Régimen Jurídico de la Contratación Administrativa

En Guatemala como en otros países, la ley de compras (de adquisición de contrataciones

del Estado) es una Ley de montos. El dinero que se invierte o que se gasta proviene del
Presupuesto del Estado. Es un dinero ajeno que proviene de los tributos o de los créditos
financiados con bonos del tesoro, bancos y financieras nacionales e internacionales. Los
políticos, los funcionarios públicos y privados, los empleados y trabajadores públicos, entre
otros, todos aprovechan el dinero del Estado y sus riquezas naturales para crear nuevos
capitales o incrementar los que ya se tienen.

Además, el aprovechamiento se apoya en una ley formalista, concebida

internacionalmente para favorecer la corrupción, el enriquecimiento de los que tienen
fortunas y el lavado de capitales. La ley es un laberinto de requisitos, de condiciones y de
gestiones que mantienen el problema de las contrataciones. La Ley no da soluciones
eficaces y efectivas.
El sentido común dice que se contrata o se negocia con una persona que posee capacidad
financiera, que tiene experiencia en trabajos anteriores o que garantiza los resultados por
su organización empresarial, que oferta con precios del mercado sin sobrevaluaciones, que
obtienen una ganancia nacional de acuerdo con la magnitud de la inversión o de la
adquisición, que rinde informes periódicos, que se somete a la supervisión, que entrega
previa liquidación a entera satisfacción y que garantiza la reparación o la indemnización por
daños y perjuicios. Tal vez ahora se entiende por qué las reformas del año 2,016 a la ley
de contrataciones se califican como se dice en los pueblos del occidente como “puras tortas
de pan pintado”.

IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIÓN.
El Estado de Guatemala y todas las organizaciones públicas participan en las relaciones
económicas asumiendo la calidad de productos, consumidor y distribuidor de bienes y
servicios, y contratan con las particulares y organizaciones públicas, agenciándose de
recursos para la satisfacción de las necesidades públicas.

DEFINICIÓN O CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Se basa en criterios jurídicos o sea en opiniones de los autores jurídicos sobre el contrato
administrativo. Los autores jurídicos siguen la metodología de comprar el contrato
administrativo y el contrato privado. De la comparación surge la definición. Seguidamente
se exponen 5 criterios jurídicos:

1. El contrato administrativo se somete al Tribunal contencioso administrativo por

disposición de la ley. El contrato privado se somete a los tribunales civiles (Criterio
sostenido por Adolfo Merkl, se conoce con el nombre de criterio de la jurisdicción de
competente).
2. El contrato administrativo se basa en la selección del contratante (privado o
público) en igualdad de oportunidades. El contrato privado se basa en el consentimiento
de las partes: los particulares (Criterio, sostenido por Hauriou, Gascón y Marín, se conoce
con el nombre de criterio del procedimiento para contratar).
3. El contrato administrativo persigue la regulación del servicio público y su
contenido que se basa en el interés público. El contrato privado persigue la regulación
del servicio privado y su contenido se basa en el interés privado. (Criterio sostenido por
Duguit, Jeze, Álvarez Gendin, se conoce con el nombre de criterio del objeto o contenido
del contrato).
4. El contrato administrativo se define en la ley como un contrato público. El contrato
privado se define en la ley (Código Civil) como un contrato privado. (Criterio conocido con
el nombre de criterio legar). La ley de Contrataciones del Estado no define directamente
el contrato administrativo. Una excepción es la Ley de Mercado de Valores y Mercancías,
articulo 2, inciso c) “c) CONTRATOS. A los efectos de esta ley, se entiende por contrato
todo negocio jurídico de características uniformes por cuya virtud se crean, modifican
extinguen o trasmiten obligaciones dentro del mercado bursátil”.

5. El contrato administrativo persigue la realización del bien común o interés público.

El contrato privado persigue la realización del bien individual o particular. (Criterio sostenido
por Dromi, Fraga y Bielsa, se conoce con el nombre de criterio del bien común o del
interés público).

PRINCIPIO CONTRACTUALES
Los contratos administrativos originan teoría y principios que son propios del contrato
administrativo y responden las interrogantes.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La administración pública se somete a la ley. El contrato administrativo se somete a la ley,
pero no con ciertos privilegios que no se reconocen a los particulares y que no figuran en
la ley, entre ellos, la cláusula de caducidad (dar por terminado el contrato sin
responsabilidad de la administración pública) y la actuación unilateral (introducir
modificaciones al contrato sin previa consulta al contratista privado). El contrato
administrativo puede causar toda clase de problemas al contratista privado,
específicamente, si la administración pública incumple el pago de los anticipos o la entrega
periódica de viene, o tarda en reconocer la exoneración de impuestos y derechos, más
tiempo del razonable, o si por su desorganización cae en tramites lentos, excesivo
formalismo y papeleo, o si las partidas presupuestarias mantienen fondos insuficientes.

En Guatemala los contratos administrativos se basan en la Ley de Contrataciones

del Estado y su reglamento. Los contratos administrativos deben fundamentarse en la
Ley de contrataciones del Estado y su reglamento, pero en materia de contratos
administrativos debe contratarse con flexibilidad. Las partes contratantes: el Estado y el
particular, discuten, acuerdan y aceptan obligaciones y privilegios que puedan no estar
previstos en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, pero que una vez
aceptados y escritos en la cláusulas del contrato se convierten en la ley para las partes
contratantes. Este mecanismo jurídico contractual puede ser inevitable e indiscutible.

El Decreto número 57-92 del Congreso de la República de Guatemala, Ley de

Contrataciones del Estado y sus reformas, fundamenta legalmente el contrato
administrativo. El Decreto 57-92 es una ley general de aplicación obligatoria sin la
pretensión de ser la única y exclusiva por la existencia de otras leyes, especificas, que
pueden aplicar determinada organización publica, y que también regula el contrato
administrativo, con definiciones específicas, por ejemplo, el Reglamento de la Ley General
de Electricidad, acuerdo Gubernativo número 256-97, articulo 1, basado en el Decreto
número 93-96 del Congreso de la República. Esta ley define los contratos existentes, los
contratos a término y los contratos de autorización, por lo tanto, el Decreto 256-97
fundamenta legalmente los citados contratos.
La Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento no contiene la definición expresa
del contrato administrativo. Esto no autoriza a suponer que el contrato administrativo
guatemalteco carece de alguna definición legal.

El derecho administrativo contractual define el contrato administrativo atendiendo con

tres criterios jurídicos: 1. La Ley define en forma directa la expresa que es contrato
administrativo. En esta modalidad no hay problema, basta leer el texto de la ley para saber
que es contrato administrativo (criterio legal). 2. La Ley no define pero regula el régimen
jurídico del contrato administrativo, específicamente, la celebración, tramitación y ejecución
del contrato administrativo (criterio del procedimiento para contratar). 3. La ley no define
pero en el caso de presentarse controversia o conflicto derivado de la celebración o
ejecución del contrato la ley remite a la jurisdicción contenciosa administrativa, excluyendo
la jurisdicción civil (criterio de la jurisdicción competente). Las dos últimas formas de
definir el contrato administrativo se aplican a la contratación administrativa de
Guatemala.

La Constitución Política no define el contrato administrativo pero determina las atribuciones

del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en los casos de controversias derivadas de
los contratos y concesiones administrativas, artículo 221. Esta disposición constitucional
encaja en el criterio de la jurisdicción competente, por lo tanto, el la Constitución se localiza
una definición del contrato administrativo.

El interés público o bien común marca el fin y el limite del principio de legalidad en materia
de contratación administrativa. El principio de legalidad se enuncia asi: el contato
administrativo se basa en la ley, administrativa o civil, y si fuera necesario en los
principios generales del derecho común y en los principios de cada derecho
especializado. El contrato administrativo, el que sea, debe tener fundamento legal y
jurídico.

PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO O BIEN COMÚN.

En el proceso de contratación y en el contrato administrativo prevalece el interés público
sobre el interés privado, o como dice la Constitución, “el interés social prevalece sobre el
interés particular” (artículo 44). Si la negociación entre las partes llega a un punto muerto,
en que los intereses de las partes no puedan ceder, en ese punto se invoca el interés
público o bien común, para restablecer la armonía y el equilibrio.

El interés público no equivale a utilidad pública. Utilidad es provecho, conveniencia y fruto

que se obtiene de alguna cosa, en tanto que interés es conveniencia y necesidad de
carácter colectivo, de beneficio moral y material para todos, no para unos pocos. El principio
del interés público se identifica con el concepto del interés, obligando a tenerlo como
fundamento del contrato descartando el lucro privado el cual se reserva a los particulares
como producto de la contratación.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Lamprea afirma que algunos teóricos civilistas suponen que la autonomía de la voluntad es
exclusiva del derecho civil y de los particulares, ajena al derecho administrativo, al Estado
y sus organizaciones, lo cual no es del todo exacto. En el contrato administrativo, la
autonomía de la voluntad tiene alcances diferentes. La autonomía de la voluntad es la
capacidad de las personas de establecer con efectividad sus derechos y oblicaciones, por
medio de manifestaciones expresas de voluntad. Estas manifestaciones las obliga en la
misma forma que las obliga la ley a condición de que el contrato no sea contrario a la ley y
no atente contra el orden público y el interés público, interés social o bien común.

El concepto de autonomía de la voluntad comprende dos elementos: 1). El ejercicio de

la facultad de obligarse y 2) El reconocimiento de la efectividad de ese ejercicio, de
parte de la ley.

La autonomía de la voluntad condicional la validez del contrato administrativo, en el sentido

de que la declaración de voluntad de las partes contratantes se produzca con total
independencia para que tenga efectos recíprocos, entre ellas mismas. “Las declaraciones”
de voluntad fundamentan el contrato administrativo y lo vuelven irrevocable y obligatorio.
En Guatemala las organizaciones públicas e