Resumen para Parcial sobre la mirada de Carlos Nino, por un lado, y Bobbio, por el otro,

sobre filosofía del Derecho.

Texto de Nino, Carlos:
Capitulo Primero: La definición de Derecho (12-50)
Capitulo Segundo: El concepto de Norma jurídica (63-95)

-Según Carlos Nino, ¿Cuáles son las dificultades que muchos juristas o estudiosos del
derecho tienen para dar respuesta a la pregunta “¿qué es el derecho?”

El análisis que presenta Nino, respecto a la búsqueda de una definición del concepto de
derecho y con ello la relación que el derecho guardaría con los valores morales, versa sobre
las tesis que han elaborado las diferentes tradiciones de la filosofía del derecho: el
“iusnaturalismo” por un lado y el “positivismo jurídico”, por el otro. Ahora bien, Nino parte
de la hipótesis de que el problema para definir el derecho reside en cuanto a la relación
entre “lenguaje” y “realidad”, entendiendo por ello que la definición de un concepto parte
de la descripción de hechos de la realidad. Con lo cual, Nino propone partir no ya desde la
esencia del derecho, sino pensar en el uso común que suele dársele al derecho,
entendiendo con ello que el derecho resulta ambiguo, ya que en el lenguaje común el
concepto de derecho puede resultar confuso, inexacto, pero al mismo tiempo hay que
tenerlo en cuenta para encontrar una definición de derecho- quizás más rigurosa-. Una de
las dificultades en el lenguaje corriente que presenta el derecho, según Nino es la “carga
emotiva” que suele asignársele al derecho, perjudicando así el significado cognoscitivo del
mismo, porque se estaría reduciendo el concepto a lo que las personas aceptan o rechazan.
Aquella carga emotiva tiene que ver con la relación entre el derecho y los “valores morales”.
Para la comprensión de dicha relación, Nino parte de la polémica en torno a lo que el
iusnaturalismo defiende respecto al tema y lo que el positivismo jurídico no acepta. El
primero sostiene que efectivamente hay un vínculo intrínseco entre derecho y moral,
porque entienden que hay principios morales universalmente válidos, y es por ello que tales
principios no pueden ser contrarios al sistema normativo; por su parte, el positivismo
jurídico niega la relación entre derecho y moral, con lo cual para el positivismo jurídico no
habría principios morales universalmente válidos, ya que consideran que los enunciados
valorativos son subjetivos y por ende relativos, y por ello mismo difícil de calificar o
determinar su verdad o falsedad, porque se limitan a expresar los estados emocionales de
quienes formulan los enunciados. Para dar explicación de ello, Nino trae a colación las
afirmaciones que Kelsen realiza respecto al tema, sosteniendo así que el problema reside
en derivar juicios de “deber ser” de Juicios del “ser”, pero Nino siendo un autor que está
del lado de los iusnaturalistas kantiano universalista, con lo cual no está cerca de Kelsen,
pero advierte que aun así no es correcto identificar al positivismo jurídico con el
escepticismo ético que podría hallarse en las tesis de Kelsen. Esto último que se ha señalado
es una de las posiciones que se le atribuyeron al positivismo, otra de ellas tiene que ver con
que el contenido de las normas tiene validez o fuerza obligatoria, por lo que dichas normas
deben ser obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, sin importar la cuestión
moral, con lo cual se justificaría cualquier régimen que ejerciera la fuerza y legitimar así un
sistema totalitario, teniendo en cuenta que para los positivistas el derecho es el conjunto
de normas impuestas por los que tienen el “monopolio de la fuerza”. Nino sostiene que los
jueces no pueden evitar tomar una posición moral, es ilusorio pensar que tal cosa sí es
posible, no pueden ser neutros. Otra de las posiciones que se le atribuye al positivismo es
respecto a la estructura del orden jurídico, un orden completo, consistente y preciso, dicha
concepción es llamada “formalismo jurídico”. Por último, la concepción de un positivismo
metodológico o conceptual también es atribuido al positivismo como característica
esencial, y dicha concepción tiene que ver con la tesis de que el derecho se caracteriza por
propiedades descriptivas respecto a hechos observables.
A modo de conclusión y habiendo expuesto las definiciones y atribuciones del derecho
como de las tradiciones y/o corrientes de la filosofía del derecho, Nino sostiene/cree que
las posiciones-anteriormente mencionadas- no deben ser reducidas meramente a una
cuestión del uso que se hace de la palabra “derecho”-aun entendiendo que dicha palabra
no se da sólo en el marco de la ciencia jurídica, sino también en otros ámbitos-. Es por ello
que Nino asume la propuesta positivista de entender al derecho como un sistema
normativo de rasgos facticos, sin tomar propiedades valorativas.

Para dar explicación de las normas jurídicas, Nino parte del lenguaje prescriptivo y de la
definición de las normas, el uso prescriptivo del lenguaje tiene que ver cuando quien habla
pretende dirigir el comportamiento del otro. Dicho lenguaje prescriptivo o directivo tiene
que ver con las normas en cuanto a su fuerza: tales como las ordenes, los mandatos, a estas
se les llama “prescripciones”, -tomando elementos de Von Wright- esto es, hay una
“autoridad normativa”-el emisor- destinada al “sujeto normativo” para que éste se someta
a dicha autoridad normativa, existe la “sanción”-pensemos en que nuestra acción esta
sometida a un árbitro, es decir que dicha acción podrá ser juzgada como buena o mala por
aquel árbitro, ya que aquel es quien posee autoridad, y someterse al árbitro significa
renunciar a lo que uno considera justo, porque estamos obligados a obedecer, de lo
contrario seriamos sancionados-. Entonces las normas jurídicas son “prescripciones”-
siguiendo bajo los conceptos de Von Wright- puede comprenderse esto entendiendo como
elementos de las prescripciones no sólo la autoridad, el sujeto y la sanción-mencionadas
arriba-, sino también el carácter obligatorio, de prohibición y permisivo, esto es, cuando
algo debe hacerse, cuando algo no debe hacerse y cuando algo puede hacerse; el contenido,
esto es las acciones o actividades; la condición de aplicación de las normas, las cuales
pueden ser categóricas o hipotéticas. Las categóricas refieren a las condiciones que deben
darse para realizar lo que la norma dice; son hipotéticas aquellas que prevén las
condiciones. También encontramos la ocasión, que hace referencia al lugar o tiempo en
que debe cumplirse el contenido de la prescripción, y el último elemento a mencionar es la
promulgación de la norma, esto es, la formulación de la misma.

Texto de Bobbio
Capítulo 1: Los presupuestos Historicos
Parte 2: Positivismo Jurídico (pag. 141-241)
El trabajo de Bobbio gira en torno al análisis del positivismo jurídico en cuanto al derecho,
con lo cual hará un repaso por los caracteres de dicha corriente. Así es como partiendo de
la idea de que el positivismo estudia el derecho en cuanto a cómo es, es decir, como hecho
y no como valor, dejando así que el jurista deba abstenerse de formular juicios de valor, de
esto se sigue la teoría de la validez del derecho, denominada teoría del formalismo jurídico,
esto es que una norma es válida si forma parte de un ordenamiento jurídico real. Otros de
los caracteres del positivismo jurídico residen en la definición del derecho, las fuentes del
derecho, la teoría de la norma jurídica-norma como mandato-, la teoría del ordenamiento
jurídico-estudio de la estructura de la norma dentro del conjunto de normas jurídicas
vigentes en una determinada sociedad, el método de la ciencia jurídica, tiene que ver con
el problema de la interpretación, y la teoría de la obediencia, alude al positivismo ético
porque se trata de una cuestión moral o ideológica. Ahora bien, habiendo resumido los
caracteres de la corriente que Bobbio analiza desde los antecedentes históricos de cómo
fueron dándose las posturas de los defensores de dichas corrientes, se distinguirá la
posición iusnaturalista en contraposición de la iuspositivista. La primera se refiere a que el
contenido de una ley determina la validez de la misma, es decir que valga en el ámbito legal,
con lo cual para el iusnaturalista para que la norma sea válida, esta deberá ser justa. La
validez tiene que ver con quién es el que sanciona. Los iuspositivistas, por el contrario,
sostienen que debe hacerse una distinción del concepto de validez de valor, para afirmar
que una norma es justa sólo por ser ella misma válida.