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A legislação nacional possui, em seus mais diversos campos, dispositivos que tratam da
responsabilidade solidária ou subsidiária das empresas integrantes de grupos
econômicos. Há dispositivos na seara trabalhista, consumerista, previdenciária e
concorrencial. É evidente a modernidade que os outros campos do direito tiveram em
comparação com a legislação empresarial societária, principalmente a Lei do anonimato
(6.404/76), a qual não possui dispositivos relacionados com a responsabilidade das
empresas agrupadas.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra,
constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,
serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa
principal e cada uma das subordinadas". (grifos nossos)
A Lei 8.212/91 encontrou respaldo no art. 124, II, do Código Tributário Nacional, o qual
determina que são solidariamente responsáveis pelo crédito as pessoas expressamente
designadas por lei.
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal" (...).
Cuida-se de dispositivo inserido no Título II, Capítulo IX do código, que trata do sujeito
passivo da obrigação tributária. O dispositivo cuida de estabelecer a solidariedade pelo
adimplemento das obrigações tributárias entre as pessoas que possuem interesse comum
na situação que constitui o fato gerador.
Com mais impacto ainda repetimos a afirmação final acima quando tratamos de grupos
econômicos que se valem de confusão patrimonial, gerencial e financeira, e ainda os
grupos de fato. Nestes grupos, os atos de um, principalmente na seara tributária, são de
total interesse das outras empresas agrupadas.
Nos grupos econômicos, o interesse comum vincula as empresas agrupadas por
circunstâncias externas formadoras de solidariedade, provenientes da consciência de
grupo, das necessidades que interligam as empresas participantes.
Desta forma, o interesse comum é justificado pela unidade de direção ou controle, com
objetivos finais idênticos de todos os entes agrupados. Há claro aproveitamento das
pessoas jurídicas que formam o grupo econômico com as atividades desempenhadas por
qualquer delas, pois agem por coordenação ou subordinação. [06]
Para o STJ, mesmo que haja participação nos lucros entre os entes agrupados, o que
reforça a idéia de interesse comum, não há solidariedade. Com a devida venia, ousamos
discordar do entendimento.
Defendemos nossa posição quando recordamos, principalmente, dos casos nos quais há
lucros e vantagens divididos entre as empresas agrupadas, demonstrando a clara
existência de interesse comum. Não existisse a interpretação restritiva emprestada pelo
Superior Tribunal de Justiça ao art. 124, I, do Código Tributário Nacional, tal
dispositivo seria, no campo dos débitos tributários, equivalente ao que o art. 30, IX, da
Lei 8.212/91 é no campo previdenciário.
A partir do momento em que se estabelece a relação de grupo entre sociedades,
especialmente um grupo de fato, com centralização e subordinação entre os entes
agrupados, diversas empresas são reunidas para formar um ente de natureza econômica
destinado ao atendimento dos objetivos determinados pela empresa controladora. As
sociedades dominadas, portanto, servem como mero instrumento para consecução do
fim determinado pela dominante, atuando como se fossem simples prepostas. [10]
Notas
Elaborado em 12/2010.
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A identificação de tais grupos nem sempre é tarefa das mais fáceis, tendo em vista que
são inúmeras as formas sob as quais se materializam as relações econômicas entre as
entidades, as quais continuam dotadas de personalidade e patrimônio próprios,
aparentemente independentes. Ainda, a pouca atenção do legislador quanto ao assunto
no âmbito societário não resolveu todos os aspectos e problemas jurídicos que surgem a
partir do fenômeno do agrupamento societário. [01]
Sem embargo, trata-se de tema árduo no direito empresarial, o qual enseja diversas
discussões atinentes à conceituação, identificação e responsabilização dos componentes
do grupo societário, o qual não pode ser definido de maneira genérica. [02]
Portanto, no contexto empresarial moderno, é possível dizer, sem qualquer exagero, que
a tradicional estrutura da sociedade comercial monolítica, ainda constante da nossa
legislação empresarial como regra, não é mais o caminho perseguido pelos detentores
do capital. Atualmente, a empresa unitária dá lugar à empresa de grupo ou
plurissocietária, organismos mais fortes e que possuem maiores chances de sobreviver
no capitalismo globalizado, o que dá origem aos grupos societários modernos, os quais
são táticas extremamente estratégicas de organização empresarial.
O conceito exposto acima deve ser complementado. Isto se deve ao fato de que são
inúmeras as formas, além das participações societárias, pelas quais se podem
estabelecer relações empresariais. Há empresas controladoras que não possuem
participação societária alguma nas controladas, mas que possuem o comando total da
produção e escoamento destas últimas, suprimento de matéria-prima e etc,
caracterizando o que se chama de "aguda dependência externa" das controladas [09], fato
que demanda análise fática intensa com o objetivo de identificar as formas pelas quais o
controle é exercido.
Importante notar que os argumentos que seriam utilizados exatamente para afastar a
caracterização do grupo econômico – ou seja, patrimônio distinto e personalidade
jurídica própria – não são suficientes para tanto, pois a individualidade das empresas
permanece intacta nos grupos societários, como já visto, sendo necessária atuação no
âmbito fático para comprovação do controle e confusão patrimonial, certamente
existente.
Deste modo, segundo o autor existem os grupos econômicos por coordenação, onde há
unidade de direção, e os grupos econômicos de subordinação, onde ocorre a unidade de
controle. Nos primeiros, existe a direção unitária para harmonizar o interesse de todo o
grupo empresarial, sem subordinação dos interesses de uma empresa agrupada ao de
outra(s) ou ao do grupo, enquanto nos segundos há o controle de uma empresa sobre as
outras, integrantes do mesmo grupo, as quais servem aos interesses da controladora.
Importante salientar que o controle exercido por uma empresa sobre a outra não se
resume apenas à posse da maioria das ações ou capital social da controlada, pois pode
existir controle mesmo quando a controladora possui uma pequena margem de ações,
seja por razões já declinadas (aguda dependência externa) ou até mesmo pela dispersão
ou absenteísmo dos acionistas. [13]
Os grupos de direito são constituídos mediante convenção grupal firmada pelas pessoas
jurídicas que o integrarão, enquanto os grupos de fato decorrem do mero exercício do
poder de controle, direta ou indiretamente, pela empresa controladora sobre as
controladas. [17] Neste último caso, conforme já se explanou acima, as sociedades
participantes conservam suas personalidades jurídicas e são tratadas juridicamente como
autônomas.
Aqui salientamos que os grupos de direito são raramente constituídos, sendo poucos os
registrados no Brasil, não ultrapassando o número de trinta [18], segundo dados do
Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC. Já os grupos econômicos de
fato são inúmeros, consistindo no modelo adotado pela esmagadora maioria das
empresas agrupadas.
§1º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.
(...)
§5º É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte
por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la
Neste ponto, é importante salientar que a Lei permite a subordinação dos interesses de
uma sociedade aos de outra ou aos do grupo apenas nos agrupamentos de direito
(convencionais), e no limite do convencionado. É, portanto, o que COMPARATO
chama de controle, diferente de direção, sendo possível apenas nos grupos de direito,
nos termos da Lei, sob pena de aplicação do art. 246 da Lei do anonimato à sociedade
controladora.
Há na doutrina quem sustente que nos grupos econômicos formais (de fato) existe
apenas uma empresa e várias pessoas jurídicas atuando como empresárias, formando
uma espécie de "sociedade em comum" de pessoas jurídicas. [21]
Quanto aos grupos econômicos de direito, a disciplina é encontrada nos artigos 265 e
seguintes. Este primeiro dispositivo já nos traz o reconhecimento legal dos grupos de
direito, senão vejamos:
"Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos
deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a
combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar
de atividades ou empreendimentos comuns".
Além da existência da convenção, o ponto mais interessante para fins de distinção dos
grupos econômicos de direito dos de fato é a necessidade de registro da convenção
grupal, nos termos do art. 271 e seguintes, apenas considerando-se existente o grupo
após o cumprimento do disposto na legislação. É importante salientar que tal registro
não confere personalidade jurídica ao grupo, muito menos retira a autonomia jurídica e
patrimonial das empresas componentes do agrupamento.
Ainda em relação aos grupos econômicos de fato, a legislação é lacunosa no que tange à
sua caracterização no mundo dos fatos quando as sociedades agrupadas não possuem
participação societária. A doutrina explica que, nestes casos, a identificação dos grupos
de fato só pode provir de indícios e presunções, e não de regras fixas e imutáveis, tendo
em vista a extrema variabilidade, já apontada acima. Deste modo, concluímos que
enquanto a participação societária entre as empresas do grupo de fato é reconhecida
legalmente, o poder de controle exercido de forma pura e simples é uma situação fática,
juridicamente atípica. [24]
Neste ponto, COMPARATO argumenta, com apoio da maior parte da doutrina, pela tese
de que o grupo econômico constitui, em si mesmo, uma sociedade, pois possui os três
elementos fundamentais de toda relação societária, quais sejam: contribuição individual
com esforços ou recursos, atividade para lograr fins comuns e participação em lucros e
prejuízos.[27]
Os elementos acima citados podem ser encontrados em qualquer grupo societário, seja
de fato ou de direito. Ainda que o grupo não possua personalidade jurídica, é imperioso
reconhecer que possui todos os elementos necessários para o reconhecimento de uma
sociedade empresarial, ou, neste caso, uma sociedade de segundo grau. [28]
Portanto, não se trata de uma sociedade comum, e sim de uma sociedade específica,
com características sui generis, chamadas pela doutrina, como dito acima, de sociedades
de segundo grau. [29]
Além dos elementos identificadores acima citados, é possível identificar o grupo
econômico pela unidade de direção (poder de controle) e intercomunicação (confusão)
patrimonial. O poder de controle, elemento essencial nos grupos econômicos, implica
no poder de tomar as decisões, seja dentro da assembléia geral, seja com o exercício de
influência nos órgãos de administração, importando num poder sobre toda a empresa
agrupada. [30]
Notas