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FUNCIÓN DEL DERECHO:

La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás miembros
del grupo social. Es también establecer límites entre los ciudadanos, estipular lo que
es correcto e incorrecto ante la ley. El hombre necesita vivir en sociedad y la función
original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su
convivencia en sociedad. De acuerdo con Recaséns Siches, el fin último del
Derecho es satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la
justicia y los demás valores jurídicos implícitos en ésta. Los fines son la paz, la
justicia, el orden y el bien común.
DENTRO DE LOS DISTINTOS CARACTERES DEL DERECHO SE
ENCUENTRAN:
Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad.
Esto implica que el Derecho: A. Es creación humana y por lo tanto surge como un
instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. B. Busca el
orden y la paz de la sociedad. C. Es un instrumento creado por el hombre que de
suyo posee un valor, al cumplir una función social. D. Como el Derecho es un
instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder
expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. Recaséns Siches
nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de
relación.
Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual
brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece -así
como lo hacía la sociedad romana-. Significa también que es el resultado del hacer
colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que, si bien
en su función original permite garantizar la supervivencia. Éste es un carácter muy
marcado en el Derecho ya que depende de la cultura, así va a ser el Derecho. En
Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su
cultura así lo dice, mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de
matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto.
Histórico: Se realiza en la historia, muestra las preocupaciones, intereses,
valores e ideales de la sociedad de cada época. No es algo estático ya que va
evolucionando con el tiempo. El Derecho acaece en un tiempo social, se realiza en
la historia. El Derecho muestra las preocupaciones, intereses, valores e ideales de
la sociedad de cada época y lugar determinado. Así como puede evolucionar, puede
involucionar. El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. En el
pasado, en Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión,
mientras que si era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. Para
suerte o infortunio de algunos, esta ley cambió. En el caso se nos presenta una ley
del mismo tipo aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala.
Tal vez en un futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la
sociedad han cambiado; así como cambió en Guatemala.
Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad.
Requiere un poder soberano. Es un fenómeno político porque: A. Expresa las
relaciones de poder en una sociedad, que a su vez se refieren a los fenómenos de
mando y obediencia. B. Puede imponerse por la fuerza. C. Requiere de un poder
soberano, es decir, de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus
prescripciones. D. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que
se da, por las relaciones de poder en que se gesta y , en consecuencia, requiere
como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de
quienes están sujetos a sus mandatos. En el caso es el poder soberano del Estado
el que va a hacer que la norma sea cumplida.
II. LAS NORMAS
i. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de
comportamiento. Se ocupa del mundo del deber ser. Según la Licenciada
Colmenares, la norma es un mandato de carácter general, abstracto e impersonal.
No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una situación
específica. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta para ser
aplicado al individuo que pudiera, colocarse en la situación prevista por ella.
Diferentes órdenes normativos:
1. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su
conducta.
2. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano por
un ser supremo. Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación.
3. Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana; las sociales,
las morales y las técnicas. Las normas jurídicas constituyen el principio
arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y su sentido, el sistema mediante
el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias
y necesidades de la comunidad. De a cuerdo con Gierke, “la norma jurídica es
aquella regla que, según la convención declarada de una comunidad, debe
determinar exteriormente y de modo incondicionado, la libre voluntad humana”.
Recaséns nos menciona que muchas de las normas jurídicas son normas sociales,
establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la
convivencia humana. .
4. Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos del
camino que conduce nuestra perfección, ya mediante la realización de una vida
virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que impone la
convivencia
5. Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio de la
práctica de las virtudes, enjuician la conducta humana bajo ciertos valores
supremos, hacia los que el hombre debe orientar su existencia Por otro lado
Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el bien individual
mediante la práctica de las virtudes.
6. Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las
repercusiones y buscan también conseguir el bien común, el bien de la sociedad. A
diferencia de las jurídicas, estas son las que rigen las buenas costumbres, buenos
modales, etc.
En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. Las normas
religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia. Las
normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones
sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio, a pesar de conocer las normas
jurídicas. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas, por lo
que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven dentro de
la sociedad.
Diferencia entre ley y norma:
La ley deriva de la norma jurídica, la cual deriva de la norma moral según Recaséns.
La ley es de carácter más específico, es obligatoria, es sancionable, y es emitida
por un poder legislativo, debe estar escrita.
Características de las normas:
Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo tiempo
que impone deberes a uno o a varios sujetos, concede facultades a otros u otros.
Existe una correlatividad entre deberes y facultades. Frente a todo sujeto obligado
habrá un sujeto facultado. No existirá un deber que no traiga una facultad, la cual,
implica la posibilidad de que un sujeto exija de otro el cumplimiento de la obligación
contenida en la norma.
La unilateralidad, supone que a los deberes impuestos por la norma de conducta,
no corresponden facultades correlativas por el sujeto. La Unilateralidad se
caracteriza por la simple imposición de deberes.
Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica de
exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la conducta
externa se adecúe al deber establecido por la norma, prescindiendo de cualquier
intención que pudiera haber tenido el obligado.
Cuando lo que se valora es la intención del acto, será un sistema normativo con
interioridad.
Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible cuando
exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del deber establecido
en la norma. Si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado, estaremos
ante un sistema normativo incoercible.
Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe
cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. Según García Máynez implica
la autolegislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia
conciencia. Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirla.
La heteronomía, por el contrario, implica que la norma de conducta es creada por
un sujeto distinto del destinatario de la misma.
Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes normas
que anteriormente explicamos. Algunas normas como las jurídicas son bilaterales
mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. Los convencionalismos
sociales son incoercibles, mientras que las normas jurídicas sí lo son.
Clasificación de las normas de acuerdo a su validez:
Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro
puntos de vista: el espacial, el temporal, el material y el personal.
Por su ámbito material:
Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la
índole de la materia que regulan. Esta clasificación tiene su fundamento en la
división del Derecho objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista, los
preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho privado.
Las primeras se dividen en constitucionales, administrativas, penales, procesales e
internacionales; las segundas se dividen en civiles y mercantiles. Las que
pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del
mismo modo. La determinación de la índole, privada o pública, de un precepto, así
como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado, no
sólo pone interés teórico, sino enorme importancia práctica. Según la Licenciada
Colmenares cuando hablamos del ámbito material de validez, nos referimos a la
materia regulada por las mismas, es decir, al contenido de las relaciones sociales
que ellas tratan de ordenar. Se consideran de Derecho público todas aquellas en
las que aparece el estado como institución pública y de Derecho privado aquellas
que regulan relaciones de los particulares entre sí o con el Estado, pero éste
actuando de la misma forma en que actúan los particulares. Esta clasificación
tradicional ha sufrido transformaciones y por su especial naturaleza, ya no encajan
ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Público. El Derecho Público incluye el
Derecho constitucional, administrativo, penal, procesal público, internacional y
fiscal. El Derecho Privado incluye el Derecho civil, mercantil e internacional privado.
El Derecho social incluye el Derecho laboral, de la seguridad social, agrario y el
intelectual. Cada uno de éstos será explicado posteriormente. Según Recaséns esta
clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho. Tradicionalmente
suele distinguirse entre Derecho público y Derecho privado. Recaséns cree que se
han hecho múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho público y
privado, como si se tratase de una clasificación a priori. Todas estas doctrinas han
fracasado ya que ninguna logró encontrar un criterio universalmente válido para
establecer tal distinción. En el caso se presenta el Derecho Público porque fue el
Estado quien acusó a Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia.
Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica,
cuya validez principia en un momento y termina en otro. Al clasificar las normas
jurídicas desde su ámbito temporal, lo hacemos partiendo de la duración de su
validez formal y distinguimos:
Validez temporal determinada: cuando una ley indica, desde el momento de su
publicación, el tiempo durante el cual será aplicable. Para García Máynez es cuando
su ámbito se encuentra establecido de antemano.
Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el término de duración
de un precepto, éste dejará de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por
otra posterior. Los autores utilizan los términos de abrogación o derogación para
referirse al acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin efecto
una ley. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha
fijado desde un principio.
En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas, como la de la
Constitución de Katsina.
Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se aplicarán las
normas jurídicas. Según García Máynez el ámbito espacial de validez es la porción
del espacio en que un precepto es aplicable. Podemos distinguir los siguientes
ámbitos espaciales de validez de las normas jurídicas:
Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por haber sido
aceptadas por las naciones.
Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen a acatar
determinadas normas.
Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el territorio: Federales si
se trata de un régimen federal y Nacionales si se trata de un régimen unitario.
Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una nación.
Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un municipio.
Kelsen, García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de éstas las
cuales son las generales y las locales.
En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de Katsina
solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria.
Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran las
normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir
determinadas conductas. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de cuáles
sean las personas obligadas por las normas jurídicas, éstas pueden ser clasificadas
en generales, particulares e individualizadas; según obliguen a todos quienes se
encuentren en los supuestos previstos u obliguen sólo a determinadas personas.
Pueden ser:
Generales: Aplicables a todas las personas.
Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas.
Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas
Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados.
La religión y su influencia en las normas jurídicas
Desde el espíritu de las leyes, Montesquiu nos dice que el hombre, como ser
humano, viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto, y cambia las que él mismo
establece. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión; pero el hombre
podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos prefieren seguir
las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en sociedad. Mouchet, nos
menciona que los tres órdenes normativos fundamentales son la religión, la moral y
el derecho. No hay distinción específica entre ellos porque los mismos preceptos
vienen impuestos por las creencias religiosas, el sentimiento moral y las leyes
positivas. Los diez mandamientos del judaísmo -aunque algunos sean estrictamente
jurídicos- son preceptos religiosos, porque violarlos constituye un pecado. Así la
verdad revelada- como los mandamientos- y las creencias de las demás sociedades
primitivas fueron las primeras fuentes de derecho. Con el paso del tiempo se crea
una diferenciación entre los 3 términos. La religión, resultaba suficiente para orientar
la conducta, pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran
las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de
las creencias. La complejidad de la vida social obligó a reglamentar algunas
instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto, porque
cualquier que se adoptara, era diferente de éstas dos. Las normas jurídicas nacen
como un sistema autónomo, pero subordinado de las creencias como la moral. Las
normas jurídicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales, porque se
reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen. Por ser
superiores, forman la base del orden jurídico, pero no son suficientes para regular
la convivencia humana. El derecho constituye entonces un sistema necesario
puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen
en sus relaciones con los demás. En el siglo XIX, los positivistas estudiaron el
derecho como un producto puro y exclusivo de la vida social, ignorando, el
indispensable fundamento religioso y moral de todo orden jurídico. Una religión no
es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta. Mientras
la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el derecho sólo tiene fines
terrenos y no trasciende al más allá. La necesaria trabazón que debe existir entre la
religión y el derecho, conviene señalar las profundas diferencias que los separan.
La religión tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramente humano.
Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de derecho es la religión. Esto lo
podemos observar cuando nos menciona la teoría teocrática. La teoría teocrática
nos dice que el derecho es un mandato de la divinidad. Es la solución más antigua,
admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los
preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían
discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo poder derivaba también
de la divinidad. En éste caso en específico, la religión cumple un papel muy
importante ya que influye directamente a la norma jurídica.
DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO
Iusnaturalismo, derecho natural, origen, concepto y características:
1. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y
necesario al derecho. Es una corriente filosófica, es una manera de pensar,
enmarca las normas que se derivan de un ordenamiento jurídico, tienen que estar
sustentadas en principios supremos. Es dualista ya que acepta el derecho natural y
el positivo. Aunque el natural es superior.
2. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer
cualquier ordenamiento jurídico, que está llamado a proteger el libre
desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión
en la familia, los grupos sociales y el Estado. Por lo tanto, las normas que no se
ajustan al derecho natural carecen de fundamento y de justificación racional. La
escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo
racionalismo la hizo apartarse de la realidad. Algunos llamaban derecho natural a lo
que la naturaleza enseñó a todos los animales, incluso el hombre, y lo contraponían
al derecho e gentes (ius gentium), usado por todos los pueblos. Otros daban a este
último el nombre de ius naturae, sin precisar mayormente acerca de su contenido.
Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que es como un sentimiento subjetivo
de lo justo y de lo injusto, que es una nota específica de la naturaleza humana y que
implica una actitud valorativa. Una de las cosas que protege el Derecho Natural es
el derecho a la vida, por lo que desde la postura iusnaturalista, no se le debería de
condenar a Amina Lawal a muerte.
3. Origen del derecho natural:
Al conjunto de éstos principios se le conoce, desde la antigüedad con el nombre de
derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano, de su
condición de ente racional, de sus instintos de conservación, desarrollo y sociedad,
y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines . Según Monroy Cabra
el derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra
en colisión, o hay la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho
positivo. Se podría decir que derivan de tres pilares muy importantes. Éstos pilares
son la naturaleza, la razón y Dios.
Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes
humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas
básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares. Sus preceptos son
muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Grocio
dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia, ni un
reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. El
derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia
social, sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. El derecho
natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico.
ii. Iuspositivismo, derecho natural, clasificación y sus características:
Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico, es una corriente de
pensamiento jurídico. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre
moral y Derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre
ambos. Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de
autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Es el derecho que se exterioriza
en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede
ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.
2. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al
conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta
reconoce y aplica. Es el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la
jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que
tenga un interés jurídico en hacerlo. La licenciada Colmenares citando a Villatoro
Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un
sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de
acuerdo con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada.
Mouchet y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos
al principio. El Derecho natural es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza
en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede
ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. En este caso el
Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso.
Clasificación del Derecho Positivo:
A. Por su grado de efectividad:
Se suele clasificar en vigente y no vigente.
a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas
imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad
política declara obligatorias. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas
de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos
que formula. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos. Tales supuestos
cambian con las diversas legislaciones. El orden vigente no sólo está integrado por
las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y
aplica. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la
jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. La validez de todas estas
normas -sean generales o individuales- depende siempre de un conjunto de
requisitos extrínsecos, establecidos por otras del mismo sistema. Las locuciones
derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. Tal
equiparación es indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho
positivo es vigente. La vigencia es atributo puramente formal. La positividad es un
hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. La
costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo, pero carece de
validez formal. Desde el punto de vista formal, el precepto que no se cumple sigue
en vigor mientras otra ley no lo derogue. La posibilidad de que exista un derecho
dotado de vigencia, pero desprovisto de eficacia, sólo es admisible en los casos
cuando se trata de preceptos jurídicos aislados.
La separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con
todo un sistema jurídico. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni
aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. Según Peniche Bolio es la parte
del derecho positivo que es válido, reconocido por el Estado y puede ser sancionada
su desobediencia, solamente desaparecen porque se deroguen, sea implícita o
explícita. Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho consuetudinario,
que el poder público reconoce como los preceptos que formula. Para Recaséns
Siches es el derecho vivo, derecho realizado, derecho que tiene efectividad práctica,
derecho que es eficaz; y , por lo tanto, puede decirse que constituye una parte de la
cultura viva o actual de un pueblo. En el caso se nos menciona la Constitución del
Estado de Katsina, la cual era la vigente en ese momento.
b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente, pero
por no estar vinculado con el caso, no será expuesto.
B. Por su forma de manifestarse:
a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en
documentos, tales como leyes, reglamentos, decretos y que han sido debidamente
promulgados por la autoridad competente en cada caso. La ley que tienen en
Nigeria es escrita.
b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre. Se
utiliza mucho en el Derecho anglosajón. En éste caso en específico no aplica, por
lo que no será explicado.
C. Por la materia que regula:
Público: Es el derecho que no es renunciable. Es aquel en el que se da una
relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien que es superior. Un ejemplo
de esto es la acusación que Amina Lawal
b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. Se da en un plano
horizontal.
IV. EL DERECHO
ii. Derecho Objetivo:
En su sentido objetivo, es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida
humana en sociedad. Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho
constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en
sociedad. Es entonces, el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de
nuestro país, o que, constituye la rama destinada a regular las relaciones
mercantiles o que gobierna la vida familiar. García Máynez también nos dice que es
el conjunto de normas. Todos los autores consultados coinciden en que el derecho
objetivo es un conjunto de normas.
iii. Derecho subjetivo:
Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la
facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese
conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo. La facultad deriva
siempre de la norma que la reconoce y, a la inversa, la norma carecería de
aplicación efectiva si no hubiera sujetos capaces de ponerla en ejercicio. Para
García Máynez, el derecho subjetivo es una función del objetivo. Se utiliza la palabra
derecho (subjetivo) para expresar la facultad que un sujeto tiene que determinar
normativa e impositivamente la conducta de otro, es decir, para exigir de otro una
determinada conducta. El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que tiene
cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás. Según Recaséns Siches
existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. La primera figura de derecho
subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o el deber de otras
personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la
facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. Tiene como objeto o contenido una
conducta propia del sujeto titular de la facultad. Los derechos subjetivos cuyo
contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas
suelen ser derechos contra todos. Existen por el contrario los derechos de la
segunda figura. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra
persona. Son comúnmente llamados derecho como pretensión. Son derechos que
valen frente a una o varias personas determinadas, tales como los derechos de
crédito. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado, sino también al
Derecho público. Esta segunda figura consiste en la situación que, por virtud de la
norma ocupa una persona en una relación jurídica, de tener a su disposición la
facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose
del aparato coercitivo del Derecho. Es decir, es exigir el derecho. La tercera figura
del derecho subjetivo es el poder de formación jurídica. Éste consiste en la facultad
que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al
nacimiento, o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas
ciertas relaciones jurídicas. En este sentido, se dice: que el propietario de una cosa
tiene derecho de donarla, venderla, gravarla; que el acreedor tiene el derecho de
traspasar su crédito a otra persona, etc. En todos estos casos la expresión derecho
subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico. En tales casos, los actos del titular
son un elemento productor de normas jurídicas.
V. LAS FUENTES DEL DERECHO
i. Concepto de fuente de Derecho:
Según el Dr. Enrique Ghersi, el primero que acuñó la metáfora de fuentes del
Derecho fue Savigny. Savigny, en un discurso, planteó la metáfora de las fuentes
del derecho, es decir, de donde viene el derecho, de donde éste se produce. Ésta
fuerza hidráulica, es la que produce el derecho, según la metáfora de Savigny.
Según Monroy Cabra, fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir
de ella corre. Por ello, la mayor parte de los autores definen las fuentes como el
origen, causa o nacimiento del derecho. García Máynez nos dice que la terminología
jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones, las cuales hay que distinguirlas
con mucho cuidado. Se habla de fuentes formales, reales e históricas. Mario Álvarez
nos dice que solamente de donde emana, constituiría el calificativo de fuente de
derecho. Según Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción, la norma
el resultado. Después nos dice que el concepto de fuente comprende, en el derecho,
todo acto creador de normas jurídicas. En cambio, no serán fuentes del derecho los
actos jurídicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y
obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. Viéndolo desde otro
punto de vista, parecido pero no igual, para Peniche Bolio las fuentes del Derecho
son todo aquello que produce Derecho. Así de simple nos lo explica Peniche Bolio.
Peniche Bolio tiene un pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera
que la única fuente de Derecho es el proceso legislativo, aunque esto dejaría afuera
a las demás fuentes que ya conocemos (formales, reales e históricas).
Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del
derecho”. Entre las distintas acepciones se encuentra:
1. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho, es decir antiguos
documentos, colecciones legislativas, etc.
Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social, es decir, la naturaleza
humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc.
Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente, es decir, el
Estado o pueblo
Acto concreto creador del derecho, es decir, la legislación, la costumbre, la
decisión judicial, etc.
El fundamento de validez jurídica de una norma concreta
Forma de manifestarse la norma jurídica, es decir, la ley, el decreto o la
costumbre
Objeto: subjetivo u objetivo, es decir la ley decreto y la costumbre.
ii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho:
Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en
materiales o reales, históricas y formales. Por otro lado García Máynez nos dice que
se dividen en formales, reales e históricas. Ésta es la que conoceríamos después
como doctrina tradicional del Derecho.
Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser
planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. Primero, el problema de la
fuente común o razón común de validez jurídica de todas las normas, problema que
se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y
necesariamente en la voluntad del Estado. Segundo, cuáles suelen ser en la
realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas. Se puede
contestar que son la producción legislativa, la producción consuetudinaria, la
producción jurisprudencial y la autonomía de la voluntad. Tercero, cómo se han
elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos concretos, es decir, de
cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los
contenidos del Derecho. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública,
filósofos del derecho, copia de modelos extranjeros, productos de transacciones
políticas, etc. Cuarto, preguntarnos con relación a un sistema positivo, cuáles son
las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. Y quinto, la
consideración estimativa, sobre qué procedimientos deban ser considerados como
preferibles para la formación del Derecho, es decir, el problema si es mejor la
regulación legislativa que la regulación consuetudinaria.
En cuanto a su fundamento de validez jurídica, todo Derecho deriva de la voluntad
del Estado. El Estado o su voluntad, consiste en un punto central y común de
imputación, que constituye la unidad del orden jurídico. Todo derecho positivo es tal
Derecho positivo válido, en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del
Estado. Toda norma positiva, sea cual fuere su origen efectivo, constituirá derecho
formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado, es decir,
por sus órganos. No es Derecho formalmente válido, una costumbre, o una norma
contractual o institucional, que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales
o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión.
No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado. Hay
normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste, que no han sido fabricadas
por los órganos del Estado: el Derecho consuetudinario, gestado espontáneamente
por la colectividad; el Derecho de las corporaciones, emanado del mismo seno de
éstas; las reglas de los contratos, establecidas por las partes que los concluyeron;
etc. Cuando se habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno
real de voluntad psicológica de unos hombres, sino que nos referimos a una
construcción jurídica formalista, a saber: a la personalidad del Estado como centro
común de imputación de todos los mandos sancionadores contenidos en el
ordenamiento jurídico. Una costumbre jurídica obviamente no ha sido elaborada por
un órgano calificado del Estado para dicho fin, sino que ha surgido por espontánea
gestación social en el seno de una colectividad.
1. Fuentes históricas: Fuente histórica, aplícase a los documentos que encierran el
texto de una ley o conjunto de leyes. Según la licenciada Colmenares, las fuentes
históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado. Por ser el
Derecho una obra humana, abstracta, de existencia ideal, se hace necesario
plasmarlo de alguna forma: en documentos, papiros, estelas, monumentos, los
cuales constituyen las fuentes históricas del Derecho. El Derecho Indiano, podría
ser un ejemplo perfecto de las fuentes históricas de nuestro país. Este viene del
sistema jurídico existente en la época colonial. Su hondo sentido religioso se
evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que era la
conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica.
Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los documentos históricos que
sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes jurídicos de gran
importancia. Los diez mandamientos, las siete partidas del Derecho Romano, son
un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho Para Mario Álvarez se consideran
como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no
vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización del
derecho. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado
y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes
épocas. Estas ya no están vigentes.
2. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los
factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Según la Licda.
Colmenares, las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que
provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Son, pues,
ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural.
Según Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de
tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales,
económicos, gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver, y, además, las
finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que
legisla. Para la Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen
todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el
contenido de las normas jurídicas. Son, pues, ajenas al Derecho y simplemente
constituyen su antecedente lógico y natural. Éstas obedecen a múltiples causas de
tipo político, religioso, económico, social y biológico. Esos factores reales varían en
el tiempo y espacio. Entre los principales factores que influyen en el contenido de
las normas de derecho son : los factores reales y los factores racionales e ideales.
Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. Las diferencias de sexo, edad,
protección de la mujer, etc.), datos económicos (El derecho mercantil, el financiero,
el fiscal son influenciadas por éste factor), datos sociales (Ej. La unión de hecho, el
alcoholismo, etc.) y por último están los datos políticos que son aquellos en los que
se observa el fenómeno del poder, es decir, la diferenciación entre gobernante y
gobernados. Para Mouchet, las fuentes materiales son todos los factores y
circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas
jurídicas. Éstas obedecen a múltiples causas que en cierto modo están
prefigurándolas. Las fuentes en sentido material están constituidas por el conjunto
diverso y complejo de los factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico
que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular.
Para Peniche Bolio los factores, circunstancias y elementos que provocan una
nueva ley, apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes
reales de Derecho.
3. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de
creación de las normas jurídicas. Las formales son procesos de manifestación de
normas jurídicas. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se
suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. Las fuentes
formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La reunión
de los elementos que integran los procesos legislativo, consuetudinario y
jurisprudencial, condiciona la validez de las normas que los mismos procesos
engendran. Para Peniche Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre,
la jurisprudencia y la legislación. La legislación es el proceso por el cual uno o varios
órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia
general a las que se da el nombre específico de leyes. La jurisprudencia es el
conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. La
costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio. Para Mouchet y Zorraquín, es fuente formal la
manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar
nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual
o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Las fuentes formales no
son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento
y aplicación. Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son todo acto de
creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia histórica del
derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado
en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en
realidad jurídica.
Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-
determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta
exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.
Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa.
La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un
territorio no perteneciente a Estado alguno. La forma derivativa se da cuando la
forma de producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya
establecido por le propio sistema, el cual dispone qué órganos y mediante qué
procedimientos serán elaboradas las normas de derecho.
iv. Clasificación de las fuentes formales:
Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. Entre los autores
más destacados se encuentra Álvarez, Villegas Lara, Mouchet y Zorraquín,
Recaséns Siches, García Máynez, Monroy Cabra y Peniche Bolio. A continuación
explicaré someramente la clasificación de cada autor. Monroy Cabra nos dice que
las fuentes formales se clasifican en cuatro grupos: a) la legislación; b) la costumbre;
c) la doctrina; d) la jurisprudencia. Estas dos últimas no han sido consideradas como
fuentes en sentido estricto, sino como autoridades. Las fuentes formales son los
distintos modos de manifestación del derecho positivo. García Máynez nos
menciona la legislación, la costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las
fuentes formales, sin embargo no nos menciona la doctrina como tal. Para Mouchet
y Zorraquín, es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a
crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un
acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad.
Las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al
lenguaje para su conocimiento y aplicación. Para Mouchet y Zorraquín dentro de la
doctrina tradicional se encuentran la ley, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina.
Sin embargo existen otras como el derecho consuetudinario, los principios
generales del Derecho y los actos jurídicos Para Villegas Lara el Derecho puede
presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones:
costumbres, leyes, jurisprudencia o doctrina legal, doctrina científica y contratos.
Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns, considera los contratos
como fuente formal del Derecho. Aparte de esto, nos dice que hay autores como
Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley.
Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la historia
a merced de procedimientos diferentes. Éstos procedimientos son las fuentes
formales. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni
en una previa norma legal ni en precedentes, la costumbre, la doctrina aplicada por
los tribunales, los precedentes judiciales (jurisprudencia), las leyes y reglamentos
(la ley), el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas
jurídicas, es decir los contratos, y por último menciona a la doctrina. De todas éstas
fuentes destacan la ley, la costumbre y la jurisprudencia. Álvarez divide las fuentes
formales en directas e indirectas. Las directas son las que producen normas
jurídicas y las segundas son las que ayudan en su elaboración a través de la
interpretación, orientación y estudio. Dentro de las directas se encuentra la
legislación, la costumbre, tratados internacionales y actos; dentro de las indirectas
quedan ubicadas la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la
doctrina.
1. Legislación:
Para García Máynez la legislación, está determinada por las situaciones reales que
el legislador debe regular, las necesidades económicas o culturales de las personas
a quienes la ley está destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias
de la justicia, la seguridad y el bien común. En los países de derecho escrito, la
legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla
como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre
específico de leyes. La ley no es fuente de derecho, sino producto de la legislación.
Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los
estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada,
mezcla de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Al
independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza
consuetudinaria, y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso
legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. Para Peniche Bolio la
legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y
promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre
específico de leyes. Según Villegas Lara la legislación, es un proceso reflexivo del
organismo competente del Estado a quien esté confiada la función de crear las
leyes, llámese este Congreso, parlamento, asamblea o cualquier otra denominación
que le dé la Constitución Política de cada país. Según el Artículo 2º de la Ley del
Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La
jurisprudencia, establecida conforme la ley, la complementará. La costumbre sólo
regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público y que resulte probada.”
La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración, no
aparece en las poblaciones más arcaicas, que viven en un régimen de costumbres
tradicionales, ya que la ley supone una división del trabajo, una diferenciación de
funciones que estas sociedades no conocen todavía. Mouchet nos dice que la
legislación tiene mucha importancia. En el campo de acción y el prestigio de éstas
han decrecido enormemente, al ser absorbidas por la fuente más abundante y
copiosa. Es tan importante, según mi punto de vista, que puede hacer que un país
crezca, como que se venga para abajo. Mario Álvarez nos dice que la legislación es
la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. Al igual que García
Máynez nos dice que el producto de la legislación es la ley. Al proceso formal de
elaboración de las leyes y al órgano encargado de esto, se le conoce con el nombre
de poder legislativo. El proceso tiene distintos pasos formales, que se deben de
llenar para que una ley sea válida en un determinado país.
2. Ley
Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho, y la que
indudablemente domina a las demás. Dentro de esta fuente quedan comprendidos
las constituciones, los tratados internacionales, los códigos, las leyes, los decretos,
las ordenanzas, los edictos, los cánones de la Iglesia Católica, y en general todas
las normas jurídicas escritas, emanadas de autoridad competente y destinadas a
regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. Todo lo
positivista es lo concerniente a la ley. La expresión de ley sugiere la idea de un
orden, de una imposición, de un precepto establecido para orientar y dirigir la
actividad de los hombres en la vida social. Sugiere también la existencia de una
autoridad competente que la ha sancionado, y que se llama legislador. De ahí
provienen los dos sentidos diferentes que el vocablo -que en este caso es ley-
adquiere en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen
de la ley:
1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la
caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular
obligatoriamente un número indefinido de casos.
2º Un sentido formal, que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este
punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano
legislativo del Estado.
Hay ciertas características que toda ley debe de tener. Éstas características son:
1º La ley es un ordenamiento de la razón, es decir, es ante todo una norma jurídica
y participa, por lo tanto, de todas las características de ésta.
2º Persigue el bien común como toda norma jurídica.
3º Debe ser sancionada por autoridad competente. En nuestro caso sería el
Congreso de la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o
veta, según sea el caso.
4º Se requiere que sea promulgada y publicada. La ley tiene que traducirse en una
fórmula escrita, según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere:
leer). En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial
para poder entrar en vigor.
Después de ser publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un período
más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria.
Esta obligatoriedad significa, que la ley debe ser cumplida por las personas a
quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones, y también que
los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión, dando
un paso para lograr la equidad, tan buscada en el ámbito de la justicia. Según
Recaséns Siches la ley es la convicción vigente en la colectividad de que
determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio, a lo cual se ha
llamado animus y también opinio iuris, u opinio necessitatis.
Al igual que Mouchet y Zorraquín, Mario Álvarez nos dice algunas características
que la ley debe de tener. La ley tiene ciertas características las cuales son
abstracción, la generalidad, la obligatoriedad y la coercibilidad. La abstracción exige
que la ley sea formulada en términos de hipótesis general de deber ser, el cual se
puede encuadrar en cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad.
La generalidad nos dice que la ley debe de ser establecida, dirigida a todos aquellos
que estén contemplados en sus supuestos o hipótesis normativa. La obligatoriedad
nos dice que toda norma obliga, plantea un deber ser, una conducta o una
abstracción debida. La coercibilidad la distingue de la moral. La coercibilidad
significa que un mandato pueda ser impuesto aún en contra de la voluntad de los
destinatarios.
3. Costumbre
Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo, mores maiorum) es
esencialmente no escrita, aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada
por ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido
practicado durante un tiempo más o menos largo.
El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas
que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en
forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias. Tiene dos
elementos:
1º Un elemento objetivo o material, que consiste en la práctica constante de una
determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Es
la inveterata consuetudo de los romanos.
2º Un elemento subjetivo o psicológico, formado por la opinión o el convencimiento
de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente
cumplido (opinio iuris seu necessitatis).
Existen tres tipos de costumbre:
1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo
con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la
ley se presta a confusiones.
2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley,
completando los vacíos del derecho no escrito. Se trata ya de la creación de nuevas
normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha
regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre.
3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a
normas legales expresas que imponen una conducta diferente. No alcanza efectiva
vigencia o la pierde con posterioridad. La caducidad de las leyes a causa de una
costumbre contraria puede producirse:
Por desuetudo, o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no
existiera, y
Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente
de la prescripta legislativamente.
Al igual que Ghersi, Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las
costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si
pueden derogar las leyes. Sabemos que Ghersi, según su teoría de la
competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las
leyes. Sabemos que Ghersi, según su teoría de la competitividad nos diría que las
costumbres contra legemdeberían de derogar a las leyes.
La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta
como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente. El
derecho consuetudinario posee dos características fundamentales:
Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o
menos largo; y
Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las
practican les reconocen obligatoriedad.
La costumbre tiene dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero consiste en
la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto,
aplicarse; el segundo, en la práctica, suficientemente prolongada, de un
determinado proceder. Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido
sólo en el caso de que el Estado la reconozca y la imponga, es decir, sólo si la
costumbre es impuesta por los órganos de la coerción jurídica. Si no cumple con
esto, una costumbre constituiría una estructura social efectiva, un modo real de
conducta, pero no una norma jurídica formalmente válida. La costumbre ha tenido
gran importancia, sobre todo en las sociedades primitivas; aunque desde luego
persiste, bien que en menor cuantía y todavía conserva enorme alcance en pueblos
de máxima civilización, como los anglosajones. La costumbre ha ido siendo
desplazada en gran parte por la ley. No todas las costumbres son jurídicas pues las
que hay meramente sociales, con sentidos diversos (religioso, técnico, etc). Es
jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter
de mando inexorable. La costumbre jurídica es la costumbre que rige en una
colectividad y es considerada por la organización política, como jurídicamente
obligatoria -la invasión podría ser la costumbre planteada en el problema-. La
costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que
tienen los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan
indispensablemente necesario para su vida común. La codificación ha restado
considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción.
Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho, en caso de que no exista ley
concerniente al caso planteado. La costumbre tiene gran importancia en materia de
Derecho público internacional, por el carácter embrionario, rudimentario, que
todavía tiene el Derecho internacional, en éste la costumbre juega un gran papel.
Según Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y
considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Según Villegas Lara la
costumbre funciona como un proceso de elaboración silenciosa, al grado de
convertirse en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas,
desempeñándose como la única fuente del Derecho, según la Sociología Jurídica.
En países en donde prevalece el Derecho formado de modo consuetudinario, como
Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos de América, la costumbre tiene notable
importancia como fuente del derecho. En Guatemala, sin embargo hay limitaciones
legales para que se le tenga como tal ya que el artículo 3º de la Ley del Organismo
Judicial dice que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia,
desuso, costumbre o práctica en contrario” -práctica en contrario sería lo que
llamamos contra legem-
Para Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre, al igual que para otros
autores como la Lic. Colmenares o Mouchet y Zorraquín:
a) Secund Legem: Es aquella costumbre que, por su contenido normativo, coincide
con lo que, sobre la misma materia, dice la ley. Esto sucede cuando el legislador ha
llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre, de manera
que ésta viene a integrarla. Para la Lcda.. Colmenares es la que coincide con lo
mandado por la ley. Se le llama también costumbre interpretativa. La ley misma
reconoce su existencia y ordena su aplicación.
Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el
contexto de una ley. Cumple, según Coviello, la función de colmar las lagunas de la
ley. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial, con la
aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho.
Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas
en sentido contrario a lo que dice la ley. Esta manifestación no la permite nuestro
ordenamiento jurídico, aunque según Ghersi, en la práctica ésta fuente de derecho
es la que se mantiene por encima de la ley.
Según la Licda. Colmenares, la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos.
Entre ellos se encuentran.
a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y
practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social.
b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de
tiempo más o menos largo.
c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública; es decir, conocida y aceptada por el
pueblo y las autoridades.
La costumbre también tiene ciertos elementos, los cuales son:
a) Inveterata consuetudo:
Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta
uniforme por quienes integran una comunidad; conducta que deberá repetirse
durante un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa
comunidad. Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye
la repetición de una conducta social.
b) Opinio juris seu necessitatis:
Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de
conducta, de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna
sanción. Villegas Lara, al igual que la Licda. Colmenares, nos lo menciona pero él
la define como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y
debe cumplirse porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de
convivencia.
Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo, sino que
es el más antiguo. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido
genera una regla de conducta, es decir, una norma; ni toda regla de conducta llega
a convertirse en una costumbre. Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre
que algunos autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan.
Álvarez también nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos
religiosos los cuales pueden llegar a convertirse en costumbre. A la costumbre
jurídica se le asignan dos tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y
repetición de una conducta en el tiempo -una de las características que la Lic.
Colmenares nor menciona- y el otro la opinión generalizada respecto de la
obligatoriedad jurídica de esa conducta. Éstos elementos nos hacen inferir que a la
costumbre no solamente la hace la repetición sino la consideración de una
obligatoriedad.
Mario Álvarez también nos dice , al igual que otros autores, que hay tres tipos de
costumbre. Éstos son:
A.)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se
convierte en la fuente de facultades para legislar.
B. Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la
solución de controversias.
C. Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta
prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente.
4. Tratados internacionales:
Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del
Derecho. Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con
García Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente
formal por sí sola, sino que pertenece a otra fuente.
Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido
por el Derecho Internacional. El tratado es un acto jurídico que genera normas
asumidas voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo
llevan a cabo. Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones
internacionales. Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a
través de personas físicas que lo representan. Por el número de sus contratantes
se clasifican en bilaterales y multilaterales. Los tratados generan normas que
afectan de uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados, por lo que el
gobierno respectivo, con la firma y ratificación de dichos tratados, se compromete a
incorporar esas normas a su propio sistema jurídico de acuerdo con las
formalidades y modalidades que exija cada Derecho Positivo. Entonces, podemos
inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la
legislación de un país. Los tratados internacionales, como fuente formal directa de
normas jurídicas implica un doble proceso. El primero, se constituye por el conjunto
de fases y requisitos formales que requiere su elaboración, negociación y firma. Tal
proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional. El segundo está
integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de
ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. El primer proceso
tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene
como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en cuestión.
5. Proceso de elaboración de la norma individualizada:
Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas
individualizadas, que , como su nombre lo indica, sólo se aplican a uno o varios
miembros, individualmente determinados, de la clase designada por el concepto-
sujeto de los preceptos generales que les sirven de base. Son individualizadas: las
resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos y los contratos; y, en el
orden internacional, los tratados. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario
Álvarez, ya que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la
elaboración de la norma individualizada. Entra también en conflicto con Villegas
Lara al decir que los contratos están incluidos dentro de ésta fuente. Para Mario
Álvarez las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de
autoridad no legislativa de la voluntad de las partes que implica un proceso del
mismo tipo. Nos da como ejemplo las resoluciones administrativas de las sentencias
u otras resoluciones judiciales como los actos jurídicos realizados por los
particulares. Según esto, Mario Álvarez entra en contradicción con Mouchet, quien
considera que los actos jurídicos, por sí solos constituyen una fuente de Derecho.
Según Mario Álvarez la principal función del juez es la aplicación del Derecho. No
hay opinión generalizada respecto de si la actividad judicial es también creadora del
mismo.
6. Jurisprudencia
Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que
emana de las sentencias dictadas por los tribunales. La jurisprudencia, según
Monroy Cabra, sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye
carácter obligatorio. Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios
y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Según Villegas Lara la
jurisprudencia establecida conforme a la ley, es también fuente del Derecho en
forma complementaria. Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. En
nuestro caso en particular, es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado
para ello, que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la
Corte de Constitucionalidad. Es decir, no cualquier fallo del Sistema Judicial, es
fuente de Derecho. En los países del Common law sucede lo contrario, pues el
precedente puede hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte
Suprema. En el derecho anglosajón, el Juez crea preceptos de eficacia normativa,
con la misma certeza y seguridad que proporciona la función del organismo
legislador. Lo anterior ha permitido que en los E.U. gobiernan los jueces, por el valor
y la trascendencia que tienen sus resoluciones.
7. Principios Generales del Derecho
Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas, son las
normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las
normas legales.
8. Doctrina
9. Declaración unilateral de voluntad: Contrato
Generalidades de la Constitución:
Las tres características básicas de una constitución son:
 Reconocer los derechos fundamentales de la persona
 Limita los poderes
 Tiene una supremacía constitucional
 Las constituciones se dividen en
o Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas en la forma
establecida para modificar o crear nuevas leyes, y las del último grupo sí se puede
hacer modificaciones mas fácilmente.
o Dogmática y orgánica. En la dogmática se reconocen y se plasman los derechos
individuales. En la orgánica se explica la estructura del Estado.
o Según su origen en: otorgadas, pactadas y por voluntad de la soberanía popular
o Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento físico o no
o Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque especifican
mucho sobre cada tema en particular.
o Creación y recreación del Derecho:
Cómo se crea y recrea el Derecho
Fuentes del Derecho

1.1. DEFINICIÓN.-
Según Basadre GrohmannJorge, la fuente del derecho es:
"Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido
manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior
evolución de ésta."1
SegúnGarcía Toma Victor, define a las fuentes del derecho como:
"Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos
elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario querequiere la norma
para ser vigente, válida yeficaz." 2
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. A veces, también se
entiende por aquellas a los órganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con
facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes
del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en
sentido formal o (fuentes formales).
Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de
un país considerado según tenga antecedentes de:
 El Derecho escrito, por ejemplo el Derecho romano las constituciones de las polis
griegas o los estados europeos.
 El Derecho anglosajon, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Commonlaw).
 El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en
boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales
o Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.
Fuentes materiales
Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos,
religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su contenido:
Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código napoleónico), y
la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).
 Fuentes formales
Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se
señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de
los sistemas que tienen o han tenido vigencia.
Fuentes históricas
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto
utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o
total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.
 Fuentes Macho
Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo de
las personas.
1.2. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Basadre Grohmann Jorge, manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho,
lo siguiente:
"Las fuentes creadoras del derecho son la ley, lacostumbre y la jurisprudencia
judicial; asimismo tambien corresponde a a esta categoría, en sentido amplio, la
obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda
la expresión representativa del Derecho vigente." 3
 a) La Ley
La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos
políticos del Estado y se asume que se fundamenta en una necesidad común
relativa a la convivencia4. En puridad, alude a una prescripción escrita y dictada
por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el
cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.
Características de la Ley
??Abstractividad: apunta el deber ser.
??Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.
??Generalidad: regula lo colectivo.
 Permanencia: rige para un número indeterminad de casosen el tiempo.
 Voluntad política: plantea una manifestación consciente,deliberada y abierta
acerca de la voluntad del Estado.
 ?Presunción de conocimiento: conocida por todos una vezpublicada oficialmente.
Elementos de la Ley
Según PachecoMáximo5, los elementos son:
??Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.
??Elemento material, atañe al contenido de la ley.
Importancia de la Ley
??Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.
??Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.
??Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.
El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada
por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo.
Cuando la ley ha silenciado por algunas cuestiones, o no es clara en su
interpretación y no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos
tiempos, debe recurrirse a otros medios parallegar a la solución de un problema o
cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de
normas.
b) La Doctrina
Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos y comprende el conjunto
de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene
juicios, procesos y operaciones mentales efectuadas por abogados con una sólida,
experta y calificada formación académica.
Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus
publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones
constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la
defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se
utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso.
Características
 Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de unEstado.
 Científico: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y
sistematización.
 Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.
 Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.
 Filosófico: interpreta la leyes basándose en hechos reales, históricos y en un
determinado paradigma.
c) La Jurisprudencia
Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir
la solución de un número indefinido de casossemejantes que pudiesen
presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar
aquellos principios y criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez
formalizado en la expedición de una resolución.
En el Derecho Romano la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto
siguiendo las palabras de Ulpiano, como "el conocimiento de las cosas divinas y
humanas,ciencia de lo justo y de lo injusto", aludiendo más que a las decisiones
de los jueces, que a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como
la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su
conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos, que sostenían que las
decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la
verdad.
Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,
dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión
sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por
quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva
sentencia, puede utilizarla.
Características
 Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado
legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico,
incorporando como norma al ordenamiento jurídico.
 Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y derechos,
obliga a dar solución a una situación deconflicto interindividual no previsto en
nuestro ordenamiento.
 Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surgecuando un fallo ha
adquirido la condición de cosa juzgada.
 Expresión de concordancia judicial: la expedición de una normajurisdiccional
obliga a que en el futuro la magistratura resuelvaen el mismo sentido.
d) Los usos y costumbres
La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias,
en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de creación
espontánea, y no ex - profeso como ocurre con la ley.
Alzamora Valdez, Mario: afirma que alude a la:
"Convicción colectiva de que la costumbre
tenga que cumplirse por necesidad de
convivencia social"1.
Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida deforjar o
resguardar el bien común y el orden público.
Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra - venta internacional de
mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al
vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surgió no de la ley
escrita sino por una necesidad procedente exclusivamente de los usos y
costumbres,esta convicción de las costumbres en muchísimos de las veces se
convierten en ley, o modifican las leyes existentes.
Respecto a algunos aspectos positivos de la aplicación de la costumbre
según García Toma, Victor3,indica que la costumbre presenta los siguientes
aspectos positivos:
 Interés directo de la comunidad: la práctica social refleja los cánones morales y las
expectativas económicas y sociales de la comunidad.
 Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con las
exigencias sociales. Rejuvenece en eltiempo.
 Eficacia comprobada: su arraigo en el medio socialgarantiza su cumplimiento
efectivo y real.
CAPITULO II
Fuentes históricas del Derecho

Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación delderecho a


través de distintas épocas.
Los elementos históricos del derecho son:
Elementos directo
Permiten obtener información de modo inmediato, las cuales son normas escritas,
costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.
Elementos indirectos
Permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos
directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos,
expresiones
folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuentas, e
stadísticas, etc.
Princiapios del derecho
Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que complementan y
sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son
fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.
Reglamentos
Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las
leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la
existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.
 La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de
interpretación.
En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia enumera como fuentes a:
 Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones
entre los Estados;
 La costumbre internacional;
 Los principios generales del Derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho
internacional:
 La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art. 59 del
Estatuto;
 Las opiniones de la doctrina;
 Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto
colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la
cual puede tener aplicación regional si se constituye como un pacto colectivo de
condiciones de trabajo de industria, actividad económica o región determinada.
 Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante
para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artículo
1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala).
La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo
pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya
que no está enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente.
En México, son fuentes directas del Derecho los textos legales y la jurisprudencia
(decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que
también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es
importante señalar que también integran jurisprudencia las Controversias
Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios
sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo
entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en
Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las
cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación
y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son
obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero
Común las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y
ninguna decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los
jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de
dimensión vertical de arriba a abajo.
En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-
germano-canónica, son fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la declaración de
voluntad.
CAPITULO III
Clasificación de las fuentes del Derecho

3.1. Evolución de las fuentes


Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, hacen referencia exclusiva a la ley.
Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No
obstante, a lo largo de los dos siglos, siguientes, una serie de corrientes científicas
europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias
judiciales y la doctrina jurídica. Por otro lado, la primera de estas corrientes
científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo
XVIII, con doctores tan importantes como Edmundo Burlé, quien incluiría
conceptos tales como la "costumbreinmemorial" (inmemorial custom). Junto con la
inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber
incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor
intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
3.2. Se clasifican en fuentes directas e indirectas
3.2.1. Fuentes Directas
Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite
conocer las leyes y costumbres vigentes en una época.
 La Ley
Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecida
por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con
la justicia, y para el bien de los gobernados. Según el Jurista Constitucionalista
panameño César Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una
"norma dictada por la autoridad pública, que a todos ordena, prohíbe o permite, y a
la cual todos deben obediencia."
Las leyes son delimitadoras del libre voluntad de las personas dentro de
la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para
la conducta humana, en pocas palabras, son las normas que rigen nuestra
conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente
considerada como laprincipal, que para ser expedida, requiere de autoridad
competente, o sea, el órgano legislativo.
 b) Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho para
referirse a la moral que precede a todas lascreaciones humanas y especialmente
las leyes convencionales opositivas. Su origen y marco teórico es de tipo
eclesiástico, pero es cierto que, ya Aristóteles, señalaba la existencia de un fin en
todas las cosas,que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre
es la felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y por encima de
los hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los
hombres.
 c) Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo serhumano e integra el
derecho natural. De ese modo la ley naturales una ley previa al hombre mismo,
 d) universal e inmutable (porsemejanza a las leyes físicas o químicas cuya validez
universalse puede verificar científicamente, del mismo modo la ley naturales
accesible mediante la razón).
 e) Ley positiva.- En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a Tomás
de Aquino en su SummaTheologica al concebirlacomo "La ordenación de la razón
dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad y solemnemente promulgada".
 f) Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rangotras
la Constitución que emana de quien ostenta el poderlegislativo, mientras no está
aprobada es un proyecto de ley.
 g) La Costumbre.- Es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo de
personas identificadas culturalmente.
Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con
aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero
no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para
tratar de modificar la conducta.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho.
La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha
práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos
y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o InveterataConsuetudo que es la práctica de la costumbre en sí
y que debe ser reiterada y unívoca.
En Derecho internacional la costumbre, es una práctica generalizada y repetitiva
de los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como
derecho y obligada a travésde lo denominado como expectativa de derecho. Tiene
tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de
fuentes entre ellas.
La Costumbre es un derecho,podríamos definir la costumbre como la repetición
constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la
convicción de su necesidad.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general
y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional.
Para que cristalice la "opinioIuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia
las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la
comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la entrada en vigor del
Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raíz de la ausencia de
ratificación del convenio por los países industrializados hubo que hacer una
revisión de la IX parte del Convenio referente a la zona Internacional de losfondos
marinos.
El Jurista Jiménez de Aréchaga,ha señalado muy pertinentemente las especiales
relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para
el desarrollo normativo del Derecho internacional.
 e) Acto Jurídico.- El acto jurídico es el acto humano,consciente, voluntario, y lícito,
que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas,
crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El
acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque
así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con
bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un
lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de
posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que porser
productor de efectos jurídicos y se denomina hecho jurídico,cuando tal hecho
procede de la voluntad humana recibe elnombre de acto jurídico.
Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que seanecesaria la
realización u omisión para que un derecho comienceo acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto delas prescripciones
de la ley, respecto de las solemnidades quedeben ser observadas al tiempo de la
formación del acto jurídico.Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la
presenciade testigos, que el acto sea hecho ante escribano público(notario), o por
un oficial público (funcionario), o con el concursodel juez del lugar.
Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido lasformas prescritas por
las leyes, bajo pena de nulidad. Cabeseñalar una evolución del rol de la forma, en
tanto que símboloutilizado para comunicar la voluntad de realizar un
actoconsecuencias jurídicas.
 f) La Jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas
jurídicas hacen los tribunalesde justicia en sus resoluciones, y constituye una de
las Fuentes delDerecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto
de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normasvigentes hay que
considerar cómo las mismas se vienenaplicando en cada momento. El estudio de
las variaciones de lajurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera
deconocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá conmayor exactitud
que el mero repaso de las distintas reformas delderecho positivo que en algunos
casos no llegan a aplicarserealmente a pesar de su promulgación oficial.
En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da lamedida exacta de la
realidad del derecho porque ocurre que enocasiones y por diversas razones las
sentencias dejan decumplirse o aplicarse.Esto es así especialmente cuando
el poder judicial entra encolisión con otros poderes del Estado moderno como el
ejecutivoy el legislativo, y aunque compromete el principio de separaciónde
poderes es un fenómeno que no puede desconocersecompletamente al elaborar
una teoría del derecho a riesgo deque aparezca como totalmente separada de la
realidad jurídica ysocial.
 g) Doctrina Jurídica
Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una
materia concreta y es una fuente del Derecho.
La doctrina jurídica,tiene su origen en el ámbito científico promovido por
lasuniversidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia
del derecho. No tiene fuerza obligatoria y no se reconoce como fuente oficial del
derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la
jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de
convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario,
dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación
de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las
existentes.
3.2.2. Fuentes Indirectas
Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por lostratadistas que
suministran datos y noticias para ilustrar ocomplementar el testimonio de las
fuentes legales.Nos muestran el derecho en su aplicación.
 a) La Heurística.- comprende todo lo relacionado con:
 Las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de laconsulta de colecciones
e índices de fuentes y bibliografías.
 La clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el contenido,
es decir según el tiempo, lugar y modo como el autor a recogido sus datos y la
posición en que actúa, o según la esencia o la forma de esos datos.
b) La Crítica.- puede ser externa e interna.
La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes
fuentes (que sea el autor y la época alegados); yanaliza sus relaciones
(anterioridad, influencia, copia, etc.) con otras fuentes así mismo se ocupa de
constatar si hubo adulteraciones o cambios en sus contenidos.
La crítica interna o interpretación de las fuentes: es llamada hermenéutica y
conduce a atribuir fe o incredulidad a dichas fuentes, en relación con los
acontecimientos que estudian. Aquí cabe distinguir entre datos erróneos, datos
falsos, datos parcialmente exactos, datos enteramente exactos, datos completos,
datos incompletos; etc.
En su "método para el estudio de la etimología",VamBluck, se refiere a la crítica de
las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al método histórico en general.-
Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:
 Criterio de la seguridad.
 Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.
 Criterio del lugar.
 Criterio de los testigos oculares.
3.3. Otras clasificaciones de fuentes de derecho son:
 Fuentes principales o jurídicas
Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea para
mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretados o
aplicados.
 Fuentes accesorias o no jurídicas
Tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son
Jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).
 Fuentes escritas, orales o figuradas
Las fuentes escritas
Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir información.
Fuentes Orales
Por el modo de transmitir conocimiento, depende de la circunstancia del portador
de la información y debesometerse a análisis. Comprenden las leyendas,
anécdotas, proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que se
transmiten verbalmente y quedan en la memoria.
Su importancia aumenta en la medida que se necesite loselementos de
una atmósfera histórica o ambientación con detalles particulares, que únicamente
los testigos o participantes de un hecho determinado pueden captarlo de manera
admirable mediante sus vivencias.
 Fuentes extra nacionales, nacionales, regionales y locales
Indole territorial: Aplicable a todoslos habitantes de un país.
Indole personal: Aplicable a los individuos de una raza o casta..
3.4. La clasificación del tratadista
3.4.1. Fuentes Inmediatas
Están comprendidos por textos de carácter legal, los trabajos privados y
falsificaciones(Copias) y los refranes que contenga los principios de derecho.
3.4.2. Fuentes Mediatas: Están divididas en:
a) Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos
Grupos:
 i) Las que afectan a su vida teórica
 ii) Y las que afectan a su aplicación.
b) No referentes en concreto a la vida del Derecho.
3.5. Otra clasificación divide las fuentes en: gráficas, orales, objeto y actos.
3.5.1. Fuentes gráficas: son las fuentes propiamente dichas, estas se subdividen
en escritas y pictóricas.
 a. Fuentes escritas: Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las
fuentes directas tenemos:
i) El derecho legislado:
Es el conjunto de leyes, que se handado en un momento,en determinado tiempo y
espacio determinado.
 Elderecho convencional
Son documentos deaplicación del derecho, llámese contratos,
escrituras,protocolos, esto es el derecho vivo tal como funciona entre laspartes de
los actos o negocios jurídicos.
 b. El derecho judicial: No sólo la jurisprudencia de los tribunales, es decir los fallos
de los jueces, sino también alegatos, demandas, documentos de registro, civil,
de propiedad, etc.
 c. El derecho doctrinario
Son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como
textos, diccionarios, etc.; que nos presenta el derecho.
Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una
materia concreta y es una fuente del Derecho.La doctrina jurídica surge
principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan
dentro de la ciencia del derecho.
No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la
mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la
jurisprudencia.Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de
convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario,
dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación
de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las
existentes.
d) Fuentes pictóricas
Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una
época determinada. En el Perú, por ejemplo encontramos las especies de
la cerámica preinca, del estilo mochica que representa juicios, aplicaciones de
penas diversas en las ceremonias, etc.
3.5.2. Fuentes Orales
Por el estudio de las palabras que pueden ser útiles para la investigación del
fenómeno jurídico, éste tipo de fuente nos permite analizar la existencia o no
existencia de determinadas palabras en una época y un territorio determinado. Un
ejemplo sería las palabras ama sua, ama quella, ama llulla, que usaron
los incas en símbolo a una ley.
3.5.3. Fuente de Objeto
Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados, incluso obras
públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la corona, las banderas, los
aparatos de ejecución, etc.
3.5.4. Fuente de Actos
Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia de
domicilio o el matrimonio. Hay actos como motines, demostraciones de espíritu
popular que expresan un estado de ánimo colectivo frente al derecho.
CAPITULO IV
Fuentes no jurídicas del Derecho

4.1. Definición
Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con base jurídica. En
el caso nuestro vienen a ser las instituciones prehispánicas.
4.2. Método histórico para revisión bibliográfica
 La técnica
 Crítica de las fuentes (Heurística)
 La síntesis de los hechos constatados
4.3. Criterios para la valoración de las fuentes
Históricas
 El criterio de la seguridad
 El criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo
 El criterio de lugar
 El criterio de los testigos actuales
Según Mejia M, Hernan, (2009) son Fuentes del Derecho las entidades
(costumbre, ley, doctrina, jurisprudencia) de donde brota el Derecho, en derecho
cooporativo, se tiene que sus fuentes formales de caracter teórico o interpretativo
e incluyen las que tienen fuerza vinculatoria general y forman parte de
la dinámica de la actividad empresarial,tanto la doctrina como la jurisprudencia
tienen caracterteórico e interpretativo, y en tanto la primera (la doctrina) no tiene
fuerza vinculatoria (ni general ni especial), la segunda la tiene, pero generalmente
en forma especial.
En cambio la Ley y la Costumbre, tienen fuerza vinculatoria general y forman parte
de la dinámica comercial. En consecuencia, el Derecho mercantil excluye la
Jurisprudencia y la Doctrina como Fuentes Formales, e incluye la Ley y la
Costumbre como tales.
Sin embargo, nada obsta para que los abogados litigantes en sus alegatos y los
jueces en sus providencias puedan citar doctrina y jurisprudencia.
Conclusiones

Las fuentes del derecho son la base para la creación de normasjurídicas, las
cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.
Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho
propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diverso
autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en
la sociedad.
La clasificación de las fuentes del derecho permite acércanos con exactitud a
la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.
Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos permiten
relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el ámbito
jurídico.