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APOSTILA – aula 5

Teoria Geral do Direito Civil


2/2014

Organização: Prof. Marcelos Martins


Regras de Direito Intertemporal no Código Civil de 2002

Introdução

Será objeto deste estudo os prazos prescricionais que se iniciaram durante a


vigência do Código Civil de 1996, mas que ainda não se extinguiram. O Código Civil
de 2002, em suas disposições transitórias, estabeleceu regra para regular a matéria,
que aqui será estudada em paralelo com os Enunciados do Conselho da Justiça
Federal sobre o tema.

Direito Intertemporal no Código Civil de 2002

O Código Civil estabeleceu em seu artigo 2.028 regra de direito intertemporal, onde
regulou os prazos prescricionais iniciados sob a vigência do Código Civil de 1916, e
que não ainda não se extinguiram.

Dispõe o artigo 2.028 do Código Civil:

“Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data
de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada”.

Ainda neste sentido são dois os enunciados do Conselho da Justiça Federal sobre o
tema, conforme segue:

Enunciado 50: “Art. 2.028: a partir da vigência do novo Código Civil, o prazo
prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade
do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei
(art. 206)”.

Sobre este enunciado manifestou-se ainda o CJF:

“No que tange à responsabilidade civil, o novo Código representa, em geral, notável
avanço, com progressos indiscutíveis, entendendo a Comissão que não há
necessidade de prorrogação da vacatio legis.”

Enunciado 299: "Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide
do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo,
desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo
Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-
se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já
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decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese
em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga,
estabelecendo-se uma continuidade temporal."

Sendo estas as regras de Direito Intertemporal no Código Civil de 2002, ocorrem as


seguintes situações possíveis:

a) Se o prazo prescricional do CC/16 foi mantido no CC/02:

Continuará a seguir o prazo originalmente estabelecido, com sua contagem


originária.

b) Se o prazo prescricional do CC/16 foi aumentado no CC/02:

Mantém-se o termo inicial originário, devendo ser cumprido o novo prazo.

“Significado de termo Marco; limite que se estabelece em relação a alguma coisa: desejava por
um termo ao casamento.”

c) Se o prazo prescricional do CC/16 foi diminuído no CC/02 duas situações podem


ocorrer:

1 - Transcorrido mais da metade do prazo originário antes da entrada em vigor do


CC/02 - deve ser mantido o prazo prescricional do CC/16, não se aplicando
os novos prazos reduzidos.

2 – Transcorrido menos da metade do prazo originário antes da entrada em vigor do


CC/02

a) Começa-se a contar o prazo a partir do final da vacatio legis do novo código


(de acordo com o enunciado 299 da CJF, é a partir de 11 de janeiro de 2003,
encerrando as discussão que pairavam a respeito), utilizando-se o novo
prazo prescricional reduzido. Mas isso desde que o prazo já transcorrido,
sendo somado ao novo, não seja inferior à totalidade do prazo antigo.

Prazo transcorrido + prazo novo > totalidade do prazo antigo = prazo antigo

Mas

prazo transcorrido + prazo novo = ou < totalidade do prazo antigo = Prazo novo
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b) Se a soma do prazo já transcorrido com o novo prazo forem superiores ao prazo
total estabelecido pelo CC/16, a prescrição ocorrerá quando completar-se o prazo
originário, uma vez que a regra do art. 2028 não pode ser utilizada para aumentar
prazos prescricionais posto que tem como fundamento a diminuição de prazos
prescricionais.

Conclusão 1

A regra de Direito Intertemporal estabelecida pelo Código Civil de 2002, em seu


artigo 2.028, levanta acalorada discussão doutrinária acerca de sua
constitucionalidade com base no que dispõe o artigo 5º da Constituição Federal, que
vela pela igualdade dos cidadãos em direitos e obrigações. A prescrição do direito
de ação em 20 anos para um cidadão, e de três anos para outro acerca de um fato
idêntico ocorrido sob a égide de uma mesma legislação viola a igualdade tutelada
pela Carta Constitucional.

Ciente de ser o Direito “produto racional e dinâmico de controle sócio-político-


econômico em vários níveis temporais de elaboração humano-técnica, à medida
que os grupos sociais surgem, organizando-se a si mesmos por regramentos
técnico-jurídicos convenientes.” (LEAL, 2005, p.18).

Infere-se que inerente ao Direto a característica de incessante adequação as


necessidades de determinado tempo, razão pela qual se faz constantes alterações
legislativas.

Destarte, por consequência lógica, ao entrar em vigor uma lei nova, surgem conflitos
relativos ao direito processual civil temporal quanto aos processos pendentes.

Tendo em vista a iminência de um novo Código de Processo Civil, o presente


trabalho busca de forma breve destacar a relevância do direito intertemporal.

BASES HISTÓRICAS DO DIREITO INTERTEMPORAL

A aplicabilidade irrestrita da lei aos fatos anteriores imperava nos tempos primitivos,
conforme ressalta Carlo Maximiliano. (MAXIMILIANO, 1955).

Na china, no século XVII, e na Índia, pelas Leis de Manu, estendiam ao passado o


domínio das normas positivas, inclusive quanto à matéria penal.

Na Grécia inicia o “desabrochar da idéia da irretroatividade” (MAXIMILIANO, 1955,


p.17) ao ser em parte revogada determinada lei que determinava a aplicação das
normas às pessoas nascidas antes da sua promulgação.
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Em Roma, a Lei das doze Tábuas era silente quanto ao Direito Intertemporal.

Sendo para Carlo Maximiliano o princípio da irretroatividade “filho do progresso” que


“estratificou-se evolutivamente”, este se firmou pela “doutrina progressista com o
alvorecer do Direito Pretoriano”. (MAXIMILIANO, 1955, p.17). Contando com
corroboração do jurista filósofo Cícero no incidente contra o pretor urbano Verres.

O referido princípio constou expressamente na Constituição dos imperadores


Theodósio e Valentiniano, no ano de 440, sob a seguinte disposição: “É certo que as
leis e as constituições regulam os negócios futuros e não retrocedem até os fatos
passados; a não ser que explicitamente se ocupem, tanto do tempo anterior como
dos negócios pendentes”. (MAXIMILIANO, 1955, p.18).

Esta disposição foi transcrita, literalmente, na coletânea de normas pontifícias, em


uma decretal, do Papa Gregório IX.

Entretanto, o princípio da irretroatividade universalizou-se na Revolução Francesa,


em 1789, caracterizando-se como regra fundamental, inscrito na Constituição,
embora já constasse na Constituição do Estado Norte Americano de Virgínia, em
1776.

Sistema Luso-Brasileiro

Em Portugal no que se refere ao conflito das leis no tempo, “a Nação portuguesa


surgiu sob a égide da doutrina do Efeito Imediato, que, a nosso ver, constitui a nota
marcante do Sistema Visigótico, à face do direito Justinianeu”. (FRANÇA, 1968, p.
255).

O princípio da anterioridade da lei, em matéria penal, esteve presente durante o


reinado do primeiro monarca português, o que corresponde aos anos de 1128 a
1185.

Pouco depois, no governo de SANCHO II (1225-1247), o princípio faz-se presente,


em decorrência da inclusão das decretais de Gregório IX (1227-1241) no direito
português, na qual, como relatado, consta um preceito que transcreve a regra da
Constituição de Theodósio e Valentiniano.

Apesar da influência do Direito Visigótico, do Canônico e do Direito Romano,


conforme ressalta R. Limongi França, pelo que se infere das leis gerais dos
primeiros monarcas, não se pode afirmar que houvesse um sistema de Direito
intertemporal.
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Assim, o que se pode presumir é que as disposições deste período constituíam-se
por indícios da noção de que as leis deveriam ser aplicadas ao presente e ao futuro
e não ao passado.

Afirma-nos R. Limongi França que “o princípio da irretroatividade das leis, bem


assim o do respeito ao Direito Adquirido, foram ainda partes integrantes do sistema
Luso-Brasileiro, por intermédio do Direito Romano, do Canônico e da doutrina
Estranha”. (FRANÇA, 1968, p.270). Ressalta, ainda, que a doutrina deste período,
bem como a jurisprudência e o Direito Científico, mostram, “com clareza inequívoca,
que, na prática, o critério para a solução dos problemas de direito Intertemporal, foi
o do Direito Adquirido”. (FRANÇA, 1968, p.273).

OBS: Doutrina Estranha = doutrina dos mórmons.

Esboço Histórico do Direito Intertemporal Brasileiro

Notória a influência portuguesa em nossa história, verifica-se que mesmo após a


proclamação da Independência, nosso sistema jurídico continuou substancialmente
vinculado ao sistema português, o que se estendeu pelo período de 1822 à
promulgação do Código Civil de 1916.

Infere-se, pois, que presente o princípio da irretroatividade das leis, vez que este já
presente nas leis portuguesas.

Convêm destacar que durante este período a Constituição Imperial de 1824, inseriu
em sua Declaração de Direitos a proscrição de leis retroativas, de modo a abranger
também as leis civis.

Neste ponto, destaca R. Limongi França que “o Brasil, ao lado dos Estados Unidos
e da Noruega, se constituiu em um dos raros países onde o zelo pelos direitos dos
cidadãos levou o legislador a reconhecer o caráter constitucional do Princípio da
Irretroatividade das Leis, em matéria civil”. (FRANÇA, 1968, p. 282/283).

O Brasil alcança de vez sua independência jurídica com a promulgação do Código


Civil de 1916 revogando as últimas legislações que conservava o vínculo com a
antiga colônia.

No período anterior a Constituição de 1937, o Estatuto Preliminar ao Código Civil


dispunha em seu art. 3º que a lei não prejudicaria, em caso algum, o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada.

Neste período, portanto, a Lei de Introdução ao Código Civil - LICC - conservava o


princípio da irretroatividade das leis e do direito adquirido, este como limite à
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retroprojeção, ressaltando o caráter de norma constitucional deste, conferido pela
Constituição de 1934.

Adverte-nos R. Limongi França que as legislações extravagantes deste período, que


cominavam efeito imediato e retroativo eram fundadas em razões de ordem pública,
“à face das quais se esbatem gradativa e proporcionalmente os imperativos do
direito adquirido”. (FRANÇA, 1968, p. 314). Portanto, a retroatividade estava
inserida no sistema como exceção expressa em cada caso.

Com a outorga da Constituição de 1937, o princípio da irretroatividade das leis, em


matéria civil, deixou de ter caráter constitucional, persistindo, porém, a
irretroatividade penal.

Não obstante, o princípio da irretroatividade ter sido omitido na referida Constituição,


as disposições da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1916, permanecia em vigor,
mantendo o critério do direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
como limite entre a lei nova e a lei antiga.

A nova Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, com base nas últimas alterações
constitucionais, passou a dispor quanto à matéria, definindo que a lei em vigor teria
efeito imediato e geral, contudo, exceto por disposição em contrário, não atingiria as
situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito.

Quanto a este retrocesso relata R. Limongi França que:

Desse modo, perpetrando segundo golpe contra uma das nossas mais importantes
instituições jurídicas – a do Direito Adquirido – pela primeira vez, já agora não em
século, mas em SETTE SÉCULOS de História Jurídica Luso-Brasileira, o legislador
de então houve por bem substituir precioso elemento de brasílica autenticidade, por
um galicismo jurídico desnecessário e, para nós, inexpressivo.

Felizmente, esse desvio estrategista somente durou quatro anos, pois a Constituinte
de 1946, ao restabelecer o curso da nossa evolução democrática, retornou também
a fidelidadeàs nossas tradições nessa matéria. (FRANÇA, 1968, p. 331/332).

Destarte, a Constituição de 1946 restaurou como norma fundamental o princípio da


irretroatividade das leis, bem como constou o direito adquirido como critério
normativo informador do referido princípio.
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Com o advento da Constituição de 1946, e uma vez que seus preceitos
caracterizavam-se pela auto aplicabilidade, a disposição da Lei de Introdução ao
Código Civil, quanto ao princípio da irretroatividade, ficou revogado.

O antigo artigo 6º da LICC passou, então, pela Lei 3238/57, a ter a seguinte redação
em seucaput: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Por sua vez, a Constituição de 1967 quanto à matéria em cerne transcreveu as


disposições das Constituições de 1934 e 1946.

A Emenda Constitucional Nº1 de 17 de outubro de 1969 manteve o princípio da


irretroatividade.

Por fim, o princípio da irretroatividade da lei está consagrado em nosso


ordenamento pelas disposições da Constituição da República de 1988, no art. 5º,
XXXVI, sob o título dos direitos e garantias fundamentais, bem como da Lei de
Introdução ao Código Civil no caput do art.6º.

DIREITO INTERTEMPORAL BRASILEIRO E SEUS FUNDAMENTOS


CONSTITUCIONAIS

Prescreve o artigo 5º, inciso XXXVI, da CR/88 que “a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

A discussão que se faz em cima da regra constitucional é: qual o sistema de


resolução de conflitos de leis adotado por nossa Constituição, o da retroatividade
das leis ou o da irretroatividade das leis?

Há autores que sustentam que a vedação constitucional de que “a lei não


prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” é relativa,
dado que o nosso ordenamento jurídico aceita o princípio da retroatividade das leis.
É o caso de Sílvio Rodrigues (2003, p. 29), para quem o ordenamento jurídico
brasileiro adotou o princípio da retroatividade da lei nova. De acordo com tal
entendimento, afirma-se que a retroatividade das leis novas é a regra e a
irretroatividade, então, seria a exceção.

Por outro lado, a maior parte da doutrina defende que, no Brasil, a exemplo das
Constituições de 1934, a Constituição de 1946, a reforma de 1967 e a Emenda de
1969, a Constituição de 1988 consagrou, no art. 5º, XXXVI, o princípio da
irretroatividade.
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Isto porque, como bem afirma Sílvio de Salvo Venosa “a noção fundamental é que a
lei, uma vez promulgada e publicada, só poderá atingir relações jurídicas que a
partir de sua vigência ocorrerem”. (VENOSA, 2007, p. 109).

Tal autor somente concebe a retroatividade das leis como exceção no nosso
ordenamento, in verbis:

Em situações apenas excepcionais, porém, mormente no regime democrático, que


garante os direitos individuais, há hipóteses nas quais as leis atingem fatos
pretéritos. O efeito retroativo deve ser visto como exceção a confirmar a regra pela
qual a lei é uma norma para o futuro. Se as leis atingissem ordinariamente os fatos
passados, as relações jurídicas se tornariam instáveis e estaria instaurado o caos.
Sob esse prisma, a Constituição Federal de 1988 dispõe, no art. 5º, inciso XXXVI,
dentro do longo elenco de direitos individuais, que ‘a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (VENOSA, 2007, p. 109).

Igualmente, para Rubens Limongi França, em princípio, as leis não teriam efeito
retroativo podendo vir a tê-lo caso haja disposição expressa que não ofenda direito
adquirido. (FRANÇA, 1982, p. 187).

Caio Mário Pereira da Silva, no volume I de sua obra “Instituições de Direito Civil”
entende que a regra constitucional consagra o princípio da irretroatividade das leis,
contudo não de forma absoluta, eis que em determinados casos a retroatividade
poderá ser admitida. (PEREIRA, 2007).

Também para os autores Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho “No trato da
matéria, são inequívocos os princípios da irretroatividade das leis e do respeito ao
direito adquirido, elevados, em nosso sistema, ao nível constitucional”. (ESPINOLA;
ESPINOLA FILHO, 1999, p. 266).

Ainda, segundo Caio Mário por ser este preceito constitucional, não só o juiz no
momento de aplicação da norma estaria preso a regra de irretroatividade de lei
nova, como também o legislador, que se produz lei com efeitos retrooperantes, tal
lei é inconstitucional, devendo se seguir a regra do art. 97 da CR (declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público deve ser feita pela
maioria absoluta dos membros ou membros de órgão especial dos Tribunais).
(PEREIRA, 2007, p. 144).

Numa terceira posição divergente, há doutrinadores que sustentam que na verdade,


não há que se falar do princípio da irretroatividade como preceito constitucional eis
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que a própria lei constitucional nada diz a respeito, sendo esta, portanto, omissa
sobre este aspecto.

Assim, para estes, a Constituição de 1988 não consagrou nem a retroatividade ou a


irretroatividade de lei nova. Na verdade a Constituição consagrou foi o princípio do
respeito ao direito adquirido, ao jurídico perfeito e à coisa julgada.

De acordo com o entendimento de José Eduardo Martins Cardozo, a exemplo das


Constituições de 1934, 1946, 1967 a Constituição de 1988 não consagrou o
princípio da irretroatividade das leis e nem mesmo o princípio da retroatividade.
Para tal autor

Tais textos se limitaram apenas a anunciar o princípio do respeito ao direito


adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, deixando à legislação infra-
constitucional a tarefa de disciplinar os demais aspectos da matéria que
remanescem sem solução. Donde ser possível afirmar, sem qualquer dificuldade,
que a definição da irretroatividade da lei nova como regra,ao menos dentre nós, é
questão passível de ser fixada, ou mesmo alterada, pelo próprio legislador
ordinário. (CARDOZO, 1995, p. 312).

Desta forma, desde que respeitados estes nada impede que lei nova retroaja.

Diante da análise de todos os posicionamentos acima citados, entendemos que o


princípio da irretroatividade foi sim consagrado pela CR/88, implicitamente em seu
art. 5º, inciso XXXVI, eis que quando a norma constitucional quis adotar a
retroatividade da lei ela o fez de forma expressa, como é o caso do art. 5º, inciso
XL, onde se lê: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar ao réu”. Assim,
qualquer interpretação diferente desta seria lesão a direito fundamental, dada a
natureza do artigo em comento.

Ademais, a regra contida no art.5º, inciso XXXVI, da Constituição está sob o título II
que nos informa os direitos e garantias fundamentais. Sendo assim, tal não pode ser
o entendimento no sentido de retirar direitos resguardados ao cidadão. Este
posicionamento demonstra-se inconstitucional porque incompatível com preceito
fundamental da Constituição.

Ainda, a Constituição expressamente autorizará os casos que entender possível a


retroatividade da lei, como ocorre no próprio artigo 5º, inciso XL, onde trata da
retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Dessa forma, o princípio
consagrado na CR/88 foi o da irretroatividade sendo a retroatividade a exceção,
como demonstrado.
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Portanto, não há que se fazer interpretações que prejudiquem a fruição de direitos
fundamentais. Como bem afirma o professor Rosemiro, tais direitos devem ser
concebidos como título executivo extrajudicial. Assim, são os direitos
fundamentais fundacionais, edificantes da sociedade democrática processualmente
criada, constitucionalizada e assegurada (LEAL, 2009, p. 288).

Este trabalho é baseado em parte da obra intelectual dos autores abaixo transcritos:

1) Bruna Nogueira Tosta; Leandro Flávio Machado de Lima; Milena Augusta Lacerda
Magalhães (http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7686)

2) Omar Aref Abdul Latif (http://www.direitonet.com.br/artigos/perfil/exibir/113209/Omar-


Aref-Abdul-Latif)

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