1.

5 Decisiones de grupo
En las organizaciones públicas existe tendencia a tomar decisiones individuales,
personales. Con menos regularidad se toman decisiones de grupo. Las comisiones
para analizar documentos son poco comunes. Las comisiones de alto nivel, las
mesas de diálogo, las instancias de negociación, las comisiones paritarias, las mesas
de concertación, las omisiones de trabajo..., con participación de funcionarios
públicos, asesores jurídicos y dirigentes gremiales, se utilizan como instrumento
político para sentarse a conversar sin tomar decisiones y practicar el soborno, el
tráfico de influencias y el nepotismo. La imaginación de los funcionarios públicos y de
los asesores jurídicos y no jurídicos del Estado, no tiene límites cuando se engañar
se trata. La ocurrencia de que Guatemala es un país de diálogo y de “consejos” de
toda clase, incluyendo “los consejos” de la Constitución, olvida que políticamente
Guatemala es un Estado sometido al autoritarismo del cacique o de los grupos
militares y empresariales que ante los conflictos en que se acude a las “medidas de
hecho” rápidamente se dan por ofendidos y rechazan el diálogo si no se deponen las
medidas de hecho provocadas por la negligencia, el incumplimiento de deberes o la
incapacidad para resolver.
Las decisiones de grupo son algo diferente. Bien planteadas son útiles. Tienen
ventajas: a) El grupo maneja más información y puede sumar conocimientos y
experiencias; b) La decisión del grupo tiene mayor aceptación y confiabilidad; y c) La
decisión del grupo se toma por mayoría o por unanimidad. Tienen desventajas: a) El
grupo puede tardar más tiempo en tomar decisiones; b) El grupo como grupo puede
ser oportunista y no tomar decisiones que impliquen riesgo y desacuerdo; y c) El
grupo comparte la responsabilidad, aunque la decisión sea de uno o de varios
miembros del grupo.
Si la efectividad es el objetivo, las decisiones se encargan a una persona individual.
En los gabinetes ministeriales, Juntas Directivas, Consejos de toda clase y en el
Pleno de diputados, se toman decisiones de grupo, por mayoría o por unanimidad. Si
la exactitud, creatividad, lluvia de ideas y mayor aceptación de la decisión es el
objetivo, las decisiones se encargan al grupo. La persona individual aporta rapidez y
velocidad. Un Ministro puede requerir al asesor jurídico que defina las opciones
legales de un expediente “en el momento” (opinión oral) y que, posteriormente, las
presente por escrito (informe, memo o dictamen personal). En el Ministerio de
Finanzas Públicas, en 1992, la inconstitucionalidad de las leyes tributarias se
estudiaban en grupo: doce abogados dirigidos por un Abogado Director, la
Licenciada María de los Ángeles Araujo. El escrito con argumentos preparado por la
Licenciada Araujo se sometía estudio y análisis del grupo de abogados y auditores y
finalmente se trasladaba al Licenciado Viteri, ubicado en la Presidencia de la
República, para la revisión final. La anterior es una forma de trabajo con buenos
resultados.

Acto administrativo igual a la resolución administrativa

El formalismo y el legalismo mantienen el criterio de que el acto administrativo y la
resolución administrativa son igual. El acto es actividad, acción y hecho público y
privado que culmina con tomar y no tomar decisiones. El acto “jurídico” es
determinada actividad que culmina con la creación, modificación y extinción de
relaciones jurídicas de conformidad con las leyes y el derecho. La decisión es la
voluntad de la organización Pública en distintas formas o es la declaración de
voluntad basada en la conducta voluntaria consciente y sin presiones. Una forma es
la resolución administrativa que declara la voluntad sobre las peticiones y
requerimientos. Otras formas pueden ser los contratos, los acuerdos o los
reglamentos.

1.6 Acto administrativo

En 1789, antes de la Revolución Francesa, las decisiones administrativas de la
administración pública se conocían con diferentes nombres “actos del rey”, “actos de
la corona” y “actos del fisco” basados en la discrecionalidad absoluta. Después de la
Revolución, la Ley 16 Fructidor del año III del 3 de septiembre de 1795 prohíbe a los
tribunales judiciales el conocimiento de actos administrativos. La Ley 16 se refiere al
“acto administrativo” revestido de toda clase de formalismos legales. Desde
entonces, el acto administrativo se trató como equivalente de la resolución
administrativa. En Guatemala el “acto administrativo” es visto como acto jurídico
formal de la administración pública equivalente a resolución administrativa.
En el libro “Administración, Teoría y Práctica”, Robbins, norteamericano, no jurista,
pregunta: ¿existe algo particular en la toma de las decisiones administrativas de la
administración pública?. Robbins responde: “decisiones son decisiones y todas
siguen un proceso común”. Robbins no tomó en cuenta la influencia francesa. Los
franceses suponen que en las decisiones administrativas existe algo “particular”: los
privilegios y prerrogativas que en Guatemala se mantienen gracias al formalismo y al
legalismo. Las decisiones administrativas en Guatemala están sujetas a un
procedimiento legal preestablecido en la Constitución Política, artículo 28. Las
decisiones administrativas se materializan en documentos oficiales con diferentes
nombres y contenidos: decretos, acuerdos, reglamentos, resoluciones y contratos.

1.7 Decisiones jurídicas

Las decisiones administrativas de naturaleza jurídica son el resultado de cierta
actividad administrativa. Esta actividad según el lenguaje jurídico se denomina
procedimiento o trámite administrativo pre establecido en la Constitución, las leyes,
los reglamentos y los acuerdos. La Constitución, artículo 12 y 28 se relacionan. El 12
en cierta forma establece los “procedimientos” “preestablecidos legalmente”
impidiendo los procedimientos discrecionales que puedan establecer los funcionarios
administrativos y judiciales. El 28 prescribe la forma o el procedimiento de las
peticiones administrativas y las resoluciones. El artículo 137 prescribe el
procedimiento de las peticiones políticas y las resoluciones. Las decisiones
administrativas y políticas combinan dos jerarquías: 1) La jerarquía de la
administración pública y 2) La jerarquía de las normas jurídicas. Ambas jerarquías
deben unificarse en la producción de las resoluciones.
La jerarquía de la administración la encabeza el Presidente de la República (el
Vicepresidente la puede encabezar en el caso sustitución del Presidente) y en orden
descendente (hacia abajo), subordinados, la integran los principales ejecutivos
involucrados en las resoluciones administrativas o políticas, decisiones
jurídico/administrativas: Ministros de Estado, Directores Ministeriales y Gobernadores
Departamentales. En las peticiones políticas la jerarquía administrativa la encabeza
el Presidente del Tribunal Supremo Electoral.
La jerarquía de las normas la encabeza la Constitución Política y en orden
descendente (hacia abajo), subordinadas, la integran las principales normas
jurídico/administrativas: leyes constitucionales, Decretos del Congreso (incluyendo
los Decretos Gubernativos del Ejecutivo), Reglamentos y Acuerdos. Los contratos
administrativos se incluyen como normas jurídicas sui generis, al considerarse “ley
para las partes”.

El derecho administrativo sostiene que toda resolución administrativa se fundamenta

en un procedimiento pre establecido legalmente y se basa en cuatro elementos:
competencia jurídica, declaración de voluntad, objeto y forma. Estos elementos son
la base jurídica del acto administrativo.

a) Competencia jurídica
La competencia se establece en la ley. Se define como la autoridad y el poder que
genera el puesto o del cargo por elección o por nombramiento. La elección o el
nombramiento se hace constar en el acta de toma de posesión. En el acta se hace
constar el juramento de fidelidad a la Constitución, la fecha y la hora. Estas indican el
momento en que se inicia la competencia para ejercer las funciones, atribuciones o
facultades que prescriben la Constitución y las leyes. La competencia habilita para
dictar órdenes e instrucciones a los subordinados, para sustanciar procedimientos y
para dictar resoluciones administrativas, o para suscribir documentos oficiales. Sin
competencia determinada en la ley existe incompetencia y esta produce el efecto de
la nulidad absoluta, ipso jure. Este efecto se puede evitar actuando invocando el
bien común o la ilegalidad legítima -término creado por Manuel María Diez que
consiste en. la intervención del superior en las actividades y decisiones del
subordinado, sustituyéndolo por razones de emergencia o de urgencia para conjurar
cierto peligro o para dictar la resolución-. Las actuaciones sin competencia prescrita
en las leyes, normalmente son objetadas, por lo cual, el funcionario público que
invoca el bien común o la ilegalidad legítima debe acudir a la motivación. Aun así,
será objetada su actuación por quienes no aceptan la aplicación del derecho como
complemento o en sustitución de la ley. Sin embargo, la aplicación del derecho es
reconocida por la Constitución en el artículo 221 cuando se refiere a la juridicidad de
la administración pública. La juridicidad es un principio jurídico que fundamenta las
actuaciones administrativas en la ley y en el derecho, primero en la ley,
posteriormente en el derecho, para se dicten resoluciones de estricto derecho en
asuntos legales, sociales, políticos, económicos, culturales y de cualquier otra
naturaleza.

b) Declaración de voluntad
La declaración de voluntad es la conducta voluntaria manifestada en forma
consciente y sin presiones. La conducta no es voluntaria cuando se actúa en la forma
no deseada, por enfermedad, accidente, amenazas, dádivas y agresiones. La
conducta no voluntaria procede la invalidez jurídica y esta impide los efectos
jurídicos y los resultados materiales. Si a pesar de la invalidez jurídica, la decisión se
toma y se ejecuta, las cosas deben restablecerse a su estado original, sin perjuicio
de las responsabilidades administrativas, civiles y penales.
La declaración de voluntad es concreta y unilateral. Concreta es la decisión
especial, específica o individualizada que se toma para resolver un asunto o
problema, a favor o en contra de una .persona individual o jurídica. Unilateral es la
decisión que se toma sin previa consulta al interesado, beneficiado o afectado. “Sin
previa consulta” es una prerrogativa o un privilegio al que Vedel le da el nombre de
acción de oficio. Por medio de la acción de oficio se imponen derechos y
obligaciones. La Constitución Política incluye dos ejemplos de previa consulta con la
denominación de dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad en asuntos
electorales y en reformas a las leyes constitucionales. Sin la consulta previa o el
previo dictamen favorable, no existe validez jurídica. La falta de consulta es un vicio
de procedimiento. El Congreso que toma la decisión y posteriormente consulta
incurre en un vicio de procedimiento que anula el previo control constitucional de la
Corte de Constitucionalidad. En este último caso, la Corte que respeta la
Constitución devuelve el expediente al Congreso sin emitir opinión. La Corte no
puede avalar violaciones de procedimiento relacionadas con la Constitución.

La declaración de voluntad puede tener uno de tres contenidos: 1) Contenido de

voluntad, si la decisión se encamina a un fin, deseo o querer de la organización
pública o del funcionario superior que la dirige. Por ejemplo, el fin de una
organización ministerial es... El fin de un permiso de portación de armas es... el fin de
una sanción por no extender facturas es... 2) Contenido de conocimiento, si la
decisión se dirige a certificar un hecho de relevancia jurídica. Por ejemplo, la
certificación de propiedad sobre determinado inmueble, la certificación de nacimiento
o defunción de una persona, la escritura pública constitutiva de una empresa
mercantil... el particular presenta la solicitud de inscripción, acompañada de
documentos y el Registrador puede decidir si inscribe o no, o en otro caso, si otorga
certificación o no, dependiendo del cumplimiento de los requisitos legales o
reglamentarios. 3) Contenido de opinión, si la decisión valora un estado, situación,
hecho o documento. Por ejemplo, la certificación de la conducta de una persona,
buena o mala; la constancia de higiene o suciedad de un restaurante; la constancia
de la salud o enfermedad de una persona…

c) Objeto
El objeto es el resultado práctico de la declaración de voluntad. Existen tres objetos:
a) El objeto natural que obligadamente es parte de la decisión, que la individualiza y
la concreta en relación con una persona, evitando que la decisión se confúnda con la
decisión de otra persona. Las leyes y los reglamentos establecen el objeto natural.
La Ley del Organismo Ejecutivo, por ejemplo, establece el objeto natural de las
decisiones del Ministerio de Finanzas Públicas: el pago de impuestos; b) El objeto
implícito se forma con los requisitos de la decisión, aplicados en todos los casos,
incluyendo los casos específicos pre establecidos en la Constitución, Decretos,
Reglamentos y Acuerdos. La decisión de exonerar a una persona del pago del
impuesto territorial, por ejemplo, se basa en el requisito de adjudicar con pacto de
reserva de dominio, el cual mantiene el dominio a favor del vendedor y por tal razón
el comprador no paga el impuesto sobre inmuebles, pues aún no tiene la propiedad,
inmediatamente; c) Objeto eventual se relaciona con las condiciones, plazos y
circunstancias especiales que se agregan a la decisión o que modifican los
requisitos. La exoneración del pago de un impuesto se reconoce legalmente hasta
por 10 años, por ejemplo, pero al tomar la decisión definitiva se reconoce hasta por 5
anos, restringiendo el tiempo del beneficio, o por el contrario, se prorroga “por última
vez, hasta por 3 años. En todas las decisiones existe objeto natural e implícito, pero
el objeto eventual puede haber o puede faltar.

d) Forma
La forma extemz de una decisión administrativa se establece en la legislación local:
Decreto, Reglamento, Acuerdo, Resolución o Contrato. La Constitución Política,
artículo 12, establece un procedimiento pre establecido [previamente establecido]
suprimiendo el procedimiento imaginado, discrecional y secreto. Del procedimiento
administrativo no se excluyen los artículos 12,28 y 137 de la Constitución Política,
que regulan un procedimiento administrativo breve y sencillo al que deben ajustarse
las leyes dictadas por el Congreso de la República. El procedimiento o trámite de los
expedientes se formaliza por escrito, de conformidad con el artículo 2 de la Ley de lo
Contencioso Administrativo. En la Ley de lo Contencioso no fue prevista la oralidad y
no fue prohibida. En la práctica, las organizaciones públicas pueden combinar lo
escrito y lo oral.

En la sustanciación del procedimiento administrativo el funcionario superior impone

su estilo de administración. La computación introduce cambios irreversibles, sin
regreso a la manualidad, e impone la informalidad.
Las decisiones se pueden basar en señales o en signos y se utilizan por la rapidez
en la comunicación de la voluntad de la autoridad, por su efectividad y su bajo costo.
El Alto que se ubica en la esquina de la calle comunica al conductor del vehículo la
decisión de la autoridad de policía de que “detenga la marcha” y después
“continúe”.
 e) Motivación
La motivación, de origen francés, por definición es la obligación de manifestar las
razones o los hechos que justifiquen la decisión jurídica administrativa. La Ley de lo
Contencioso Administrativo, artículo 4, establece la motivación en las “resoluciones
de fondo” que según la ley serán razonadas. El funcionario público y los asesores
jurídicos deben saber qué se motiva y qué no se motiva.

Se motivan: 1) La oportunidad o sea el momento oportuno. La decisión puede

tener un momento oportuno. Este momento es el hecho concreto o la influencia de tal
hecho, que incluso pueden llevar a una decisión discrecional. En este caso, el
momento oportuno se puede fundamentar en el bien común, en los valores como la
justicia, la seguridad o la paz, o en la necesidad impostergable de realizar ciertas
obras y servicios de carácter social y económico. El bien común puede fundamentar
una decisión administrativa pero incluirse en la decisión el debido razonamiento
basado en hechos ciertos y probados o en documentos confiables. 2) La legalidad
de la decisión. La decisión administrativa debe tener base legal. Esta base se
conoce y se comprueba examinando los artículos de la Constitución, leyes,
reglamentos y acuerdos. Puede tener una base jurídica proveniente del derecho
general y de los derechos especializados. La Constitución, artículo 221, que
reconocer la juridicidad en la administración pública, abre las puertas a la aplicación
del derecho, posterior a la aplicación de la ley y posterior a la comprobación de que
no existe ley aplicable al caso concreto. El no tiene una aplicación directa que pase
sobre la ley. 3) La concordancia de la motivación con la petición, conflicto,
problema o asunto. La decisión debe solucionar la petición, el conflicto, el problema
o el asunto. El razonamiento no se limita a dar la razón o a manifestar desacuerdo. El
razonamiento señala qué se prueba con los hechos o con los documentos tenidos a
la vista.
No se motivan:
a) Las decisiones verbales y las decisiones basadas en señales o signos. Estas
decisiones no dan lugar a la motivación.
b) Las decisiones que declaran ‘7o solicitado no cumple los requisitos” que suponen
la simple confrontación de la petición con lo prescrito en la ley o en el reglamento, sin
motivación.
c) Las decisiones que se basan en secretos. La motivación revelaría los secretos.
d) Las decisiones de contenido diplomático y militar, las primeras son decisiones
políticas y las segundas son decisiones de seguridad nacional. La motivación
revelaría las razones diplomáticas y militares.
e) Las decisiones que se basan en órdenes, instrucciones o mandatos de la
autoridad superior se ejecutan y se acatan, no se discuten. La motivación provocaría
el desacato.

Las leyes pueden imponer la obligación de motivar. Las decisiones que se toman
sin cumplir la obligación de motivar que impone la ley, desde el punto de vista
jurídico, carecen de validez jurídica dado que la motivación es un requisito legal
obligatorio