LA EMPRESA FAMILIAR: ENCUADRE GENERAL, MARCO LEGAL E

INSTRUMENTACIÓN. DIRECTOR: EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H.) Y

AA.VV.. COMENTARIO DE ROCA, EDUARDO A.

AA. VV.

Voces

EMPRESA ~ GRUPO FAMILIAR ~ SOCIEDAD DE FAMILIA

Publicado en: LA LEY 24/11/2010, 5-LA LEY 2010-F, 1322

I. Apreciación General

Me atrevo a decir que en este año 2010, las sociedades cuyo control es
ejercido por un grupo familiar han alcanzado la mayoría de edad en
nuestro derecho. Durante su curso, han aparecido publicaciones
importantes que definen su tipología, cerrando un largo período de
vacilaciones sobre si su estructura era o no diferente.

Las líneas que siguen están dedicadas a comentar sólo la indicada en el

encabezamiento, pero no es posible dejar de mencionar las de las Dras.
Gabriela Calcaterra y Adriana Krasnow, comentada con ponderable lealtad
por el Dr. Favier Dubois (h.) en el ejemplar de LA LEY del 29 de Septiembre
último, y el extenso y completo artículo de la Dra. Graciela Medina
aparecido en el mismo mes y revista, ejemplar del día 13. Obsérvese que
los tres llevan como título "Empresa Familiar" y no "Sociedad de Familia"
es decir que son metajurídicas en cuanto consideran también las
circunstancias sociales que le dan vida, crean problemas y requieren
soluciones.

Si uno cediera a la fuerte tentación de comentar las tres al mismo tiempo,

excitado por el interés que despierta su concurrente pero matizado
contenido, agregaría inútilmente una cuarta; en la medida de lo posible en
nuestra profesión, está todo dicho en ellas. Lo único que se puede expresar
en general es el agradecimiento a sus directores y autores por haberse
esforzado en descubrir sus caracteres distintivos, ventajas e
inconvenientes y la posibilidad de encuadrarlas en un marco legal que
conjugue la eficacia de la empresa como esencial factor de la economía con
el más esencial de la familia. Proponen, además la posibilidad de un
acuerdo que denominan protocolo. Dicho esto y para ser preciso, este
comentario es sólo de la obra dirigida por Favier Dubois (h.).

En primer término hay que destacar la personalidad de los veinte autores

de los trabajos que comparten su merito, algunos muy reconocidos y otros
más nuevos que empiezan a serlo. Sin embargo, la obra ha resultado
homogénea en la tarea a dar un valioso panorama íntegro y ordenado, del
fenómeno social de su posible regulación y la forma de encararlo
actualmente.

Por lo demás, no es únicamente una compilación de estudios puntuales.

Es el producto armónico de una escuela jurídica que, de manera general
podríamos llamar como originada en la Universidad Notarial donde tuvo su
foro principal. Se puede disentir con alguna de sus interpretaciones
jurídicas, como lo he hecho personalmente, pero hay que destacar la
convicción de sus miembros en cuanto a sus modernos y respetables
criterios y la incansable y eficaz difusión que les dan.

1
En adelante, reconociendo el valor del conjunto, cuando destaque algún
aspecto especial será con referencia sólo a la página respetando de ese
modo su condición de obra coherente, no de catálogo de autores y títulos.

II. Contenido

En breve introducción, el director de la publicación subraya la paradoja

que encierra la comparación de la gran trascendencia mundial de la
empresa familiar con su escaso reconocimiento en nuestro derecho hasta
hace pocos años. Indica también el carácter interdisciplinario de los
diferentes enfoques necesarios para comprender su funcionamiento. De
ahí sus tres partes:

1) Aspectos generales e interdisciplinarios

Describe la lógica y dinámica de este tipo de agrupación humana. Su

enseñanza es de gran utilidad para quien, por cualquier motivo, deba
abocarse a sus problemas. Encuéntrase allí explicado el concepto
sociológico de familia en sus fases afectivas y patrimoniales; la diferencia
de su espíritu con el de las no familiares y como tal diferencia genera por
si misma conflicto entre su estructura jurídico-económica con el de las
empresas mercantiles, cuando coexisten enmarcadas en una sociedad
comercial.

La realidad de la conjunción de ambas personas morales es examinada

desde enfoques sociológico, psicológico, antropológico, cultural, histórico y
por último, desde el de la modalidad de los conflictos generados en su
seno. Tampoco es ignorado el fenómeno de la familia actual, consecuencia
de los frecuentes divorcios, el ensamblamiento de matrimonios, de los
cambios provocados por la longevidad, el aumento de los recursos médicos
para evitar o acrecentar la fertilidad y las uniones legales entre personas
del mismo sexo.

Todo aquel que deba intervenir en los problemas que se dan en el marco
de las sociedades de esta clase, encontrará puntos de apoyo para
entenderlas. Como se define en la p. 49: "todo el trabajo de diagnóstico
está enderezado al logro de una empresa familiar que funcione como
"empresa de familia" y no como "sociedad familiar". La última se ocupa de
la relación jerárquica producto del carácter de sus fundadores y el afecto
que pueda mantenerse entre sus miembros como superior a todo otro
vínculo. La segunda procura crear un sistema prudente que mantenga en
el inexorable proceso generacional el esfuerzo y las aptitudes de aquellos
que la fundaron.

2) El marco legal

A la anterior, sigue la parte dedicada al encuadre jurídico dentro del cual

se ubica el patrimonio total o parcialmente común de los integrantes de la
familia, ese grupo humano cuya definición es tarea compleja tanto para
expertos legales como para los de otras disciplinas. Recuérdese las
vacilaciones de los tratadistas de la institución civil para definir cuál es el
estado de familia y los vínculos que genera (remito como ejemplo, al
análisis de Jorge Mazzinghi, en su "Tratado de Derecho de Familia", 2006,
I, p. 14 y ss.). En esta parte en realidad, se habla estrictamente de la
sociedad familiar más que de la empresa.

No está regulada como tal ni constituye un tipo societario específico en la

legislación argentina, de manera que debe recurrirse a normas de derecho
privado o de derecho público. Algunas le son "tutelares" o "funcionales";

2
otras, en cambio, "restrictivas"; también las hay orientadas hacia uno u
otro sentido; "instrumentales". De modo excepcionalmente claro y
completo se pasa a enumerarlas en materia de sucesiones, sociedad
conyugal, contratos, seguros, fideicomiso, concursos, derecho societario,
laboral y penal. Su examen (p. 57 y ss.) construye un sistema de
interpretación favorable en la legislación actual que podría servir de base
para un proyecto de ley. Mientras ello no ocurra, la propuesta es un
acuerdo entre sus miembros que venga a crear algo así como el consejo de
familia atribuido desde siempre a las tradicionales estirpes francesas.

A lo largo de esta segunda parte, que toma aproximadamente el 40% de la

obra, se continúa trabajando alrededor de la idea de cómo la legislación
tuviera que adaptarse a la realidad y, mientras tanto, lo hiciese la
jurisprudencia, aplicando —se dice— nuevos remedios a viejos males.

Señalo el contenido de varios ensayos sobre temas específicos como la

donación de acciones, legítima e indivisión hereditaria, sociedades
comerciales entre esposos, la exclusión de socios. Todos ellos sirven de
base para enfrentar los problemas que el abogado encuentra con más
frecuencia. Es particularmente útil el estudio que se hace sobre las
modalidades propias de los conflictos en las sociedades cerradas y de
familia. El tema merece aquí el recuerdo del vocacional jurista que era
Ricardo Entelman, reconocido iniciador de su teoría sobre el eterno
fenómeno.

En ese sentido, hay que subrayar la bibliografía que cada capítulo

menciona. Uno descubre cuánto y desde cuándo han trabajado quienes
empezaron el análisis en el país; puede así profundizar acabadamente la
cuestión jurídica que más le interese. Del mismo modo, es referida la
preocupación que el tema ha venido despertando en otras culturas
jurídicas y la posibilidad de utilizar su experiencia y conclusiones.

Al ir conociendo estos trabajos, los veteranos recordarán dos cosas: la

primera, el momento en que comenzó la exagerada corrida hacia las
sociedades anónimas a mediados del siglo pasado, cuando el impuesto al
patrimonio persuadió a las familias de su conveniencia a los fines de
aliviar el impuesto a la herencia. La otra, la aparición en 1978 del libro de
"Sociedades de Familia" de Alberto Verón. Las ubica en el marco general de
las anónimas asimilándolas a la cerradas, criterio que mantiene en su
último tratado. Difiere así algo de la línea adoptada en el libro que comento
para el cual la cerrada puede no ser sociedad de familia y las de familia
pueden ser abiertas. Las de familia, abiertas o cerradas, tienen
modalidades y necesidades que le son propias.

Otra observación que creo pertinente es que, si no se tratase de proponer a

los interesados un convenio o acuerdo aconsejable para determinada
modalidad familiar, sino, en cambio, de actuar en el campo de lo legal, en
aquello que aconseje, será necesario tener muy presente el estar ante una
sociedad de familia y no una empresa. Si bien la empresa de familia
funciona de acuerdo a tendencias y costumbres propias, no pueden ellas
ser más fuertes que las prescripciones de la ley. El vigor con que se
exponen las nuevas ideas llega en la obra a recomendar que, en caso de
duda, el juez ha de ingresar directamente en el texto del art. 14 bis de la
Constitución ("la ley establecerá la protección integral de la familia")
mediante decisiones inspiradas en las prescripciones constitucionales y
sentencias aplicando normas individuales destinadas a regir
exclusivamente el caso (p. 26). Sin embargo, estimo que mientras no
existan disposiciones legales expresas, los actuales códigos y las leyes
agregadas serán los que den validez exigible a las soluciones.

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3) La instrumentación en la Empresa Familiar.

La tercera parte es la más singular para el no iniciado: de cómo regular

jurídicamente una agrupación de esta clase para hacerla plenamente
independiente de las vicisitudes del particular grupo de accionistas que la
compone; la recomendación es utilizar ciertos acuerdos llamados
protocolos familiares. Se dan las bases para su redacción y son referidos
los diferentes tratamientos que reciben en los EE.UU., Canadá, Francia y
España. Todo ello sirve de antecedente e inspiración para procurar
soluciones en los casos concretos.

A falta de disposiciones legales, los autores de esta parte de la obra toman

como guía para la seguridad jurídica, la experiencia recogida respecto a los
pactos de socios, reconocidos desde el conocido fallo del Banco Avellaneda.
De ahí que sea prudente utilizar tanto la comparación de lo que requeriría
un Protocolo con los modelos de pactos de socios para recomendar
soluciones a grupos familiares. En busca de que, en lo posible, que los
problemas de lo familiar no afecten los empresariales y viceversa.

El tema no es para nada sencillo por la gran cantidad de disposiciones

provenientes de otras ramas del derecho tal como ha sido estudiado en la
segunda parte de la obra. Por ejemplo, además de las disposiciones
imperativas de la ley 19.550, existen aquellas como en materia de
sucesiones en donde la prohibición del pacto de herencia futura, o el
respeto de la legítima no pueden ignorarse . También es difícil la elección
entre aquello que convenga o requiera ser incorporado a los estatutos de
las sociedades y lo que deba reservarse para el llamado protocolo de
familia. En los modelos propuestos, hay sugerencias que aliviarán dudas y
preocupaciones. Sin perjuicio de ello, el texto completo de los protocolos
propuestos parecen que será de aceptación difícil por las familias no
compuestas por una mayoría de universitarios; lo cual es hoy frecuente.

III. Comentario Final

Creo, como dije al principio, que la obra dirigida por el Dr. Eduardo Favier
Dubois (h.) conjuntamente con los demás autores citados, concluye un
período de exploraciones aisladas de los diferentes aspectos de las
entidades de familia. Su ordenamiento de los diversos enfoques efectuados
permite construir la estructura societaria de un tipo cuya importancia y
complejidad no han sido reconocidos hasta poco tiempo atrás. En el nuevo
período que comienza cada trabajo servirá de base para las reflexiones de
la doctrina y la jurisprudencia judicial y arbitral tendientes a ajustar su
tipificación, convencer al abstracto legislador de las necesidad de facilitar
su funcionamiento y persuadir a los tenedores de las acciones a
transformar su sociedad de familia en empresa familiar.

© La Ley2011