación de la misma. Así ocurre
con aquéllos trabajadores que presten servicios, simultáneamente, a dos o mas empleadores ; con los
ejecutivos tales como gerentes, administradores y apoderados dotados de facultades de
administración ; los que se desempeñen sin fiscalización superior inmediata ; los que presten
servicios en su propio hogar o en lugar libremente elegido por ellos ; y en general, todos aquéllos
que no ejerzan sus funciones en un lugar físico determinado, tales
como agentes comisionistas, vendedores viajantes, etc. ( art. 22 ).
La jornada de trabajo se clasifica en ordinaria y extraordinaria. La primera es aquella que se pactó
y cuyo límite máximo, salvo situaciones de excepción, es de 45 horas semanales. La segunda es la
que excede de la jornada ordinaria. ( art. 22 ).
Algunos trabajos tienen una jornada mayor y otros, la misma cantidad de horas de la jornada
ordinaria, pero referidas a un período mensual en lugar de semanal.
Jornada de hasta 12 horas diarias tienen, los trabajadores hoteleros, gastronómicos y se servicios de
utilidad pública que deban mantenerse permanentemente a disposición del público cuando el
movimiento sea notoriamente escaso . En caso de dudas, corresponderá al Director del Trabajo
resolver si una determinada actividad se encuentra en alguna de las situaciones especiales
anteriores.( art. 27 ).
Respecto del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios
interurbanos de transporte de pasajeros , choferes de vehículos de transporte de carga terrestre
interurbana y el que se desempeña a bordo de ferrocarriles, la jornada máxima ordinaria toma como
unidad el mes y no puede sobrepasar de 180 horas.
20
DISTRIBICION DE LA JORNADA
LOS DESCANSOS
JORNADA EXTRAORDINARIA
Es tal la que excede del máxima legal o de la pactada si esta fuere menor ( art. 30 ). Está permitido en
las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador y con un límite de dos horas
por dia. Se pagarán con un recargo del 50 % sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y
deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período ( art. 31 ).
En principio deberán pactarse por escrito por un periodo no superior a tres meses, renovables y solo
para atender situaciones o necesidades temporales de la empresa. No obstante, la ausencia de
escrituracion no cambia la condición de extraordinarias todas aquéllas horas que se trabajen en
exceso de la jornada ordinaria, con conocimiento del empleador ( art. 32 ).
Son aquéllas en que su distribución, por circunstancias especiales que lo ameriten, se hace de manera
diferente a la estudiada.
La primera situación se refiere a los casos en que la prestación de los servicios deba hacerse en
lugares apartados de los centros urbanos. En tales casos las partes podrán pactar jornadas ordinarias
de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los dias
de descanso compensatorio por los domingos y festivos que hayan tenido lugar en el período,
aumentados en uno ( art. 39 ).
La otra situación admitida en la ley obedece a especiales características de las faenas que no hacen
viable el descanso semanal. Ante tales circunstancias, la Dirección del Trabajo podrá autorizar, en
casos calificados, previo acuerdo entre trabajadores y empresa, sistemas excepcionales de
distribución de jornada. Se conocen jornadas establecidas por esa vía desde 4 días de trabajo por 4 de
descanso ( 4 por 4 ) hasta 20 por 10, con toda una gama de sistemas intermedios ( art. 38 inc. Final ).
La autorización dura hasta cuatro años, pudiendo renovarse.
22
LA JORNADA PARCIAL
Así se denomina aquélla que no supere los dos tercios del máximo de la jornada ordinaria.
En este régimen, la jornada diaria deberá ser continua y no podrá exceder de 10 horas, con
interrupción para colación de no menos de media hora ni mas de un a hora.(art.40 bis)
La novedad de estas jornadas es que se permite a las partes convenir alternativas de distribución. Para
cambiar de una a otra de las pactadas, el empleador deberá comunicarlo a los trabajadores con a lo
menos una semana de anticipación.(art.40 bis C)
El trabajador puede verse liberado de su obligación de prestar servicios en varias situaciones. Ocurre
cuando se obtiene permiso voluntario del empleador, en los casos de permiso obligatorio
consignados en la ley, por hacer uso de licencia por enfermedad y por gozar de feriado. Nos
detendremos en esta última situación, no sin antes referirnos a los denominados días “ sándwiches”,
que son aquéllos días hábiles comprendidos entre dos feriados o entre un feriado y un sábado o
domingo. La ley faculta en estos casos a las partes para no trabajar tales días, compensando el tiempo
con servicios que se presten antes o después de esa fecha, los cuales, ciertamente, no constituirán
jornada extraordinaria. ( art. 35 bis.)
EL FERIADO
Consiste en el descanso anual del trabajador, con derecho a remuneración íntegra. El derecho nace
una vez que se ha cumplido un año de antigüedad en la empresa, o ha transcurrido un año desde que
se tuvo derecho al feriado anterior ( art. 67 ).
Sin embargo , lo anterior no significa que el empleador esté obligado a otorgar el feriado
inmediatamente de cumplida la condición que genera el derecho – un año – sino que lo hará
considerando las necesidades del servicio.
En todo caso, deberá organizar la distribución de feriados del personal de modo que se otorgue a
cada uno el que corresponda antes que nazca para él el derecho a gozar del feriado siguiente. Si bién
es cierto que la ley permite acumular hasta dos feriados, tal cosa es posible con el acuerdo de las
partes ( art. 70 inc. 2º ).
Ahora, ni con ese acuerdo es posible la acumulación de tres o mas feriados ( art. 70 inc. 3º ).
23
La duración del feriado es de 15 días hábiles. En verdad son mas porque el día sábado, que es día
hábil, no se considera en el cómputo del feriado ( arts. 67 y 69 ).
Este feriado, que es el básico, se incrementa en razón de la antigüedad del trabajador. Se denomina
feriado progresivo y se sujeta a las reglas siguientes.
Cuando se han cumplido 10 años de trabajo, para el mismo o distintos empleadores, habrá derecho a
un día mas de feriado por cada 3 años trabajados para el mismo empleador. Al cambiarse de
empleador, el trabajador conserva la antigüedad para estos efectos, hasta con un tope máximo de 10
años ( art. 68 ).
El feriado debe ser continuo. Mas, con acuerdo del trabajador, podrá fraccionarse el tiempo que
exceda de 10 días ( art. 70 ). El tiempo de feriado es remunerado de manera íntegra. La
remuneración será la correspondiente al sueldo en caso de trabajadores sujetos al sistema
de remuneración fija. Si el trabajador percibe remuneraciones variables, deberá pagarse el promedio
de lo ganado en los últimos tres meses ( art. 71 ).
¿ Puede el feriado compensarse en dinero ? La pregunta se refiere a la posibilidad de pagar
adicionalmente al trabajador para que “ venda “ por decirlo asi, su feriado, y continúe trabajando.
Tal hipótesis está prohibida por la ley ( art. 73 ). La razón de ello es que se trata de un beneficio
establecido para proteger la salud, tanto física como mental y emocional del trabajador, propósito que
solo se alcanza mediante el descanso.
Solo en casos justificados y excepcionalísimos se acepta la compensación a título de indemnización.
Sucede cuando el trabajador se aleja de la empresa, cualquiera que fuere el motivo, sin haber hecho
uso del feriado ; o porque no tiene el tiempo necesario ( feriado proporcional ) y respecto de los días
de feriado progresivo ( art. 73 ).
Otra modalidad es la del feriado colectivo. El empleador está facultado para determinar períodos de
cierre de la empresa por a lo menos 15 dias para que, durante, él todo el personal haga uso de feriado
Además, no tendrán derecho a feriado los trabajadores que, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, dejan de funcionar durante ciertos períodos, siempre que el tiempo de interrupción no sea
inferior al feriado y durante él, hayan recibido normalmente sus remuneraciones.
órdenes e instrucciones que reciba y que estén, por cierto, dentro del ámbito de las funciones que a él
le corresponda desempeñar.
b) DEBER DE LEALTAD. Cada vez avanza con mayor fuerza la idea de comunidad de trabajo en la
empresa, que podría sintetizarse en la idea de que el éxito de la empresa es el éxito de todos. La
lealtad se expresa tanto en hechos positivos como negativos. En relación a éstos, el trabajador debe
abstenerse de perjudicar a la empresa, por ejemplo, divulgando a terceros antecedentes que pudieran
favorecer la competencia. Una situación particular que menciona el Código es la prohibición de
ejecutar negociaciones incompatibles que se hubieran así previsto en el respectivo contrato.(art. 160
Nº2) .
extraordinarias; Comisión, el porcentaje sobre el precio de las ventas, compras o el monto de otras
operaciones que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; Participación, es la
proporción de las utilidades de un negocio o de una parte de su operaciones o componentes;
Gratificación, la parte de las utilidades con que el empleador beneficia la remuneración del
trabajador(art.42). Estas son algunas de las formas de remuneración que menciona el Código. En
general no todas obligatorias según ya se expresó, ni por cierto las únicas. La cultura de relaciones
laborales ha incorporado, especialmente a través de la negociación colectiva, una serie de bonos,
aguinaldos, premios y otras modalidades remuneratorias que se han hecho frecuentes. Especial
importancia han adquirido en los últimos años mecanismos que tratan de fomentar el rendimiento
directo del trabajador.
El ingreso mínimo está fijado por ley. Periódicamente, por la misma vía se va reajustando y desde
hace varios años, incrementando su monto en términos reales. No puede imputarse a él, lo que al
trabajador corresponda percibir por concepto de gratificación.
LAS GRATIFICACIONES
remuneraciones mensuales, cualquiera que fuere la utilidad líquida obtenida, con un tope por
trabajador de 4.75 ingresos mínimos mensuales (art. 50).
Lo dicho es sin perjuicio de lo que las partes puedan pactar sobre la materia, que la ley respeta en
cuanto no resulte inferior a las fórmulas recién analizadas (art. 46). Así, en algunas empresas se ha
convenido el pago de una gratificación a todo evento, esto es
independientemente de la circunstancia de haber obtenido o no utilidades en el ejercicio financiero
respectivo.
Volviendo a la remuneración cabe señalar que ella puede fijarse por unidad de tiempo, semana,
quincena o mes o bién por pieza, medida u obra. Esto último se conoce como trabajo a trato. Puede
darse también una combinación de distintas formas (art.44).
LA SEMANA CORRIDA
Cuando al trabajador se le remunere exclusivamente por día, surge una clase de remuneración
conocida con el nombre de “semana corrida” y consiste en el pago de los días domingos y festivos,
que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago (art.45).
LA PROPINA
Una situación especial es la de la propina. ( ART. 64 ) La paga el cliente al garzón que lo atiende en
restaurantes y establecimientos semejantes. Su monto mínimo es del 10 % del valor del consumo y
figura sugerida en la cuenta. Sin embargo el cliente puede rechazar su pago. En consecuencia, carece
de obligatoriedad.
DESCUENTOS DE LA REMUNERACIONES
De la remuneración pactada hay descuentos que obligatoriamente debe efectuar el empleador y otros
que está facultado para hacer.
Son obligatorios del descuentos correspondientes al Impuesto a la Renta ; las cotizaciones de
seguridad social de cargo del trabajador; la cuota sindical y las obligaciones del trabajador ante
instituciones de previsión u organismos públicos (art. 58).
Requieren acuerdo, que debe constar por escrito, entre trabajador y empleador, los siguientes
descuentos:
27
(art. 61). Constituye también una forma de protección de las remuneraciones su reajustabilidad.
Tiene lugar cuando su pago no se haga oportunamente. En tales casos el monto de la misma se
reajusta según la variación que experimente el I.P.C. entre el mes anterior a aquel en que debió
efectuarse el pago y el mes precedente a aquel en que se verifique el pago. Además, sobre el capital
adeudado el empleador moroso deberá pagar un interés con la tasa máxima autorizada para
operaciones reajustables (art. 63).
A) DEBER DE PROTECCION.
Se refiere a la preocupación que se debe tener por las condiciones personales de trabajo del
dependiente. Así, en los establecimientos de comercio e industria, donde las tareas se hacen
principalmente de pié, el empleador debe mantener el numero de sillas suficientes a disposición de
los trabajadores (art. 193).
No puede exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores
a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud y seguridad (art. 187).
Relacionado a lo anterior, la ley obliga al empleador a tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas
de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir
accidentes y enfermedades profesionales.
Deberá, asimismo, disponer o garantizar los elementos necesarios para que, en caso de accidente o
emergencia, los trabajadores puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria
y farmacéutica (art.184).
B. REGLAMENTO INTERNO
Las empresas que ocupen 10 o mas trabajadores permanentes están obligadas a confeccionar un
Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que los
trabajadores deberán ajustar su conducta tanto en la prestación de sus servicios como en su
permanencia en las dependencias de la empresa. El Reglamento debe ser aprobado por la Dirección
del Trabajo y el Servicio de Salud correspondiente.
Entre otras materias, el Reglamento deberá contemplar los procedimientos a que habrán de someterse
las denuncias sobre acoso sexual que se formulen.
29
C- DEBER DE LEALTAD
Se trata de una obligación recíproca. Ya lo vimos en el caso del trabajador. También se le exige al
empleador. Ejemplo de ello tenemos en el art. 154 bis cuando establece que el empleador deberá
mantener reserva de toda información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión
de la relación laboral. ( art. 154 bis)
esos específicos puntos. Es tan radical el cambio que los beneficios contenidos en las cláusulas
tácitas adquieren la misma fuerza obligatoria de las estipulaciones expresamente consignadas en el
contrato a un punto tal que no pueden quedar sin efecto por la sola voluntad del empleador.
Algo similar ocurre con las llamadas reglas de conducta. Se entiende por tales las aplicaciones
prácticas del contrato, esto es, la
manera o forma como las partes ejecutan el contrato en la realidad. Constituyen básicamente un
mecanismo de interpretación a través del cual se busca conocer la voluntad de los contratantes;
determinar como las partes mismas han entendido los alcances de las estipulaciones pactadas. No se
trata, como en el caso anterior, de beneficios o condiciones nuevos sino de interpretar algo
expresamente establecido en el contrato por la forma o modo como las partes la entienden, lo que se
deduce de la manera como le dan cumplimiento. Estos usos o costumbres tampoco pueden ser
cambiados unilateralmente.
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FÉ
Ambas partes deben proceder de buena fé. Es este un principio aplicable a toda clase de contratos.
Según él, la conducta de los contratantes debe ajustarse no solo a los términos explícitos de los
contratos sino que debe cubrir también todos lo aspectos que correspondan naturalmente a su especie,
aun cuando no se haga mención alguna de ellos.
Aplicando este principio, la ley sanciona la simulación de contratos de trabajo, esto es, la
contratación por el empleador de trabajadores a través de terceros; como asimismo el empleo por
parte de él de cualquier subterfugio, ya sea ocultando, disfrazando o alterando su individualidad o
patrimonio, todo ello con el propósito de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales o
previsionales.(art. 478). Las sanciones consisten en la aplicación de multas y, además, hacer
responsables de manera solidaria a todos los involucrados en las maquinaciones engañosas.
prestado servicios efectivos en virtud de mas de dos contratos a plazo que duren en total, a lo menos,
12 dentro de un período de 15 meses (art. 159 Nº 4). Otra variable posible lo constituyen los
contratos para una obra o servicio determinado o de temporada en los cuales la duración del
contrato está fijado por la duración del trabajo que le dio origen.
trabajo por un números de horas equivalentes a 10 jornadas diarias de trabajo al año, seguidas o
discontinuas a su elección, con derecho a remuneración. Sin embargo, el tiempo no trabajado deberá
ser restituido con imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias en la
forma que convenga con el empleador.
Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos podrá ejercer el derecho, a elección de
la madre. También corresponderá a él si faltare la madre o tuviere la tuición del hijo ( art. 199 bis).
e)PERMISO POR FALLECIMIENTO. En casos de muerte de un hijo, así como en el de muerte del
cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a un permiso de siete días corridos. Si la muerte del hijo
ocurre en el período de gestación, el permiso será de tres días hábiles. Igual permiso y por el mismo
lapso habrá si quien falleciere fuere el padre o la madre del trabajador. Todos los permisos que se
indican en esta letra son pagados.
f)SALA CUNA. Las empresas que ocupen permanentemente 20 o mas trabajadoras de cualquier
edad o estado civil, deberán tener salas cunas anexas al lugar de trabajo donde podrán alimentar y
dejar mientras estén en trabajo, a sus hijos menores de 2 años. Se autoriza que empresas ubicadas en
una misma área geográfica mantengan servicios comunes de sala cuna. Asimismo, es posible que el
empleador cumpla con esta obligación pagando los gastos de sala cuna directamente al
establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años ( art. 203).
g)PERMISO PARA ALIMENTACION. Las madres trabajadoras tendrá derecho, a disponer de, a
lo menos, una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, tiempo que se
considerará trabajado para todos los efectos legales, sea que tengan o no derecho a sala cuna
conforme a las condiciones señaladas en la letra anterior. ( art. 206 inc. 1º). Ahora, si tienen derecho
a sala cuna, la hora de permiso se ampliará el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta entre el
lugar de trabajo y la sala cuna, correspondiéndole a la empresa pagar el valor del transporte
necesario. (art. 206. inc. 2º)
En caso que ambos padres sean trabajadores podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho.
Con todo le corresponderá a éste el derecho cuando tuviere la tuición del menor por sentencia
ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o estuviera imposibilitada de hacer uso de él.
Asimismo ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado
judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor o como medida de protección.
h)DESCANSO PRE Y POST NATAL. El primero es de 6 semanas antes del parto y el segundo de 12
semanas después de ocurrido. Si la madre fallece en el parto, el post natal, o lo que reste de él, le
corresponderá al padre. Habrá derecho a permisos suplementarios si se produce enfermedad durante
34
el embarazo o después del parto. Quienes tengan la tuición de un menor de edad inferior a 6 meses,
en el mismo orden de preferencia anterior, tendrán derecho a permiso por 12 semanas ( art. 195.)
La ley 20.545 incorporó el permiso parental postnatal de doce semanas, a continuación del período
postnatal. Sin embargo, la trabajadora podrá reincorporarse, una vez terminado el postnatal original,
por la mitad de su jornada, en cuyo caso el postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas (art
197 bis). El empleador está obligado a recibir a la trabajadora que opta por esta fórmula salvo que por
la naturaleza de las labores y las condiciones en que ellas se desempeñan se requiera trabajar en
jornada completa.(art.197 bis).
Si ambos padres son trabajadores, el padre, por elección de la madre, podrá hacer uso de parte del
postnatal parental a partir de la séptima semana del mismo.(artr. 197 bis)
Si la trabajadora opta por su reincorporación por media jornada, o por el goce de parte del postnatal
parental por el padre, deberá darse aviso de ello, oportunamente, al empleador.
Durante los descansos de maternidad, la trabajadora no percibe remuneración. En su reemplazo
recibe un subsidio, por intermedio del órgano de seguridad social correspondiente, que es financiado
por el Estado.
i)ENFERMEDAD DEL MENOR. Habrá derecho a permiso toda vez que la salud de un niño menor
de un año requiera atención en el
hogar. Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos puede hacer uso del permiso, a elección
de la madre. Este derecho lo tendrán también quienes tengan la tuición del menor ( art. 199).
Todos los permisos referidos en las letras h) e i) no otorgan derecho a remuneración. Sin embargo,
la trabajadora o, en su caso, el trabajador, tiene derecho a percibir un subsidio que aporta el Estado y
que paga la entidad previsional correspondiente.
j)POST NATAL MASCULINO .Es el que se otorga al padre en caso de nacimiento de un hijo, con
derecho a remuneración; dura 5 dias ; puede hacer uso de él de corrido desde el parto o bien
distribuirlo dentro del primer mes a contar del nacimiento.(art.195)
k) PERMISO POR MATRIMONIO. En caso de contraer matrimonio, todo trabajador tendrá
derecho a cinco dias hábiles continuos de permiso con derecho a remuneración.(Art.207 bis ).
Cabe analizar, primeramente, los factores que podríamos denominar “ normales “ o “ naturales ”
cuya ocurrencia pone fin al contrato de trabajo y que están constituidos por hechos o acontecimientos
que no pueden tener otro efecto que no sea el fin de la relación.
35
Es lo que sucede con la muerte del trabajador, con su renuncia (dada por escrito y con 30 días de
anticipación ) , el acuerdo de las partes, el vencimiento del plazo estipulado, la conclusión de los
servicios para los cuales el trabajador fue contratado, o una situación de fuerza mayor o caso
fortuito. (art. 159).
Es importante señalar que tanto la renuncia como el acuerdo están revestidos de formalidades
destinadas a evitar la firma con antelación y “ en blanco ” de renuncias o acuerdo de término de
contrato. Consisten en la firma, junto a la del trabajador, del Presidente del respectivo sindicato, o
bién, que la firma del trabajador sea ratificada por un ministro de fé, que puede ser un inspector del
trabajo, un notario, un oficial de Registro Civil o el secretario municipal. ( art. 177 ).
Termina también el contrato de trabajo, de manera excepcional, por “ desahucio “ del empleador,
dado por escrito y con una anticipación mínima de 30 días. El empleador puede prescindir de esa
anticipación si paga en su reemplazo una indemnización en dinero
equivalente a 30 días de remuneración. ( art. 161 inc. 2º ).
Esta modalidad de despido solo puede hacerse efectiva con respecto a cierto personal que está muy
estrechamente vinculado a los intereses o situación particular del empleador y son :
a) Personal directivo superior constituido por ejecutivos que tengan poder para representar
al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que en
todos estos casos, estén dotados de facultades generales de administración;
b) Trabajadores de casa particular;
c) Trabajadores que desempeñen cargos que, por su naturaleza, sean de exclusiva confianza
del empleador;
En las situaciones contempladas en las letras a) y c) el empleador deberá pagarle al trabajador,
además, la indemnización por años de servicio que hayan acordado, la cual no podrá ser inferior a 30
días de la última remuneración mensual devengada por cada año de trabajo y fracción superior a seis
meses , con límites de 90 unidades de fomento en la base de cálculo y 330 días indemnizables, según
mas adelante se explicará. ( art. 163 ).
Los trabajadores de casa particular están sometidos a un régimen de indemnización a todo evento que
cubre aproximadamente 15 días por año de servicio, financiado con un aporte mensual del empleador
equivalente al 4,11 % de la remuneración imponible del trabajador que deberá enterar en la AFP en
que éste se encuentre afiliado.(art.163).
Fuera de los casos precisados, el empleador necesita de causal legal para proceder al despido de un
trabajador. Estas causales o motivos legales de despido pueden ser ajenas a la conducta del
trabajador o bién, al contrario, originadas precisamente en su conducta.
36
El empleador puede disponer de inmediato el despido del trabajador. Pero está obligado e
comunicárselo mediante aviso que contendrá la mención de la causal invocada, la descripción de los
hechos en que se funda y el estado en que se encuentran sus cotizaciones provisionales, adjuntando
los documentos pertinentes . El aviso se entregará personalmente o se enviará dentro de los 3 días
siguientes al despido. Una copia, dentro del mismo plazo, se remitirá a la Inspección del Trabajo (art.
162).
Los errores en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones, e incluso su omisión, no
invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de lo que veremos a continuación.
Estos mismos avisos deben enviarse también cuando el término de los servicios se basa en el
vencimiento del plazo, en la conclusión del servicio contratado y o en situaciones de fuerza mayor o
caso fortuito, vistas como formas “naturales” u objetivas de despido.
La ley Nº 19.631 conocida como “Bustos Seguel” (en referencia a los autores de la moción que le dio
origen, los ex diputados Manuel Bustos y Rodolfo Seguel, destacados dirigentes sindicales en la
época de la dictadura, por corresponderles la autoría de la moción que le dio origen) incorporó como
requisito del despido la circunstancia de estar, el empleador, al día en el pago de las cotizaciones
previsionales.
En efecto, el art. 62 del Código del Trabajo, establece que para proceder al despido de un trabajador,
por cualquier causa o motivo, o por desahucio, es condición haber pagado las cotizaciones
devengadas hasta el último mes anterior al mismo. Si no se hubiere efectuado el íntegro pago de las
sumas correspondientes, el despido no producirá sus plenos efectos de ponerle término al contrato
de trabajo. Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones
morosas, pagándole al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el
contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha del envío o
entrega de la comunicación en la cual se informa el pago efectivo de las cotizaciones adeudadas.
Lo cierto es que el despido, aun con mora previsional, produce efectos ; desde luego, el trabajador
queda separado de sus funciones. Lo único que se mantiene vigente es la obligación del empleador
de pagar las remuneraciones mensuales hasta que se produce la convalidación, en los términos ya
explicados.
La acción para reclamar la nulidad del despido por el incumplimiento de la obligación previsional
prescribirá en el plazo de 6 meses contados desde la terminación de los servicios.
39
El trabajador tiene el derecho de cuestionar el despido. Puede discutir la causal, los hechos que le se
han imputado o invocar justificaciones a su conducta. Para ello deberá recurrir ante el juez del trabajo
respectivo con el objeto que declare que su despido ha sido injustificado, indebido o improcedente. Si
así procede, corresponderá al empleador acreditar los hechos que invocó como causal de despido. El
tiempo que tiene para interponer su demanda es de 60 días hábiles, contados desde el término de los
servicios ( art. 168 ).
Procede, según hemos visto, por el desahucio, despido por necesidades de la empresa y despido
injustificado declarado judicialmente ( arts. 161 y 168) .
Es equivalente a treinta días de la última remuneración devengada por cada año de servicios, o
fracción superior a 6 meses, prestados continuamente al mismo empleador, con un límite máximo de
330 días de remuneración ( once meses). Para estos efectos se entenderá por última remuneración
toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios, incluidas las
imposiciones y cotizaciones de seguridad social de cargo del trabajador, y las regalías o especies
40
avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y
beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez en el año.
Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio
percibido por el trabajador en los últimos 3 meses calendario.
Con todo, resulta embargable aquella parte de la remuneración mensual superior a 90 unidades de
fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo ( art.
172).
Estas indemnizaciones, como la correspondiente a la omisión del aviso previo, se pagarán
reajustadas según I.P.C. y con incremento del interés máximo legal por el período que medie entre el
despido y el pago de las mismas.
Las partes pueden, a partir del séptimo año de la relación laboral, pactar sustituir la indemnización
legal, por otra a todo evento, vale decir, cualquiera fuere la causal de término del contrato, financiada
con cargo a un aporte del empleador, a la AFP correspondiente, equivalente al 4,11 % de la
remuneración imponible exclusivamente por el lapso posterior a los primeros seis años de servicio y
hasta el término del undécimo año de los mismos.(art. 164)
EL DESPIDO INDIRECTO
Las causales que autorizan el término inmediato del contrato representan, como se ha visto,
conductas indebidas. Pero es posible que quien cometa algunas de ellas sea el empleador y así, sea él
quien atente contra los derechos o intereses del trabajador. Así puede suceder con la falta de
probidad, vìas de hecho, acoso sexual, conducta inmoral grave, acoso laboral, actos o omisiones
temerarios que pongan en peligro la vida o la salud del trabajador o, en general, que sea el empleador
quien incurra en grave incumplimiento de obligaciones. Si tal cosa ocurre, el trabajador podrá poner
término al contrato, avisando al empleador de su resolución en la misma forma y plazo del aviso de
despido y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la
terminación, para que el tribunal ordene el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, la
indemnización por año de servicio y los incrementos que procedan de acuerdo a la causal. (art.171).
EL FINIQUITO
Es el documento que las partes suscriben al término de la relación laboral. Por lo general, se liquidan
los alcances que se produjeren y se declaran cumplidas todas las obligaciones vinculadas al contrato
de trabajo, renunciando recíprocamente a cualquiera acción que pudiera tenerse ante la contraparte.
41
Sin embargo, cuando quedan asuntos pendientes, la parte laboral puede hacer expresa reserva de sus
derechos, especificando la prestación no cubierta con los efectos liberatorios del finiquito.
Para que el empleador pueda invocar el finiquito, éste debe estar firmado por el trabajador y el
presidente del sindicato respectivo, delegado de personal o delegado sindical; o bien ratificado por el
trabajador ante ministro de fé ( art. 177).
El Código regula de manera especial algunos contratos que por las particulares características que
presenta en ellos la prestación de los servicios, requieren de un tratamiento, también particular.
Ocurre con los trabajadores aprendices; los agrícolas y, dentro de ellos, los temporeros; los
trabajadores embarcados o gente de mar; los portuarios eventuales; los trabajadores de arte y
espectáculos; los trabajadores de casa particular, los deportistas profesionales; los tripulantes de
vuelo y tripulantes de cabina de las aeronaves comerciales de pasajeros y de carga.
A ello habría que agregar los profesionales de la educación, cuyo principal cuerpo normativo es la
Ley Nº 19.070 conocida como el Estatuto Docente, que contiene normas generales para todos los
profesionales de la educación, cualquiera fuere su dependencia, y disposiciones especiales aplicables
según los sostenedores sean los municipios; las Corporaciones municipales, los colegios particulares
subvencionados o los colegios particulares pagados.
PRESCRIPCIÓN Y FISCALIZACION
Por la prescripción los derechos que no se ejercen dentro de un determinado espacio de tiempo, se
extinguen. Los derechos emanados de la relación laboral prescriben a los 2 años contados desde que
se devengaron. Pero las acciones para hacerlos efectivos se extinguen a los 6 meses contados desde la
terminación del contrato ( art. 480 ).
Ahora, si lo que el trabajador demanda es la indemnización por despido, el plazo para formularla es
de 60 días hábiles ( art. 168 ) .
Cabe tener presente que estos plazos resultan mayores si ha existido, previamente, un reclamo
administrativo ante la Inspección del Trabajo. En tales situaciones, el plazo se suspende durante el
tiempo que tome dicha repartición en evacuar el trámite, con el límite máximo de que el plazo total
no puede superar de un año en el primer caso, ni de 90 días en el segundo, contados desde el término
de los servicios ( arts. 480 y168 ).
42
LA JURISDICCION LABORAL
Si no obstante la intervención mediadora de la Inspección del Trabajo, que en todo caso no constituye
un trámite obligatorio, las partes no han logrado superar las diferencias que los separan, la vía
adecuada para que hagan efectivos sus derechos hacerlo es el Juzgado del Trabajo. Este órgano,
integrante del Poder Judicial, tiene por función resolver las contiendas que surjan entre empleadores
y trabajadores.
Hemos señalado que el Código del Trabajo no se aplica a los funcionarios de la administración del
Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial. (art. 1º). Las
únicas normas que rigen para todos los trabajadores del pais, incluidos los de las instituciones
mencionadas, son las relativas a la protección de la maternidad. Además, también se sujetan a las
43
disposiciones del Código, supletoriamente, en los aspectos o materias no reguladas en sus respectivos
estatutos y siempre que ellas no sean contrarias a estos últimos.
La relación entre el Estado y sus funcionarios se regula en leyes especiales denominadas “estatutos”.
Los principales son el Estatuto Administrativo y el Estatuto de Funcionarios Municipales.
En materia de derecho colectivo del trabajo, los funcionarios del Estado no podrán organizar ni
pertenecer a sindicatos en el ámbito de la administración; no les es permitido negociar
colectivamente y, menos aún, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de
actividades.( art. 19 Nº 16 C. Política ; art. 84 letra i Estatuto Administrativo ). Más aún, en cuanto a
la huelga, la ley Nº 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado sanciona en su artículo 11 con penas
privativas de libertad toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga en los servicios
públicos, de utilidad pública y otros que indica.
No obstante lo anterior es posible constatar que, en la práctica, los funcionarios públicos ejercen de
hecho derechos colectivos, como resulta de público conocimiento. Es así como si bien carecen de
organización sindical, la ley Nº 19.296 les permite constituir asociaciones de funcionarios cuya
función es similar a la de los sindicatos. Así, sus directivos gozan de fuero y permisos gremiales. La
autoridad admite negociar con gremios del sector público y suscribe acuerdos con ellos, que son
escrupulosamente cumplidos y respetados, en materias tales como remuneraciones y condiciones de
trabajo. Un típico ejemplo de ello lo observamos en las negociaciones que periódicamente se
producen con motivo del reajuste de remuneraciones del sector público.
Se puede también constatar que en no pocas oportunidades, como instrumento de presión para
alcanzar sus objetivos, gremios del sector público recurren a la huelga sin que se les apliquen las
duras sanciones que en lo formal establece la legislación. Se ha ido imponiendo la idea de que, mas
que la legalidad de una movilización social, interesa la legitimidad de la misma.
En la doctrina se ha planteado la posibilidad de incorporar en nuestra legislación la negociación
colectiva en el sector público siguiendo la línea de los Convenios de la OIT sobre la materia. La
verdad es que , como se ha dichos, la autoridad acepta, en los hechos, tales negociaciones, como es
de pública notoriedad, de manera tal que no surge como una necesidad.