1 Artigo - Teoria Agnostica e Funcoes Da Pena

TEORIA AGNÓSTICA E A CRISE DAS FUNÇÕES DA
PENA NA ERA DO PUNITIVISMO
AGNOSTIC THEORY AND THE CRISIS OF THE FUNCTIONS OF PRISON PENALTY IN

THE PUNITIVISM AGE
ADRIAN BARBOSA E SILVA

TEORIA AGNÓSTICA E A CRISE DAS FUNÇÕES DA
PENA NA ERA DO PUNITIVISMO1
Agnostic Theory And The Crisis Of The Func tions Of Prison
Penalty In The Punitivism Age
Adrian Barbosa e Silva*
* Acadêmico de Direito do CESUPA. Monitor de Direito

Penal. Pesquisador em ciências criminais e integrante da
Clínica institucional de Direitos Humanos – NPJ/DH,
vinculado ao Diretório de Grupos de Pesquisa no Brasil
(CNPq). Membro do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais – IBCCrim. Edito do Blog de Ci ias
C i i ais & Paz
[www.cienciascriminaisepaz.blogspot.com/].
SUMÁRIO: 1. Introdução: O Problema e a Problematização do Sistema Penal e do Poder

Punitivo – 2. A Tutela Internacional dos Direitos Humanos e a Crítica aos discursos declarados
da Pena – 3. Crítica Criminológica às funções declaradas da Pena; 3.1. Crítica à prevenção
especial; 3.2. Crítica à prevenção geral – 4. Teoria Agnóstica da Pena e Constituição: Em busca
de um Projeto Político de Redução de danos a partir da Deslegitimação – 5. Considerações
Últimas (?) – 6. Referências Bibliográficas.
El i e to ode o del siste a pe al es asi dia óli o,

Pues no sólo es un medio manipulador de la venganza,
sino también – y según las circunstancias –
u pote tísi o edio pa a su eje u ió
(Eugenio Raúl Zaffaroni)
Resumo
Após diagnosticar, a partir da teoria da pena, o antagonismo existente entre os
fins declarados (discurso oficial) e não-declarados ou ocultos (discurso real) da pena
prisional, desde os aportes oriundos da Criminologia Crítica (crítica marginal), o
presente trabalho, ao negar a eficácia declarada criada entorno do projeto
1
Trata-seà deà ape feiçoa e toà doà te toà ap ese tadoà oà “e i ioà Di eitosà Hu a osà e à Te posà deà
C iseà II à / ,à fe .à ,à o ga izadoà pelaà Clí i aà deà Di eitosà Hu a osà doà Ce t oà U i e sit ioà doà
Estado do Pará – CESUPA, palestrado ao lado do Dr. Vladimir Koenig (Defensor Público estadual) e Emy
Hannah (pesquisadora do NPJ/DH), no auditório da Escola de Direito do CESUPA, Belém, Pará.
Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias – PROCRIM

São Paulo – Ano 3 nº. 02 – Junho / Julho / Agosto - 2013
encarcerador e a funcionalidade do sistema penal, concluindo, assim, à sua crise,
p opõeàaàadoçãoàdaàteo iaàag ósti aàdaàpe aàe ua toà l ulaàdeàes ape à eduto aà
de danos e sofrimentos consequentes da intervenção punitiva estatal, rumando em
mão inversa à atual tendência punitivista das políticas criminais no ordenamento
brasileiro, por não ver em sua razão de ser o fiel cumprimento do compromisso
assumido, e quanto ao realismo do sistema, propor o gradativo desuso e abolição da
prisão, concebendo suas funções em crise.
Palavras-chave
Direitos Humanos; Teoria da Pena; Teoria Agnóstica da Pena; Punitivismo;
Crítica Marginal.
Abstract
After diagnosing, from the theory of penalty, the antagonism between the
stated purposes (official discourse) and undeclared or hidden (actual speech) of prison
penalty, arising from the contributions of Critical Criminology (marginal criticism), the
present work, to deny the claimed efficacy created around the project jailer and
functionality of the penal system, concluding therefore, to its crisis, the theory
proposes the adoption of worthwhile agnostic "safety valve" reduction of harm and
suffering consequential punitive state intervention, heading on hand to reverse the
current punitivist criminal policy trend in the Brazilian ordering, not seeing in its reason
for being faithful fulfillment of the commitment, and as to the realism of the system,
propose the gradual disuse and abolition of prison soon, conceiving both functions in
crisis.
Key-words
Human Rights; Theory of Penalty; Agnostic Theory of Penalty; Punitivism;
Marginal Criticism.
1. INTRODUÇÃO: O PROBLEMA E A PROBLEMATIZAÇÃO DO SISTEMA PENAL E DO
PODER PUNITIVO
A conjuntura do século XXI demarca, mais do que nunca, intenso e necessário
esforço sobre a proteção dos direitos humanos a nível global, e no que se refere à sua
inserção no atual estágio da política criminal – por vezes vergastada pela influência dos
discursos repressivistas de zero tolerance e law and order (a exemplo da experiência

nova-iorquina, com destaque para a atuação do poder policialesco da década de 902),
que selecionam e estereotipam inimigos, sob a pretensa busca da extinção da violência
(senão leda redução) e alcance da paz social –, reclama reflexão sobre o sistema penal
e o respectivo modus operandi de suas agências, de modo a questionar suas
possibilidades e (de)limitações, e, portanto, a medição do grau de sua (i)legitimidade
dentro de Estados Constitucionais de Direito (FERRAJOLI, 2010b), procurando desvelar
discursos reais e não-declarados, pretendendo não incorrer em aporias que guiem os
trilhos das ciências criminais e concluir pela tutela do ser humano, por claro, o fim
preterido por todo o Direito.
Neste âmbito, o saber jurídico penal, conforme a definição de Zaffaroni, Batista,
Alagia & Slokar (2010, p. 20-42): de eà ope a à o oà di ueà deà o te çãoà dasà sujasà eà
turbulentas águas do estado de polícia, para impedir a submersão do estado de
direito , ao passo que, uma vez situadas em nível superior ao do Estado de Direito, tais
águas represadas ameaçam ininterruptamente vazar sobre o dique. Assim, o Estado de
Direito é concebido como oà ueà su eteà todosà os habitantes à lei e opõe-se ao
estado de polícia, onde todos os habitantes estão subordinados ao poder daqueles que
a da (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA & SLOKAR, 2010, p. 20-42), e encontra-se em
2
Em 1994, motivado pelos discursos policialescos e imediatistas de law and order e zero tolerance,
Rudolfi Giuliani, até então prefeito de Nova York, auxiliado por William Bratton (seu chefe de polícia),
inaugurou uma estratégia de planejamento baseada no repressivismo e na manutenção da ordem, de
modo que enfatizaram o combate desde condutas mínimas consideradas desviantes (nos termos da
criminologia) – como pichação, urinar nas ruas, beber em público, mendicância, etc. –, com fito de
i stitui à u aà i i iati aà deà ualidade-de-vida à quality-of-life initiative), pois acreditava-se que o
combate a delitos de menor importância seria uma medida eficaz para a prevenção de delitos de maior
monta. Para a compreensão dos discurso repressivistas policialescos, vide as críticas de COUTINHO &
Cá‘VáLHOà à à Teo iaàdasàJa elasàQue adas à Broken Windows Theory) – exemplo ímpar deste
movimento – no instigante trabalho Teo ia das Ja elas Que adas: e se a ped a e de de t o? ,
publicado na Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Notadez/PUCRS/!TEC, Ano 3, 2003, n. 11, e
para uma leitura precisa, o texto original de WILSON & KELLING (1982), intitulado B oke Wi do s:
The Poli e a d Neigh o hood safet , publicado no periódico The Atlantic, disponível na web:
http://www.lantm.lth.se/fileadmin/fastighetsvetenskap/utbildning/Fastighetsvaerderingssystem/Broke
nWindowTheory.pdf

intensa dialética com o Estado de Polícia, em lógica de proporcionalidade inversa,
portanto.
No que se refere à realidade latino-americana – com ênfase ao estado de coisas
brasileiro –, os sistemas jurídico-penais se encontram imersos no mar negro da
ilegitimidade no que se refere ao exercício real de seus poderes punitivos de contração
do crime (intervencionismo penal), culminando em uma progressiva pe daà dasà
pe as ,à istoà ,à asà pe asà o oà i fliçãoà deà dor sem sentido pe da à oà se tidoà deà
carentes de racionalidade), de modo que, os múltiplos poderes que sustentam esta
realidade letal se apóiam nas agências dos sistemas penais na maioria dos países da
região e operan con un nivel tan alto de violencia que causan más muertes que la
totalidad de los homicidios dolosos entre desconocidos cometidos por particula es ,
conforme análise cirúrgica de Zaffaroni (1998, p. 17).
Vê-se que por uma constatação histórica e criminológica, o sistema carcerário,
a despeito de continuamente receber orientações cogentes (de respeitar direitos
individuais) quanto a seu posicionamento por parte da legislação, não cumpriu com as
finalidades a que se propôs quando se está em foco o exercício de seu poder no
momento do cumprimento da pena por parte dos apenados, é dizer, não efetivou o
tratamento adequado exigido a tais sujeitos. Neste sentido, para além disto, conforme
se mostrará, mudando as diretrizes de um projeto encarcerizador vetusto e
ultrapassado, o próprio tratamento constitucional quanto aos fins da pena alterou e,
hoje, propõe-se tratar o problema sob uma perspectiva jurídico-penal marginal e
garantista.

A hipótese aqui é, portanto – sem pretensões de esgotamento do tema –, a de
diagnosticar as possibilidades do sistema penal brasileiro, a partir de suas agências
penitenciárias no âmbito de cumprimento da pena, sob uma estrutura de reflexão e
diálogo na qual se encontram como vértices: (a) os direitos humanos, sob um plano
metajurídico de compreensão; (b) a supremacia e a rigidez da Constituição da
República de 1988, no plano jurídico; e, (c) um modelo garantista crítico de ciências
criminais integradas3 (reformulando a proposta pioneira de Liszt4), com papel
harmonizador (e não fragmentador) do plano do político (política criminal), do
empírico (criminologia) e do dogmático (direito e processo penal), buscando, assim,
através destas matrizes, problematizar os fins declarados da teoria da pena,
doutrinariamente reinantes, defendendo-se, após a referida análise, por derradeiro,
uma política punitiva de redução de danos (teoria agnóstica da pena).
2. A TUTELA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E CRÍTICA AOS DISCURSOS
DECLARADOS DA PENA
O Brasil, a nível internacional, é signatário de diversos tratados de direitos
humanos e, especificamente quanto ao tratamento penitenciário e ao cumprimento
3
[...]àoàapo teàteó i oàga a tista,à ãoào sta teàasàpossi ilidadesàdeàa pliaçãoàdoàseuàho izo teà à íti aà
do direito e da política, é concebido e visto nesta discussão essencialmente como modelo doutrinário
crítico das ciências penais integrais (dogmática penal e processual penal, política criminal e
criminologia). É que entendido desde sua limitação ao ramo das ciências criminais, o aporte garantista
fornece importantes ferramentas para constrição dos poderes punitivos e abre espaço para a
sofisticação das práticas forenses cotidianas voltadas à redução dos danos causados aos direitos
hu a os. à Cá‘VáLHO,à ,àp.à .
4
Liszt foi o primeiro político criminal a chamar atenção para a possibilidade de construção de uma
ciência total ou integrada das ciências criminais, porém, em seu modelo primitivo desta lógica, entendia
que os pressupostos de punibilidade deveriam ser determinados conforme um Estado Liberal de Direito
(Escola Clássica), no entanto, uma vez identificada punibilidade, esta se seguiria conforme as
necessidades sociais. Portanto, demonstrou a tensão entre o Direito Penal e a Política Criminal,
concebendo-os, inicialmente, como saberes díspares e antagônicos. Daíàaà le eàf ase:à O Direito Penal
a a ei a i t a spo í el da Políti a C i i al .

da pena (de prisão), aderiu à Declaração Universal de Direitos Humanos (1948) 5, ao
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966)6, à Convenção contra a
Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984) 7,
todos versando sobre a vedação à tortura e às penas cruéis e quaisquer espécies de
tratamento desumano e degradante, e em âmbito interno, sancionou a Lei n. 7.210/84
(Lei de Execuções Penais, a seguir LEP), e, posteriormente, a Constituição da República
de 1988, que veio, em seu art. 5º, incisos XLV (princípio da pessoalidade da pena), XLVI
(princípio da individualização da pena e instituição das penas em espécie), XLVII
(vedações de penas desumanas, com destaque para a alínea e , que firma o princípio
da vedação ao excesso punível), XLVIII (distinções e estabelecimentos diferenciados
para cumprimento de pena) e XLIX (integridade físico-moral do preso), L (direito de
presidiárias à amamentação da sua prole) a traçar os limites e possibilidades de
quaisquer políticas sancionatórias que viessem a entrar em vigor, em conformidade
com os direitos humanos internacionais.
5
Artigo V. Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante.
6
Art. 7º. Ninguém será submetido à tortura nem a pena ou a tratamentos cruéis, inumanos ou
degradantes. Em particular, é interdito submeter uma pessoa a uma experiência médica ou científica
sem o seu livre consentimento.
7
Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou
sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter,
dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa
tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas;
ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou
sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas,
ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura
as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam
inerentes a tais sanções ou delas decorram; Artigo 16 - 1. Cada Estado-parte se comprometerá a proibir,
em qualquer território sob a sua jurisdição, outros atos que constituam tratamentos ou penas cruéis,
desumanos ou degradantes que não constituam tortura tal como definida no artigo 1, quando tais atos
forem cometidos por funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua
instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Aplicar-se-ão, em particular, as obrigações
mencionadas nos artigos 10, 11, 12 e 13, com a substituição das referências a outras formas de
tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.

No que se refere à teoria da pena, em sentido normativo, o art. 32, do Código
Penal – aos moldes da reforma da Parte Geral em 1984 –, delimita as espécies de
penas criminais, constituindo-se estas em: (a) privativa de liberdade, (b) restritiva de
direitos, e, (c) multa. Já em seu art. 59, assevera as funções (declaradas) que a partir da
dosimetria são consagradas à pena: reprovação (retribuição) e prevenção (geral e
especial, positiva e negativa, conforme a doutrina dominante), do mesmo modo que o
fazàaàLEP,àe àseuàa t.à º,à áàe e uçãoàpe alàte àpo ào jeti oàefeti a àasàdisposiçõesàdeà
sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração
social do condenado e do internado à p e e çãoàespe ialàpositi a .
Ocorre que, ao se analisar as razões do Po ue pu i ? , não se pode
resguardar do questionamento – enquanto uma das premissas básicas da investigação
– a aplicação e os efeitos da teoria da pena em face da realidade concreta do sistema
penal, sob pena de restringir-se apenas sob a perspectiva normativa e ideal,
incorrendo no âmbito do estritamente abstrato, portanto. Além disso, conforme
propõe Carvalho (2011), se por um lado a Parte Geral do Código Penal, alterada em
1984, e a Lei de Execuções Penais de 1984, delineavam as funções da pena, com o
advento da Constituição da República, em 1988, como já descrito, não existe mais
prescrição alguma, pelo contrário, a Carta Magna apenas descreve critérios limitativos
à interpretação, aplicação e execução das penas, mas não explicita um discurso
justificador da pena, senão delimitador de suas funções, demonstrando assim, um
posicionamento absenteísta por parte do constituinte originário.
Neste sentido, no atual estágio da democracia brasileira, vigora o princípio da
Supremacia da Constituição que, conforme explica Canotilho (2002), revela a posição

hierárquica da Constituição enquanto norma mais elevada dentro do sistema, que se
estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. Assim, é ela o fundamento de
validade de todas as demais normas. Assim, por força da supremacia, nenhuma lei ou
ato normativo poderá subsistir validamente se estiver em desconformidade com a
Constituição8. Assim, a Constituição inova frente à legislação penal geral e especial que
antes legitimavam um discurso oficial sobre os fins da pena ( Por que punir? ).
Co o o a doà ueà ãoà seà t ataà deà u aà a o aà i te p etati a à doà te toà
constitucional, a própria Constituição não deixa margem para pensamentos
dissidentes porque em matéria penalógica não instituiu norma de eficácia limitada, e,
logo, independem de norma infraconstitucional integradora de seu conteúdo.
Assim, não se está negando o que doutrinariamente fora consagrado (funções
declaradas da pena), pelo contrário, em seguida, a partir de um possível diálogo com a
Criminologia Crítica, buscar-se-á (de)mostrar que a despeito de existir um discurso
formalizado sobre as funções da pena, ele não é realizado, não de forma generalizável
ao menos – porque a pena, enquanto exercício de poder, segue rumo diverso e produz
outras funções (não declaradas) –, e, portanto, concebendo a realidade marginal dela,
propor-se-á uma alternativa político-criminal que será apenas permitida por conta
desta análise jurídico-constitucional não declaratória de legitimação deste instituto
sancionatório.
8
J. J. Canotilho (2002, p. 245- à des e eà p e isa e te:à oà estadoà deà di eitoà à u à estado
constitucional. Pressupõe a existência de uma constituição normativa de uma ordem jurídico-normativa
fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A constituição confere à ordem estadual e aos
actos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas –
como sugeria a teoria tradicional do estado de direito – uma simples lei incluída no sistema ou no
complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada
de supremacia – supremacia da constituição – e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que
o <<primado do direito>> doàestadoàdeàdi eitoàe o t aàu aàp i ei aàeàde isi aàe p essão .

3. CRÍTICA CRIMINOLÓGICA ÀS FUNÇÕES DECLARADAS DA PENA
Sob a perspectiva de um modelo garantista crítico de ciências criminais
integradas – antes já esclarecido –, o estudo sobre o grau de (i)legitimidade da
intervenção penal e dos caminhos trilhados por uma política criminal de atuação não
pode se afastar jamais de um diálogo com a Criminologia, seja qual paradigma for,
porque é este diálogo que define o local em que se encontra a fala, o cerne ideológico
e empírico que guiará, portanto, a intervenção penal.
Elege-se aqui o paradigma da reação social aporte norteador adotado pela
Criminologia Crítica que, dentre a grande revolução ocasionada nas investigações
sobre a questão criminal ao romper com o até então predominante paradigma
etiológico-causal (crítica da sociologia jurídico-penal à sociologia criminal), concluiu
que a criminalidade não é um dado ontológico pré-constituído ao delinqüente 9 senão
um status atribuído a determinados indivíduos (etiquetamento – contribuições do
labelling approach), e, portanto, um bem negativo distribuído desigualmente
conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a
desigualdade social dos indivíduos, conforme leciona Baratta (2002).
Nesta linha de raciocínio, Andrade (1996, p. 280) esclarece as contribuições
essenciais do labelling na transição paradigmática ocorrida a partir da década de 70,
9
vide as grandes contribuições do cientista social norte-americano Howard S. Becker, em Outsiders:
estudos so e so iologia do des io , trad. Maria Borges, Rio de Janeiro, Zagar, 2008. Em importante
passagem, deixa bastante claro que o fenômeno do desvio (incluindo o delito, como espécie do gênero
conduta desviante que recebe tratamento jurídico particularizado, sancionável) não pode ser
compreendido única e exclusivamente sob uma ótica individualista e reducionista, senão como uma
o st uçãoàso ial:à áoà o side a àoàdes ioàu aàfo aàdeàati idadeà oleti a,àaàse ài estigada,àe àtodaà
as suas facetas, como qualquer outra atividade coletiva, vemos que o objeto de nosso estudo não é um
ato isolado cuja origem devemos descobrir. Em vez disso, o ato que alegadamente ocorreu, quando
ocorreu, tem lugar numa rede complexa de atos envolvendo outros, e assume parte dessa
o ple idadeà po à ausaà daà a ei aà o oà dife e tesà pessoasà eà g uposà oà defi e à BECKE‘,à ,à p.à
189).

que, a partir da Criminologia Crítica, culminou em um novo paradigma (reação social)
no estudo da Criminologia e das Ciências Criminais:
Modelado pelo interacionismo simbólico e a
etnometodologia como esquema explicativo da
conduta humana (o construtivismo social) o labelling
pa teà dosà o eitosà deà o dutaà des iada à eà eaçãoà
so ial ,à o oà te osà e ip o a e teà
interdependentes, para formular sua tese central: a de
que o desvio e a criminalidade não é uma qualidade
intrínseca da conduta ou uma entidade ontológica
preconstituída à reação social e penal, mas uma
qualidade (etiqueta) atribuída a determinados sujeitos
através de complexos processos de interação social;
isto é, de processos formais e informais de definição e
seleção.
U aà o dutaà ãoà à i i alà e à si à ualidadeà
negativa ou nocividade inerente) nem seu autor um
criminoso por concretos traços de sua personalidade
ou influências de seu meio-ambiente. A criminalidade
se revela, principalmente, como um status atribuído a
determinados indivíduos mediante um duplo processo:
aà defi ição à legalà deà i e,à ueà at i uià à o dutaà oà
a te à i i alà eà aà seleção à ueà eti uetaà eà

estigmatiza um autor como criminoso entre todos
aqueles que praticam tais condutas.
Conseqüentemente, não é possível estudar a
criminalidade independentemente desses processos.
Por isso, mais apropriado que falar da criminalidade (e
do criminoso) é falar da criminalização (e do
criminalizado) e esta é uma das várias maneiras de
construir a realidade social.
A partir disto, conforme descreve Cirino dos Santos (2006, p. 46) a Criminologia
Crítica, negando o mito do direito penal igualitário, coloca o sistema carcerário como
centro de sua contestação marxista radical na sua função de dupla reprodução:
[...] reprodução das desigualdades das relações sociais
capitalistas (pela garantia da separação
trabalhador/meios de produção) e reprodução de um
setor de estigmatizados sociais, recrutado do exército
i dust ialà deà ese a ,à ualificado negativamente em
doisà se tidos:à pelaà posiçãoà est utu alà deà
marginalizado social (fora do mercado de trabalho) e
pela imposição superestrutural de sanções
estigmatizantes (dentro do sistema penal).
Assim, em essência, na busca pela compreensão do fenômeno do crime e do
controle social, diagnostica a Criminologia Crítica a distinção entre objetivos

ideológicos (aparentes) e objetivos reais (ocultos), residindo nestes últimos uma
explicação real sobre o exercício do poder na justiça penal.
Nesse sentido, conforme explica Cirino dos Santos (2006), os objetivos
ideológicos do aparelho penal se resumem às metas de repressão da criminalidade e
de controle/redução do crime, materializados – segundo a dogmática e o modelo de
ensino jurídico reinantes – na proteção dos bens jurídicos mais importantes e
essenciais à vida social (caráter de fragmentariedade do poder punitivo) que não
conseguem ser tutelados pelos demais ramos do Direito (caráter de subsidiariedade e
intervenção mínima e em ultima ratio do poder punitivo); já os objetivos reais,
consistem numa dupla reprodução: reprodução da criminalidade pelo recorte de
formas de criminalidade das classes e grupos sociais inferiorizados e reprodução das
relações sociais,à po ueà aà ep essãoà da uelaà i i alidadeà fu io aà o oà t ti aà deà
su issãoàaoàpode àe p egadaàpelasà lassesàdo i a tes 10.
Assim, finalmente, este acúmulo empírico (criminológico), permite que tal
análise possa ser feita como uma crítica à teoria da pena no que se refere às suas
funções declaradas, sobretudo enquanto a prometida correção/ressocialização do
condenado.
3.1. CRÍTICA À PREVENÇÃO ESPECIAL
No rol das teorias relativas da pena, que apregoam o fim utilitário de prevenção
de futuros delitos, a prevenção especial subdivide-se em positiva e negativa, que
denotam, respectivamente, conforme a doutrina majoritária, o aspecto da
10
De modo diverso, frise-se o entendimento de Zaffaroni, Batista, Alagia & Slokar (2011, p. 99), para o
quais, a bem da verdade, não se conheceriam todas as funções que a pena cumpre e menos ainda a
totalidade do poder punitivo, por mais que se saiba que as funções declaradas são irrealizáveis.

ressocialização do criminoso a partir de técnicas e métodos corretivos intra-prisionais
e a neutralização daquele que praticou o crime a partir de sua segregação ao cárcere,
de modo que a sua retirada do meio social o impossibilitaria de cometer delitos.
Ocorre que, conforme delineia Cirino dos Santos (2012), historicamente, tais
todosà o eti osàseà ost a a ài efi ie tesà ua toà à e upe ação àdoà i i oso e
redução da criminalidade e, ainda assim, foram repetidamente deflagrados no tempo,
caracterizando assim, o que Foucault (1977, p. 239), à sua crítica ao poder punitivo e
às prisões em Surveiller et Punir (1975), chamou de iso o fis oà efo ista , ou seja,
o constante esforço de reiteração em um projeto reconhecidamente fracassado, de
modo que, na atualidade recente, esta crise se espraia e resta patente tanto a nível de
execução quanto de aplicação das penas.
A explicação provém de Cirino dos Santos (2012): (a) na execução, fracassa em
suas funções a pena a partir de um duplo processo de transformação constituído na
desculturação, ou seja, perda progressiva dos valores sociais, e na aculturação, que, a
partir do fenômeno da prisonização ou prisonalização, opera segundo o aprendizado
dos códigos de conduta e valores inerentes à vida intra-prisional; (b) na aplicação,
explicita-se tensão entre a aparência do devido processo legal e a realidade do
exercício do poder de punir, no primeiro, verifica-se um discurso dogmático penal e
processual penal que deduz critérios de justiça pautados na racionalidade, crime como
realidade ontológica pré-constituída e um sistema penal imparcial, no segundo
momento, a Criminologia Crítica mostra o crime como realidade atribuída a
determinados fatos e a criminalização como bem social negativo distribuído

desigualmente e, finalmente, o sistema criminal como instituição ativa na
transformação do criminoso.
E ainda, sob o viés garantista de tutela de liberdades individuais do cidadão
frente ao poder punitivo estatal, ao já exposto, acrescenta Ferrajoli (2010b) que o
Estado, além de não ter o direito de obrigar os cidadãos a não serem ruins, podendo
somente impedir que se destruam entre si, não possui, igualmente, o direito de alterar
– reeducar, redimir, recuperar, ressocializar – a personalidade dos réus. Porque, por
fim, o cidadão tem o dever de não cometer crimes e o direito de ser internamente
ruim e de permanecer como de fato é, somente podendo o Estado vir a intervir, no
exercício do ius puniendi, se o indivíduo vier a violar bem jurídicos de terceiros
(princípio da lesividade do Direito Penal).
3.2. CRÍTICA À PREVENÇÃO GERAL
A prevenção geral, na mesma condição de teoria relativa da pena, também
pode ser estudada sob dois aspectos: o positivo, também chamado de função
integradora, se presta a evidenciar a sociedade a necessidade de respeito aos valores
sociais, de modo a contribuir assim para uma visão de integração social, já que o
sistema-penal busca a tutela dos bens jurídicos; já o negativo, exerce-se a partir da
repressão, isto é, a quando da reclusão propriamente dita daquele que delinque, que,
então, torna-se exposto, servindo de exemplo para que os demais cidadãos não
venham a cometer delitos antevendo desde já as conseqüências jurídico-penais de
tanto.
A vertente positiva, considerada enquanto estabilização social normativa,
demonstra que o Estado não parece interessado em soluções sociais reais, mas em

soluções penais simbólicas, que protegeriam complexos funcionais (ex. meio
ambiente), e não bens jurídicos individuais (ex. patrimônio), de modo que o conceito
de integração-prevenção, introduzido pelo direito penal simbólico na moderna teoria
da pena, como adverte Cirino dos Santos (2012), cumpriria o papel de escamotear a
relação da criminalidade com as estruturas sociais desiguais das sociedades modernas,
instituídas pelo direito e, em última instância, garantidas pelo poder político do
Estado .
Dentre alguns pensamentos dissidentes11, parte dos penalistas – como é o caso
de Queiroz (2011) –, inclusive, considera que o Direito Penal do Inimigo de Günther
Jakobs se apropria da função preventiva geral positiva, porque, inspirado no ideário de
Niklas Luhmann, de modo que para aquele a norma penal constitui uma necessidade
funcional/sistêmica de estabilização de expectativas sociais por meio da aplicação de
penas ante as frustrações que decorrem da violação das normas. Portanto, pautado na
concepção luhmanniana de Direito enquanto instrumento de estabilização social12.
A variação negativa se demonstra como fracasso patente porque afronta
diretamente a nova sistemática constitucional inaugurada em 1988 com o princípio da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição da República), valor maior da
11
Pensamento contrário é o de Zaffaroni (2001, p. 86-87) que ao tratar da aplicação do funcionalismo
sistêmico no discurso jurídico-penal, contrariando a suposta prevenção geral positiva que muitos
atribuem ao Direito Penal do Inimigo, afirma que: a pe a dei a de pe segui fi s p e e ti o-gerais
(admite-se que não evita que outros cometam delitos, mas isso não interessa), nem especiais (também
se ad ite ue ão e ita ue o auto o eta o os delitos, e ta pou o isto i po ta) , po ue o o jeti o
o ga a ti o o se so , ou seja, o e uilí io do siste a .
12
Para compreender as teorizações de Jakobs e Luhmann, vide Günther Jakobs em Direito Penal do
Inimigo ,à ªàed.,àRio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, Oà ueàp otegeàoàDi eitoàPe al:àosà e sàju ídi osàouà
aà ig iaà daà o a? , in: Direito Penal e Funcionalismo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, e
Eduardo Lynett, em I t oduçãoà à o aà deà Gü the à Jako s , in: Direito Penal e Funcionalismo, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005; e Niklas Luhmann, em Introdução à Teoria dos Sistemas ,
Petrópolis, RJ: Vozes, 2009 (Coleção Sociologia) e Sociologia do Direito I , trad. BAYER, Gustavo. Rio de
Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983.

democracia e fundamento do Estado de Direito, já que, in casu, o ser humano, a partir
das atitudes estatais, passa a ser meio e não fim (em sentido categórico kantiano), e,
portanto, alijando a partir do processo de objetificação, já que suas dores e
sofrimentos pessoais, enquanto estigmas inerentes à prisão, passa a ser considerado
e e ploàpa aàosàde ais ouà e oà odeàe piató io àe e plifi ati oàdoàpode àpe al.
4. TEORIA AGNÓSTICA DA PENA E CONSTITUIÇÃO: EM BUSCA DE UM PROJETO
POLÍTICO DE REDUÇÃO DE DANOS A PARTIR DA DESLEGITIMAÇÃO
É a partir da problematização do sistema penal e do poder punitivo e do
diagnóstico de seu atual estágio de perda de legitimidade 13 com que opera seu poder
intervencionista e seletivo de penar, bem como, tendo-se em vista a atual normativa
internacional dos sistemas internacionais e regionais de proteção dos direitos
humanos com vinculação cogente em âmbito interno dos países signatários dos
diversos tratados que visem tal fim (tutela do humano), que se verifica a necessidade
de se estabelecer uma política punitiva de redução de danos.
Uma vez verificada a falibilidade das funções declaradas da teoria da pena
(prevenções gerais e especiais), sucumbidas frente às preponderantes funções reais,
não declaradas (difusão da violência e da criminalidade, etc.), conforme explicam
Zaffaroni, Batista, Alagia & Slokar (2011, p. 98, grifo nosso): Nãoà seà t a spõeà esseà
atoleiro com uma nova teoria punitiva, mas sim apelando para uma teoria negativa ou
agnóstica da pena , isto é, deve-se ensaiar – conforme explicam os autores – uma
construção que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou
13
No melhor sentido, vide Euge ioà‘aúlà)affa o i,àe à E à us aàdeàlasàPe asàPe didas:àDeslegiti a ió à
y Dogmatica juridico-pe al , 2ª. Buenos Aires: Adiar, 1998.

não-generalizáveis) em torno de funções manifestas, concluindo que adota do-se
uma teoria negativa, é possível delimitar o horizonte do direito penal sem que seu
recorte provoque a legitimação dos elementos do estado de polícia próprios do poder
pu iti oà ueàlheàto aàli ita (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA & SLOKAR, 2011, p. 94).
É dizer que, conforme explicam os autores, se não são conhecidas todas as
funções que a pena cumpre, porém aquelas atribuídas pelo direito penal, mediante
teorias positivas, são falsas ou, pelo menos, não-generalizáveis, urge concluir pela
procura de um conceito de pena delimitador do universo do direito penal por um
caminho diverso de suas funções.
Esta teoria se coloca como uma alternativa de reflexão às concebidas funções
declaradas não realizáveis da pena, afirmando não existir nenhuma função positiva à
pena, de modo que é denominada de agnóstica14 quanto à sua função, pois confessa
não conhecê-la (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA & SLOKAR, 2011, p. 100).
14
Defi eà áBBáGNáNOà ,à p.à :à áGNO“TICI“MOà i .à Agnosticism; fr. Ag-nosticisme, ai.
Agnosticismus-, it. Agnosticismó). Esse termo foi criado pelo naturalista inglês Thomas Huxley em 1869
(Collected Essays, V, pp. 237 ss.) para indicar a atitude de quem se recusa a admitir soluções para os
problemas que não podem ser tratados com os métodos da ciência positiva, sobretudo os problemas
metafísicos e religiosos. O próprio Huxley declarou ter cunhado esse termo "como antítese do 'gnóstico'
da história da Igreja, que pretendia saber muito sobre coisas que eu ignorava". Esse termo foi retomado
por Darwin, que se declarou agnóstico em uma carta de 1879- Desde então o termo foi usado para
designar a atitude dos cientistas de orientação positivista em face do Absoluto, do Infinito, de Deus e
dos respectivos problemas, atitude essa marcada pela recusa de professar publicamente qualquer
opinião sobre tais problemas. Assim, foi chamada da agnóstica a posição de Spencer, que, na primeira
parte dos Primeiros princípios (1862), pretendeu demonstrar a inacessibilidade da realidade última, isto
é, da força misteriosa que se manifesta em todos os fenômenos naturais. O fisiólogo alemão Du-Bois
Raymond, num texto de 1880, enunciava Os sete enigmas do mundo (origem da matéria e da vida;
origem do movimento; surgimento da vida; organização finalista da natureza; surgimento da
sensibilidade e da consciência; pensamento racional e origem da linguagem; liberdade do querer), em
face dos quais ele achava que o homem estava destinado a pronunciar um ignorabimus, já que a ciência
nunca poderá resolvê-los. No mesmo período, essa palavra foi estendida para designar também a
doutrina de Kant, porquanto esta considere que o númeno, ou a coisa em si, está além dos limites do
conhecimento humano (v. NÚMENO). Mas essa extensão da palavra não pode ser considerada de todo
legítima, dada a concepção kantiana de númeno como conceito-limite. É parte integrante da noção de
A. a redução do objeto da religião a simples "mistério", em cuja interpretação os símbolos usados são de
todo inadequados .

Daí que, se não existe fundamentação jurídica legítima, parece estar certo
Barreto (2000, p. 178) para o qual: Oà o eitoà deà pe aà ãoà à u à o eitoà ju ídi o,à
asà u à o eitoà políti o . Explica que a pena não tem força para restabelecer o
direito violado, de modo que o interesse jurídico, em um assassinato, v. g., exigiria que
o assassino fosse considerado vivo e perpetuamente condenado a trabalhar em
benefício dos parentes do morto, ou da nação prejudicada pelo aniquilamento de uma
vida humana, que entretanto não seria uma pena, mas somente o pagamento de uma
dívida, e deixar-se-ia bem incluir no direito das obrigações, porém não no Direito
Penal. Assim, sentencia: ue àp o u aàoàfu da e toàju ídi oàdaàpe aàde eàta à
p o u a ,à seà à ueà j à ãoà e o t ou,à oà fu da e toà ju ídi oà daà gue a (BARRETO,
2000, p. 178).
Assim, Carvalho (2011, p. 150) explica que o projeto de minimização do
sofrimento imposto pela pena ag egadoà à egati açãoà dasà iol iasà pú li aà eà
privada ilegítimas, possibilita a negativa explícita de qualquer modelo justificacionista,
relocando o p o le aà daà sa çãoà pe alà daà esfe aà ju ídi aà à políti a . Deste modo, a
estratégia de limitação de violência – na busca pela redução de danos – estaria
direcionada à própria contração da política, enquanto limitação do atuar punitivo,
judicial e administrativo.
Neste limiar, Carvalho (2010, p. 149) conclui que reduzir dor e sofrimento
(danos) seria o único motivo de justificação da pena nas atuais condições em que é
exercida, principalmente nos países periféricos .
Assim, a partir da concepção agnóstica da pena, isto é, refletindo-se que a pena
não cumpre suas funções declaradas, mas tão apenas opera infligindo dor e

sofrimento, retrata Zaffaroni (1998) o pensamento de Thomas Mathiesen, o qual
sugere uma revolução permanente e sem limite visando à abolição do cárcere,
materializada em medidas como, v. g., o melhoramento de condições de vida,
ampliação do regime de visitas carcerárias, aumento da constância e do período de
saídas temporárias, etc., valorizando muito mais a indenização das vítimas que a
punição ao condenado através de compensação financeira pelo Estado, instituição de
sistema de seguro simplificado e apoio econômico em casos de luto, e de Louk
Hulsman15, o qual propõe investimentos em mecanismos de compensação, de
mediação, de conciliação, de arbitragem, de terapia, de educação, etc., propugnando
uma inversão da lógica punitiva, inclusive no que diz respeito à ampla
descriminalização e descarcerização, verificando com lucidez e consciência que
problemas sociais não são resolvidos pela pena de prisão.
5. CONSIDERAÇÕES ÚLTIMAS (?)
Na realidade marginal latino-americana, o Brasil, em números, apresentou em
2012, população carcerária no total de 549.577 pessoas reclusas, parcela altamente
significativa frente à totalidade de cidadãos brasileiros constatada neste mesmo ano
(190.732.694), representativo de 288,14 pessoas reclusas para cada 100.000
habitantes16. A quarta maior população carcerária do mundo (!)17, tendo alcançado em
julho de 2011, a marca de 513.802 presos. Para uma população de 190.732.694
habitantes, isso significava uma taxa de 269,38 presos por 100 mil habitantes.
15
Por uma visão global sobre as grandes contribuições de Hulsman para o pensamento das ciências
criminais, a partir de uma perspectiva abolicionista, vide T i utoàaàLoukàHuls a à NiloàBatista & Ester
Kosovski, Org.), Rio de Janeiro, Revan, 2013.
16
vide Relatórios Estatísticos - Analíticos do sistema prisional, do Ministério da Justiça, Departamento
Penitenciário Nacional/DEPEN, conforme o InfoPen (jun/2012), disponível em: http://portal.mj.gov.br.
17
vide International Centre for Prision Studies, em E ti e Wo ld – P iso Populatio Totals , disponível
na web: http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/wpb_stats.php?area=all&category=wb_poptotal

Nesta estimativa, em termos globais, o Brasil fica atrás apenas dos Estados
Unidos (2.266.832 presos), China (1.650.000) e Rússia (747.100). Em 2000, a população
encarcerada no Brasil era da ordem de 232.755 (taxa de 134 presos por 100 mil
habitantes), o que mostra que no espaço dessa década ela dobrou 18.
Sob a ótica de uma leitura marginal consciente da realidade da América Latina,
e, portanto, que identifica a perda de legitimidade de seu poder punitivo, seletivo por
atu eza,à ueàope a,àso etudo,àpo à pe asàpe didas à ZAFFARONI, 1998), verifica-se a
inserção do Brasil na ampliação da rede do poder punitivo característico da
contemporaneidade (a Era do Punitivismo).
O fenômeno se espraia nas três esferas do poder público, a exemplo da
contínua criação de novos tipos penais abarcando condutas que poderiam ser
tuteladas pelo Direito Civil ou Administrativo (ex. delitos patrimoniais não violentos) e
legislações de combate restritivas de garantias fundamentais (ex. Lei Antidrogas)
(poder legislativo)19, intervenções das agências policiais cada vez mais pautadas em
sua seletividade estrutural, racista, sexista e classista (poder executivo) e a cominação
de penas desproporcionais e não uso do controle incidental de constitucionalidade por
parte dos julgadores no uso de dispositivos do Código de Processo Penal
patentemente inconstitucionais, característicos da cultura inquisitorial inerente aos
18
Neste sentido, vide Núcleo de Estudos sobre a Violência da USP. 5º Relatório Nacional sobre os
Direitos Humanos no Brasil (2001-2010). Núcleo de Estudos sobre a Violência da USP,
CEPID/FAPESP/INCT/Urbania, São Paulo, 2012, p. 153. Para além das estatísticas, um estudo minucioso
sobre a criminalidade e violações de Direitos Humanos no Brasil.
19
Em tempos de discussão sobre proposta de Novo Código Penal (Projeto de Lei 236/2012, rel. senador
Pedro Taques/PMDB-MT), tais estão sendo intensamente debatidas, a propósito, bastante necessária a
leitura da Edição Especial da Revista Liberdades, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim),
que vem tratando especificamente da Reforma Penal, com artigos dos eméritos Gustavo Quandt, Luís
Greco, Paulo Busato, entre outros, e está disponível na web, podendo ser acessada a partir do link a
seguir: http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/10A/integra.pdf.

te posà deà Ditadu aà ilita ,à dei a do,à po ta to,à deà faze à oà de idoà i o à
constitucional das normas infraconstitucionais que atentem contra a Constituição e
suas diretrizes organizacionais de um Estado democrático de direito (poder judiciário).
À luz da realidade, a partir do cogente respeito do humano a partir
internacionalização dos direitos humanos, conforme a assinatura de diversos tratados
e convenções internacionais que asseveram a vedação às penas cruéis e desumanas,
ou quaisquer outras formas ilegítimas de tratamento, constatou-se, a partir dos
aportes criminológicos como contribuição à Política Criminal (Ciências Criminais
integradas), que a teoria da pena, como consagrada doutrinariamente, é irrealizável e
não cumpre com seus fins declarados, senão com os reais, não declarados, e isto o faz
por excelência.
Situando-se, assim, desde Barreto (2000), a pena não se constitui no âmbito do
jurídico, senão no do político, não possui outra função senão a de reduzir ao máximo a
violência, dor e sofrimento, e, sendo assim, a partir de Zaffaroni, Batista, Alagia &
Slokar (2011), frente à atual situação, se propôs uma reflexão de uma teoria política de
redução de danos (teoria agnóstica da pena), como uma técnica de contenção da
violência a partir da contração do político, após conceber a pena como não situada em
razões jurídicas e, assim, buscar-se ao máximo, senão a abolição, medidas
progressivamente destituidoras desta forma de punição.
A bem da verdade, conforme esclarece Ferrajoli (2010, p. 319) aàsegurança e a
liberdade de cada um são, com efeito, ameaçadas não apenas pelos delitos, mas
também, e freqüentemente, em medida ainda maior, pelas penas despóticas e
excessivas, pelasàp isões , e assim, define: po àa ueleà o ju toàdeài te e çõesà ueà

seà de o i aà justiçaà pe al ,à eà ueà tal ez,à aà histó iaà daà hu a idade,à te haà ustadoà
aisàdo esàeài justiçasàdoà ueàtodosàosàdelitosà o etidos (FERRAJOLI, 2010, p. 319).
Por todo o exposto, se conflui com Zaffaroni (2007, p. 172) que a função do
direito penal de todo Estado de direito (da doutrina penal como programadora de um
exercício racional do poder jurídico) deve ser a redução e a contenção do poder
punitivo dentro dos limites menos irracionais possíveis , de modo que, a partir deste
discurso crítico, em vista do desvelo das funções da pena, se propõe a reflexão sobre a
criação de gradativas medidas e mecanismos descarcerizadores e abolicionistas da
pena privativa de liberdade, não cabendo a esta crítica resolver-se em si mesma, senão
propor reflexão inclusive sobre a eficácia e validade de si própria, concebendo assim,
não apenas o marco da crítica, mas também da autocrítica.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Trad. Manuel Cancio Meliá. In: Direito Penal e Funcionalismo. CALLEGARI, André Luís;
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 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
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 ______________________. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: ICC/Revan, 2007.


1 Artigo - Teoria Agnostica e Funcoes Da Pena

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TEORIA AGNÓSTICA E A CRISE DAS FUNÇÕES DA

PENA NA ERA DO PUNITIVISMO

AGNOSTIC THEORY AND THE CRISIS OF THE FUNCTIONS OF PRISON PENALTY IN

ADRIAN BARBOSA E SILVA

Adrian Barbosa e Silva*

* Acadêmico de Direito do CESUPA. Monitor de Direito

SUMÁRIO: 1. Introdução: O Problema e a Problematização do Sistema Penal e do Poder

El i e to ode o del siste a pe al es asi dia óli o,

Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias – PROCRIM

1. INTRODUÇÃO: O PROBLEMA E A PROBLEMATIZAÇÃO DO SISTEMA PENAL E DO

A conjuntura do século XXI demarca, mais do que nunca, intenso e necessário

discursos repressivistas de zero tolerance e law and order (a exemplo da experiência

Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias – PROCRIM

que selecionam e estereotipam inimigos, sob a pretensa busca da extinção da violência

e o respectivo modus operandi de suas agências, de modo a questionar suas

possibilidades e (de)limitações, e, portanto, a medição do grau de sua (i)legitimidade

dentro de Estados Constitucionais de Direito (FERRAJOLI, 2010b), procurando desvelar

discursos reais e não-declarados, pretendendo não incorrer em aporias que guiem os

preterido por todo o Direito.

Neste âmbito, o saber jurídico penal, conforme a definição de Zaffaroni, Batista,

turbulentas águas do estado de polícia, para impedir a submersão do estado de

águas represadas ameaçam ininterruptamente vazar sobre o dique. Assim, o Estado de

Direito é concebido como oà ueà su eteà todosà os habitantes à lei e opõe-se ao

a da (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA & SLOKAR, 2010, p. 20-42), e encontra-se em

Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias – PROCRIM

No que se refere à realidade latino-americana – com ênfase ao estado de coisas

brasileiro –, os sistemas jurídico-penais se encontram imersos no mar negro da

ilegitimidade no que se refere ao exercício real de seus poderes punitivos de contração

do crime (intervencionismo penal), culminando em uma progressiva pe daà dasà

carentes de racionalidade), de modo que, os múltiplos poderes que sustentam esta

totalidad de los homicidios dolosos entre desconocidos cometidos por particula es ,

conforme análise cirúrgica de Zaffaroni (1998, p. 17).

Vê-se que por uma constatação histórica e criminológica, o sistema carcerário,

a despeito de continuamente receber orientações cogentes (de respeitar direitos

finalidades a que se propôs quando se está em foco o exercício de seu poder no

se mostrará, mudando as diretrizes de um projeto encarcerizador vetusto e

ultrapassado, o próprio tratamento constitucional quanto aos fins da pena alterou e,

hoje, propõe-se tratar o problema sob uma perspectiva jurídico-penal marginal e

Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias – PROCRIM

diagnosticar as possibilidades do sistema penal brasileiro, a partir de suas agências

penitenciárias no âmbito de cumprimento da pena, sob uma estrutura de reflexão e

metajurídico de compreensão; (b) a supremacia e a rigidez da Constituição da

República de 1988, no plano jurídico; e, (c) um modelo garantista crítico de ciências

criminais integradas3 (reformulando a proposta pioneira de Liszt4), com papel

harmonizador (e não fragmentador) do plano do político (política criminal), do

empírico (criminologia) e do dogmático (direito e processo penal), buscando, assim,

através destas matrizes, problematizar os fins declarados da teoria da pena,

doutrinariamente reinantes, defendendo-se, após a referida análise, por derradeiro,

uma política punitiva de redução de danos (teoria agnóstica da pena).

2. A TUTELA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E CRÍTICA AOS DISCURSOS

O Brasil, a nível internacional, é signatário de diversos tratados de direitos

humanos e, especificamente quanto ao tratamento penitenciário e ao cumprimento

Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias – PROCRIM

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966)6, à Convenção contra a

Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984) 7,

todos versando sobre a vedação à tortura e às penas cruéis e quaisquer espécies de

tratamento desumano e degradante, e em âmbito interno, sancionou a Lei n. 7.210/84

(Lei de Execuções Penais, a seguir LEP), e, posteriormente, a Constituição da República

(princípio da individualização da pena e instituição das penas em espécie), XLVII

da vedação ao excesso punível), XLVIII (distinções e estabelecimentos diferenciados

para cumprimento de pena) e XLIX (integridade físico-moral do preso), L (direito de

presidiárias à amamentação da sua prole) a traçar os limites e possibilidades de

quaisquer políticas sancionatórias que viessem a entrar em vigor, em conformidade