DIREITO COMPARADO

1.º teste parcelar

Respostas exemplares

1. Explique em que medida é que o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de

18 de Outubro de 2007, analisado nas aulas, constitui um bom exemplo da utilidade
prática do Direito Comparado para a aplicação e para o desenvolvimento do Direito
interno.

O Direito Comparado assume-se como uma disciplina jurídica que tem por objeto
a comparação de Direitos. Por outras palavras, é uma disciplina que procura comparar
ordens jurídicas estaduais diferentes para ter conhecimento das diferenças e semelhanças
existentes entre elas e para explicar as razões que conduzem às mesmas.
O Direito Comparado contribui para a formação dos juristas e para a aplicação e
desenvolvimento do Direito, para a realização do Direito, quer no plano interno dos
Estados, quer no plano internacional. Dentro do primeiro plano mencionado, o acórdão do
Tribunal da Relação de Lisboa, de 18 de Outubro de 2007, torna-se um bom exemplo para
ilustrar a importância que o Direito Comparado assume no plano em questão, sobretudo
no aspeto da interpretação e aplicação do Direito nacional por tribunais nacionais e no
aspeto referente a possíveis vias de reforma legislativa.
No acórdão em questão, o que estava em causa era o pedido de reconhecimento de
uma sentença estrangeira (a qual homologou o repúdio da mulher pelo marido) para que os
efeitos da mesma pudessem ser produzidos em Portugal. De salientar que a decisão foi
proferida por um tribunal de Marrocos e o requerente pretendia que a dissolução do
casamento entre si e a requerida existisse também no nosso país.
Como a norma a aplicar diz respeito ao reconhecimento de uma sentença
estrangeira, o Tribunal da Relação de Lisboa apenas tinha que aplicar o artigo 1096.º do
Código de Processo Civil. Porém, para realizar tal função, o mesmo tribunal estudou o
Direito da Família marroquino, com vista a verificar se o reconhecimento da decisão
proferida em Marrocos era contrário ou violava os princípios da ordem pública
internacional do Estado português. Com isto, o tribunal em questão procedeu a uma
análise comparativa do Direito português e do Direito marroquino, para decidir se deveria
ou não reconhecer a sentença estrangeira.

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 Também no acórdão é possível observar a menção feita pelo tribunal a um projeto
de lei do Bloco de Esquerda sobre o regime jurídico do divórcio sem culpa a pedido apenas
de um dos cônjuges, que incluía, na sua exposição de motivos, a referência à consagração
de semelhante modalidade de divórcio no Direito espanhol e no Direito sueco. Aqui, os
estudos de Direito Comparado podem assumir-se como um instrumento de política
legislativa, abrindo caminho a possíveis reformas legislativas, pois permite ter
conhecimento das experiências levadas a cabo noutros países sobre uma determinada
matéria e, assim, identificar os erros cometidos e verificar a possível viabilidade das mesmas
no nosso país. Também na sua fundamentação, o Tribunal da Relação de Lisboa recorreu à
análise de decisões proferidas por tribunais franceses e espanhóis sobre casos semelhantes.
Foi no momento da comparação que o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu
que o reconhecimento da sentença estrangeira violava o princípio da igualdade entre
homens e mulheres (visto que o repúdio constitui uma prerrogativa masculina), ainda que
este facto tenha acabado por não ser decisivo. O que mais relevou para o Tribunal
português foi o facto de o requerente já não poder voltar atrás, pois ao fim de um certo
período de tempo o divórcio torna-se definitivo à luz do Direito marroquino. Como
também em Portugal começava a admitir-se a dissolução do casamento apenas por um dos
cônjuges, o Tribunal da Relação de Lisboa reconheceu a sentença estrangeira e os seus
efeitos puderam ser produzidos no nosso país.
Filipa Costa Falcão

2. Explique por que motivo é que a globalização não eliminou o pluralismo

jurídico, não deixando de referir os fenómenos simétricos de transplantes jurídicos
e implantes étnicos.

A globalização é um dos fenómenos mais característicos da era contemporânea. O

constante e fácil contacto entre as várias culturas mundiais e o aumento das trocas
comerciais, o esbatimento das fronteiras nacionais devido, por um lado, aos fenómenos
migratório e, por outro lado, à criação de entidades políticas supra-estaduais, conduziu à
assimilação por parte das culturas de elementos de outras culturas. Pode-se inclusive dizer
que, cada vez mais, as tendências apontam para a existência de um fundo comum em
grande parte das culturas mundiais, nomeadamente e principalmente devido às influências
dos EUA. A tal “americanização”, de que muitas vezes ouvimos falar de modo pejorativo.

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 Ouvimos falar em “americanização” de modo pejorativo porque, apesar de este
fenómeno ter a sua importância devido à ânsia de desenvolvimento social, tecnológico e
económico por parte dos Estados, cada vez mais esses mesmos Estados reivindicam a sua
singularidade cultural, querendo demarcar-se da cultura ocidental. Neste aspecto podemos
falar de “glocalização” (Boaventura Sousa Santos), ou seja, num convergir de interesses que
se traduz, simultaneamente, na vontade de estabelecer trocas e de assimilar as inovações de
outros países e numa vontade paralela de mostrar e preservar as idiossincrasias culturais de
cada povo, a sua “alma” e a sua essência.
Por isso, podemos constatar, não obstante a globalização, a enorme variedade de
ordens jurídicas. Pluralismo este que, muitas vezes, se verifica num mesmo Estado, devido
a fenómenos de “implantes étnicos” decorrentes dos fluxos migratórios. Ao lado da ordem
jurídica estadual, vão coexistindo outros “Direitos clandestinos” que dificilmente podem
ser ignorados. É nesse sentido que Rowan Wiliams, na sua comunicação “Civil and
religious law in England: a religious perspective”, sugere a possibilidade de delegação de
funções jurídicas aos mecanismos de resolução de conflitos das comunidades religiosas,
evitando que às pessoas seja pedido que escolham entre a obediência ao Direito estadual e
o amor à religião.
A cooperação jurídica entre os vários Estados tem conduzido ao que Alan Watson
designa como “transplantes jurídicos”, que seriam, para o autor, um bom método e fáceis
de fazer. Estes transplantes, cópias de um ordenamento jurídico por outro, são, segundo
Pierre Legrand, impossíveis, devido ao profundo nexo que existe entre Direito e Cultura, e
as cópias acríticas de uma ordem jurídica por outra podem conduzir a uma enorme
diferença entre o “law in the books” e o “law in action”.
Isabel Antunes Romero

3. Quais os argumentos aduzidos a favor e contra a tese segundo a qual estaria a

formar-se uma família jurídica lusófona?

Fala-se hoje em dia na possibilidade do reconhecimento de uma família jurídica

lusófona autónoma. Diversas têm sido as opiniões dos especialistas na matéria e a verdade
é que uma pronúncia em sentido negativo deste reconhecimento tem ganho força.
Para começar, são notórias as semelhanças entre a ordem jurídica portuguesa e as
ordens jurídicas dos Estados africanos de língua portuguesa e Timor-Leste, desde logo o

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facto de muitas das disposições normativas desses Estados resultarem de transplantes
jurídicos da legislação portuguesa, como, por exemplo, a Constituição de Timor-Leste, que
é em grande medida decalcada da Constituição da República Portuguesa. Por outro lado, há
também um certo fundo legal comum, devido à ocupação portuguesa nestes territórios,
assim como aquilo que Maria Lúcia Amaral designa como “jus commune”, ou seja, não um
Direito comum a todos os Estados, mas sim uma linguagem técnica e científica comum,
que, não levando exatamente às mesmas soluções jurídicas, nos orienta, pelo menos, num
sentido de entendimento mais fácil e uma melhor cooperação entre os juristas lusófonos.
No entanto, há também quem defenda que isto não é suficiente para integrarmos
estes Estados numa família jurídica autónoma. Em primeiro lugar, porque, apesar de todos
os esforços para modernizar as ordens jurídicas dos países africanos lusófonos e de Timor-
Leste (por influência do Direito português), o costume continua a desempenhar um papel
fundamental na vida das populações e, de certa forma, a “deturpar” as intenções do
legislador, que seriam talvez as de contribuir para uma maior uniformização. Em segundo
lugar, porque estes Estados, além das influências portuguesas, têm também influências de
outros países e integram outras organizações internacionais que inevitavelmente moldam
também o seu pensamento jurídico.
Atualmente, portanto, não se considera a existência de uma família jurídica lusófona
autónoma, apesar de todas as semelhanças existentes, mas o futuro dirá se para lá se
caminha ou não.
Bruno Filipe Sequeira de Oliveira

4. Diga em que consistiu a recepção do Direito Romano e de que modo é que este
processo explica o quadro de fontes de Direito característico do subsistema
romano-germânico na actualidade.

Um dos factores históricos que mais influenciou a criação e as particularidades do

subsistema romano-germânico foi a adoção do Direito Romano como objeto de estudo
pelas universidades europeias do século XI. Com a descoberta do Corpus Iuris Civilis de
Justiniano, o Direito passou a ganhar nova relevância na Europa e passou a ser estudado
como uma disciplina autónoma, afastada do sincretismo normativo em que estava
envolvida na Idade Média. Além disso, o Direito Romano compilado a mando de
Justiniano tornou-se progressivamente base do subsistema no seio da família jurídica

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ocidental. Contudo, o Corpus Iuris Civilis que tanto influenciou o subsistema romano-
germânico não era mais do que a transcrição do Direito Romano jurisprudencial numa
forma codificada. Foi esta forma codificada que as universidades europeias do século XI
estudaram, não a jurisprudência original do Direito Romano clássico. Este Direito Romano
clássico tem, na verdade, muitas semelhanças com o Direito praticado no subsistema anglo-
saxónico: tanto na jurisprudência como criadora de Direito, como no uso de critérios de
justiça e de equidade (um papel desempenhado pelo Pretor no Direito Romano clássico)
para suavizar a lei escrita, como ainda no facto de o Direito ser criado através da solução de
casos concretos. No subsistema romano-germânico, a adoção de um Direito compilado em
forma codificada refletiu-se na valorização da lei escrita. Esta valorização, acentuada depois
com a Revolução Francesa de 1789 e com o movimento de codificação do século XIX,
levou a que o subsistema encarasse as suas fontes de modo diferente do do subsistema
anglo-saxónico. O trabalho das universidades europeias do século XI sobre uma base de
Direito Romano codificado e a aplicação deste Direito como Direito subsidiário
possibilitou uma valorização da lei como fonte imediata e hierarquicamente superior e um
“desprezo” da jurisprudência como fonte mediata (pelo menos, em teoria). Além disso, o
trabalho dogmático feito pelas universidades contribuiu para que, no elenco das fontes, o
subsistema romano-germânico valorize a doutrina, tendo esta valorização reflexos na
formação teórica dos juristas e no facto de os próprios tribunais recorrerem a referências
doutrinais para fundamentarem as suas decisões.
Assim, a euforia que rodeou a descoberta do Corpus Iuris Civilis de Justiniano, e que
consistiu no facto de as universidades europeias estudarem o Direito Romano em forma
codificada e terem “ressuscitado” o estudo do Direito no meio da síncrese normativa,
contribuiu em grande parte para a maneira como o nosso subsistema encara a questão das
fontes de Direito.
Micaela Ferreira