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CURITIBA
2014
SILAS HENRIQUE DOS SANTOS FILHO
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título
de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Prof. ____________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof. ____________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho ao meu pai (in memoriam) e a minha mãe, que mesmo
com as dificuldades e preocupações sempre deu o apoio e incentivo, para que eu
conseguisse seguir em frente e alcançar a vitória.
AGRADECIMENTOS
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 09
2 CONTEXTO HISTÓRICO...................................................................................... 10
2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA................................................................................ 10
2.2 PERÍODO COLONIAL..................................................................................10 à 11
2.3 NO IMPÉRIO.......................................................................................................12
2.4 O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1941............................................12 à 14
2.5 CONSTITUÍÇÃO FEDERAL.........................................................................15 à 17
3 FIANÇA...........................................................................................................18 à 20
3.1 CABIMENTO E OS CRIMES INAFIANÇÁVEIS...........................................20 à 24
3.2 APLICAÇÃO DA INAFIANÇABILIDADE......................................................24 à 27
4. O ENTENDIMENTO DO TJPR SOBRE A CONCESSÃO DE LIBERDADE
MEDIANTE FIANÇA..................................................................................................30
5. CONCESSÃO DA FIANÇA PELO JUIZ........................................................31 à 32
6. CONCESSÃO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL......................31 à 33
7.VALORES, OBRIGAÇÕES E QUEBRAMENTO DA FIANÇA..................... .34 à 37
7.1 VALORES.................................................................................................... 34 à 35
7.2 OBIRGAÇÕES.............................................................................................35 à 36
7.2 OBIRGAÇÕES.............................................................................................36 à 38
8. DESTINAÇÃO DOS BENS DE FIANÇA E JURISPRUDENCIAS.................38 à 39
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................40
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 41
9
1. INTRODUÇÃO
2. CONTEXTO HISTÓRICO
1
PACELLI, Eugenio, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória, São Paulo, Editora Atlas: 2013, pág. 5.
2
PACELLI, Eugenio, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória, São Paulo, Editora Atlas: 2013, pág. 6.
11
3
PACELLI, Eugenio, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória, São Paulo, Editora Atlas: 2013, pág. 8.
12
2.3 NO IMPÉRIO
4
PACELLI, Eugenio, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória, São Paulo, Editora Atlas: 2013, págs 8 e 9.
13
5
PACELLI, Eugenio, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória, São Paulo, Editora Atlas: 2013, pág. 11
14
6
PACELLI, Eugenio, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória, São Paulo, Editora Atlas: 2013, págs. 11 e 12
7
PACELLI, Eugenio, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória, São Paulo, Editora Atlas: 2013, pág. 13.
15
pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (redação dada pela
Emenda Constitucional n° 35, de 2001).
Como se vê, a palavra inafiançabilidade aparece como algo equivalente a
um juízo de grande reprovação em relação a alguns delitos, aparentemente
merecedores de maior censura e de mais rigoroso tratamento legislativo.
O senso comum (concepção geral acerca do significado de algo) sobre a
matéria é também nesse sentido, bastando algumas incursões na mídia, sobretudo a
televisiva, para conhecer as impressões daqueles não acostumados ao trato com o
Direito. Inafiançabilidade, nesse sentido, seria sinônimo de gravidade do crime.
Mas, se retornarmos às origens do nosso processo penal mais recente, ou
seja, desde o Código de Processo Penal de 1941, ainda em vigor mas com muitas
modificações ao longo dos anos, talvez cheguemos a uma conclusão um pouco
diferente sobre o significado mais recente da inafiançabilidade no direito brasileiro.
Esclareçamos, desde já, para que as explicações que seguem possam partir
de uma premissa correta e, assim, melhor se dê a compreensão do que se procura
transmitir: a inafiançabilidade prevista na Constituição não pode ser entendida como
e nem equiparada à proibição de restituição da liberdade após a prisão em flagrante.
É ato possível que tenha sido esse o propósito do constituinte de 1988,
especificamente em relação às normas referidas.
No entanto, ele mesmo, constituinte, efetivamente se contradiz, o que se
conclui pelo exame da Constituição em seu conjunto, isto é, em uma perspectiva de
unidade no tratamento das questões relativas ao processo penal. E outra
interpretação não é possível, uma vez que os dispositivos constitucionais as partes
devem refletir o sentido que emana da Constituição enquanto unidade o todo. Aí se
verá que a inafiançabilidade não poderia e não poderá impedir a restituição da
liberdade, nem mesmo diante de alguns crimes (que ela mesma aponta).
Há mais equívocos na Constituição Federal. Afirma ela que ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou
sem fiança (at. 5°, LXVII).
Ora, A liberdade não é provisória; provisória é toda prisão ou medida
cautelar. A liberdade é a regra, especialmente porque afirmada a inocência do
cidadão, até que haja certeza jurídica de sua culpa, apurada ao cabo de um devido
processo em que lhe seja garantida uma ampla defesa, exercida em contraditório. A
palavra provisório é originária do CPP e em 1941, que tratava da prisão e da
17
8
PACELLI, Eugenio, Prisão Preventiva e Liberdade Provisória, São Paulo, Editora Atlas: 2013, pág. 14 a 17.
18
3. FIANÇA
O Código Penal não nos diz quais as infrações penais que admitem fiança,
mas, sim, que tipo infração penal que admite fiança, as punidas com detenção ou
prisão simples e, a contrario sensu, aquelas nos arts. 323 e 324 da Lei Processual
9
BADARÓ, Gustavo, Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevier: 2013, pág. 776.
19
Penal. A fiança é uma espécie do gênero caução. A caução, portanto, pode ser real
ou fidejussória. A caução real consiste na entrega de valores (dinheiro, joias, bens
imóveis, títulos da dívida pública, pedras, objetos ou metais preciosos – cf. art. 330
do CPP) feita pelo autor do fato ou por terceira pessoa em seu favor, para que possa
elidir o efeito coercitivo do ato prisional, defendendo-se de eventual (ou atual)
acusação em liberdade10.
A caução fidejussória, tecnicamente, é a obrigação acessória que terceira
pessoa assume em nome do devedor pelo cumprimento, total ou parcial, de uma
obrigação a que este está sujeito, caso não cumpra ou não possa cumpri-la11.
Destarte, a tradição ou a ausência de técnica faz com que o legislador
processual penal pátrio chame de fiança o que, em verdade, é uma caução real (cf.
art. 330 do CPP)12.
Visa a fiança ao pagamento das custas, da indenização do dano e da multa,
se o réu for condenado (cf. art. 336 do CPP). A contratio sensu, sendo o réu
absolvido, ser-lhe-á restituído o valor (cf. art. 337 do CPP). A fiança passa a ter um
campo de incidência próprio quando se tratar de infração penal punida com
detenção, porém, que não seja infração penal de menor potencial ofensivo,
reduzindo-se as hipóteses em que a mesma é concedida no âmbito da polícia de
atividade judiciária13.
Se o autor é preso em flagrante delito pela autoridade policial e alcança a
liberdade prestando fiança (cf. art. 301 c/c 322), nada obsta que requeira ao juiz a
conversão da sua liberdade provisória mediante fiança em liberdade provisória
vinculada sem fiança (cf. art. 310), com a consequente restituição do valor
caucionado. Entretanto, não sendo caso de infração punida com pena de detenção
ou prisão simples, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá, em 48 horas nas
hipóteses do art. 32314.
Art. 323. Não será concedida fiança:
I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for
superior a 2 (dois) anos.
10
RANGEL, Paulo, Direito Processual Pena, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Lumen Juirs, 2010, págs. 816.
11
RANGEL, Paulo, Direito Processual Pena, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Lumen Juirs, 2010, págs. 816.
12
RANGEL, Paulo, Direito Processual Pena, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Lumen Juirs, 2010, págs. 816.
13
RANGEL, Paulo, Direito Processual Pena, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Lumen Juirs, 2010, págs. 816 a 817.
14
RANGEL, Paulo, Direito Processual Pena, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Lumen Juirs, 2010, págs. 817.
20
15
RANGEL, Paulo, Direito Processual Pena, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Lumen Juirs, 2010, págs. 817.
16
RANGEL, Paulo, Direito Processual Pena, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Lumen Juirs, 2010, págs. 817.
17
RANGEL, Paulo, Direito Processual Pena, 17ª Edição, Rio de Janeiro, Lumen Juirs, 2010, págs. 818.
18
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 776.
19
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 776
21
categoria de delitos, como nos demais incisos. Em tese, diversos crimes tipificados
no Código Penal ou em leis especiais poderão ser cometidos em tais circunstâncias,
devendo ser considerados inafiançáveis28.
Em suma, para nenhum desses delitos, seguidos mandamentos
constitucionais, admite-se a fiança. Não há porém, qualquer vedação da liberdade
provisória sem fiança, que, com a Lei n° 12.403/2011, passou a ficar restrita aos
casos do art. 310, parágrafo único, e art. 350, ambos do CPP. Ao mais, inexiste
qualquer óbice, constitucional ou legal, para que em relação a tais crimes,
insuscetíveis de fiança, não se admita a imposição de qualquer outra das novas
medidas alternativas à prisão dos arts. 319 e 320 do CPP29.
Há, ainda, a previsão de inafiançabilidade em outras leis especiais. Estariam
estas vedações revogadas, ante a nova sistemática da Lei. 12.403/2011, ou, por se
tratar de leis especiais, a solução da questão se daria segundo a regra Lex specialis
derrogat legi generalis? Novamente a resposta é negativa. Quando uma lei especial
excepciona uma regra geral, o faz diante da inadaptabilidade daquela disciplina
comum para as peculiaridades dos casos regidos pela lei especial. Obviamente, no
caso de uma verdadeira revolução na disciplina da lei geral, que passa a seguir um
sistema completamente novo, não se pode, pura e simplesmente, negar aplicação à
nova lei geral, ou melhor, ao novo sistema global de medidas cautelares pessoais,
às situações disciplinadas pela lei especial porque desaparece, em tal caso, a
justificativa de adoção do fator de diferenciação. E, àquilo em que não houve
incompatibilidade do sistema com o novo regime geral, deverá este ser aplicado,
principalmente, em seus aspectos novos e inexistentes no momento em que se
buscou um disciplina diferenciada na lei especial. Em outras palavras, ainda que não
se apliquem, nas leis especiais, os institutos da liberdade provisória, com ou sem
fiança, não há por que deixar de aplicar as novas medidas alternativas à prisão, dos
arts. 319 e 320 do CPP30.
Resumindo o exposto, em comparação com o regime anterior, constata-se,
facilmente, que a reforma das medidas cautelares, acertadamente, pela nova
28
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 778.
29
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 778.
30
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 778.
24
Embora não se trate dos crimes expostos no art. 323, não será cabível a
fiança somente nas hipóteses do art. 324 do CPP. Pois trata-se de um conjunto de
situações subjetivas e objetivas em que não possível a fiança. De acordo com o art.
324 do CPP menciona quando não será concedida a fiança33:
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado a fiança, anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se
referem os arts. 327 e 328 deste Código34.
II – em caso de prisão civil ou militar35.
A fiança, sendo uma medida de contracautela processual penal, não pode
ser empregada como sucedâneo de prisão de outra natureza jurídica.
31
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 778.
32
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 779.
33
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 779
34
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 779.
35
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 779.
25
36
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 779.
37
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 780
38
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 780.
39
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 780.
40
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevir, 2013, pág 780.
26
41
MIRABETTE, Julio Fabrini Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 2004, pág 850 -851.
27
42
MIRABETTE, Julio Fabrini Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 2004, págs. 851 – 853.
30
Tem-se nas decisões abaixo, que foram observados os arts. 325 e 326, do
Código Processo Penal, e o objetivo da aplicação da fiança não foi o impedimento
da concessão da liberdade provisória dos acusados, mas sim uma forma da garantia
da aplicação processual penal, que na maioria das vezes se torna mais eficaz do
que a prisão.
“HABEAS CORPUS - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - ARBITRAMENTO DE
FIANÇA - VALOR ADEQUADO - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA -
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA.
Não há constrangimento ilegal porque a fiança foi fixada tendo em
vista os critérios estabelecidos nos artigos 325 e 326, do Código de
Processo Penal, e especialmente, em razão da natureza do crime.
Ordem denegada. (TJ-PR - Habilitação: 12556113 PR 1255611-3
(Acórdão), Relator: Rogério Coelho, 3ª Câmara Criminal, Data de
Publicação: DJ: 1417 null).
43
www.tjpr.jus.br/jurisprudencia
31
44
MIRABETTE, Julio Fabrini Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 2004, pág. 846.
32
8.038/90, 334 e 675, caput e seu §1°, do CPP (...) Ementa Oficial: É certo
que a decisão condenatória pode ser objeto de execução provisória na
pendência de recurso de índole extraordinária, os quais só têm efeito
devolutivo a teor do que dispõe o §2° do art. 27 da lei 8.038/90 e art.
675, caput e seu §1°, do CPP. Entretanto, não é menos certo que, em
disposição mais especial, dispõe o Código de Processo Penal no seu
art. 334 que a fiança poderá ser prestada em qualquer termo dos
processo enquanto não constar em julgado a sentença condenatória,
de forma que sempre que cabível e concretizada a fiança não poderá
45
haver provisória do julgado condenatório (RT 765/514) .
“A fiança poderá ser concedida pelo juiz, em qualquer caso, e também pela
autoridade policial, nas hipóteses do art. 322, caput, do CPP.
No regime anterior, o delegado de polícia concede a liberdade provisória nos
casos em que o investigado pode “livrar-se solto” (CPP, art. 304, § 1°), bem como
pode conceder liberdade provisória mediante fiança, nos crimes punidos com
detenção ou nas contravenções (CPP, art. 322, caput).
A Lei n° 12.403/11, manteve a possibilidade da autoridade policial conceder
a fiança nos crimes de menor gravidade, mas alterou o critério para infrações cuja
pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos.
A razão de ser da mudança foi procurar ampliar as hipóteses em que a
fiança pode ser concedida pela autoridade policial, buscando compatibilizar o novo
limite com as hipóteses em que será cabível a substituição de eventual pena
privativa de liberdade por restritiva de direito, de acordo com o inciso I do caput do
art. 44 do CP, com a redação dada pela Lei n° 9.714/1996. Se, ao final do processo
em caso de condenação, o acusado não ficar preso, não haverá justificativa para
mantê-lo em prisão cautelar no curso do inquérito policial, nem que seja por poucos
dias, até que o juiz aprecie a prisão em flagrante.
Tem prevalecido o entendimento de que, no caso de causas de aumento ou
diminuição de pena, inclusive no que toca ao crime continuado e concurso formal,
tais fatores deverão ser considerados para definir-se se trata de “infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Aliás, esse já era
o entendimento dos tribunais, quando consideravam o limite para o cabimento ou
não da fiança, como restou sintetizado na Súmula n° 81 do STJ: Não se concede
45
MIRABETTE, Julio Fabrini Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 2004, págs. 846 a 847.
33
fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for
superior a dois anos de reclusão.
Todavia, embora na maior parte dos casos o espectro de atuação da
autoridade policial tenha sido ampliado, não pode ignorar que há delitos punidos
com detenção, cuja pena máxima cominada é superiro a quatro anos, por exemplo,
as modalidades de crimes conta as relações de consumo do art. 7° da lei
8.137/1990. Ou seja, antes da lei 12.403/2011, em caso de para arbitrar a fiança
será aquela que presidir lavratura do auto de prisão em flagrante, pouco importando
se a prisão tenha ou não se verificado em comarca diversa daquela em que o juiz
será territorialmente competente para o processo”.46
46
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevier, 2013, págs. 780 – 781.
34
7.1 VALORES
7.2 OBRIGAÇÕES
Quando da lavratura do termo, deverão o indiciado ou réu e a pessoa que
prestar fiança, se for o caso, ser cientificados dos ônus processuais a que ficará
sujeito o afiançado, nos termos do parágrafo único dl art. 32948.
Que obrigações são essas a que se subordina o afincado? Dizem-no os arts.
327 e 328 do estatuto processual penal. In verbis49:
Como os arts. 327 e 328 não podem ser interpretados isoladamente, proque
profundamente vinculados ao art. 341, é induvidoso que a inobservância daqueles
ônus processuais terá o condão de acarretar o quebramento da fiança, se não
houver motivo justo, e, se o ônus consistir em comparecer a qualquer ato do
processo, para o qual tenha sido legalmente notificado, a prova do motivo justo que
o tenha levado a não comparecer haverá de ser feita incontinenti. É intuitivo que
esse incontinenti há de merecer da autoridade cuidadosa atenção. Não se pode dar
a esse elemento cronológico o sentido que lhe emprestam os dicionários, proquanto
razões várias podem obrigar o afiançado a tardar a justificação51.
No que tange ao justo motivo, não se pode deslembrar a sabedoria desse
ensinamento de Basilei Garcia: “constituindo objetivo da fiança a garantia de que o
réu se conservará à disposição da Justiça, não seria consentânea com o espírito do
instituto a exigência de prova justa causa formalizada e solene, de modo a evitar
dúvidas que só a severidade excessiva suscitaria”. Basta que a autoridade se
47
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevier, 2013, págs. 781 à 782.
48
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 614.
49
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 614.
50
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 614.
51
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 614-615.
36
7.3 QUEBRAMENTO
52
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 615
53
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 615.
54
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 615.
55
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 615.
56
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 615-616.
37
57
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 622.
58
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 623.
59
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 624.
60
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo Penal, Saraiva, 2012, 625.
38
65
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevier, 2013, págs.782.
66
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevier, 2013, págs.783.
67
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevier, 2013, pág. 783.
68
BADARÓ, Gustavo Processo Penal, Rio de Janeiro, Elsevier, 2013, pág. 783.
40
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o presente estudo foi possível fazer um panorama geral sobre o tema
Fiança, verificou-se a sua aplicação desde o período colonial até os dias atuais.
Embora a prisão preventiva seja uma forma de garantir que o acusado
compareça as fases processuais, tendo em vista que o acautelado será conduzido
através de escolta policial, há também a necessidade de resguardar o direito a
liberdade.
Assim como outros dispositivos cautelares, a Fiança em especial que foi o
objeto desse estudo, visa a segurança da aplicação da lei bem como a eficácia do
Processo Penal, impondo ao acusado o compromisso de comparecimento aos atos
do processo quando estando em liberdade.
Observa-se que o dispositivo da Fiança, vai além dos valores previstos em
lei, pois poderá ser cumprida através de bens móveis (ex. joias), assim como bens
imóveis (imóvel).
Estando o acusado acautelado, a aplicação da Fiança não é dificultar o seu
retorno a liberdade, mas garantir o compromisso dele para que responda pelo delito
que cometeu.
Com a Fiança, podemos verificar o direito assegurado pela Constituição
Federal, porém a sua aplicação poderia ser ampliada para complementar os direitos
constitucionais, assim como as alterações observadas com advento da Lei
12.403/11, que foram introduzidas no Código de Processo Penal, no que se refere
às medidas cautelares.
Pelo exposto nesse estudo, também extrai-se da evolução histórica e
jurídica que com o progresso e recuos, observa-se que a aplicação da Fiança ainda
é limitada, como prevista na Constituição (limitando-se a determinados delitos),
limitando ao juiz manusear medidas cautelares, não o permitindo a aplicação da
fiança, ainda que esta se demonstre e medida mais eficaz.
41
REFERÊNCIAS
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo, Saraiva. 2012.
FONTES ELETRONICAS
www.tjpr.jus.br/jurisprudencia