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UNIVERSIDAD CATÓLICA SILVA HENRÍQUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, ECONÓMICAS Y


SOCIALES

DOSSIER: DERECHO PENAL III,


PARTE ESPECIAL – UNIDAD I
___________________________

PROFESORES: LINO RIFFO DÍAZ /


JOSÉ FRANCISCO LEYTON
JIMÉNEZ

PRIMER SEMESTRE ACADÉMICO – 2018


 Mayer, Laura. “El delito de infanticidio. Un caso de inconstitucionalidad de la
ley penal”. En Revista de Derechos Fundamentales, Universidad de Viña del
Mar, N° 8, 2012, pp. 119-143;

 Ossandón, María Magdalena. “Aborto y justificación”. En Revista de Chilena


de Derecho, Vol. N° 39, N° 2, pp. 325-369;

 González, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas sobre sus


últimas reformas”. En Revista Política Criminal, Vol. N° 10, 2015, pp. 192-233.

 Wilenmann, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio en el


derecho chileno”. En Revista Política Criminal, Vol. N° 11, 2016, pp. 721-765.

 Sentencia causa Rol N° 2095-11, Corte Suprema. Ministerio Público/María


del Pilar Pérez y otro.
119

EL DELITO DE
INFANTICIDIO: UN CASO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY PENAL
THE CRIME OF INFANTICIDE: A CASE OF
CRIMINAL LAW UNCONSTITUTIONALITY

LAURA MAYE R LUX*

El presente trabajo tiene por objeto destacar los problemas de constitucionalidad del
tipo penal de infanticidio regulado en el artículo 394 del Código Penal chileno, así
como plantear la necesidad de modificar dicha figura delictiva en un sentido que tutele
RESUMEN

adecuadamente tanto los derechos fundamentales del recién nacido, como las garantías
constitucionales de la madre. Para ello, se parte de la base de que no basta con suprimir
la existencia del tipo penal de infanticidio para superar la inconstitucionalidad de la
figura, si dicha supresión no va acompañada de un tratamiento punitivo de la mujer que
sea acorde con la culpabilidad de la misma.

Palabras clave: Derecho constitucional a la vida, trastorno puerpera, principio de culpa-


bilidad, culpabilidad disminuida, exigibilidad.

This paper aims to highlight the problems of constitutionality within the crime of
infanticide regulated in article 394 of the Chilean Criminal Code, as well as to express
ABSTRACT

the need for amending this offense in a way that will safeguard the constitutional
rights of the new born and the constitutional guarantees of the mother. In doing so,
it assumes that is not enough to eliminate the existence of the crime of infanticide to
overcome the unconstitutionality of the figure, if such elimination is not accompanied
by the punitive treatment of women in line with their own culpability.

Keywords: Constitutional right to life, puerperal disorder, principle of culpability,


diminished culpability, enforceability.

Recibido: 5 de noviembre de 2012.


Aceptado: 5 de diciembre de 2012.

* Doctora en Derecho, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Abogada. Licenciada


en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Profesora de Derecho Pe-
nal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: laura.mayer@ucv.cl
La autora agradece al profesor Jaime Vera Vega por sus valiosos comentarios para la elabora-
ción del presente trabajo.

Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
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1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El tipo penal de infanticidio, sancionado en el artículo 394 del


Código Penal chileno, dispone: “Cometen infanticidio el padre, la
madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de
las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descen-
diente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio”. Si comparamos su pena con la de otras figuras protectoras
de la vida humana independiente, donde también podría subsumirse
la conducta del padre, la madre o los demás ascendientes que matan
al recién nacido que no ha superado cuarenta y ocho horas de vida
desde el evento del parto, advertiremos que la misma es considera-
blemente menor. En efecto, mientras que el delito de infanticidio es
castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio, la pena
del tipo penal de parricidio, que en el artículo 390 del Código Penal
chileno castiga al que “conociendo las relaciones que los ligan, mate
a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o des-
cendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente”, puede
llegar a presidio perpetuo calificado. Por su parte, si confrontamos la
pena del infanticidio con la del homicidio calificado del artículo 391
número 1., circunstancia primera, que castiga al que mate a otro con
alevosía1, elemento típico que puede presentarse en la provocación de
la muerte de un recién nacido2, advertiremos nuevamente que se trata
de una figura mucho más drástica que la del artículo 394, por cuanto
impone la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio per-
petuo.
Independientemente de que consideremos que el infanticidio es
un parricidio3 o un homicidio (calificado) privilegiado4, lo cierto
es que las penas del infanticidio son considerablemente inferiores a

1 Pero sin estar comprendido en el artículo 390 del Código Penal chileno, según dispo-
ne expresamente el artículo 391.
2 Cfr. POLITOFF L., Sergio, MATUS A., Jean Pierre y RAMÍREZ G., María Cecilia,
Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2004, p. 513. Con matices, GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo III –2ª edición–, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 56
ss.
3 Véase ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III –3ª edición–,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 75.
4 Cfr. POLITOFF L., Sergio, MATUS A., Jean Pierre y RAMÍREZ G., María Cecilia, Lec-
ciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial –2ª edición–, Santiago, Editorial Jurí-
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las de los tipos de parricidio y de homicidio calificado, cuestión que


plantea la necesidad de justificar por qué matar a un recién nacido
que no ha superado las cuarenta y ocho horas de vida merece menos
pena que matar a un ser humano que ya ha cumplido esa edad. Y por
más que se intente encontrar un fundamento al tratamiento punitivo
de la figura, ello resulta imposible atendida la forma en que se en-
cuentra actualmente descrita la conducta típica en el Código Penal
chileno. Pues mientras el infanticidio contemplado en códigos pena-
les foráneos hace alusión al denominado móvil de honor o al trastor-
no puerperal de la mujer5, nuestro Código punitivo omite cualquier
alusión a los mismos. A ello se agrega la extensión del privilegio penal
a la madre, pero también al padre y a todos los demás ascendientes
del recién nacido, lo cual, unido a la falta de referencia al móvil de
honor o a otro que justifique un tratamiento punitivo privilegiado de
ascendientes diversos de la madre, acarrea, por ejemplo, que el abuelo
que mata a su nieto recién nacido, movido por la codicia o la pura
maldad6, se vea injustificadamente beneficiado con la menor pena del
delito de infanticidio.

2. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO DE


INFANTICIDIO EN RELACIÓN CON EL DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA VIDA

El inciso primero del artículo 19 número 1 de la Constitución


chilena asegura a todas las personas, entre otras cosas, el derecho a la
vida. Dicha garantía constitucional, con la que se inicia el catálogo de
derechos fundamentales contenido en nuestra Constitución, está inte-
grada por dos realidades: una de carácter biológico, es decir, la “vida”
en tanto “estado de actividad de los seres orgánicos”7, la cual se opone
a la noción, también biológica, de muerte; y una de carácter jurídi-

dica de Chile, 2005, p. 82, quienes califican al infanticidio como una figura especial
de homicidio.
5 Cfr. solamente el Código Penal de Uruguay (artículo 313), como normativa que con-
tiene un trato privilegiado, entre otros, de la madre en virtud de la causa honoris; y
los códigos penales de Austria (§ 79) y Portugal (artículo 136), como ordenamientos
que contemplan un tratamiento privilegiado de la madre que se encuentra afectada
por el trastorno puerperal.
6 Cfr. ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 78.
7 Así, la segunda acepción de la voz “vida” contenida en el sitio web del Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española, consultado el 31 de octubre de 2012.
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co, que identificamos con el “derecho constitucional a la vida” como


concepto normativo constitucional incardinado dentro del conjunto
de garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 del texto
constitucional chileno8. Si distinguimos “vida” de “derecho consti-
tucional a la vida”, podemos sostener que la “vida” constituye la base
biológica de la existencia humana y el presupuesto “físico” del ejerci-
cio de las demás garantías constitucionales9. Mientras que el “derecho
constitucional a la vida”, en tanto realidad normativa y no meramente
biológica, implica los conceptos de libertad e igualdad a que alude el
artículo 1 de la Constitución chilena, de suerte tal que puede enten-
dérselo como un derecho que se ejerce autónoma e igualitariamente
por parte de todos quienes son titulares del mismo10.
De las propias normas constitucionales que regulan el derecho a la
vida, se desprende que su titular es la persona y que “persona” alude
a un ser humano nacido11. Como acertadamente sostiene ALDUNATE
LIZANA, “[l]a afirmación de la calidad de persona desde el momento
de la concepción es sustentable desde un punto de vista extrajurídico,
pero no parece encontrar fundamento en la estructura del artículo
19”12. Las garantías descritas en dicho artículo no se encuentran ase-

8 Cfr. MAYER LUX, Laura, “La vida del que está por nacer como objeto de protección
legal”, en: Revista de Derechos Fundamentales, Universidad de Viña del Mar, Nº 5, Pri-
mer semestre (2011), p. 67, con referencias ulteriores.
9 Solo desde este punto de vista resulta acertado afirmar, que “[l]a vida humana es el
presupuesto necesario de todos los demás derechos fundamentales, sin el cual estos
últimos no podrían gozarse ni ejercerse” (NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derechos
fundamentales y garantías constitucionales, Tomo 1, Santiago, Librotecnia, 2008, p.
367).
10 Véase, más profundamente, y con especial énfasis en la noción de derecho constitu-
cional a la vida autónoma, MAYER, “La vida…”, p. 67.
11 El punto ya se analizó en MAYER, “La vida…”, pp. 64 ss., con referencias ulteriores.
En cambio, sostiene que también sería titular de derechos y, concretamente, del de-
recho a la vida “(…) la persona que se halla aún en el vientre materno, cualquiera sea
el tiempo transcurrido en su proceso de gestación”, la cual “(…) tiene el derecho a
vivir”, CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II –2ª edición–,
Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2012, p. 101. Véase asimismo
BRONFMAN VARGAS, Alan, MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio y NÚÑEZ POBLETE, Ma-
nuel, Constitución Política Comentada, Parte Dogmática, Santiago, Abeledo Perrot-Le-
galPublishing, 2012, pp. 81 ss., y NOGUEIRA, Derechos fundamentales…, Tomo 1,
pp. 371 ss.
12 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos fundamentales, Santiago, LegalPublishing,
2008, p. 150.
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guradas en beneficio del “que está por nacer”13, no obstante lo cual,


su vida es objeto de protección imperativo para el legislador por ex-
preso mandato constitucional14.
El derecho constitucional a la vida de que son titulares todas las
personas no admite ser valorado cualitativamente: la “personalidad”
de que goza todo ser humano nacido no admite ponderaciones15.
Toda persona, en cuanto tal, es titular en el mismo sentido y con
idéntico alcance del derecho constitucional a la vida. Por lo mismo
y mientras no acaezca la muerte de la persona, cualquier distinción
legal o administrativa que se efectúe respecto del sentido y alcance del
derecho fundamental a la vida de que ella es titular, ha de ser consi-
derada como inconstitucional16. Desde un punto de vista constitucio-
nal, a dicha conclusión puede llegarse si se atiende a la forma cómo
está regulado el derecho a la vida, el cual se encuentra asegurado por
la Constitución chilena a todas las personas sin distinción (artículo
19 número 1); pero también si se considera la manera en que está es-
tablecida la garantía de igualdad ante la ley, que consagra, entre otras
cosas, que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados y que ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (ar-
tículo 19 número 2)17, esto es, meramente caprichosas o carentes de
razón18. La inconstitucionalidad de las ponderaciones cualitativas que
el legislador o la autoridad efectúe respecto del sentido y alcance del
derecho constitucional a la vida puede asimismo fundamentarse en lo
establecido en el artículo 1 de la Constitución chilena. Dicha norma

13 Véase GUZMÁN BRITO, Alejandro, El Derecho privado constitucional de Chile, Valpa-


raíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001, p. 92.
14 Véase MAYER, “La vida…”, p. 69.
15 Cfr. JAKOBS, Günther, “Rechtmäβige Abtreibung von Personen?”, en: Juristische
Rundschau (2000), p. 406.
16 Cfr. MAYER, “La vida…”, p. 69.
17 Similar es el contenido del artículo 24 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, según el cual: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuen-
cia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”; así como lo
establecido en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discri-
minación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discrimi-
nación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”.
18 Cfr. BRONFMAN, MARTÍNEZ y NÚÑEZ, Constitución Política Comentada…, p. 97.
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dispone, en su encabezado, que las personas nacen libres e iguales en


dignidad y derechos. En lo que interesa a la problemática que anali-
zamos, la disposición indicada vincula el valor de la igualdad con el
concepto de derechos, sosteniendo, en ese orden de ideas, que las per-
sonas nacen iguales en derechos por mandato constitucional.
La actual regulación del tipo penal de infanticidio, en cambio,
plantea la existencia de dos categorías de persona: las que aún no han
cumplido cuarenta y ocho horas de vida y las que ya han superado
dicho umbral de existencia. Para el Código Penal chileno, la vida de
un recién nacido de menos de cuarenta y ocho horas de vida tiene
menos valor que la de cualquier otra persona, cuestión que se ve refle-
jada en el tratamiento punitivo que se brinda a las figuras protectoras
de la vida humana independiente contenidas en los artículos 390 y
siguientes, los cuales no tutelan a toda persona en el mismo sentido
y con el mismo alcance. El principio, según el cual matar a un recién
nacido, a un anciano, o bien a un hombre o a una mujer, constituye
idéntico injusto penal19, es relativizado por el legislador penal chile-
no que, con la actual regulación del delito de infanticidio, introduce
una distinción cualitativa a la tutela penal de la vida. El ser humano
nacido que no ha superado las cuarenta y ocho horas de existencia y
que, de acuerdo con la Constitución chilena, es titular del derecho
constitucional a la vida en el mismo sentido y con el mismo alcance
que cualquier otra persona, se encuentra penalmente menos protegi-
do que cualquier otro ser humano nacido en lo que dice relación con
dicha garantía constitucional. De ahí que se sostenga que el tipo de
infanticidio del Código Penal chileno “[a]parece como una clara dis-
criminación del recién nacido en relación con los demás descendien-
tes (…)”20, toda vez que, desde el punto de vista constitucional, la
edad de la persona no juega ningún papel en lo que dice relación con
su derecho a un trato y a una protección jurídica igualitarios de sus
garantías constitucionales21.

19 Véase al efecto INGELFINGER, Ralph, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsver-


bots, Köln, Carl Heymanns Verlag, 2004, p. 9.
20 GARRIDO, Derecho Penal…, p. 85.
21 Cfr. FRICK, Verena, Die Kindestötung im deutschen und englischen Recht, Aachen, Sha-
ker, 1995, p. 81.
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3. FUNDAMENTOS DOCTRINALES RELATIVOS A LA


REGULACIÓN DEL DELITO DE INFANTICIDIO

La dispar protección penal de la vida humana independiente que


consagra el Código Penal chileno, ha llevado a que la doctrina nacio-
nal se pregunte por el fundamento de semejante diferenciación. En
Derecho comparado son dos los argumentos que principalmente se
esgrimen a la hora de justificar el tratamiento penal privilegiado del
ascendiente que provoca la muerte activa o pasiva de un recién naci-
do, en relación con la realización de dicho comportamiento en contra
de cualquier otra persona. Por una parte, la denominada causa honoris
o móvil de honor; por la otra, el trastorno puerperal de la madre de
ese recién nacido.
La razón de la menor penalidad del infanticidio llevado a cabo en
virtud del móvil de honor se encontraría en la finalidad de salvaguar-
dar el honor sexual de la mujer que ha dado a luz. Los casos que la
doctrina cita como fuentes de la posible deshonra sexual de la madre
son de la más diversa índole y van desde el mero desliz sexual22 hasta
la violación23, si bien todos tendrían en común la supuesta menor
reprochabilidad de la mujer que mata a su hijo recién nacido movida
por la finalidad de evitar la reprobación social que supondría el cono-
cimiento público de su alumbramiento.
Pese a que algunos autores han intentado dar una interpretación
moderna al móvil de honor como fundamento del privilegio puniti-
vo del infanticidio24, la finalidad de preservar una cierta reputación
moral pública basada en la observancia de determinadas conductas se-
xuales25 no parece ir en sintonía con los cambios que ha experimenta-

22 Véase BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, “Parricidio e infanticidio: ¿Dos especies a extin-


guir?”, en: UNIVERSITAT DE VALÈNCIA (edit.), Estudios en recuerdo de la profesora
Sylvia Romeu Alfaro, València, Universitat de València, 1989, p. 147.
23 Véase MORRA, Carlos A., “Concepto del estado puerperal. Infanticidio”, en: Boletín
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año XXXI, Nº 1-3 (1967), p. 94, p. 96.
Crítico, por su parte, TOCORA, Fernando, Derecho Penal Especial –3ª edición–, Bo-
gotá, Ediciones Librería del Profesional, 1991, pp. 31 ss.
24 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Infanticidio. Proyecto de restablecimiento de la ate-
nuante”, en: Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 3, Año I (2011), pp. 27 ss.
25 Véase, en sentido análogo, MENDOZA, José Rafael, “Infanticidio por móvil de ho-
nor”, en: Revista de Derecho Penal Argentino, Año IV, Nº 2 (1948), pp. 147 ss.
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do la sociedad chilena26. En efecto, y salvo en círculos minoritarios en


extremo retrógrados, nuestra sociedad ha avanzado tanto en materia
de control de la natalidad27, como en lo que concierne al respeto por
la moral sexual de sus integrantes en cuanto expresión del derecho
constitucional a la vida privada (artículo 19 número 4)28. A ello se
agrega el problema que plantea la posible supervaloración de la honra
de la mujer en desmedro de un interés de mayor entidad jurídica: la
vida del recién nacido29.
Como otro de los fundamentos de la penalidad privilegiada del
delito de infanticidio, suele citarse al denominado trastorno puerpe-
ral, esto es, la tensión emocional o alteración psíquica transitoria30
producto del influjo perturbador del embarazo y el parto31. Dicha
tensión emocional no alcanzaría a tener la intensidad de la locura o
demencia o de la privación total de razón como supuestos de inim-
putabilidad, ni tendría el carácter de una psicosis32, pero sí supondría

26 En ese orden de ideas GARRIDO, Derecho Penal…, pp. 85 s. Véase también, a propó-
sito del antiguo infanticidio del § 217 del StGB, SIEG, Rainer, “Gegen die Privile-
gierung der Tötung des nichtehelichen Kindes (§ 217 StGB)”, en: Zeitschrift für die
Gesamte Strafrechtswissenschaft, Tomo 102 (1990), p. 312.
27 Véase HUBER, Barbara, “El delito de infanticidio”, en: Revista de Derecho Penal, Nº 1
(2003), p. 142.
28 Para NOGUEIRA, Derechos fundamentales…, Tomo 1, p. 629, la vida sexual forma
parte de la intimidad, concepto que puede concebirse como un aspecto de la vida
privada.
29 Véase TOCORA, Derecho Penal Especial…, p. 30.
30 Véase, en ese sentido, BORJA, “Parricidio e infanticidio…”, p. 147. Si bien el
trastorno puerperal suele ser asociado con la denominada depresión posparto, es
posible distinguir ambas patologías. Cfr. al efecto HORNSTEIN, Christiane, HOHM,
Erika y TRAUTMANN-VILLALBA, Patricia, “Die postpartale Bindungsstörung: Eine
Risikokonstellation für den Infantizid?”, en: Forensische Psychiatrie, Psychologie,
Kriminologie, Tomo 3, Nº 1 (febrero de 2009), p. 4.
31 Cfr. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, “Artigo 136.º”, en: EL MISMO, Comentário
do Código Penal –2a edición–, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, p. 420,
número marginal 3. Véase también HUBER, “El delito…”, p. 147, así como desde
un punto de vista médico, EVANS M., Gregorio, VICUÑA M., Mcjohn y MARÍN, Ro-
drigo, “Depresión postparto realidad en el sistema público de atención de salud” [en
línea], en: Revista chilena de obstetricia y ginecología, vol. 68, n. 6 (2003) [citado el 31
de octubre de 2012], http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-
75262003000600006&lng=es&nrm=iso
32 Cfr. ZAFFARONI, “Infanticidio. Proyecto...”, p. 25. Véase asimismo, desde un punto
de vista médico, GARCÍA LÓPEZ, Ma Teresa y OTÍN LLOP, Raúl, “Sobre la psico-
sis puerperal” [en línea], en: Revista de la Asociación Española de Neuropsiquiatría,
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una acción irreflexiva, si bien más o menos consciente de la madre,


determinada por la alteración de su ánimo33.
Desde el punto de vista de sus consecuencias penales, el trastorno
puerperal implicaría una reprochabilidad menor o culpabilidad acen-
tuadamente disminuida34 de la mujer que lleva a cabo la conducta tí-
pica de infanticidio. Así entendido, el trastorno puerperal no presen-
taría los problemas del móvil de honor en el sentido de tratarse de un
fundamento anacrónico y de escasa entidad como para justificar las
consecuencias de su acogida. Por el contrario, en el evento de presen-
tar la mujer una tensión emocional basada en causas físicas y psíqui-
cas ligadas con el embarazo y el alumbramiento, habría que plantear
su tratamiento punitivo privilegiado, como veremos en seguida.
La pregunta que cabe plantearse a estas alturas es la de si acaso la
normativa chilena relativa al infanticidio alude a algunos de los fun-
damentos que, en Derecho comparado, han servido tradicionalmente
como fundamento de la penalidad privilegiada de dicha figura. De
la sola lectura de la norma contenida en el artículo 394 del Código
Penal chileno es posible responder a dicha cuestión en términos ne-
gativos. En efecto, el legislador penal nacional no considera alusiones
ni a la denominada causa honoris ni al trastorno puerperal de la mujer
que ha dado a luz. Más aún, incluye dentro del listado de posibles
beneficiarios del privilegio punitivo a todos los ascendientes del recién
nacido, cuestión que hace dudosa la invocación del móvil de honor35
y evidentemente insostenible la del trastorno puerperal, que solo pue-
de afectar a la madre, no así al padre o a los abuelos. Por lo mismo,
la doctrina chilena ha criticado acertadamente la tipificación actual

vol. 27, n. 2 (2007) [citado el 31 de octubre de 2012], http://scielo.isciii.es/scielo.


php?script=sci_arttext&pid=S0211-57352007000200017&lng=es&nrm=iso
33 Como puede advertirse, esta noción de trastorno puerperal no se restringe a ningún
factor desencadenante del mismo, pudiendo identificarse con un cuadro psiquiátrico,
o bien, con una situación de desamparo o miseria social de la que la madre pretende
evadirse a través del consumo de alcohol y de drogas. Cfr., en ese sentido, MUNDT,
Christoph, “Pathologischer Altruismus, Narzissmus und Dissoziation als Vorbedin-
gungen für Infantizid”, en: Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie, Tomo 3,
Nº 1 (febrero de 2009), pp. 16 ss.
34 Cfr. ZAFFARONI, “Infanticidio. Proyecto...”, p. 22. Véase también ALBUQUERQUE,
“Artigo 136.º…”, p. 420, número marginal 3.
35 De otra forma ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial…, p. 76, con expresa
alusión a los abuelos maternos contenidos como sujetos activos de infanticidio en la
antigua legislación española, en quienes, a juicio de dicho autor, “(…) lógicamente
puede suponerse concurrente (…) el deseo de ocultar su deshonra (…)”.
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del delito de infanticidio36, al punto de llegar a sostener que encon-


trar una justificación para la menor penalidad de la figura no resulte
posible37. Si volvemos al punto de partida de este trabajo, donde se
puso de relieve la protección penal diferenciada entre la vida de una
persona de menos y otra de más de cuarenta y ocho horas de existen-
cia y no habiendo un fundamento lo suficientemente poderoso como
para justificar semejante distinción de protección, ha de concluirse
que la norma del artículo 394 del Código Penal chileno es contra-
ria a la Constitución. El derecho constitucional a la vida de que son
titulares todas las personas sin distinción, se encuentra infundada y,
de esta forma, inconstitucionalmente tutelado en las normas penales
protectoras de la vida humana independiente consagradas en nuestro
Código punitivo.

4. EL PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD PENDIENTE: LA


NECESIDAD DE SANCIONAR A LA MUJER SOBRE LA BASE DE
LA EXTENSIÓN CONCRETA DE SU CULPABILIDAD

Si bien la actual regulación del tipo penal de infanticidio ha sido


criticada, y con razón, por la doctrina penal nacional, no basta con
suprimir dicha figura para resolver los problemas constitucionales
que plantea la consagración de dicho delito. Pues si bien ello supe-
raría la insostenible diferenciación entre la tutela penal de la vida de
un recién nacido que no ha superado las cuarenta y ocho horas de
existencia y la protección punitiva de la vida de una persona que sí
ha traspasado dicho umbral, el ordenamiento jurídico penal también
tiene que tener en cuenta un conflicto subyacente a la ejecución de
la conducta típica: si acaso la mujer actuó o no bajo los efectos del
trastorno puerperal38, esto es, si cometió el delito en una hipótesis

36 Cfr. POLITOFF, Sergio, GRISOLÍA, Francisco y BUSTOS, Juan, Derecho Penal Chile-
no, Parte Especial, Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas –2ª edición–,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pp. 103 ss. Véase también POLITOFF,
MATUS y RAMÍREZ, Lecciones Parte Especial…, p. 81, con referencias ulteriores.
37 Cfr. GARRIDO, Derecho Penal…, p. 85.
38 En la misma línea se pronuncia ZABEL, Benno, “Der Neonatizid in forensischer
Psychiatrie und höchstrichterlicher Rechtsprechung”, en: Forensische Psychiatrie,
Psychologie, Kriminologie, Tomo 5, Nº 4 (noviembre de 2011), p. 268, en el sentido
de destacar que la discusión sobre el carácter legítimo o ilegítimo del niño, que deter-
minaba la punibilidad de la conducta de la mujer en el antiguo infanticidio alemán
del § 217 del StGB, tendió a esconder un conflicto que afectaba a la madre, a saber,
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal
129

de culpabilidad disminuida o aun acentuadamente disminuida39. Tal


consideración nos plantea un problema de constitucionalidad diver-
so de la tutela penal de la vida de todas las personas sin distinción,
a saber, la existencia de un ordenamiento punitivo respetuoso del
principio de culpabilidad. Dicho conflicto seguirá presente por más
que se suprima el tipo penal de infanticidio del Código Penal chile-
no. La derogación de dicha figura podrá mejorar la tutela legal de la
vida del recién nacido que no ha cumplido cuarenta y ocho horas de
existencia frente a lo dispuesto en la Constitución chilena en materia
de derechos fundamentales, pero no habrá resuelto de manera certera
el problema del castigo de la madre que se encuentra en una situación
de culpabilidad disminuida. Por otra parte, el peligro de imponerle
una pena injusta o que no retribuya su culpabilidad40 aumenta en un
supuesto como el del infanticidio, si se tiene en cuenta que la dero-
gación de la figura provocará la necesidad de castigarla, las más de las
veces, como parricida41 y que la aplicación de las atenuantes generales
no resulta del todo evidente a su caso ni implica, necesariamente, un
castigo proporcional.

su situación de vida desprovista y vinculada, en ese sentido, con una personalidad


temporal o parcialmente desestabilizada.
39 GARRIDO, Derecho Penal…, pp. 85 s., considera recomendable, de lege ferenda, eli-
minar la figura, pese a reconocer que ciertos factores endógenos y exógenos pueden
repercutir en la culpabilidad de la madre, “cuyo comportamiento debería ser objeto
de un menor reproche dadas estas eventualidades”. Por otra parte, y más allá de
la problemática constitucional que presenta la tutela diferenciada de la vida en las
figuras protectoras de la vida humana independiente del Código Penal chileno, la
escasa frecuencia práctica en la comisión del delito de infanticidio no parece ser un
argumento convincente como para aprobar, sin más, su derogación. Sobre la poca
relevancia práctica de la figura cfr. solamente SIEG, “Gegen die Privilegierung...”, pp.
292 ss.
40 Cfr., desde un punto de vista más general, KINDHÄUSER, Urs, “Personalidad, culpa-
bilidad y retribución”, en: EL MISMO y MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad
en el Estado democrático de derecho, Montevideo-Buenos Aires, B de f, 2011, pp. 20
ss., así como KINDHÄUSER, Urs, “Retribución de culpabilidad y pena”, en: EL MIS-
MO y MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de derecho,
Montevideo-Buenos Aires, B de f, 2011, pp. 147 ss.
41 En el mismo orden de ideas ZABEL, “Der Neonatizid…”, p. 269, a propósito de la
necesidad de castigar a la mujer, por mandato del legislador, a título de asesinato por
motivos bajos (Mord aus niedrigen Beweggründen) del § 211 del StGB.
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
130 LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal

a. El principio de culpabilidad como principio constitucional

Pese a que el principio de culpabilidad no se encuentra contenido


de manera expresa en la Constitución chilena, su consagración puede
desprenderse de diversas normas constitucionales42, como el artículo
1, que reconoce, entre otras cosas, el valor de la dignidad humana43 y
el artículo 19 número 3 inciso séptimo, según el cual, la ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal44. La posibilidad de
fundar el principio de culpabilidad en el valor de la dignidad humana
supone basar dicho principio en una idea de persona como sujeto y
nunca como instrumento o medio para el desarrollo de otros fines45.

42 Más bien escéptico en lo relativo al reconocimiento constitucional de dicho princi-


pio, HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “El régimen de la autointoxicación plena en el
derecho penal chileno: deuda pendiente con el principio de culpabilidad”, en: Revista
de Estudios de la Justicia, Nº 9 (2007), pp. 18 ss.
43 En el mismo sentido, a propósito de la falta de consagración expresa del principio de
culpabilidad en la Constitución alemana, pero destacando la posibilidad de derivarlo,
entre otras cosas, de la dignidad humana como valor inviolable (artículo 1, apartado
1 de la Carta Fundamental alemana), KINDHÄUSER, “Retribución de culpabili-
dad…”, p. 147, con nota a pie de página número 1.
44 En la ciencia penal chilena, vinculan el principio de culpabilidad con el de irretroac-
tividad del artículo 19 número 3 inciso octavo de la Constitución chilena, RODRÍ-
GUEZ COLLAO, Luis y DE LA FUENTE HULAUD, Felipe, “El principio de culpabili-
dad en la Constitución de 1980”, en: Revista de Derecho de la Universidad Católica
de Valparaíso, XIII (1989-1990), pp. 131 ss. Una argumentación similar se lleva a
cabo en Alemania, en el sentido de señalar que el principio de culpabilidad deriva
del principio de Estado de Derecho, el cual, a su vez, se fundamenta en el artículo
103 II de la Constitución alemana. Cfr. DÖLLING, Dieter, “Die Kindestötung unter
strafrechtlichen Aspekten”, en: Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie, Tomo
3, Nº 1 (febrero de 2009), p. 33 y KINDHÄUSER, Urs, Strafrecht Allgemeiner Teil –5ª
edición–, Baden-Baden, Nomos, 2011, p. 178, número marginal 2, quien basa el
principio de culpabilidad en el concepto de Estado de Derecho, en la dignidad hu-
mana y en la libertad general de acción. Véase también, en la dogmática argentina,
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal,
Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 132. Para la noción de Estado de Dere-
cho como forma de gobierno caracterizada por el sometimiento del poder al Derecho
cfr. NASH ROJAS, Claudio, “Estado social y democrático de derechos en Chile. Tan
lejos, tan cerca”, en: Derecho y Humanidades, Nº 18 (2011), p. 74. Véase asimismo,
para dicho concepto, ALDUNATE, Derechos fundamentales…, pp. 63 ss. En lo que ata-
ñe al principio de culpabilidad, el Estado de Derecho solo está facultado para castigar
penalmente a un individuo en quien concurra culpabilidad.
45 Así, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitu-
cionales, Tomo 2, Santiago, Librotecnia, 2008, p. 220. A juicio de GROPP, Walter,
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal
131

La dignidad humana, que es inherente a toda persona, se predica de


un individuo potencialmente racional46, dotado de libertad y llamado
a la autodeterminación47, de un sujeto responsable de sus propios
actos48 y al cual pueden imputársele las consecuencias de los mismos.
Respecto de la posibilidad de basar el principio de culpabilidad en
la norma constitucional, según la cual, la ley no podrá presumir de
derecho la responsabilidad penal, se sostiene que dicha prohibición
se refiere a todos los presupuestos de la responsabilidad penal “(…)
y en el caso concreto del delito (…) comprende todos sus elementos,
porque la presunción que se estableciera a nivel de uno cualquiera de
ellos, ciertamente vulneraría el principio de racionalidad y justicia
procesales”49.
Además de sustentarse en el valor de la dignidad humana y en la
prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, el prin-
cipio de culpabilidad puede desprenderse de la garantía de igualdad
ante la ley50 del artículo 19 número 2 de la Constitución chilena. Di-
cha regla implica, entre otras cosas, una proscripción de la discrimi-
nación arbitraria, la cual puede sintetizarse en la máxima de no tratar
de manera diferente a quienes se encuentran en la misma situación
jurídica51, pero también excluir un trato igualitario “(…) de personas
que se encuentran en situaciones en que hay diferencias jurídicas re-
levantes, que obligarían a un tratamiento diferenciado”52. En lo que

Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin-Heidelberg, Springer, 1997, p. 59, número margi-


nal 43, imponer una pena sin que exista culpabilidad en el agente supone tornar al
individuo en un mero objeto del actuar estatal, vulnerando su dignidad. Para GROPP,
de seguirse un planteamiento como el indicado, ya no podría diferenciarse entre
adiestrar a un animal y castigar penalmente a una persona.
46 Véase ALDUNATE, Derechos fundamentales…, pp. 98 ss.
47 Cfr. MAIHOFER, Werner, Estado de derecho y dignidad humana, Montevideo-Buenos
Aires, B de f, 2008, p. 61.
48 Cfr. NOGUEIRA, Derechos fundamentales…, Tomo 2, p. 220.
49 RODRÍGUEZ y DE LA FUENTE, “El principio…”, p. 146. Una línea argumentativa
similar plantea GUZMÁN DALBORA, José Luis, “Relaciones del Derecho penal con el
Derecho constitucional, y su concreción en la Constitución política chilena (1980)”,
en: Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Nº 12 (1994), pp. 190 ss.
50 Cfr. GROPP, Strafrecht Allgemeiner Teil..., p. 59, número marginal 44, quien vincula
el principio de culpabilidad con la máxima de igualdad.
51 Cfr. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, Principio constitucional de igualdad ante
la ley, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 2001, p. 136.
52 NOGUEIRA, Derechos fundamentales…, Tomo 2, p. 229. Véase también BRONFMAN,
MARTÍNEZ y NÚÑEZ, Constitución Política Comentada…, p. 95.
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
132 LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal

respecta al tipo penal de infanticidio, derogar la figura sin resolver la


injusticia que supondría castigar con la misma pena a la madre que se
encuentra en un caso de culpabilidad disminuida o acentuadamente
disminuida y aquella que no se halla bajo dicho supuesto, implicaría
tratar de manera igual a quienes, desde el punto de vista del principio
de culpabilidad, son diferentes53. Si la pena estatal ha de retribuir de
manera equitativa el daño culpable provocado por el agente54, dicho
objetivo se verá truncado en aquellos casos en que el castigo punitivo
no guarde relación con el nivel de culpabilidad presente en el sujeto
activo del delito.
La culpabilidad del agente es un presupuesto de la pena estatal55.
Su responsabilidad penal se encuentra fundamentada “cuando, en
las circunstancias del caso, se podía esperar del autor que evitara la
realización del tipo delictivo en pos del seguimiento de la norma que
prohíbe el comportamiento en cuestión”, pudiendo esperarse tal se-
guimiento de la norma si el sujeto activo del delito tenía capacidad
de acción, es decir, si era capaz tanto cognitiva como físicamente de
formarse la intención de evitar la realización del tipo penal, y si tenía
capacidad de motivación56.
La extensión de la pena estatal no puede superar la medida de
culpabilidad presente en quien realiza la conducta típica57. Ella debe,
en este orden de ideas, compensar única y exclusivamente el daño
culpable provocado por el agente58, esto es, guardar estricta relación

53 En el mismo orden de ideas parece pronunciarse NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso


de Derecho Penal Chileno, Parte General, Tomo I –3a edición–, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2010, p. 439, al sostener que si la capacidad de razonamiento y de
determinación del sujeto está disminuida, “(…) también ha de hallarse aminorada su
capacidad para ser objeto de reprobación jurídica”. Véase también CARRARA, Fran-
cesco, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen I, Bogotá, Editorial
Temis, 1957, p. 280.
54 Véase GROPP, Strafrecht Allgemeiner Teil..., p. 59, número marginal 44.
55 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General –7a edición–, Montevi-
deo-Buenos Aires, B de f, 2004, p. 132, número marginal 63. Véase para ello, tam-
bién, KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, Edito-
rial Jurídica de Chile, 2001, pp. 19 ss., con referencias ulteriores.
56 Así, la formulación de KINDHÄUSER, “Retribución de culpabilidad…”, pp. 147 ss.
57 Cfr. FRISTER, Helmut, Strafrecht Allgemeiner Teil –5ª edición–, München, Beck,
2011, p. 27, número marginal 1 y KINDHÄUSER, Strafrecht Allgemeiner Teil…, p.
178, número marginal 1.
58 De forma análoga KINDHÄUSER, “Retribución de culpabilidad…”, p. 148.
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal
133

“(…) con la mayor o menor intensidad del juicio de reproche que sea
posible efectuar al autor”59.
Sobre la base de lo indicado puede concluirse que la culpabilidad
determina, primero, si acaso puede imponerse una pena y, segundo,
cuál ha de ser la extensión de la misma sobre la base del juicio de
evitabilidad, así como de la capacidad de acción y de motivación del
agente recientemente aludido. Sostener que el principio de culpabi-
lidad se encuentra reconocido constitucionalmente supone afirmar
que ambas dimensiones de dicho principio pueden fundamentarse en
nuestra Carta Fundamental60. Después de todo, los poderes públicos
se encuentran vinculados a los derechos fundamentales, razón por la
cual carecen de la facultad de disminuir las posibilidades de actuación
de sus titulares “(…) si no es en virtud de una causa justificada, y so-
lamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha
causa”61.
La acepción del principio de culpabilidad que aquí nos interesa es
aquella que se denomina estricta o, lo que es lo mismo, principio de
culpabilidad en sentido estricto62. En efecto, el problema penal que
plantea la supresión legal del delito de infanticidio no dice relación
con diversos límites al Ius puniendi, que suelen incluirse dentro del
principio de culpabilidad en sentido amplio, a saber, “principio de
personalidad de las penas”, “principio de responsabilidad por el he-
cho” y “principio de dolo o culpa”, sino que más bien con el llamado
“principio de imputación personal”, según el cual, “(…) para que
pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha
de poder atribuírsele normalmente a éste, como producto de una mo-
tivación racional normal”63. En esta vertiente estricta del principio,
culpabilidad supone exigibilidad, en el sentido de que el Estado solo

59 RODRÍGUEZ y DE LA FUENTE, “El principio…”, p. 126.


60 Por lo mismo, no parece correcto sostener que solo el aspecto cualitativo del princi-
pio de culpabilidad, esto es, la circunstancia de que la culpabilidad sea un requisito
ineludible para la configuración del delito y la imposición de la pena estatal, se en-
cuentre consagrado en la Constitución chilena, pero no así su aspecto cuantitativo, es
decir, el hecho de que la culpabilidad guarde estricta relación con la mayor o menor
intensidad del juicio de reproche que pueda efectuarse al agente (en ese sentido, en
cambio, RODRÍGUEZ y DE LA FUENTE, “El principio…”, p. 126 en relación con pp.
148 ss.).
61 ALDUNATE, Derechos fundamentales…, p. 264.
62 Cfr. al efecto MIR PUIG, Derecho Penal…, pp. 132 s., número marginal 63 y 65.
63 MIR PUIG, Derecho Penal…, p. 132, número marginal 63.
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
134 LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal

podrá perseguir la responsabilidad penal de un sujeto que comprenda


el injusto y al cual pueda exigírsele la realización de una conducta de-
terminada conforme a Derecho64 diversa de la llevada a cabo65.
La pregunta que plantea el principio constitucional de culpabili-
dad respecto del tipo penal de infanticidio, es la de si a la madre que
mata a su hijo recién nacido encontrándose bajo el denominado tras-
torno puerperal:

1) Puede efectuársele el reproche de culpabilidad, esto es, aquel “(…)


que se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conduc-
ta prohibida”66.
2) Puede efectuársele el reproche de culpabilidad en los mismos tér-
minos que a la madre que mata a su hijo sin encontrarse en un
supuesto de trastorno puerperal.

Si la madre que mata a su hijo recién nacido se encuentra, efecti-


vamente y tras un análisis de todas las circunstancias que rodean el
caso, en un supuesto de conmoción psíquica y, consiguientemente, de
culpabilidad disminuida o de exigibilidad menor a la de la madre que
actúa sin encontrarse bajo el influjo del trastorno puerperal, tendre-
mos que concluir, necesariamente, que la pena de esa madre ha de ser
también menor. Respetar el principio constitucional de culpabilidad
en el delito de infanticidio implica sancionar penalmente a la madre
en quien concurre culpabilidad y solo en la medida de dicha culpa-
bilidad. La culpabilidad de la madre que mata a su hijo recién naci-
do permite fundamentar su castigo punitivo y determina, al mismo
tiempo, la extensión que ha de alcanzar la pena que se le imponga67.
Como puede advertirse, este planteamiento no supone una valoración
sobre el (menor) injusto del hecho, cuestión que volvería a plantear la
inconstitucionalidad del tratamiento penal privilegiado de la madre,

64 Cfr., en ese orden de ideas, FERNÁNDEZ, Gonzalo D., “Culpabilidad normativa y


exigibilidad (A propósito de la obra de Freudenthal)”, en: FREUDENTHAL, Berthold,
Culpabilidad y reproche en Derecho penal, Montevideo-Buenos Aires, B de f, 2003, p.
39.
65 Véase ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal…, p. 132.
66 POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Lecciones Parte General…, p. 243.
67 Véase, desde una perspectiva más general, GROPP, Strafrecht Allgemeiner Teil..., p. 59,
número marginal 44.
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal
135

sino que sobre la menor culpabilidad de la mujer frente a ese hecho y


sobre la adecuación de la pena estatal a la misma68.
Sostener un tratamiento privilegiado de la madre que se halla bajo
el influjo del trastorno puerperal no se opone a la idea de que los
padres, en general, son garantes de la vida de sus hijos69. En lo que
respecta a la situación de la madre, el especial vínculo que la une con
el recién nacido puede fundamentar su responsabilidad penal por ho-
micidio o infanticidio omisivo, o bien por parricidio70. El supuesto
que aquí interesa, en cambio, solo incide en la extensión de la culpa-
bilidad de la madre que provoca la muerte de su hijo en una situación
de exigibilidad disminuida producto del trastorno puerperal que la
afecta. Por lo mismo, es perfectamente posible que, pese a encontrarse
en posición de garante respecto de la vida del niño, la madre termi-
ne, si no exenta de responsabilidad, al menos sufriendo una pena
atenuada, debido al trastorno puerperal que la aqueja. La expectativa
de actuación basada en el mandato que se impone a la madre garante
supone, entre otras cosas, una disposición cognitiva y afectiva sufi-
ciente de su parte, que le permita comprender y evaluar la situación
y, sobre esa base, tomar la decisión de matar o no al niño que ha dado
a luz71. Por el contrario, la mujer que se encuentra bajo el influjo del
trastorno puerperal carece de una disposición cognitiva suficiente en
los términos recientemente indicados, cuestión que obliga, desde la
perspectiva del principio de culpabilidad, a imponerle una pena acor-
de con la misma.

68 Véase FRICK, Die Kindestötung..., p. 81. Cfr. asimismo, desde un punto de vista más
general, GRÜNEWALD, Anette, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, Tübingen, Mohr Sie-
beck, 2010, pp. 181 s., p. 186, excluyendo la posibilidad de apreciar en estos supue-
stos un menor injusto, pero no así una menor culpabilidad.
69 Véase solamente FISCHER, Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze –58ª edición–,
München, Beck, 2011, § 13, número marginal 15 y FRISTER, Strafrecht Allgemeiner
Teil..., p. 287, número marginal 39.
70 SIEG, “Gegen die Privilegierung...”, p. 305, destaca, a este respecto, que la posición
de garante del agente comúnmente provoca el efecto opuesto a aquel que se presenta
en el tipo penal de infanticidio, como es el de fundamentar o aun agravar la respon-
sabilidad penal del autor.
71 Véase LAMMEL, Matthias, “Die forensisch-psychiatrische Beurteilung des Neona-
tizids unter besonderer Berücksichtigung des Eingangsmerkmals der tiefgreifenden
Bewusstseinsstörung”, en: Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie, Tomo 3,
Nº 1 (febrero de 2009), p. 28.
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136 LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal

b. Las dudas que plantea la aplicación de las atenuantes generales en


caso de derogación del tipo penal de infanticidio

Si se suprime el tipo penal de infanticidio e intenta aplicar a la


madre que lo comete, encontrándose afectada por el trastorno puer-
peral, algunas de las restantes figuras protectoras de la vida humana
independiente, pueden plantearse una serie de interrogantes relativas
al sentido y alcance que las atenuantes genéricas del artículo 11 ten-
drían en el supuesto que nos ocupa.
Respecto de la posibilidad de aplicar a la madre la atenuante del
artículo 11 número 1 en relación con la eximente del artículo 10 nú-
mero 1 del Código Penal chileno, el primer escollo que debe superar-
se es el de interpretar dicha atenuante, no en un sentido meramente
formal, sino que desde un punto de vista material. Es decir, cuando
el legislador penal determina una atenuación de la responsabilidad si,
respecto de la locura o demencia o de la privación total de razón, “no
concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabili-
dad”, debemos entender que, más que faltar uno, dos o más requisitos
de dichos cuadros psiquiátricos, lo que no concurre es la intensidad
de los mismos72. A ello se agrega la discusión que pudiera suscitar
la naturaleza jurídica de la denominada “eximente incompleta” en
relación con la eximente del artículo 10 número 1 del Código Penal
chileno, puesto que, el trastorno puerperal, más que un caso de im-
putabilidad disminuida, corresponde a una hipótesis de exigibilidad
disminuida. Superados los problemas indicados, debe determinarse si
acaso el trastorno puerperal es, efectivamente, un caso de locura o de-
mencia o de privación total de razón de menor intensidad. Respecto
de la locura o demencia, se plantea el problema de que la intensidad
menor del cuadro deberá estar referida, en todo caso, a un proceso
duradero de alteración mental73, cuestión que no se presenta en el
trastorno puerperal, caracterizado, precisamente, por verificarse du-
rante el parto, así como con posterioridad al mismo. En cuanto a la
privación total de razón, la ley exige que el agente se encuentre bajo
dicho estado “por cualquier causa independiente de su voluntad”, lo

72 Sobre el punto cfr. solamente ETCHEBERRY, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurispru-


dencia, Sentencias 1875-1966, Parte General, Tomo I –2ª edición–, Santiago, Edito-
rial Jurídica de Chile, 2005, pp. 341 ss.
73 Así, CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal, Parte General –10ª edición–, Santiago,
Ediciones Universidad Católica de Chile, 2011, pp. 415 y 422.
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LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal
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cual ha sido entendido en el sentido de que la voluntad del sujeto ac-


tivo no haya intervenido en la creación de la situación de inimputabi-
lidad74. Si se parte de la base de que la independencia de la voluntad
es un requisito esencial de la eximente, de suerte tal que su ausencia
importaría incluso excluir la concurrencia de una atenuante (eximen-
te incompleta), resta por establecer si todos los casos de trastorno
puerperal pueden ser calificados como supuestos en que, existiendo
una privación “parcial” de razón, ella obedece a causas independientes
de la voluntad de la madre.
En cuanto a la posibilidad de aplicar a la mujer la atenuante del
artículo 11 número 5 del Código Penal chileno, si bien pueden
plantearse ciertos puntos en común entre el trastorno puerperal y la
atenuante de arrebato y obcecación75, también es posible destacar al-
gunos elementos de dicha atenuante que tornan dudosa su aplicación
en caso de presentarse dicho trastorno. Por una parte, si bien algunos
autores plantean que el trastorno puerperal generaría un “impulso de
matar al recién nacido”76, el cual puede vincularse con el “arrebato”
contenido en la atenuante indicada, desde un punto de vista psiquiá-
trico y criminológico también se ha sostenido que el denominado
trastorno afectivo posparto puede vincularse con cuadros depresivos
de la madre77, que desemboquen en el homicidio del recién nacido,
pero sin que concurra forzosamente un supuesto de arrebato. Algo
similar podría afirmarse si se sostuviera la posibilidad de aplicar la
denominada eximente incompleta respecto del miedo insuperable
del artículo 10 número 9 del Código Penal chileno. Pues incluso en
el evento de que se planteara una suerte de miedo “superable” o de
miedo de menor intensidad al miedo insuperable, no resulta claro el
hecho de que todos los supuestos de trastorno puerperal se caracteri-
cen por una especie de miedo, entendiendo por tal “(…) un estado de

74 Cfr. CURY, Derecho Penal…, p. 423.


75 De forma similar se pronuncia KONOW, Karl-Otto, “Die Bedeutung des § 217 im
Rahmen der Vorschriften des StGB über Tötungsdelikte”, en: Neue Juristische Wo-
chenschrift, Nº 19 (1961), p. 862, en el sentido de plantear que el fundamento del
castigo atenuado de la madre se encontraría en el particular estado pasional, así como
en el estado anímico de la madre durante el alumbramiento.
76 MENDOZA, “Infanticidio por móvil…”, p. 145. Véase asimismo, CARRARA, Progra-
ma de Derecho…, pp. 279 s. Escéptico, en cambio, y planteando derechamente la
posibilidad de que en el puerperio se presenten impulsos opuestos a los de matar al
recién nacido, SIEG, “Gegen die Privilegierung...”, p. 315.
77 Cfr. HORNSTEIN, HOHM y TRAUTMANN-VILLALBA, “Die postpartale…”, pp. 4 ss.
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
138 LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal

perturbación anímica más o menos profunda, provocada por la previ-


sión de ser víctima o de que otro sea víctima de un daño”78. De otro
lado, no parece del todo evidente la posibilidad de considerar que el
trastorno puerperal produzca “naturalmente” arrebato y obcecación,
si se parte de la base de que la voz “naturalmente” ha de entenderse
en el sentido de que los estímulos produzcan dicho efecto “(…) en la
generalidad de las personas en las circunstancias del caso (…)”79.
Pero aun de aceptarse la concurrencia de alguna de las atenuantes
precedentemente indicadas, su aplicación puede, de todas maneras,
ser insuficiente si se parte de la necesidad de imponer a la mujer una
pena que sea acorde con el grado de culpabilidad con el que actuó. Si
se tiene en cuenta, como se indicó con anterioridad, que una dero-
gación del infanticidio acarreará que la madre resulte sancionada, las
más de las veces, como autora de parricidio, la aplicación de una sola
atenuante a la comisión de dicha figura no parece resolver la despro-
porcionalidad e injusticia de su castigo punitivo. Sostener que junto
con dicha atenuante pueden concurrir otras, no parece ser más que
un consuelo meramente contingente, alejado de un tratamiento del
trastorno puerperal caracterizado por el respeto irrestricto de la culpa-
bilidad disminuida de la mujer que ha dado a luz.

c. Consideraciones de lege ferenda

De lege ferenda, las posibles formas que puede asumir una regu-
lación penal del infanticidio acorde con la Constitución, tanto en
lo que respecta a la tutela de la vida de todas las personas por igual,
como en lo que atañe a la imposición de un castigo que esté en con-
cordancia con la culpabilidad de la madre, son variadas. Una primera
alternativa es la de mantener el tipo penal de infanticidio en el ca-
tálogo de delitos contra la vida humana independiente, con una pe-
nalidad privilegiada respecto de los tipos de parricidio o, en su caso,
de homicidio calificado, basada en la culpabilidad disminuida de la
madre y que solo la beneficie a ella80. Una segunda posibilidad es la
78 CURY, Derecho Penal…, p. 458.
79 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte General, Tomo II –3ª edición–, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 21.
80 Quedan excluidos como beneficiarios del privilegio punitivo, tanto el cónyuge de la
mujer como sus parientes y otros terceros y tanto si se invoca el trastorno puerperal,
que solo puede afectar a la madre, como si se recurre a la causa honoris en cuanto
fundamento de la atenuación. Cfr. al efecto, con expresa alusión al móvil de honor,
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LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal
139

de suprimir el delito de infanticidio de las figuras lesivas de la vida y


reemplazarlo por un tipo genérico de homicidio privilegiado, aplica-
ble a supuestos de culpabilidad disminuida de diversa índole81. Una
tercera opción, en fin, es la de eliminar el tipo penal de infanticidio
y resolver el problema de la pena a imponer a la madre en virtud de
la existencia de una atenuante genérica82 o específica pero muy cali-
ficada, aplicable a la mujer que actúa encontrándose en un supuesto
de culpabilidad disminuida o acentuadamente disminuida83. Pero
más allá de la forma concreta que asuma la regulación punitiva del
supuesto que plantea el delito de infanticidio, lo cierto es que dicha
regulación, en cuanto norma legal, debe encontrarse en sintonía con
lo dispuesto en la Constitución, tanto a propósito del derecho cons-
titucional a la vida, como del principio de culpabilidad (en sentido
estricto).

SIEG, “Gegen die Privilegierung...”, p. 301. Véase también POLITOFF, GRISOLÍA


y BUSTOS, Derecho Penal…, p. 106. La exclusión como beneficiarios del privilegio
penal de sujetos diversos de la madre se extiende tanto a quienes actúen en calidad
de (co)autores, como a quienes lo hagan a título de instigadores o cómplices. Cfr. al
efecto KONOW, “Die Bedeutung...”, p. 861.
81 Tal es el caso del § 213 del StGB, que sanciona supuestos “menos graves de homi-
cidio” (minder schwerer Fall des Totschlags), los cuales, por cierto, no se restringen al
caso de infanticidio aquí planteado. Cfr. al efecto NEUMANN, Ulfrid, “§ 213”, en:
KINDHÄUSER, Urs, EL MISMO y PAEFFGEN, Hans-Ullrich (edit.), Nomos Kommen-
tar, Strafgesetzbuch, Tomo II –3ª edición–, Baden-Baden, Nomos, 2010, número
marginal 23. De lege ferenda, ZABEL, “Der Neonatizid…”, p. 269, ha planteado, en-
tre otras cosas, la necesidad de que la norma del § 213 StGB haga alusión expresa al
infanticidio como supuesto “menos grave de homicidio”, a fin de evitar dudas frente
a su aplicación a estos casos.
82 Por ejemplo, en el sentido de las denominadas atenuantes analógicas del artículo 21
nº 7 (anterior 6, renumerado por la Ley Orgánica 5/2010), que consideran como
atenuante: “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
Al efecto cfr. solamente MIR PUIG, Derecho Penal…, pp. 612 s., número marginal 46
y ss., quien entiende, acertadamente, que “significación” alude, entre otras cosas, al
fundamento y no al sentido de la atenuante en cuestión (cfr. ibid., número marginal
50).
83 En ese sentido, SIEG, “Gegen die Privilegierung...”, p. 316, planteando, entre otras
cosas, la posibilidad de aplicar el § 21 del StGB que regula, precisamente, el supuesto
en que el agente actúa encontrándose en situación de culpabilidad disminuida. Sobre
las propuestas de solución y los problemas que pueden conllevar cfr. ZAFFARONI,
“Infanticidio. Proyecto...”, pp. 28 ss.
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 119-143
140 LAURA MAYER LUX / El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal

5. CONCLUSIONES

La actual regulación del delito de infanticidio del Código Penal


chileno es contraria a la Constitución. El artículo 394 de nuestro
Código punitivo plantea la existencia de dos categorías de persona:
las que aún no han cumplido cuarenta y ocho horas de existencia y
las que ya han superado dicho umbral de vida. Careciendo dicho dis-
tingo de un fundamento que lo justifique, resulta imperiosa la intro-
ducción de una modificación legal a dicho delito. Pero para que ésta
sea acorde con el principio constitucional de culpabilidad, resulta asi-
mismo indispensable incorporar una reforma legislativa que tenga en
cuenta la culpabilidad disminuida o aun acentuadamente disminuida
de la mujer que, hallándose afectada por el trastorno puerperal, mata
a su hijo recién nacido.

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325

ABORTO Y JUSTIFICACIÓN*
ABORTION AND JUSTIFICATION

María Magdalena Ossandón Widow **

RESUMEN: El artículo analiza las diversas posibilidades de justificación del aborto, parti-
cularmente en relación con la eximente de estado de necesidad tal como ha sido consagrada
en el nuevo artículo 10 Nº 11 del Código Penal. Para ello, se estudian las diversas formas
que puede asumir el estado de necesidad, que puede ser justificante o exculpante, de carácter
defensivo o agresivo. Todas ellas son analizadas en relación con las características particulares
del delito de aborto en atención a la regulación constitucional, penal y sanitaria que le es
aplicable.

Palabras clave: aborto, aborto terapéutico, estado de necesidad defensivo, estado de necesi-
dad agresivo.

ABSTRACT: The article discusses the various posibilities of justification of abortion, particu-
alarly in relation to the state of necessity as it has been enshrined in the new article 10 N° 11
of the Penal Code. This purpose is done studying the various ways that the state of necessity
can assume, which may be justificatory or exculpatory; defensive or aggressive. All are ana-
lyzed in relation to the particular characteristics of the crime of abortion in response to the
constitutional, criminal and sanitary regulation that is applicable.

Key words: abortion, therapeutic abortion, defense of necessity, defense of quasi-self-defense.

1. INTRODUCCIÓN
Ha sido un tema tradicionalmente discutido el de la posibilidad de que ciertos su-
puestos de aborto, por las especiales circunstancias en que se desarrollan, estén permitidos,
esto es, amparados por una causa de justificación. La justificación podría obtenerse, en
principio, por tres caminos: por aplicación de una causa específicamente consagrada al
regular el delito de aborto, por aplicación de alguna de las causas generales de justificación
que contempla el ordenamiento o, eventualmente, por aplicación de una causa supralegal
de justificación.
En otras legislaciones, la primera es la opción que se habría adoptado, en la medida
en que el sistema de indicaciones que ellas contemplan es mayoritariamente interpretado
como un sistema de causas de justificación por estado de necesidad, consagrado en forma
particular para el delito de aborto cuando este se realiza por razones terapéuticas, eugenési-
cas, éticas, económicas, etc.

* Trabajo redactado en el marco del proyecto de investigación Fondecyt Nº 1090195 “Protección penal de la
vida humana: estudio dogmático y crítico”.
** Profesora de Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra.

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Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 2, pp. 325 - 369 [2012]
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Ossandón Widow, María Magdalena “Aborto y justificación”

Nuestra legislación, en cambio, no contempla ninguna disposición particular de esta


índole. Antes bien, la única norma que se refería expresamente a una de estas situaciones
era el art. 119 del Código Sanitario, que permitía la interrupción del embarazo con fines
terapéuticos. Pero fue reemplazado por una disposición que actualmente dispone que no
podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.
El tema vuelve a ser de máximo interés toda vez que acaba de ser modificado nuestro
elenco de eximentes de responsabilidad penal para incorporar una nueva causal relativa al
estado de necesidad, en el art. 10 Nº 11 CP. En principio y dada la amplitud de esta dispo-
sición, ella consagra una eximente que podría operar bien como causa de justificación, bien
como causa de exculpación. En lo que sigue analizaremos el alcance que tiene el nuevo art.
10 Nº 11 en relación con el delito de aborto, en consonancia con lo que establece el Códi-
go Sanitario y las normas constitucionales, a fin de dilucidar si ciertos supuestos de aborto
cometidos en situaciones de necesidad pueden reputarse justificados, ya no invocando el
ejercicio legítimo de un derecho –como lo ha entendido hasta ahora la doctrina mayorita-
ria–, sino por aplicación de un estado de necesidad justificante.
Pero antes de entrar al análisis particular de lo que ocurre con el delito de aborto y
las situaciones de necesidad, es necesario formular algunas consideraciones previas relativas
a lo que significa el juicio de antijuridicidad y su exclusión.

2. SIGNIFICADO DEL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD


Afirmar la antijuridicidad de una conducta significa sostener que es contraria a Dere-
cho, cuestión que va más allá de lo puramente ilícito o contrario a la ley1. Desde un punto
de vista formal, la conducta es antijurídica si contraviene una prohibición o mandato legal;
y desde uno material, si en ella plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva2.
A través de las causas de justificación se trata de legitimar hechos por regla general
prohibidos bajo una sanción penal. La concurrencia de una de estas causas implica que la
conducta se encuentra permitida o, incluso, exigida, y pasa a ser lícita. Se trata de un juicio
de valor, en que la ocurrencia de ciertos supuestos fácticos hace que el Ordenamiento jurí-
dico considere lícita la ejecución de una conducta típica.
La concepción normativa mayoritaria estima que cuando concurre una causa de jus-
tificación estamos frente a una autorización que, sin derogar la prohibición general pero su-
perponiéndose a esta, permite la realización de la conducta prohibida en el caso concreto3.
En consecuencia, una conducta aparentemente criminal y en principio prohibida,
por la concurrencia de una autorización legal expresa4 –una causa de justificación– deja
1 Cury (2005) p. 353.
2 Roxin (1997) p. 558.
3 No entraremos aquí en la discusión sobre la estructura normativa de la justificación, pues sea que se considere

que el hecho justificado sigue infringiendo la norma prohibitiva pero amparado por una norma permisiva, sea
que se considere que no infringe ninguna norma, en cualquier caso la conducta resulta excepcionalmente justi-
ficada, pues de no concurrir la causa de justificación esa conducta estaría prohibida. Sobre las concepciones de
la antijuridicidad, Mir Puig (2005) pp. 417-418.
4 Se entiende que las causas de justificación son preceptos permisivos, autorizaciones expresas de la conducta

típica; Muñoz Conde y García Arán (2007) p. 307; Politoff et al. (2011a) p. 209.

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Ossandón Widow, María Magdalena “Aborto y justificación”

de ser antijurídica y puede afirmarse, sencillamente, que es conforme a Derecho5, o incluso


aprobada por este6. Si la antijuridicidad significa una objetiva contrariedad con el Orde-
namiento jurídico, la concurrencia de una causa de justificación, en rigor, impide que se
origine esa antijuridicidad, aunque se trate de una conducta que afecta gravemente un bien
jurídico penalmente protegido, pues es una conducta típica7.
Como estas causas de justificación operan en el nivel de la norma primaria, de la
prohibición o mandato dirigido a los ciudadanos, no se puede olvidar que ellas “dan pautas
de conducta y trazan la frontera entre derecho e injusto”8. En otras palabras, al diferenciar
el límite entre los comportamientos aprobados por el Derecho y aquellos que no lo están,
permiten que la norma opere como modelo orientador de las conductas sociales9.
Estas afirmaciones son de tal entidad que obligan a un examen especialmente riguroso
antes de sostener la concurrencia de una causa de justificación. Porque, como acabamos de
decir, estaremos frente a una conducta en principio prohibida por su gravedad, porque lesio-
na o pone en peligro un bien jurídico, y solo de un modo muy excepcional se puede sostener
que, a pesar su dañosidad, no resulta contraria a Derecho sino que es aprobada por este. Si
la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos, los supuestos en que se
renuncia a la protección penal de tales bienes, en que el legislador abdica de su mandato nor-
mativo, deben quedar cuidadosamente delimitados. En otros términos, más normativos: solo
de modo excepcional una conducta típicamente relevante no estará, al mismo tiempo, defrau-
dando una expectativa normativa de conducta esencial; solo de modo excepcional ocurrirá
que el autor de una conducta socialmente perturbadora no mantenga la competencia por el
hecho lesivo, el que deberá ser asumido por terceros o por el propio afectado10.
En consecuencia, como dice con sencillez Jakobs, “las causas de justificación son los
motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido”11.
Ahora bien, exigir este carácter excepcional y bien fundado de las causas de justifica-
ción no supone hacer una interpretación contraria a la idea de un derecho penal mínimo12.
Y no lo contradice porque al afirmar que la conducta típica es también antijurídica todavía
no se ha pronunciado la última palabra sobre la punibilidad del acto. En realidad, no es
extraño que ante una situación aparentemente justificada pero en la que no se configure, en
definitiva, una causa de justificación, el autor de la conducta quede de todos modos exento
de responsabilidad por carecer de culpabilidad o por otras razones.
La rigurosidad en el juicio sobre una eventual justificación, entonces, viene exigida
por las características de este pronunciamiento, las circunstancias en que se emite y, tam-
bién, por sus consecuencias. En efecto, la diferenciación entre antijuridicidad y culpabili-

5 Jiménez de Asúa (1977) p. 1035.


6 Fórmula más controvertida, pero usada frecuentemente. Así Muñoz Conde y García Arán (2007) p. 307.
7 La tipicidad posee un significado valorativo propio, razón por la cual es generalmente rechazada la teoría de

los elementos negativos del tipo. Cfr. Mir Puig (2005) p. 164.
8 Roxin (2007) p. 230.
9 Laurenzo (1990) p. 320.
10 Cfr. García Cavero (2008) pp. 467 y 471.
11 Jakobs (1997) p. 419 (el destacado es nuestro).
12 Algunos hablan de un supuesto “principio pro reo” en la interpretación, que en realidad no existe.

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Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 2, pp. 325 - 369 [2012]
328
Ossandón Widow, María Magdalena “Aborto y justificación”

dad tiene significación práctica. Afirmar que una conducta que afecta un bien jurídico es
conforme a Derecho –y no meramente exculpada–, tiene como efecto, según el parecer
general, que ella no genera ninguna clase de responsabilidad, no solo penal, sino tampoco
civil, administrativa, procesal, etc.13; que no puede ser impedida o rechazada legítimamen-
te14; que debe haber un especial tratamiento para el error sobre la eventual concurrencia de
la justificación15; y que se cierra la posibilidad de castigar como partícipes a los terceros que
intervienen en la conducta justificada. En suma, que una conducta lesiva esté justificada
resulta favorable para su autor, pero al mismo tiempo repercute sobre terceros que ven limi-
tada su capacidad de reacción frente a esta, sus posibilidades de indemnización, etc.
Lo dicho hasta aquí corresponde a las situaciones de justificación en un sentido pro-
pio o estricto y a sus diferencias con las causas de exculpación.
Sin embargo, hay ciertas situaciones en que la distinción entre causas de justificación
y de exculpación parece no ser suficiente, al menos en su sentido y con sus consecuencias
tradicionales. Puede que el hecho típico no llegue a estar justificado, pero se presente una
situación de conflicto de intereses que haga disminuir el contenido del injusto hasta el pun-
to de hacerlo insuficiente para merecer ser sancionado o, incluso, prohibido penalmente.
Son situaciones excepcionales de necesidad, en las que no puede afirmarse que la conducta
sea conforme a Derecho, pero en los que parece que el Derecho penal tampoco podría con-
siderarla prohibida, por lo que han llegado a caracterizarse como acciones “no conformes a
Derecho pero no prohibidas”16. En la actualidad, la discusión sobre estas situaciones límite
ha recobrado fuerza a propósito de casos como el del derribo de aviones secuestrados con
pasajeros para evitar que se estrellen provocando la muerte de muchas otras personas17.
Es conocida la propuesta de Günther de distinguir entre justificación en sentido
estricto (exclusión del injusto) y exclusión del injusto penal, esto es, solo del carácter penal
del injusto, mientras que la conducta sigue considerándose antijurídica. Según esta visión,
habría algunas causas de justificación que excluyen el injusto sin más, para todos los cam-
pos del Derecho, y otras causas que eliminan solo el injusto jurídico-penalmente relevan-
te18. Otras soluciones pasan por considerar que estaríamos ante conductas “jurídicamente
neutrales” o “indiferentes”19; o, incluso, que son situaciones que se configuran como espa-
13 Afirmación muy discutible, pues en ocasiones la justificación solo impone al tercero afectado un deber de to-
lerar el salvamento pero no el de soportar el costo económico que ello implica, García Cavero (2008) p. 478.
Serían problemas independientes, pues “la cuestión aquí radica en saber quién ha de soportar económicamente
un daño cuando la ley lo autoriza, no si esta lo autoriza” Politoff et al. (2011a) p. 213.
14 Dicho en otros términos, generaría deberes de tolerancia o, al menos, la obligación de no repeler la interven-

ción justificada.
15 Diferencia que se explica en su fundamento: “Quien supone una situación de justificación quiere hacer algo

que también coincide con el Derecho en caso de una apreciación objetiva; esto merece en todo caso una pena
por imprudencia. Por el contrario, quien supone una situación de exculpación, sabe que actúa antijurídicamen-
te y hace esto también dolosamente. Luego, ha tenido suficientes motivos para apartarse de su conducta […]
esto no es motivo para liberarlo sin más de una pena por dolo”, Roxin (2007) p. 240.
16 Binding, Handbuch des Strafrechts (1881), 1995, p. 765, cit. por Robles (2010) p. 465.
17 Vid., por ejemplo, Robles (2010), Martínez (2010), Hirsch (2008).
18 Günther (1995) pp. 48-49. Críticos, entre otros, Díez (2011) y Laurenzo (1990) p. 289 y ss.
19 Gimbernat ([1974] 1990) pp. 228 y 230, de este modo concluye que el estado de necesidad siempre opera

como justificante (teoría unitaria sobre el estado de necesidad).

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cios libres de Derecho, en los que el legislador retira sus normas, renuncia a una valoración,
dejando que el particular decida cómo comportarse20.
No entraremos en la discusión sobre el contenido preciso ni la ubicación sistemática
de estas situaciones, cuestión que excede ampliamente las posibilidades de este estudio y res-
pecto de la cual existen soluciones muy diversas (exclusión de la antijuridicidad, de la culpa-
bilidad, de categorías intermedias, de la pena, etc.)21. Pero sí queremos destacar que aunque
puedan llegar a estimarse causas de exclusión del injusto penal, en ellas subsisten diferencias
importantes con las conductas justificadas, que son expresamente permitidas y positivamente
valoradas por el Ordenamiento jurídico22. “Una conducta está justificada cuando la colisión
de dos bienes jurídicos se soluciona de manera legal, permitiendo la intervención”23. Es decir,
goza de un permiso fuerte, que incide en la norma de conducta de tal modo que el compor-
tamiento no constituye infracción contra ninguna norma jurídica24, y que genera deberes de
tolerancia para los que pueden verse afectados por la conducta justificada. Como apunta Mo-
lina Fernández, “esgrimir derechos o ejercer deberes, cuando ello entrañe la lesión o peligro
para bienes penalmente protegidos, es actuar justificadamente”25. Nada de eso sucede en estas
situaciones de eventual exclusión del injusto penal, las que, si es que llegan a considerarse
penalmente permitidas, no lo serían más que en un sentido débil, que no genera deberes de
tolerancia, por lo que es posible la defensa frente a la conducta del necesitado.
En lo que sigue estudiaremos la posibilidad de justificación del aborto en sentido es-
tricto, es decir, atendiendo a si resulta aplicable en este delito alguna causa de justificación
que permita la conducta y, en particular, si se puede ver justificado en razón de un estado
de necesidad.
En este análisis sobre la eventual concurrencia de una causa de justificación, más allá
del fundamento que se le asigne en general a estas causas –en torno al cual existen posiciones
monistas, que identifican un fundamento único y común a todas, o pluralistas, que estable-
cen diversos fundamentos en torno a los cuales se agrupan las variadas causas de justifica-
ción–, interesa sobre todo el conflicto particular que se resuelve al afirmar la justificación o

20 Teoría defendida especialmente por Arthur Kaufmann; es criticada, entre muchos, por Guzmán Dalbora
(2003) y Laurenzo (1990) pp. 172 y ss.
21 En esta discusión ha primado la preocupación por el problema sistemático sobre la relativa al fundamento

y límites de la exención de responsabilidad, cfr. Silva Sánchez (1999) p. 165. En todo caso, estos plantea-
mientos no han encontrado demasiada aceptación, y se sigue defendiendo una distinción clara entre causas de
justificación y de inculpabilidad como dogmáticamente fructífera, por lo que no debería ser difuminada a través
de equiparaciones simplificantes y nuevas formas intermedias, según Roxin (2007) p. 258. De acuerdo, Sanz
(2000) p. 77.
22 Se trata de diversos niveles axiológicos, como advierte Perron (1998) p. 140. El mismo Günther (1995)

pp. 53-59 hace una clasificación de las causas que él considera de justificación, en orden de intensidad, que de-
muestra la diversa valoración que existe entre las conductas exigidas (por deberes jurídicos) o expresamente per-
mitidas (por ejercicio de derechos conferidos por el ordenamiento) y estas otras causas de exclusión únicamente
del injusto penal.
23 Roxin (2007) p. 258.
24 Es importante distinguir si la impunidad de una conducta se debe a que no infringe norma jurídica alguna o

si estamos solo ante una renuncia a la sanción penal, Perron (1995) p. 85 y ss.
25 Molina (2008) p. 30.

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no de una determinada conducta. Ese conflicto, que da origen a cada justificante y que esta
procura resolver, debe analizarse y sopesarse cuidadosamente antes de decidir el punto.

3. POSIBILIDADES DE JUSTIFICACIÓN DEL ABORTO. ESTADO DE LA


CUESTIÓN
En principio, cualquier conducta típica podría estar, según las circunstancias del
caso, justificada. Pero en ciertos delitos puede descartarse a priori la concurrencia de posi-
bles causas de justificación cuando resultan incompatibles con el tipo en cuestión.
El delito de aborto es uno de aquellos casos en que la licitud resulta especialmente
controvertida y para comprobarlo analizaremos la posibilidad de concurrencia de las diversas
causas de justificación. En general, las consideraciones estarán especialmente enfocadas hacia
los casos en que está en peligro la vida o la salud de la madre, es decir, supuestos de aborto
terapéutico, sin perjuicio de que lo que se diga sea usualmente extrapolable a otros supuestos.

a. Consentimiento
Se puede definir como la aceptación o autorización otorgada de forma libre y cons-
ciente por el titular de un bien jurídico disponible para la ejecución de una conducta típica
que lesiona o pone en peligro dicho bien.
Respecto del aborto no es procedente por dos razones. En primer lugar porque el
bien jurídico protegido –la vida del feto– no es disponible, ni siquiera para su titular. Y
segundo, porque el titular del dicho bien –el feto– no está en condiciones de prestar su
consentimiento; y aun cuando, en ocasiones, las personas que ejercen legítimamente la re-
presentación del titular del bien jurídico pueden prestar el consentimiento en su nombre,
esto último no es admisible respecto de bienes jurídicos personalísimos, como la vida.
Que el consentimiento de la mujer embarazada no tiene relevancia queda demostra-
do, por lo demás, en tanto se tipifican como delito supuestos de aborto consentido (artícu-
los 342 Nº 3 y 344 CP).

b. Legítima defensa
Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria,
para repeler o impedir una agresión ilegítima, no suficientemente provocada por él y dirigi-
da en contra de su persona o derechos, o de los de un tercero.
La base de la legítima defensa es la existencia de una agresión, frente a la cual surge
una reacción defensiva. Y en tanto dicha agresión es ilegítima, el interés legítimo de defensa
resulta preponderante frente al interés –ilegítimo– del agresor.
En relación con esta agresión, hay acuerdo en que ella es ante todo una actividad,
una conducta de un ser humano, e incluso algunos exigen voluntad de ataque o dirección
de la voluntad a producir una lesión26. Se reconoce, en todo caso, que la agresión puede
provenir de un inimputable, pues estos actúan y su conducta puede ser ilegítima, aunque
en estos supuestos “el interés en el prevalecimiento del Derecho es sustancialmente menor

26 Con referencias Rivacoba (1995) p. 128.

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que en el caso normal”27, lo que supone limitar la defensa a lo imprescindible para la pro-
tección del agredido.
Es patente que el feto es incapaz de una agresión en estos términos28. Por lo demás,
aunque fuera una agresión tampoco podría considerarse ilegítima o contraria a Derecho29,
características que solo pueden predicarse de una conducta humana.
Y por último, en los casos de aborto terapéutico la posibilidad de invocar una legíti-
ma defensa estará también impedida cuando el riesgo frente al que se reacciona no sea de la
actualidad o inminencia que esta causa de justificación requiere.

c. Estado de necesidad justificante


Por estado de necesidad en sentido amplio se entiende cualquier situación en la que se
sacrifica un bien jurídico para salvar otro que se encuentra en peligro. De conformidad con
la teoría de la diferenciación, es reputado justificante solo cuando implique evitar la lesión
de un bien más valioso que el sacrificado.
Tradicionalmente nuestra legislación fue muy restrictiva al consagrar esta causa de
justificación, admitiéndola únicamente cuando el bien jurídico sacrificado era la propiedad
ajena (art. 10 Nº 7) o la inviolabilidad de la morada (art. 145). El sacrificio de otros bienes
en una situación de necesidad no daba lugar a un estado de necesidad justificante, aunque
podía configurar una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.
En ese contexto el delito de aborto quedaba, obviamente, fuera de su ámbito de apli-
cación.
Pero esta situación ha cambiado radicalmente con la reciente modificación del art. 10
Nº 11 CP, que ahora describe el estado de necesidad en términos mucho más amplios. Dado
que ese es el objeto central de este artículo, abordaremos el tema con detalle más adelante.

d. Ejercicio legítimo de un derecho


Obra de modo justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el
Ordenamiento jurídico.
No es aplicable en relación con el delito de aborto pues no existe ninguna norma
que confiera, de modo expreso o tácito, la facultad de abortar. Nuestro ordenamiento jurí-
dico no reconoce, sin más, un derecho a abortar. Si es que ello fuera posible lo sería solo en
el contexto de la actividad médica, por lo que la cuestión se traslada a la siguiente causa de
justificación.

e. Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo


Aunque esta causa de justificación parece una especificación de la anterior, no debe
identificarse con ella. En el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, más que de facultades

27 Roxin (1997) pp. 637-638, entiende que la protección frente al injusto, cuando el agresor no es culpable,
debe mantenerse en los límites que exige la consideración social.
28 Etcheberry (1998) p. 106 considera la “dificultad de calificar de agresión la simple existencia y desarrollo del

feto, que no llegan a constituir siquiera acción en el sentido penal”, y Garrido (2007) p. 118, n. 225, entiende
que “la agresión supone el ataque de una persona, y el nasciturus no ataca y tampoco es persona”.
29 En ese sentido Vivanco (2002) p. 169.

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o derechos, cabe hablar de deberes, pues no ejercerlos puede conllevar una sanción. Quien
asume un cargo o una labor que implique autoridad, y quien se compromete a desarrollar
las tareas propias de un oficio, toma sobre sí determinadas obligaciones, y en ese contexto
puede incurrir en una conducta típica pero justificada30.
Otra diferencia, además de la anterior, es que cuando se trata del ejercicio de un
derecho, los derechos de que se trata tienen su fuente en el Ordenamiento jurídico, que
además fija las condiciones bajo las cuales resulta legítimo su ejercicio. En el ejercicio de
una autoridad, oficio o cargo –salvo si es una función pública regulada por la ley– la fuente
de la actuación y las condiciones para su legitimidad han de buscarse en los términos de la
relación contractual que le sirve de base y en la regulación de la forma en que han de de-
sarrollarse determinadas actividades profesionales o prestarse algunos servicios, regulación
que puede ser consuetudinaria e informal.
Precisamente, antes de que se regulara el aborto terapéutico en el Código Sanitario
en el año 1931, se apelaba a la lex artis médica no escrita para configurar en ese evento la
justificante de ejercicio legítimo de un oficio, contemplada de modo genérico en el art. 10
Nº 10 CP31.
Una vez recogido en la legislación sanitaria, aunque mayoritariamente se concebía
como una hipótesis de estado de necesidad32, algunos lo consideraban parte del ejercicio
legítimo de la profesión de médico33. Esto suponía varias consecuencias íntimamente vin-
culadas entre sí. Por una parte, que no quedaba sometido al estricto juicio de ponderación
propio del estado de necesidad justificante; así, a medida que los progresos de la medicina
permitieron controlar y reducir las situaciones extremas de peligro inminente de muerte
para la embarazada, las que se fueron haciendo cada vez más extraordinarias, el art. 119 del
Código Sanitario podía igual invocarse en supuestos de peligro futuro para la vida o, inclu-
so, para la salud de la mujer34. Por otra parte, en tanto ejercicio legítimo de una profesión
la causal solo podía ser invocada por un médico35 quien debía someterse a las exigencias de
la lex artis médica36. Para quienes defendían esta posición, en todo caso, cuando la situa-
30 Rodríguez (2010) IX, p. 11.
31 Asílo reconocen Politoff et al. (2006) p. 245.
32 Cousiño (1979) pp. 353, 425-430; Labatut (2007) p. 128 y, particularmente riguroso, Etcheberry (1965)

pp. 101-102, referido al art. 226 del DFL 2.226 de 1931, y Etcheberry (1976) pp. 73-76, referido al art. 119
del DFL 725 de 1967.
33 En este sentido Politoff et al. (2006) p. 249.
34 En este sentido Manríquez (1963) pp. 43-44; Parada (1963) p. 76, y Politoff et al. (2006) p. 245. Lo res-

tringían solo al peligro para la vida, Etcheberry (1965) pp. 101-102 y Fernández (1921) p. 28.
35 Esto último era discutido, pues aunque la disposición original del Código sanitario (art. 226) exigía que la

operación fuese efectuada por un médico, la supresión del inciso que contenía esa mención podía usarse como
argumento para extender la justificante a otras personas que no fueren médicos. Politoff et al. (2006) pp. 248-
249 explican los argumentos para seguir restringiendo su aplicación a los médicos: que el sistema jurídico solo
permite a estos profesionales la actividad terapéutica, y cuando la autoriza a otros profesionales (como las ma-
tronas) lo hace en términos restringidos; que la ampliación de la justificante más allá de las exigencias del estado
de necesidad –no se requiere un mal real o inminente sino solo un peligro–, opera sobre la base de la experiencia
médica utilizada con arreglo a la lex artis; y que la finalidad terapéutica supone el conocimiento sobre el carácter
indispensable de la intervención abortiva, única forma de evitar la charlatanería, el curanderismo y la profesio-
nalización en la práctica de abortos.
36 Cuestión relevante para pronunciarse sobre la necesidad del consentimiento de la gestante, real o presunto,

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ción quedaba fuera de los márgenes establecidos por el art. 119 del Código Sanitario, de
todos modos la conducta podía ser impune invocando un estado de necesidad supralegal o
por inexigibilidad de otra conducta37.
Por Ley Nº 18.826 de 1989 se modificó ese artículo 119 estableciendo su actual re-
dacción: no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.
Pese a lo anterior, gran parte de la doctrina persiste en la tesis de que el aborto tera-
péutico se incluye dentro del ejercicio legítimo de una profesión, considerado como causa
de justificación o, más aún, de atipicidad38. Su aplicación supondría que se trate de un
médico que actúe cumpliendo los requisitos que legitiman una intervención médico qui-
rúrgica, es decir, con el consentimiento del paciente, con una finalidad terapéutica, y cum-
pliendo todas las exigencias de la lex artis; siempre que exista una causa proporcional que
permita atentar contra un bien jurídico protegido por la Constitución.
Etcheberry apoya su interpretación en que la vida de la madre es considerada por
la ley como más valiosa que la del feto y que una actitud meramente pasiva del médico pa-
rece incompatible con la posición de garante que ha asumido con respecto a la mujer que
es su paciente. Además, destaca que la propia ley por la que se derogó la disposición que
consagraba el aborto terapéutico reconoce que, aunque sean excepcionales, sigue habiendo
casos en que la vida de la madre pueda verse amenazada por la prosecución del embarazo, y
que tal situaciones deberán resolverse conforme a las reglas generales. Como esas reglas no
permiten invocar otra causal de justificación que no sea el ejercicio legítimo de un derecho
u oficio en ese caso, “si esa causal no es aplicable a los médicos, ninguna otra lo será y la ex-
cepción reconocida por el preámbulo de la Ley 18.826 no se daría jamás”39.
Además de compartir el argumento de Etcheberry, en el sentido de que el art. 10
Nº 10 sobre ejercicio legítimo de un derecho constituye la “regla general” del Código Penal
para resolver el conflicto del aborto terapéutico, Politoff, Matus y Ramírez agregan el
antecedente de una declaración del Departamento de Ética del Colegio Médico que admi-
tiría la práctica del aborto terapéutico40.
Bullemore y Mackinnon, en la misma línea, aluden a un concepto amplio de lex
artis referido no solo a reglas y procedimientos médicos, sino también a principios. Entre
estos interesa especialmente el de la relación médico-paciente como principio rector, que
permitiría prescindir del contenido del art. 119 CS para garantizar la vida o salud de la
madre41.
Usando un criterio más radical, Sanhueza Romero restringe el significado del art.
119 CS atribuyéndole solo la función de haber derogado la presunción de legitimidad de

como reconocimiento de la libertad del paciente frente a las razones terapéuticas, y para determinar lo que se
entendía por finalidad terapéutica. Politoff et al. (2006) pp. 250-253.
37 Politoff et al. (2006) p. 255. Con posterioridad a la reforma del CS, también, Politoff et al. (2011b) p. 98.
38 Bullemore y Mackinnon (2007) pp. 50-52 y Garrido (2007) p. 118, n. 225 hablan de atipicidad o subsi-

diariamente, justificación. Por esta última opción se inclinan Etcheberry (1998) pp. 105-109; Oxman (2004)
p. 244; Politoff et al. (2011b) pp. 96-97, y Sanhueza (1990) pp. 32-33.
39 Etcheberry (1998) p. 108.
40 Politoff et al. (2011b) p. 96.
41 Bullemore y Mackinnon (2007) pp. 50-52.

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la conducta abortiva terapéutica, antes permitida expresamente. Fuera de eso, no sería más
que una reafirmación del indicio de antijuridicidad del tipo de aborto, una mera reitera-
ción de la prohibición que contiene el Código Penal, dejando al aborto terapéutico en la
misma situación que existía a la época de dictación de ese cuerpo legal42.
No pueden compartirse estas posturas, por varias razones.
Como bien clarifica Bascuñán Rodríguez, el artículo 10 Nº 10 no contiene una
norma justificante en sí misma, sino que constituye una metarregla, esto es, una dispo-
sición que ordena dar prioridad a las normas del ordenamiento jurídico que autorizan
a realizar las acciones u omisiones típicas por sobre las normas punitivas43. En sentido
similar, Molina Fernández describe el ejercicio legítimo de un derecho como una regla
vacía de contenido justificante, pero que permite la incorporación al Derecho penal de las
circunstancias específicas de justificación diseminadas por el ordenamiento, constituyendo
un “generador universal de leyes penales en blanco en el ámbito de la justificación”44. En
consecuencia, para poder aplicar esta causa de justificación es necesario identificar otra nor-
ma, además de la del art. 10 Nº 10, que autorice a realizar el comportamiento45. No basta
una referencia genérica, porque se trata de legitimar excepcionalmente una conducta que
por regla general está prohibida, por lo que tanto la existencia del derecho como las con-
diciones para su legítimo ejercicio deben provenir de una norma jurídica, cualquiera sea la
fuente de la que ella emane (ley formal, costumbre, contrato, etc.)46.
Tratándose de la actividad de un profesional de la medicina esa norma debería en-
contrarse en los diversos cuerpos normativos que la regulan o en las demás fuentes que
integran la lex artis. Sin embargo, no existe una disposición que autorice el aborto por razo-
nes terapéuticas, sino más bien lo contrario: se prohíbe expresamente cualquier acción que
tenga por fin provocar un aborto, permitiéndose únicamente las intervenciones curativas
que puedan producir un aborto de modo indirecto. Pretender que los médicos tienen dere-
cho a provocar directamente un aborto en razón del legítimo ejercicio de su profesión sig-
nifica desconocer, lisa y llanamente, lo dispuesto en el art. 119 CS47. No se pretende, con
42 Sanhueza (1990) pp. 32-33.
43 Bascuñán (2004a) p. 165.
44 Molina (2008) pp. 26 y 31.
45 La causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo es, en consecuencia,

limitada. Eso explica que existan otras causas de justificación, pues de lo contrario serían innecesarias todas las
demás, y que se reconozcan causas de justificación supralegales. Esto último, sin embargo, resulta muy discuti-
do. Sobre la necesidad de causas supralegales, Rivacoba (1995) p. 41-43; sobre el ejercicio de un derecho como
cláusula de cierre del sistema, Carbonell (1982) p. 128. Paulatinamente, sin embargo, estas teorías han sido
superadas por un amplio reconocimiento del estado de necesidad justificante, que operaría entonces como di-
cha cláusula de cierre del sistema de justificación. Cfr. Molina (2008) pp. 31-33.
46 Rivacoba (1995) pp. 47 y 78.
47 Horvitz y Soto Piñeiro (2007) p. 85, n. 21 entienden que “si pese a la historia fidedigna de su estableci-

miento, se considera que el art. 119 del CS, en su actual redacción, no es obstáculo para la admisión del de-
nominado aborto terapéutico, entonces la reforma de 1989 habría carecido de todo sentido o propósito, pues
el estatus normativo antes y después de la reforma sería exactamente el mismo, lo que parece un evidente con-
trasentido. Las leyes, por un mínimo de deferencia con el legislador, deben interpretarse siempre en el sentido
que produzcan algún efecto”. Y agregan que aun cuando la eximente del art. 10 Nº 10 CP “no fuera (como es)
una metarregla y supuesto que su contenido previo hubiera estado definido con independencia del art. 119 (en
su antigua redacción) y en términos antinómicos con el actual contenido del art. 119 del CS., tanto por espe-

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esto, atribuir una importancia exagerada a esta disposición48, sino reconocer que tiene efec-
to normativo y que constituye parte de la regulación legal de la lex artis médica, que “tanto
por jerarquía, como por especialidad, prima sobre las normas reglamentarias o puramente
éticas de signo contrario que, de existir, pudieran oponérsele”49.
Por lo demás, tampoco se trata de enfrentar lo estipulado en el art. 119 CS con otras
disposiciones contrapuestas, pues no existe una regulación permisiva en esta materia. La
normativa propia del Colegio Médico ha experimentado una evolución similar a la del
Código Sanitario. En efecto, la autorización que contemplaba el antiguo Código de Ética
de 1983 para realizar un aborto como medida terapéutica ha sido derogada50; a partir de la
reforma de 2004, confirmada en la versión de 2008, lo que se estipula es lo siguiente:

Art. 8. El respeto de la vida humana desde su inicio y hasta su término constituye el


fundamento básico del ejercicio profesional médico.
Toda intervención médica realizada durante los nueve meses de gestación, deberá ve-
lar siempre por el mejor interés de la madre y del hijo.
Art. 9. El médico no podrá realizar acciones cuyo objetivo directo sea poner fin a la
vida de un paciente bajo consideración alguna.

De este modo, puede advertirse que en su normativa profesional los médicos prohí-
ben tanto el aborto como el homicidio que se realicen con el objetivo directo de poner fin
a la vida del feto o del ya nacido, mientras que quedarían fuera de esa prohibición las con-
ductas que lleven a ese mismo resultado de modo no intencional, sino como consecuencia

cialidad, como por temporalidad debería primar este último al momento de asignar un contenido a la lex artis,
luego a la eximente, en relación al aborto”.
48 Como denuncian Bullemore y Mackinnon (2007) pp. 50-52.
49 Horvitz y Soto Piñeiro (2007) p. 88, n. 28, entendiendo que el art. 119 del CS constituye un antecedente

insoslayable al momento de precisar el contenido de la lex artis en este ámbito. En igual sentido, Bascuñán
(2004a) p. 164. Como única forma de aceptar la justificación del aborto terapéutico dentro del marco del ejer-
cicio legítimo de la profesión, estos autores sostienen la inconstitucionalidad de dicha norma, porque atentaría
contra el principio de igualdad ante la ley, en la medida en que restringe la posibilidad de aplicación del estado
de necesidad defensivo justificante respecto del feto, el que sí sería procedente respecto de cualquier persona
nacida. Sobre el particular volveremos al estudiar dicha causa de justificación.
50 Tampoco tendría valor la declaración a que se referían Politoff et al. (2011b) p. 96. Ella corresponde a la

del Departamento de Ética del Consejo General del Colegio Médico de Chile: Aborto: Interrupción del Emba-
razo como Medida Terapéutica en Casos de Gestantes con Riesgo de Muerte al Continuar la Gravidez, de febrero del
año 2003. Pero es obvio que una declaración de esta clase no puede ser considerada por sobre disposiciones ex-
presas. Además puede entenderse tácitamente derogada por la posterior reforma del Código de Ética. Pero más
relevante que lo anterior es que ni siquiera resultaba una autorización del aborto terapéutico más allá de lo que
establece el propio art. 119 CS. En efecto, luego de reconocer que aún persisten algunas indicaciones en que,
lamentablemente, no queda otra solución que proceder con la interrupción de la gestación, en ella se afirma
que “en estos casos, la intervención –cuya intención es obviamente preservar la vida de la madre– está orienta-
da, al menos, por los principios de beneficencia, de no maleficencia y el respeto a la autonomía de la madre. Si
se vulneran los derechos del hijo que está en el seno materno, ello ocurrirá como producto de un acto propor-
cionado, que lo afecta indirectamente, por cuanto no fue realizado con la intención primaria de dañarlo sino
que procurando un mayor bien. Esta acción se denomina de doble efecto y éticamente se valida por el sentido
de lo intentado y no de lo que escapa a la intención”.

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probable o segura de un tratamiento o intervención curativas, realizadas con estricto apego


a la lex artis.
Las disposiciones comentadas impiden, a su vez, invocar el principio de la relación
médico-paciente como criterio normativo rector que obligue al médico a salvar a la madre
por medio de la muerte del feto, pues eso supondría invocarlo –en contra de otras dispo-
siciones de la propia lex artis–, como si el único paciente fuera la madre, en circunstancias
que tanto ella como el niño por nacer son merecedores de la preocupación del médico. Por
lo tanto, ese mismo principio rector de la medicina es el que impide extender su ejercicio
legítimo a conductas directamente encaminadas a dar muerte al feto.
Por último, en relación con el argumento según el cual si no se acepta la concurren-
cia de esta causa de justificación la excepción reconocida por el preámbulo de la Ley Nº
18.826 no se daría jamás, tampoco es efectivo. Todo lo que dicho preámbulo establece es
que las situaciones excepcionales de aborto terapéutico habrán de resolverse de conformi-
dad con las reglas generales. Y, según veremos más adelante, aun cuando se niegue la justi-
ficación, bien puede resolverse esta situación por medio de las causales de inexigibilidad de
otra conducta.
En definitiva, en el marco de la actuación médica son lícitas las conductas terapéu-
ticas que indirectamente pueden derivar en un aborto. Pero resulta improcedente pretender
amparar un aborto intencional realizado por razones terapéuticas respecto de la madre en el
ejercicio legítimo de la profesión médica, pues su propia regulación lo impide.
Más precisamente, entendemos que la función de dicha regulación es determinar los
límites de lo que se considera riesgo permitido y, por ende, objetivamente atípico51. En ese
sentido, “el médico que cumple su deber profesional haciendo lo que el estado de la ciencia
médica le indica hacer para intentar salvar ambas vidas, crea para la criatura (y para su ma-
dre) un riesgo que está permitido por el ordenamiento jurídico. Se trata de una conducta
socialmente adecuada, y por lo tanto ya desde un comienzo no comprendida en el tipo
penal”52, aunque se sepa que habrá de terminar con la vida del nasciturus. No puede decirse
lo mismo, en cambio, del comportamiento dirigido directamente a provocar la muerte niño
no nacido, aun cuando se realice con una finalidad terapéutica respecto de la vida de la ma-
dre53. Este último no es parte de ese riesgo permitido, sino que está expresamente prohibido
por el Código Sanitario y el Código de Ética, por lo que tampoco puede estimarse justifica-
do de conformidad con el art. 10 Nº 10 CP.

51 Aunque no es un tema totalmente pacífico, gran parte de la doctrina entiende que las intervenciones cura-
tivas practicadas con arreglo a la lex artis y con resultado positivo no son penalmente típicas, a lo que otros
añaden que la atipicidad no depende del éxito o no de la intervención, pues es un asunto que se juzga ex ante,
y desde esta perspectiva “la atipicidad de la conducta del médico importa el reconocimiento de la especial va-
loración social de su función, que no es inhibida o tolerada, sino estimulada por la ley”, Politoff et al. (2006)
p. 270. En el mismo sentido Cury (2005) pp. 371-372; Künsemüller (1986) p. 263 (aunque lo fundamenta
desde una perspectiva más bien subjetiva); Politoff et al. (2011a) p. 238. En el extranjero, por la opinión do-
minante, Mir Puig (2005) p. 488; Jakobs (1998) p. 27 y Roxin (1997) p. 372.
52 Van Weezel (2009) p. 206. También se inclinan por la atipicidad de la conducta Garrido (2007) p. 118, n.

225 y Bullemore y Mackinnon (2007) p. 52, aunque asignando un contenido mucho más amplio a la con-
ducta amparable en la lex artis.
53 En extenso sobre esta cuestión Ossandón (2011) passim.

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Ahora bien, en tanto esa prohibición solo dice relación con los límites del ejercicio
legítimo de la profesión de médico, ella no excluye la posible concurrencia de otras causas
de justificación54, lo ha de decidirse de conformidad con los requisitos que les son propios.

f. Cumplimiento de un deber
Las consideraciones recientes sirven también para descartar la concurrencia de esta
causa de justificación, pues no se encuentra ninguna norma en nuestro ordenamiento jurí-
dico que imponga el deber específico de realizar un aborto, aun cuando se trate de circuns-
tancias extremas y de peligro para la vida de la madre.
En el caso de que no exista otra alternativa que matar al feto para salvar a la madre no
se puede hablar de colisión de deberes55, ni siquiera si el autor se encuentra en posición de
garantía respecto de la vida de la madre. En estas hipótesis, existe un deber, el de no matar.
Pero no hay un deber de salvar, “pues el matar o lesionar al tercero –únicas conductas posibles
para aquella salvación– no pueden contemplarse como conductas salvadoras exigibles (...) el no
matar al tercero o no lesionarlo no pueden verse como ‘omisión (tipo omisivo) de salvar’ al
individuo bajo nuestra tutela, con lo que se elimina la situación de colisión de deberes”56.

4. ESTADO DE NECESIDAD. CONSIDERACIONES PREVIAS


Por estado de necesidad en sentido amplio se entiende cualquier situación en la que se
sacrifica un bien jurídico para salvar otro que se encuentra en peligro. “No constituye una
institución jurídica unitaria, sino que es una mera situación de hecho que se proyecta sobre
y produce consecuencias en las más diversas zonas o ramas de la realidad y la normatividad
jurídicas y que esas ramas regulan independientemente de conformidad con su carácter y
sus fines respectivos”57.
De conformidad con la teoría de la diferenciación58, dependiendo de sus característi-
cas concretas, una situación de necesidad puede eliminar la antijuridicidad de la conducta
cuando se evita un mal mayor que el que se causa, o puede que solo excluya la culpabili-
dad, si se trata de males equivalentes en gravedad o, eventualmente, se ocasiona un mal
mayor. Estas posibilidades permiten afirmar que el estado de necesidad “destaca particular-

54 Aunque generalmente se ha interpretado como excluyente de cualquier posibilidad de justificación. Así lo


conciben, por ejemplo, Bascuñán (2004a) pp. 164 y 167; Cea (2004) p. 95; Precht (1992) p. 516. Sobre la
improcedencia de una interpretación tan extensiva del art. 119 CS vid. Ossandón (2011) pp. 128-129.
55 Bascuñán (2004a) p. 151 plantea el aborto terapéutico como una colisión de deberes de acción (deber de

evitar daño al feto y de evitar daño a la mujer) en que no existe alternativa, o infringe uno o infringe ambos.
Sería una situación equivalente, como colisión, a la del padre que ve a sus dos hijos en peligro de ahogarse, pero
solo puede salvar a uno de ellos. Sin embargo, no compartimos que sea una colisión de deberes de acción, pues
ese modo de ver las cosas prescinde de lo esencial: el deber de salvar a la madre (deber de acción) se enfrente al
deber de no lesionar la vida del nasciturus (deber de omisión). Como dice Roxin (1997) p. 725, un deber de
omisión lo infringe todo el que ataca un bien jurídico ajeno.
56 Silva Sánchez (2003) p. 381-382, n. 109.
57 Rivacoba (1995) p. 191.
58 Ampliamente dominante en Alemania y también en nuestro medio, vid. Rivacoba (1995) p. 197. Pero con

detractores, especialmente, Gimbernat ([1974] 1990) y (1984).

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mente la delimitación fundamental en el sistema del delito, del injusto y la culpabilidad,


así como las consecuencias a ellos vinculadas”59.
Solo en el caso del estado de necesidad justificante puede afirmarse que, cumplidas
las condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro, a
cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño, precisamente, porque de este modo
se salva un bien mayor que el que se sacrifica.
Pero entre las situaciones de necesidad puede hacerse otro distingo según la vincu-
lación que pudiera existir entre el sujeto afectado por la reacción necesaria y el peligro que
la provoca. El supuesto normal de estado de necesidad es aquel en que la salvaguarda del
interés amenazado requiere que el sujeto necesitado intervenga agresivamente contra un
tercero ajeno a la fuente de peligro que amenaza, entonces estamos ante estado de necesidad
agresivo. Pero también puede ocurrir que la salvaguarda del interés amenazado requiera que
el sujeto que obra en estado de necesidad intervenga contra el sujeto de quien emana el pe-
ligro, en otras palabras, que el necesitado se defienda frente a un peligro que tiene su origen
en la propia víctima del estado de necesidad. Estas situaciones se denominan estado de nece-
sidad defensivo60.
La distinción es relevante en sus consecuencias, pues en el estado de necesidad de-
fensivo el grado de lesión de los intereses ajenos susceptible de ser justificado debe ser supe-
rior que en el agresivo61. En particular, la prohibición de matar a otro, que en el estado de
necesidad agresivo es absoluta, habría de matizarse en el estado de necesidad defensivo62. Se
podría permitir, aunque bajo los más estrictos presupuestos y en términos absolutamente
excepcionales, hasta matar para defenderse de un peligro generado por la propia víctima,
aunque a ella no se le pueda imputar una agresión ilegítima (en cuyo caso estaríamos frente
a una legítima defensa).
Ahora bien, la delimitación precisa del estado de necesidad defensivo está todavía
lejos de ser un tema resuelto. Aunque existe coincidencia al estimar que la existencia de un
nexo entre el peligro y el sujeto sobre el que recae la acción defensiva es lo que habilita al
necesitado a la salvaguarda de sus bienes a costa de los ajenos en mayor medida, existen di-
versas corrientes doctrinales para definir en qué consiste ese nexo63. Algunos se conforman
con una vinculación fáctica, de modo que el origen del peligro se atribuye al sujeto cuando
sea posible constatar que este procede físicamente de su esfera de organización. Por el con-
trario, otros consideran que los deberes de tolerancia intensificados que implica el estado de
necesidad defensivo solo pueden imponerse cuando existe una vinculación normativa entre
el sujeto y la fuente del peligro, la que se configura como una forma –aunque atenuada– de

59 Hirsch, H. J. (1992) “La regulación del estado de necesidad”, en CGPJ, Jornadas sobre la Reforma del Dere-
cho penal en Alemania, Madrid, pp. 59-60, cit. por Rivacoba (1995) p. 191.
60 Sobre esta distinción Baldó (1994) p. 168 y ss.; Luzón (2006) pp. 617 y ss. y Roxin (1997) pp. 705-712.
61 Cuando el tercero es “ajeno a la originación de la fuente de peligro”, el principio es que cada uno asume los

riesgos que sobre él se ciernen; solo pueden afectarse bienes ajenos en la medida en que el principio de solida-
ridad intersubjetiva lo permita, siempre que el interés salvaguardado sea relevantemente preponderante, Baldó
(1994) p. 169.
62 Hirsch (2008) p. 1031.
63 Particularmente analizadas por Coca (2011) pp. 6-14, sobre cuya exposición nos apoyamos para lo que sigue.

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responsabilidad por organización64. Volveremos sobre este punto al analizar si es posible


invocar un estado de necesidad defensivo en el caso del aborto terapéutico.

5. EL ESTADO DE NECESIDAD EN LA REGULACIÓN CHILENA


En su redacción original nuestro Código Penal era sumamente restrictivo a la hora
de conceder efecto justificante al estado de necesidad, pues solo permitía expresamente la
afectación de la propiedad (art. 10 Nº 7 CP) o de la intimidad de la morada (art. 145 CP)
para evitar un mal mayor que el causado para evitarlo.
Sin embargo, la Ley Nº 20.480, de 18 de diciembre de 2010 incorporó una nueva
eximente de responsabilidad por estado de necesidad que puede llegar a tener efecto jus-
tificante. Dicha reforma se planteó en el contexto de la preocupación por la violencia que
se ejerce contra la mujer, y entre otras modificaciones, pretendía incorporar una solución
de inexigibilidad de otra conducta para las mujeres maltratadas que reaccionaren contra
sus agresores65. Entendiendo que se trataba de ampliar la eximente de estado de necesidad
exculpante, finalmente, el legislador optó por una regulación genérica del estado de nece-
sidad al estilo de la que contempla el Código Penal suizo66, como una eximente genérica
aplicable a cualquier delito y a cualquier sujeto, siempre que se cumplan los requisitos que
se indican:

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:


11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido
al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuvie-
se o pudiese estar en conocimiento del que actúa.

Claramente, la disposición se refiere a una situación de peligro para un bien que solo
puede evitarse causando un mal, es decir, una situación de necesidad. Pero el conflicto de
intereses inherente al estado de necesidad excede aquí el ámbito de la justificación, pues la
disposición libera de responsabilidad no solo a quien obre causando un mal menor, sino
que se puede causar un mal equivalente o incluso uno mayor que el que se evita67. En
efecto y a diferencia de lo que ocurría en la eximente del art. 10 Nº 7 –que con esta modi-
64 “El peligro es en alguna manera imputable a su ‘propio’ comportamiento organizador”, Baldó (1994) p. 170.
65 La que inicialmente se había planteado dentro del art. 10 Nº 9, como “obrar bajo amenaza de un mal grave e
inminente”.
66 A propuesta del prof. Cury Urzúa, ver Informe de la Comisión Mixta, boletines Nº 4.937-18 y 5.308-18 re-

fundidos, de 4 de octubre de 2010.


67 Le conceden efecto justificante y exculpante, Santibáñez y Vargas (2011) p. 198; dudoso en cuanto a su

posible efecto justificante Couso (2011) p. 235, pero no lo descarta, y abiertamente contrario a concederle este
efecto, interpretándolo únicamente como causa de exculpación, Hernández (2011) pp. 270-271.

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ficación ha perdido todo interés–, el mal causado puede ser cualquiera, no tiene más límite
que no ser sustancialmente superior al que se evita. Por lo tanto, habrá que comparar el mal
causado y el que se evita, ponderarlos y, según eso, determinar si la eximente tiene valor
justificante o exculpante.
A grandes rasgos, tal como acabamos de explicar, en los supuestos de estado de nece-
sidad agresivo la conducta del necesitado solo puede considerarse justificada si el mal causa-
do es menor que el evitado. Incluso, sería necesario que el bien protegido sea sustancialmen-
te preponderante al lesionado para considerar autorizado el comportamiento68. Tratándose
de un estado de necesidad defensivo, en tanto, el estándar de ponderación cambia; no exige
preponderancia sino que se conforma con una equivalencia de los intereses en conflicto69.
Fuera de estos casos, si el mal causado solo es superior de modo insignificante, si es
equivalente o incluso si es superior en cierta medida –pero no sustancialmente superior– al
mal que se trata de evitar, el estado de necesidad operaría como una eximente respecto de
la culpabilidad. Es decir, una situación en que la conducta sigue estando prohibida, pero
no resulta exigible una actuación conforme a Derecho por las particulares circunstancias de
peligro en que se encuentra la persona necesitada.
Los límites entre todas estas posibilidades así como los criterios para la ponderación
entre los males involucrados son materias de extrema complejidad en las que no podemos
detenernos por ahora. Por lo demás, son cuestiones muy poco estudiadas por la doctrina chi-
lena, dada la estrecha regulación que en nuestra legislación se confería al estado de necesidad,
situación que habrá de cambiar tras la incorporación de este nuevo Nº 11 del art. 10 CP.

6. EL ESTADO DE NECESIDAD EN RELACIÓN CON EL ABORTO


En aquellas legislaciones en que se excluye la punibilidad del aborto por razones te-
rapéuticas, esta situación es mayoritariamente considerada un supuesto especial de estado
de necesidad justificante, aunque con requisitos parcialmente diversos del estado de necesi-
dad general. Las diferencias con aquel se darían, fundamentalmente, por el hecho de que el
peligro no es actual o inminente, o al menos, no tiene la urgencia propia de una situación
de necesidad; y además, porque requiere que la intervención sea realizada por un médico
con el consentimiento de la mujer embarazada. Pese a esas diferencias, el aborto no punible
por motivos terapéuticos, reconocería como fundamento el estado de necesidad y produci-
ría sus mismos efectos70.
68 Así se requiere en el ordenamiento jurídico alemán, en el §34 StGB. Una sólida fundamentación de esta exi-

gencia, de conformidad con los principios de autonomía y solidaridad y su reconocimiento en nuestro modelo
social, en Baldó (1994) passim. De acuerdo con ese planteamiento, Silva Sánchez (1999) p. 157. En la misma
línea, Mir Puig (2005) L 17/26, p. 452, criticando la interpretación de la doctrina española, que estima justi-
ficada la salvación del bien superior, pese a que “en los casos de poca o hasta mínima diferencia entre los bienes
en conflicto resulta político-criminalmente excesivo que el Derecho apruebe sin más la perturbación del orden
jurídico y, en su caso, la intromisión en derechos ajenos”.
69 Por todos, Bascuñán (2004b) p. 70.
70 En Argentina, en esta línea se pronuncian, por ejemplo, Fontán (1995) II, p. 234; Laje (2003) pp. 289 y

293; Massaglia (2005) pp. 67-68; Soler (1978) p. 106; Rivacoba (1995) pp. 260-263. En Perú, Castillo
(2008) pp. 1048-1049.
En España, la mayoría también lo estima una causa de justificación. Por todos, Muñoz Conde (2007) p. 83.

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Pero salvo en los ordenamientos en que se asigna claramente una determinada


función dogmática a esa hipótesis71, su naturaleza ha sido discutida y se le han asignado
diversos roles: causa de atipicidad, de justificación, de exculpación o de exclusión de la
punibilidad72.
En nuestro país, como advertíamos, la antigua regulación que contenía el Código
Sanitario relativa al aborto terapéutico era, mayoritariamente, considerada una hipótesis de
estado de necesidad73. Con posterioridad pero todavía antes de la reforma del art. 10 Nº
11 CP, parte de la doctrina ha insistido en su justificación como un caso paradigmático de
estado de necesidad defensivo74.
La verdad es que en los casos de aborto terapéutico estamos ante un conflicto de in-
tereses en que la lesión de uno de ellos aparece como el medio necesario para salvar el otro.
Se trata, por ende, de un estado de necesidad que bien puede incluirse en los términos de
lo estipulado en el actual art. 10 Nº 11 CP. Pero lo que queda por resolver es el rol dogmá-
tico preciso que tendrá esta eximente, pues ya hemos visto que no toda situación de necesi-
dad tiene efecto justificante. Ello depende, en gran medida, del juicio de ponderación que
resulte entre los intereses en conflicto, en virtud del cual el ordenamiento jurídico puede
autorizar una conducta o solo disculparla.
Resulta necesario, por tanto, revisar más detalladamente lo que sucede en el denomi-
nado aborto terapéutico para decidir si esta situación de necesidad puede considerarse cau-
sa de justificación, lo que significaría entender que en esos casos el aborto no es un injusto
penal y que se trataría de la privación legítima de la vida del feto; o si, por el contrario, se
reputa que estamos ante una situación de exculpación, pues entonces el aborto “constituiría
una privación ilegítima de la vida de otro, pero que no resulta penalmente sancionada por-
que el responsable actuó en situación de inexigibilidad de otra conducta”75.

Incluso hay quienes entienden que entonces la conducta es atípica, así Valle y Quintero Olivares (2009) p.
97. La solución sería la misma luego de la modificación estipulada por la LO 2/2010, en este sentido, Juanatey
(2010) p. 103.
71 En Alemania, el § 218a. inciso segundo se refiere a la indicación terapéutica afirmando que entonces “la

interrupción del embarazo no es antijurídica”, por lo que es concebida como una causa de justificación. En este
sentido, Eser (2010) § 218a nº marginal 21; Fischer (2010) § 218a nº marginal 13; Gropp, (2003) Vor §§
218 ff. número marginal 2; Kindhäuser (2009) § 6 nº marginal 7, y Satzger (2008) p. 430.
72 Acerca de la discusión sobre su naturaleza en España, vid. por todos, Luzón (1989) pp. 782-783, y espe-

cialmente Laurenzo (1990) p. 143 y ss., quien destaca la diversidad de opiniones doctrinales y la originalidad
de algunas de ellas. Por lo demás, cuestiona que las indicaciones, en general, configuren auténticas causas de
justificación por estado de necesidad pues no es posible afirmar una clara diferencia valorativa entre los intereses
en conflicto, salvo el caso de riesgo vital, pp. 159, 235 y ss. En Argentina, sobre la posibilidad de considerarlo
con carácter exculpatorio y no justificante, Terragani (2000) p. 460. Niegan la posibilidad justificante Barra
(1996) p. 126 y Lennon (1993) p. 64. En Perú, el art. 119 CP sobre aborto terapéutico ha sido calificado
como un supuesto de estado de necesidad exculpante por Caro John (2010) p. 89 y García Cavero (2010) p.
202; y como una causa de exclusión de la punibilidad por Bramont-Arias y García (1998) p. 94.
73 Cousiño (1979) pp. 353, 425-430; Labatut (2007) p. 128 y, particularmente riguroso, Etcheberry, Dere-

cho penal. PE, III, 1ª ed., Santiago, Carlos E. Gibbs A., Editor, 1965, pp. 101-102 (referido al art. 226 del DFL
2.226 de 1931) y 2ª ed., Editora Nacional Gabriela Mistral, 1976, pp. 73-76 (referido al art. 119 del DFL 725
de 1967).
74 En este sentido Bascuñán (2004a) p. 173. De acuerdo, Horvitz y Soto Piñeiro (2007) p. 83.
75 García Cavero (2010) p. 199, destacando las diferencias entre una y otra.

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Antes de adentrarnos en el problema de la ponderación de los intereses en conflicto,


sin embargo, nos haremos cargo de la tesis de que el aborto terapéutico sería una hipóte-
sis de estado de necesidad defensivo, pues en ese caso se podría justificar la conducta aun
cuando se considere que la vida del no nacido y la de la madre tienen un valor equivalente.

7. IMPROCEDENCIA DEL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO


La particularidad del estado de necesidad defensivo es que permite flexibilizar el jui-
cio de ponderación cuando la víctima es quien genera el peligro contra el cual se reacciona,
aun cuando sea inocente del mismo76. “Nadie tiene por qué tolerar el sacrificio de sus in-
tereses si puede evitarlo atacando la fuente del peligro, aunque ello implique la afectación
de intereses de un inocente, con tal que esos intereses afectados tengan un peso específico
menor o equivalente al peso específico de los intereses que se protege”77. Como este es un
derecho que se tiene respecto de cualquiera, también podría invocarse con respecto al feto,
se le considere o no como persona78.
Aunque para enfrentar el peligro provocado por la presencia o permanencia del feto
no puede invocarse una legítima defensa, pues no existe una “agresión” (el feto no es capaz
de acción), quienes defienden esta posición sostienen que como el nasciturus no es ajeno a
la creación del peligro, tampoco cabe aplicar las exigencias de ponderación del estado de
necesidad agresivo. Estaríamos ante un estado de necesidad defensivo, por el cual la con-
ducta abortiva bien puede considerarse justificada dado que la vida del feto es un interés,
como mucho, equivalente al de la madre.
Sin embargo, esta tesis está lejos de ser lo obvia que pretende.
En primer lugar, porque no está tan claro que sea siempre el feto quien genere
la situación de peligro. La solución del estado de necesidad defensivo no se ajusta a los
conflictos que no se pueden retrotraer a la especial constitución del niño. Como advierte
Jakobs79, puede darse la situación inversa, que sea la madre la que pone en peligro al hijo,
como cuando la desgracia no se basa en un desarrollo defectuoso del niño, sino en una
constitución poco favorable al parto de la madre80.
Pero también, especialmente, porque resulta controvertido el grado de vinculación
con el peligro que debe mantener aquel que resulta ser el afectado por la acción de necesi-
76 Bascuñán (2004b) p. 68, n. 44 cita el ejemplo de Robert Nozick conocido como el caso de la amenaza ino-
cente: si alguien levanta a un tercero y lo arroja contra usted al fondo de un pozo profundo, ¿puede usted usar
su pistola de rayos para desintegrar el cuerpo que cae antes de que se estrelle y lo mate a usted, suponiendo que
la persona lanzada pudiera sobrevivir a la caída sobre usted?
77 Bascuñán (2004a) p. 173.
78 Por esta razón Bascuñán (2004a) p. 173, considera que el art. 119 del Código Sanitario es inconstitucional,

en cuanto afecta el principio de igualdad ante la ley al denegar a la mujer embarazada respecto del feto el de-
recho que tiene cualquier persona respecto de otra. Sin embargo, como veremos, esa disposición se refiere solo
al ejercicio de la medicina, por lo que en su crítica este autor le estaría asignando un efecto general que no le
corresponde.
79 Jakobs (1997) p. 506, n. 44, criticando la solución de Roxin, pues responsabiliza siempre al nonato del peligro.
80 Como ocurriría cuando el peligro procede de una estrechez del canal del parto de la madre, a la que entonces

podría considerársela como una quasi agressora injusta de su hijo, Horvitz y Soto Piñeiro (2007) p. 83, n. 14.
Sobre la discusión particular a propósito de la perforación o embriotomía, Martínez (2006) pp. 482-492.

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dad, para poder afirmar que el estado de necesidad es defensivo. Recordemos que si la con-
ducta de reacción ante el peligro es considerada defensiva, y por ende, justificada, no cabe
la posibilidad de oponerse legítimamente a ella. Es decir, existe un deber de tolerarla.
A este respecto, entendemos que no basta con un mero dato fáctico, causal; no basta
con el hecho de estar “en el lado de la fuente de peligro”, estar “implicado en la fuente de
peligro” o que el peligro “parta de su esfera”. Que el peligro proceda físicamente de la esfera
de un determinado sujeto, como dato meramente naturalístico, no debería ser considerado
relevante para fundamentar responsabilidad alguna ni justifica la imposición de un deber
de tolerancia81: la imposición o la distribución de cargas en la resolución de conflictos
jurídicos en situación de necesidad no se puede hacer prescindiendo del sinalagma que
precisamente fundamenta ese procedimiento en el Derecho penal moderno –libertad por
organización y responsabilidad por organización– y de su ampliamente aceptado principio
limitador –el principio de solidaridad–82.
En consecuencia, a la hora de decidir si la persona sobre quien recae la reacción nece-
saria es o no es un tercero ajeno al peligro, se deben considerar criterios normativos. Solo deja
de ser ajeno al peligro aquel a quien se le puede atribuir la creación de ese peligro; quien es
competente por el peligro generado, aunque no sea penalmente responsable por ello.
Esta exigencia se explica porque la flexibilización del juicio de ponderación propio
de un estado de necesidad defensivo constituye un nivel valorativo intermedio, entre la
legítima defensa y el estado de necesidad agresivo. En la legítima defensa, la actuación agre-
siva dolosa genera plena responsabilidad y desencadena un deber de tolerancia absoluto. En
el estado de necesidad agresivo el afectado por la acción de necesidad es un tercero ajeno,
que no es competente por el peligro, al que se le imponen deberes de tolerancia mínimos
porque solo se puede invocar para ello un principio de solidaridad general. El estado de
necesidad defensivo, en tanto, legitima la afectación de un bien que puede tener un valor
equivalente al que se salva, y en ese nivel, el fundamento ha de ir más allá de la solidaridad
y radicarse en alguna forma de responsabilidad. Así, se ha llegado a afirmar que “el estado
de necesidad defensivo en sentido estricto debe quedar reservado para supuestos donde
sea posible afirmar, al menos, la imputación objetiva y subjetiva mínima del peligro que
amenaza al necesitado”83, y que “el estado de necesidad defensivo no está emparentado real-
mente con el estado de necesidad, sino que comparte, más bien, la estructura de la legítima
defensa. Ya que el que crea la situación de peligro ha realizado un acto de organización, este

81 Robles (2010) p. 449.


82 Coca (2011) p. 30, y agrega que “es absolutamente arbitrario distinguir –también a los efectos de imponer
deberes de tolerancia– entre sujetos por la mera vinculación causal-mecánica, arbitrariedad que convertiría esos
subsistemas de atribución de responsabilidad penal en sistemas irracionales, vinculados a aquello a lo que algu-
nos no han dudado en llamar ‘la peste del Derecho’, la causalidad” (p. 31).
83 Robles (2010) p. 449. En el mismo sentido Baldó (1994) pp. 60-61, 134-136, habla de una posición de

responsabilidad preferente, aunque no sea responsabilidad completa. Cercano, Jakobs (1997) p. 521, afirma que
el estado de necesidad defensivo únicamente concurre cuando la víctima de la intervención es responsable del
peligro, pero se conforma con un principio de responsabilidad atenuado al que denomina principio de ocasiona-
miento (p. 421); y en una línea similar a este, Renzikowski, Joachim, Notstand und Notwehr, Berlín, Dunker &
Humbolt, 1994 y Pawlik, Michael, Der Rechtfertigende Notstand: zugleich ein Beitrag zum Problem strafrechtli-
cher Solidaritätspflichten, Berlin, Walter de Gruyter, 2002, cit. por Coca (2011) pp. 9-10.

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resulta competente por el peligro generado aun cuando no sea penalmente responsable por
ello y, en consecuencia, se le atribuye el deber de eliminarlo, de asumir los costes de los da-
ños que produzca o, en caso necesario, de soportar la eliminación del peligro por parte del
afectado”84.
Sobre la base de estos principios materiales quedan mejor delimitados los supuestos
de estado de necesidad defensivo, y es fácil concluir que el aborto terapéutico no resulta
comprendido en esta situación. Al nasciturus no puede imputársele, ni siquiera de modo
objetivo, la situación de peligro respecto de la cual está vinculado solo de modo fáctico, o
ni siquiera eso, pues él se encuentra en una posición similar a la de la madre, es decir, es tan
víctima como ella85. De este modo, “dado que el concebido no agrede (ni en los términos
de la legítima defensa, ni en los del estado de necesidad defensivo) cualquier acción contra
él solo podría pretender ampararse en un estado de necesidad agresivo”86.
Descartado el recurso al estado de necesidad defensivo, corresponde hacernos cargo
de la valoración de los intereses en conflicto, para determinar si el aborto terapéutico, o in-
cluso por otros motivos, puede considerarse justificado como un estado de necesidad agre-
sivo. El análisis va a depender, fundamentalmente, de cómo se valore la vida del no nacido.

8. LA PONDERACIÓN DE LOS INTERESES EN CONFLICTO


La ponderación de los intereses en conflicto en el estado de necesidad tiene una
doble función. Por una parte, se debe establecer si el mal causado no es sustancialmente
mayor que el evitado, presupuesto indispensable para constatar la existencia de la eximente;
y por otra, es necesaria para determinar su naturaleza, pues la ponderación se erige como
fundamento de su efecto justificante, cuando el interés salvado es esencialmente más valio-
so que el lesionado87.
Nuestro Código Penal se refiere a una comparación entre el mal causado y el mal
evitado, y en este sentido coincide con la opinión doctrinal de que la ponderación no se
puede limitar a la comparación del valor abstracto de los bienes en conflicto, sino que han
de incorporarse otros elementos que inciden en la situación de necesidad. Por ejemplo, tie-
ne relevancia la intensidad de la lesión al bien jurídico, la posibilidad de repararlo, el grado
o proximidad de las situaciones de peligro, posiciones de deberes especiales, la importancia
individual del daño evitado y del causado, el origen del peligro, etc.88. Pero no cabe duda
de que el criterio del valor de los bienes jurídicos está presente de modo muy relevante,
pues la relación entre ellos constituye la base y el material de la ponderación y su distinto
valor puede llegar a tener un peso decisivo en el resultado89.

84 García Cavero (2008) pp. 484-485.


85 Algunas de las situaciones que suelen invocarse como indicaciones en que sería necesario el aborto, ni siquie-
ra se originan físicamente en el feto, como los casos de infección ovular con sepsis grave, eclampsia, alteraciones
autoinmunes que no responden al tratamiento médico, embolia de líquido amniótico, etc.
86 Silva Sánchez (2007) p. 14.
87 Por todos Martínez (2006) p. 153 y Laurenzo (1990) pp. 222-223.
88 Sobre esto Roxin (1997) pp. 672 y ss.
89 Martínez (2006) p. 335-338

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En el caso del aborto terapéutico este suele ser el argumento central: como la vida
del feto valdría menos que la de la madre, está justificado el aborto para salvarla a ella90.
Para algunos autores, también la salud física o psíquica de la mujer tendría esa primacía
valorativa, lo que permitiría la misma solución justificante91, que incluso ha sido propuesta
en el contexto de otras indicaciones para el aborto92.
La tesis mayoritaria de que la vida del no nacido tiene menor valor que la vida de la
madre, como persona independiente, se sustenta en primer lugar –en forma tan contun-
dente que suele ser el único argumento invocado–, en la diversidad de penas con que se
sancionan los delitos de homicidio y aborto93.
Sin embargo, la absoluta predominancia que se le asigna a la penalidad del aborto
se contrapone con la idea general de que este criterio, con ser un punto de apoyo para el
juicio de ponderación, no debe ser más que un criterio orientativo que no se puede sobre-
valorar94. La pena puede estar determinada por muchos otros factores, como la modalidad
de ataque al bien jurídico, el carácter subsidiario del Derecho penal frente a otros sistemas
de control social, las exigencias sociales de castigo (como ocurre con los incrementos soste-
nidos de pena en los delitos patrimoniales por situaciones de inseguridad ciudadana)95, etc.
En particular, la menor penalidad del delito de aborto estaría fuertemente condicio-
nada por variados factores. Entre otros, como resabio histórico de la consideración del feto
como parte del cuerpo de la madre o como un ser que no sería humano hasta poseer ciertas
propiedades externas. Puede considerarse también un diverso juicio de reproche, toda vez
que quien mata a otro ser humano al que puede fácilmente confrontar como un igual, pues
así se presenta ante sus sentidos, es más culpable que quien mata a una persona a la que no
puede reconocer sensorialmente. En la actualidad, resulta de particular relevancia que el
aborto no provoque la misma sensación de inseguridad que el homicidio pues no es un de-
lito respecto del cual los ya nacidos puedan ser víctimas96.
Algunos pretenden que la diversidad valorativa se apoyaría materialmente en que la
vida de la madre, como realidad actual desarrollada, es más valiosa que la del feto, “que es

90 Riguroso en la ponderación Etcheberry (1965) pp. 101-102, referido al art. 226 del DFL 2.226 de 1931, y
Etcheberry (1976) pp. 73-76, referido al art. 119 del DFL 725 de 1967.
91 Cousiño (1979) p. 428 hacía prevalecer la salud física o psíquica de la mujer, frente a “lo aleatorio del fruto

de la concepción, de quien nada sabemos”, opinión que el conocimiento científico actual ha tornado obsoleta.
92 Bascuñán (2004a) pp. 167 y ss. lo plantea, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Federal alemán, como un problema de exigibilidad diferenciada: la exigibilidad del deber de tolerar el embarazo
cesa en cualquier situación en la que el embarazo origine para la mujer el sacrificio de sus intereses por encima
del margen y grado de afectación inherente a todo embarazo. Pero tras esta formulación sigue existiendo, como
el mismo autor reconoce, un conflicto de intereses que se resuelve luego de un juicio de ponderación, depen-
diendo del peso específico que se le asigne a cada uno de esos intereses. Por eso, por ejemplo, considera “difícil
admitir con base exclusiva en la Constitución la preponderancia de intereses patrimoniales de la mujer frente al
interés constitucional en la preservación de la vida del feto” (p. 178).
93 Vgr. Etcheberry (1998) p. 107, y Gimbernat ([1974] 1990) p. 59
94 Jakobs (1997) p. 504; Roxin (1997) p. 683, y Martínez (2006) pp. 380-383 quien constata práctica unani-

midad en esta idea.


95 En este sentido García (2010) p. 200.
96 “Advierto que todos los que están a favor del aborto ya han nacido” decía Ronald Reagan.

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una eventualidad de posterior desarrollo vital”97. Con todo, no puede sostenerse coherente-
mente que en el delito de aborto se protege la vida del no nacido, para después, al enfrentar
el supuesto particular de aborto terapéutico, deponer esa afirmación transformando esa
vida en una mera esperanza o perspectiva de vida. El nasciturus vive y ese es el bien jurídico
penalmente protegido.
Dado que el conflicto que subyace al aborto terapéutico se produce entre intereses
constitucionalmente protegidos, resulta indispensable recurrir a las valoraciones que contie-
ne nuestra carta fundamental.

9. ¿DERECHO A LA VIDA DEL NIÑO NO NACIDO?


Es de sobra conocido que la Constitución política se refiere expresamente al no nacido
en su artículo 19 Nº 1 inciso segundo. Luego de asegurar a todas las personas el derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica, dicha disposición agrega que la ley protege la vida del
que está por nacer. Esta especial mención que se hace del que está por nacer, lejos de establecer
claridad sobre su estatuto normativo, ha sido objeto de diversas interpretaciones.
Mayoritariamente la doctrina chilena considera que el que está por nacer es persona,
con igual dignidad y derechos que las demás personas; y que tiene, por tanto, derecho a la
vida al igual que los seres humanos nacidos98. Pero esta misma regulación ha servido tam-
bién para negar que el nasciturus tenga un derecho constitucional a la vida, considerando
que únicamente se le garantizaría la protección legal de su vida99. Es decir, solo podría con-
siderársele un objeto que merece especial protección legal, pero no un sujeto de derechos.

97 Creus (1999) p. 63. En el mismo sentido Terragani (2000) p. 460 entiende que el Derecho se inclina por
proteger la vida de la madre “considerando que se trata de una existencia independiente frente a una que, por el
momento, solo constituye una perspectiva”.
98 Cea (2004) pp. 47, 93 y ss.; Corral (2005) pp. 44-45; Diez (1999) p. 126; Doyharcabal (1994) pp. 314-

315; Evans de la Cuadra (2004) p. 113; Evans Espiñeira (2000) p. 48; Fermandois (2004) pp. 96 y 113;
Fuenzalida (1998) p. 834-837; Lyon (2007) pp. 45, 94 y ss.; Molina Guaita (2008) pp. 202-204; Noguei-
ra (1997) p. 9; Nogueira (2007) p. 313; Núñez Leiva (2010) pp. 79-83; Núñez Poblete (1998) pp. 50-51,
57-58; Precht (1992) p. 516 y ss.; Rozas (1989) p. 729; Rodríguez (1992) p. 380; Silva MacIver (1995)
p. 193; Soto Kloss (1991) pp. 139-141; Ugarte (2006) pp. 522-523; Varela (1990) p. 197; Verdugo/Pfe-
ffer/Nogueira (1994) p. 199; Vivanco (2001) p. 478, y Zapata (1988) pp. 382-383. Es también la opinión
del Tribunal Constitucional, en sentencia Rol 740-07, de 18 de abril de 2008, considerando 54º.
Parcialmente diferente es la postura de Figueroa Yáñez (2001) pp. 143 y 145, pues entiende que el nasciturus
es sujeto de derechos, titular del derecho a la vida, pero solo desde su implantación en el útero (antes de eso
puede ser considerado una cosa, homologándose a su status aunque con restricciones). Pese a que técnicamente
todavía no es una persona (advierte también que “es en verdad persona aunque el ordenamiento jurídico le nie-
gue tal carácter”, p. 150).
99 Bascuñán (2004b) p. 54 y ss.; Bordalí y Zúñiga (2009) p. 177; Figueroa García-Huidobro (2007) p.

115 y ss.; Gómez (2005) p. 310; y Mayer (2011) p. 64 y ss. Es también la línea de la doctrina penal, así Et-
cheberry (1998) p. 92 y Garrido (2007) p. 25. También, aunque en sentido crítico, Guzmán Brito (2001)
pp. 92 y 192 y Mohor (1988) p. 44.
Aldunate (2008) p. 150, considera que no puede afirmarse la calidad de persona desde el momento de la con-
cepción, por lo que entiende que el que está por nacer sería “solo titular del derecho de protección previsto por
esta disposición [art. 19 Nº 1 i. II]” (el destacado es nuestro). Sin embargo, resulta paradójico que el nasciturus
sea considerado titular de un derecho si carece de personalidad, razón por la cual Bascuñán (2004b) p. 64, le
niega la posibilidad de recurrir a los procedimientos de protección o amparo.

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Se trata de una discusión fundamental y que condiciona todo el debate sobre el


aborto100, pero como ha sido un tema latamente desarrollado por diversos especialistas,
aquí nos limitaremos a enunciar de modo muy breve los principales argumentos esgrimidos
desde una u otra posición.

a. Argumentos para negar la personalidad del no nacido y su derecho a


la vida
1. De acuerdo con el artículo 1º CPR, las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, lo que significa que la personalidad se adquiere con el nacimiento101.
2. El artículo 19 Nº 1 CPR hace un tratamiento diferenciado respecto del nasciturus,
pues en su inciso primero asegura a todas las personas el derecho a la vida; mientras
que el segundo establece que la ley protege la vida del que está por nacer. Si el nasciturus
fuese persona y se le reconociera constitucionalmente un derecho subjetivo constitu-
cional a la vida, entonces no tiene sentido destinarle un inciso especial diferente del
tratamiento general del derecho a la vida; ese inciso segundo sería superfluo102.
3. El inciso segundo del Nº 1 del artículo 19 CPR consagra solo un deber de pro-
tección legal de la vida del nasciturus que no significa reconocer que tiene derecho a
la vida. De un deber de protección no se infieren derechos, y la Constitución ordena
proteger la vida, no el derecho a la vida del nasciturus103.
4. La intención del constituyente, que en relación con la vida del nasciturus no pre-
tendía consagrar una prohibición absoluta de atentar contra ella, como si lo haría

100 Algunos consideran que no es más que una estrategia argumental, que se limita a concentrar la discusión

en “un debate que es circular y que no es decisivo para el tratamiento de los problemas prácticos involucra-
dos”, Bascuñán (2004a) p. 158, en la línea de los planteamientos de Thomson (1983) p. 9-32. Sin embargo,
la importancia de esta discusión se advierte en la opinión de autores a quienes no se puede imputar el recurso
a una “estrategia argumental”. Así Dworkin (1994) aunque desecha la cuestión de la personalidad en razón
de su ambigüedad, p. 34, luego es muy enfático para concluir que si el feto fuera una persona “constitucional”
se acabaría la discusión, debería ser protegido igual que las demás personas, pp. 146-147; y Jakobs (2000) pp.
159-168 concluye que solo si el feto no es considerado persona puede resultar justificado el aborto en ciertas
hipótesis. Por lo demás, “la propuesta de excluir el problema de la calificación de la persona del debate sobre
la protección jurídica de la vida, tiene como resultado la retirada del orden jurídico de la cobertura de tutela
de ciertos segmentos de la vida humana” Corral (2005), p. 49. Reducida a la categoría de bien, cuando esa
vida se opone al ejercicio de un derecho fundamental de un individuo que sí es reconocido como persona, la
decisión viene ya resulta a favor del derecho. Aunque no lo considere “decisivo”, es obvio que el propio Bas-
cuñán habría llegado a conclusiones diversas en relación con las indicaciones que permitirían el aborto, si al
ponderar los intereses involucrados en un lado de la balanza tuviera un derecho a la vida y no un mero interés
en protegerla.
101 Garrido (2007) p. 25; Politoff/Matus/Ramírez (2004b) p. 22, y Guzmán Brito (2001) p. 192, quien

aplica esa exigencia solo a las personas naturales, y no tiene inconveniente en considerar personas a las personas
jurídicas.
102 Cfr. Aldunate (2008) p. 150; Bascuñán (2004b) p. 54; Etcheberry (1998) p. 88; Figueroa García-

Huidobro (2007) p. 118; Gómez (2005) p. 310. Menos enfáticos, Horvitz y Soto Piñeiro (2007) p. 89,
según los cuales, “desde la perspectiva constitucional es posible sostener el estatus de derecho subjetivo público
de los derechos de la mujer, el que es restringido y afectado por el hecho del embarazo, mientras que no aparece
tan claro ni evidente dicho estatus para la vida del nasciturus (...)”, aunque en n. 19 se inclinan por negar el ca-
rácter de persona al nonato.
103 En este sentido Figueroa García-Huidobro (2007), p. 120 y Mohor (1988) p. 51.

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respecto de la vida del nacido104. En particular, la redacción del artículo 19 Nº 1


refleja la posición mayoritaria dentro de la comisión en orden a rechazar la proscrip-
ción absoluta del aborto105.
5. En una interpretación sistemática sobre el significado atribuido por la Constitución
al concepto persona, por el sentido en que se lo emplea en sus diversas disposiciones,
se concluye que en ninguno de esos casos puede hacerse extensivo al aún no nacido106.
6. Sostener que el nasciturus se encuentra contenido en los dos incisos del art. 19 Nº
1 CPR, implicaría conferirle una protección mayor que a los seres humanos nacidos:
mientras que respecto del primero se estaría estableciendo tanto el derecho constitu-
cional a la vida como un mandato constitucional de protección legal, respecto de los
seres humanos nacidos solo se establecería el primero. De este modo se infringe el
principio de igualdad reconocido en el artículo 19 Nº 2 de nuestra Constitución107.
7. Para el resto de nuestro ordenamiento jurídico persona es el ser humano nacido. El
Código Civil chileno en su artículo 74, dispone expresamente: La existencia legal de
toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre. En con-
secuencia, solo con el nacimiento comienza la existencia legal de la persona; antes
de dicho evento no existe una persona desde un punto de vista legal108. Dado que la
Carta fundamental no define qué ha de entenderse por persona, debería atenderse a
la regulación infraconstitucional para precisar su contenido109
8. Si el feto fuera persona serían inconstitucionales todas las disposiciones penales re-
lativas al delito de aborto, pues no debería haber diferencia alguna entre dar muerte
a una persona antes o después del parto110.
9. De que el nasciturus sea un ser vivo no se desprende que tenga derecho a la vida111.
La titularidad del derecho a la vida es consecuencia de decisiones políticas, no del mero
hecho de ser. Se trata, en definitiva de una cuestión constitucional, no biológica112.
104 Cfr.Bascuñán (2004b) p. 56 y ss., y Figueroa García-Huidobro (2007) p. 124, aunque el mismo estima
que no es buen criterio de interpretación recurrir a las actas.
105 Frente a la propuesta de Guzmán Errázuriz, el resto de la comisión manifestó su opinión decididamente

contraria a una prohibición absoluta del aborto.


106 Figueroa García-Huidobro (2007) p. 118, basado en el método que empleó la Corte Suprema de Estados

Unidos en el caso Roe vs. Wade y considerando las 63 oportunidades en que se emplea la palabra persona en
nuestra Constitución.
107 Mayer (2011) p. 65.
108 Etcheberry (1998) p. 92; Figueroa García-Huidobro (2007) p. 118, y Guzmán Brito (2001) p. 193,

quien incluso estima superflua la declaración de que las persona nacen (…) contenida en el art. 1º inc. 1 CPR,
pues en virtud del art. 74 CC si no han nacido, no son personas.
109 “La doctrina mayoritaria no ha proporcionado razones atendibles de por qué habríamos de hacer caso omiso

de esas reglas”, Figueroa García-Huidobro (2007) p. 124.


110 Etcheberry (1998) p. 92.
111 El objeto de un derecho a algo no puede ser una cosa o una conducta de su titular, sino la conducta de terce-

ros que puede regularse jurídicamente, Figueroa García-Huidobro (2007), p. 120.


112 Figueroa García-Huidobro (2007), p. 123. Este argumento se basa en la distinción entre los conceptos

de ser humano y persona. El primero corresponde a un concepto biológico referido a los miembros de la especie
homo sapiens, mientras que el segundo es un concepto moral (ser que es un fin en sí mismo, que posee dignidad
y exige respeto). En esta línea se ubican planteamientos extremos como el de Singer quien define a las perso-
nas como aquellos seres que poseen autoconciencia y racionalidad actual, de lo que resulta que muchos seres

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10. Tratándose del embrión, su identidad genética humana no significa que se trate
de un individuo de la especie humana. Tanto por su potencialidad, pues sus células
aún no han sufrido el proceso de diferenciación y especificación que caracteriza el
desarrollo del organismo humano113, como porque no puede afirmarse que el em-
brión preimplantacional posea la potencia de desarrollarse, en el sentido preciso de
que posea la capacidad intrínseca y autónoma de transformarse en ese ser humano
individual. Esa supuesta capacidad, propuesta por el paradigma genético, es contro-
vertida por el paradigma alternativo, esto es, el paradigma epigenético. Según este,
“el comportamiento del organismo en la etapa embrionaria no está codificado en el
ADN sino en la red de interacciones celulares de carácter ambiental, lo cual incluye
desde luego al genoma pero no se limita a él”114. Aunque en el cigoto exista un ma-
terial genético nuevo, se afirma que “el ADN no constituye el organismo. El organis-
mo se constituye por su todo en interrelación integrada”115.
11. En su etapa primera de desarrollo ni siquiera hay un individuo, pues el ovocito
fecundado puede tener diversos destinos: perderse, transformarse en una mola, dar
lugar a varios individuos (por gamelación), etc.116.
12. De la potencialidad de llegar a ser indiscutidamente una persona no se deduce la
identidad entre el embrión (preimplantacional) y el ser humano nacido. “Todos los
árboles y las flores fueron antes una semilla; de ahí no se deduce que las semillas sean
árboles o flores. Pretender lo contrario es incurrir en una falacia retrospectiva”117.
humanos (incluso ya nacidos) quedan fuera de esta clase (embriones, niños, comatosos, dementes, etc.). Afirma
que “pretender que todo ser humano tiene derecho a la vida solo por ser miembro biológico de la especie homo
sapiens es convertir a la misma relación de membresía en base de derechos. Y esta tesis es tan indefendible como
hacer de la pertenencia a una raza la base de los derechos”, Singer (2003) p. 237.
113 “La potencialidad del embrión es la demostración de su falta de individualidad”, Bascuñán (2004b) p. 51.
114 “Es un error identificar el programa de desarrollo del embrión con su programa genético. El programa de

desarrollo del embrión no está prefigurado, sino que se genera por interacciones moleculares y macromolecula-
res. En las etapas tempranas del desarrollo embrionario el programa de desarrollo se encuentra él mismo en de-
sarrollo, se autogenera. Para la emergencia de este programa es tan esencial el código genético como su lectura,
y esta depende del contexto, es decir, de elementos externos al ADN (de aquí el término “epigenético”). El con-
texto brinda las señalizaciones que son indispensables para gatillar respuestas celulares, y con ello el despliegue
de los procesos de diferenciación celular”, Bascuñán (2004b) p. 52.
115 Alonso (2003) p. 42 y añade que el cigoto no es la misma realidad que el individuo generado al final del

desarrollo, pues “no es el mismo y la misma cosa todo el tiempo de desarrollo”, lo que ejemplifica con el su-
puesto de un cigoto genéticamente normal que se coloca en el endometrio de una madre homocigotótica para
PAH (no sometida a tratamiento) y nace con microcefalia y otros trastornos severos, mientras que ese mismo
cigoto generaría un individuo normal si se gestara en la misma madre sometida a una dieta de alimentación
específica. En suma, según esta tesis el embrión no posee toda la información necesaria para dirigir el desarrollo
ni aun en forma potencial, vid. su desarrollo en Alonso (2003) pp. 37-42; el mismo (2002) pp. 51-92; Bola-
deras (2007) pp. 101-107 y Gracia (2003), pp. 67-93.
116 Bascuñán (2004b) p. 50; Figueroa García-Huidobro (2007), p. 119. Tesis desarrollada, entre otros, por

Lacadena (2003) pp. 113-123, quien además de cuestionar la individualización, hace lo propio con la “mismi-
dad”, esto es, la capacidad de reconocer lo propio como propio y lo no propio como extraño.
117 Bascuñan (2004b) p. 50. Joerden (2008) p. 14, agrega que si se acepta que la potencialidad del óvulo

fecundado de llegar a ser persona fundamenta su derecho constitucional a la vida, tendría que aclararse desde
un punto de vista jurídico por qué un óvulo no fecundado no es titular del derecho constitucional a la vida,
atendido a que también a él podría atribuírsele, bajo determinadas circunstancias, la potencialidad de llegar a
ser persona en el futuro. A lo anterior suele agregarse el clásico ejemplo del príncipe Carlos de Inglaterra, quien

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13. En la jurisprudencia constitucional comparada e internacional jamás un tribunal


ha declarado que el nasciturus sea persona118.
14. La posición contraria se explicaría (solo) por la orientación religiosa que suscri-
ben los autores que la sustentan119.

b. Argumentos para afirmar la personalidad del no nacido y su derecho a


la vida
1. Con la fecundación se forma un nuevo ser, un embrión, que incluso en su carácter
unicelular está definido genéticamente según lo que es y será en el futuro120. Se trata
de un organismo vivo (contiene en sí mismo el principio de su desarrollo), completo
(no como cualquier célula o tejido celular del cuerpo de un ser humano que son
solo partes de un organismo)121, de la especie humana (es el resultado de la unión de
gametos humanos), individual y distinto a la madre122. Es decir, es un ser humano,
que a partir de su concepción comienza un ciclo vital y un proceso de desarrollo, or-
ganizado y con una finalidad interna, biológicamente caracterizado por su coordina-
ción123, continuidad124 y gradualidad125. Es un proceso en que existen diversas fases,
pero que no presenta quiebres126 ni momentos privilegiados127.
actualmente no es rey y, aunque tiene la potencialidad de serlo, nadie le atribuiría ahora los derechos propios de
un rey. Cfr. en la misma línea Figueroa García- Huidobro (2007) p. 120.
118 Ni siquiera el Tribunal Constitucional alemán, que lo reconoce como titular del derecho a la vida, pero no

como persona, Figueroa García-Huidobro (2007), pp. 106 y 118.


119 Figueroa García-Huidobro (2007), p. 116. Indirectamente Bascuñán (2004b) p. 54, n. 8.
120 En esta materia se consideran determinantes los conocimientos aportados por la biogenética y la medicina, de-

mostrando que el embrión cuenta, desde la concepción, con un código genético completo, cfr. Corral (1989) p. 45;
Fermandois (2004) p. 94-95; Nogueira (1997) p. 8; Ugarte (2004) p. 282-290 y Vivanco (2001) p. 468-471.
121 Cualquier célula humana, excepto el cigoto, es parte de un organismo humano; por su carga puede conocer-

se a qué cuerpo pertenece. En cambio el cigoto no se puede entender como parte de ningún organismo adulto.
Cfr. Núñez de Castro (2008) p. 43.
122 Tanto en el feto como en la madre se generan mecanismos de tolerancia, pues ambos distinguen al otro or-

ganismo como un extraño (por su diversidad genética); de lo contrario se produciría un rechazo inmunológico,
Núñez de Castro (2008) pp. 81-84.
Aunque el embrión depende de la madre, es solo de modo extrínseco, que no se distingue sustancialmente de lo
que ocurrirá con posterioridad al alumbramiento, Corral (1989) p. 46.
123 Existe una secuencia e interacción coordinada de actividad molecular y celular bajo el control del nuevo ge-

noma, Bompiani et al. (2001).


124 Que implica la unicidad del nuevo ser, pues es ininterrumpidamente el mismo e idéntico ser que se está for-

mando, autónomamente, según un plan bien definido, aun pasando a través de estadios cualitativamente más
complejos, vid. Bompiani et al. (2001) y Núñez de Castro (2008) p. 66 con referencias.
125 Existe una regulación, que debe ser intrínseca al embrión, que le permite alcanzar gradualmente su forma

final, esto es, la estructura corporal de adulto.


126 Carrasco (2004) p. 336; Nogueira (2007) p. 313. Quienes suponen un estatuto jurídico diverso según las

etapas de desarrollo, se enfrenta al problema de “encontrar un punto en el proceso continuo que es la vida, en
el que una de las modificaciones (puramente cuantitativas) que se producen en su transcurso pueda entenderse
dotada de una significación cualitativa de entidad tal que justifique el tratamiento notablemente diferenciado
que el ordenamiento jurídico le da al período que lo sucede respecto del que lo precede” Horvitz y Soto Pi-
ñeiro (2007) p. 80, n. 9. Sobre esto, también, Valenzuela (2003) pp. 165 y ss.
127 Incluso en el informe Warnock de 1984 (que por encargo del Parlamente británico y para regular la investi-

gación con embriones humanos, fijó por consenso la edad de 14 días tras la concepción como edad límite para

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2. La individualidad del embrión no puede negarse ni siquiera por la posibilidad de


gamelación, pues no existe oposición entre individualidad y divisibilidad128. Tampo-
co resulta negada por el desarrollo epigenético: ciertamente, la implementación del
programa genético requiere la interacción con el medio, lo que confirma que todo
ser vivo es un sistema abierto de continuo intercambio de materia, energía e infor-
mación que va modulando la expresión del genoma fundamento de la corporeidad.
Pero sigue siendo el genoma el que confiere la corporeidad y especificidad a ese nue-
vo organismo, sin que exista nueva información no contenida en él129. El paradigma
epigenético no prueba ningún cambio sustantivo130.
3. La cualidad esencial de los derechos constitucionales radica en que emanan de la
naturaleza humana131. En este sentido, el artículo 5º inciso segundo CPR dispone
que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana. Dado que el no nacido pertenece a la
especie humana, resulta imperioso reconocerle, como esencial, su derecho a la vida132.

esas investigaciones) se afirma: “una vez que el proceso de desarrollo ha comenzado, no existe un estadio parti-
cular del mismo más importante que otro; todos forman un proceso continuo…”.
128 No hay ninguna razón lógica para poner como condición necesaria de la individualidad la identidad numé-

rica del embrión desde la fecundación hasta el nacimiento. Entre los distintos significados de la palabra, para
estos efectos es individuo “cada ser organizado, sea animal o vegetal, respecto de la especie a que pertenece” (4ª
acepción RAE) y no lo “que no puede ser dividido” (2ª acepción RAE). La posibilidad del cigoto, en sus pri-
merísimos estadios de desarrollo, de fisionarse y dar lugar a gemelos no impide afirmar su individualidad: hasta
antes de la fisión hay un individuo, después de la fisión hay dos. Pero en ningún momento deja de haber orga-
nismos individuales, tal como no se niega la individualidad de una lombriz, pese a que si se corta se obtienen
dos lombrices. Cfr. Andorno (2004) p. 33; Carrasco (2004) p. 335; Núñez de Castro (2008) pp. 87, 105
y ss; Silva MacIver (1995) p. 184-185 y Ugarte (2004) pp. 297-298. Además, mayoritariamente se considera
que la gemelación no se produciría por fisión (separación de una entidad en dos entidades, desapareciendo la
entidad primaria), sino por gemación (formación de un brote o yema, permaneciendo la entidad primaria). Por
tanto, existe un primer individuo que permanece, y un segundo que se origina a partir del primero. Esta tesis
se ha confirmada experimentalmente en diferentes casos de discordancias genéticas en gemelos monocigóticos.
Cfr. Núñez de Castro (2008) pp. 86-88.
En el supuesto, todavía más excepcional, de que se recombinen dos blastocistos para formar una quimera (fu-
sión de embriones), existen dos individuos originalmente, pero uno incorpora las células del otro, que queda
desintegrado.
129 Existe un diálogo molecular entre la madre y el embrión, esencial para el desarrollo de este. Pero “ese diálogo

no corresponde a una nueva información extragenética añadida al programa impreso en el genoma, sino a la
implementación o desarrollo del programa mediante las señales autocrinas, paracrinas, endocrinas y ectocrinas,
señales que no son genéticas, sino que median en el desarrollo epigenético”, Núñez de Castro (2008) p. 43,
también pp. 59 y ss., y 78. La madre no aporta información en el sentido genético, pues el rol y la integración
de la información materna son determinados por el mismo embrión. Sobre esto, Andorno (2004) p. 32 y
Núñez de Castro (2008) pp. 43, 59 y ss, 78. Esa relación entre el cigoto y la madre, con ser indispensable
para el desarrollo del embrión, no lo constituye sino que presupone su existencia: no existe relación si no existe
un ser que se relacione con el otro, Palazzini (2001) p. 118.
130 La fecundación sigue siendo la “hora 0” en el proceso de gestación, Fermandois (2004) p. 114. El paradig-

ma epigenético supone que el genoma es necesario pero no suficiente para el desarrollo del embrión, pero lo
mismo ocurre en el adulto, cuyo genoma es condición necesaria para vivir pero no suficiente, Núñez de Cas-
tro (2008) p. 70.
131 No como las proclamaciones de derechos previas al constitucionalismo en que los derechos se tenían solo en

calidad de miembro de un determinado grupo social, cfr. Aldunate (2008) p. 47.


132 Cfr. Silva MacIver (1995) pp. 187-192 y Soto Kloss (1991) pp. 141-142.

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4. Si lo determinante para la titularidad de los derechos constitucionales es el ser un


humano, esa titularidad no puede quedar condicionada por su edad o etapa de desa-
rrollo, pues entonces se estaría infringiendo el principio de igualdad133. Reconocido
el dato biológico de que el nasciturus es un ser humano y que tiene vida “no existe
una razón científica para establecer una diferencia cualitativa entre la vida humana
intrauterina y la vida humana extrauterina”134. No se puede supeditar la condición
humana a la adquisición de determinadas propiedades por el individuo, como la
capacidad de sentir dolor, el desarrollo cerebral, la consciencia de sí mismo o el in-
terés por sobrevivir; tesis que han llevado incluso a excluir del estatus de persona a
algunos niños ya nacidos135. Por lo demás, “no se advierte bien por qué el ‘tener’ ha
de prevalecer sobre el ‘ser’, cuando lo cierto es que solo quien ‘es’ persona puede de-
sarrollar las ‘propiedades’ de la persona, en términos de una permanente apertura e
indeterminación”136.
5. La equivalencia en el valor de la vida antes y después de nacer no significa la
inconstitucionalidad de las disposiciones relativas al delito de aborto, pues existen
divergencias, más allá del valor del bien jurídico, que justifican un tratamiento dife-
renciado137.
6. El artículo 1º de la Constitución no condiciona la personalidad al nacimiento, sino
que pone el acento en la libertad y dignidad de que gozan las personas al nacer138.
Además, durante la discusión sobre la reforma al inciso 1º de ese artículo139, en el
Congreso Nacional, actuando como poder constituyente derivado, se acordó dejar
constancia de que la modificación no cambiaba la noción sobre el término persona, que
dentro de la tradición jurídica incluye como sujeto de derecho al que está por nacer140.

133 Distinguir entre el derecho a la vida del nasciturus y del nacido, siendo ambos individuos de la especie hu-
mana, importaría una diferencia arbitraria, Soto Kloss (1991) p. 141.
134 García (2010) p. 199. Recurrir a argumentos como la viabilidad o el mayor desarrollo de la vida humana

independiente para asignarle un mayor valor llevaría a consecuencias inadmisibles, como la posibilidad de sacri-
ficar a personas enfermas o ancianas para favorecer la vida de personas más jóvenes.
135 Sobre el desarrollo consecuente de estas tesis Silva Sánchez (2007) pp. 2 y ss., también Bianchi (1999) pp.

104-105.
136 Silva Sánchez (2007) p. 10. “El ser humano es un todo y no una propiedad o la suma de sus características,

pues estas no definen, sino que suponen lo que el ser humano ya es. En efecto, si lo que constituye al ser huma-
no no radica en lo que en sí mismo es, entonces depende de la arbitraria decisión que los demás le otorguen”
Zurriaráin (2005) p. 50, n. 24. En otras palabras, la presencia de ciertas funciones o de las condiciones para
su exteriorización, presupone la existe de un sujeto que las hace posibles; ellas no son “el” sujeto, sino “del” su-
jeto, Palazzani (2001) p. 122.
137 Vid. supra VIII.
138 Como cuando en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se afirma, en su art. 1º, que “to-

dos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, no significa que los no nacidos no sean seres
humanos, sino que nadie nace esclavo ni deben existir distinciones entre los nacidos. Cfr. Corral (2005) p. 45.
139 Cuando se cambió la expresión “hombres” por “personas”, Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611; Dia-

rio Oficial de 16 de junio de 1999.


140 En el segundo trámite legislativo, durante la discusión en la Sala del Senado. Diario de Sesiones del Senado,

sesión 21ª, 3 de marzo de 1999. Acuerdo adoptado, precisamente, para dejar constancia en actas para la historia
fidedigna del establecimiento de la norma constitucional, de modo que “el intérprete pueda citar con autori-
dad” en virtud de una interpretación auténtica del órgano legislativo.

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7. En la historia fidedigna del establecimiento del texto constitucional, si bien es


notorio que se optó por rechazar una prohibición absoluta del aborto, no es menos
cierto que la intención fue solo la de dar la posibilidad de flexibilizar esa prohibición.
Sobre la base de que el no nacido tendría derecho a la vida –cuestión que se formuló
explícitamente por varios141 y que ninguno objetó– la opción fue no pronunciar-
se142. Por lo demás, no se adoptó ningún acuerdo en la materia que permita hablar
de la voluntad del constituyente, sino que las actas se limitan a dejar constancia de las
opiniones divergentes de los comisionados143.
8. El art. 19 CPR tiene como objeto reconocer ciertos derechos a las personas, así
deben interpretarse sus diversas menciones. En consecuencia, además, quienes fi-
guran como beneficiarios de esos derechos no pueden tener otra calidad que la de
personas144.
9. El análisis sistemático sobre el uso del término persona en la Constitución lleva
a concluir que este es empleado en diversos sentidos. En algunos casos se recurre a
la tradicional distinción entre personas naturales y jurídicas (art. 19 Nº 12 y 19), en
otros se refiere a la persona humana (art. 1º inciso cuarto CPR), concepto al que, por
razones lógicas, debe darse un alcance diferente que al de persona natural145, el que
necesariamente deberá ser más extenso que aquel146. Entonces, el concepto de perso-
na humana abarcaría a todos los individuos de la especie humana, aunque no gocen
141 El Presidente de la Comisión, Sr. Ortúzar advierte que “al parecer, también hay acuerdo unánime para
establecer el principio de que la ley protegerá el derecho a la vida del que está por nacer” (CENC, sesión 89, p.
16); en tanto que cuando se precisa que “no son los derechos en general los protegidos, sino la vida” (Silva Bas-
cuñán, CENC, sesión 90, p. 13) se hace para limitar el contenido de la protección, no para excluir que se trate
del derecho a la vida. Por eso concluye que lo que se consagra en el art. 19 es el derecho a la vida del que está
por nacer Fiamma Olivares (1980) pp. 234-241
En realidad, el punto sobre el que versó la discusión fue el de la posibilidad de que el aborto terapéutico y otros
supuestos debían ser constitucionalmente prohibidos o no, y la solución fue la de no pronunciarse para dar
margen a la decisión del legislador. La inclusión del inciso segundo del artículo 19 se explicaría por la necesidad
de preocuparse del “único caso que puede plantear dudas” (Ovalle, CENC, sesión 90ª, p. 19) y para permitir
excepciones en la protección de ese derecho. Para precisar el contenido de los incisos 1º y 2º del art. 19, Ortú-
zar resume “en el primer caso, se trata de consagrar en forma absoluta el derecho a la vida, y en el segundo, se
desea dejar cierta elasticidad para que el legislador, en determinados casos, como, por ejemplo, el aborto tera-
péutico, no considere constitutivo de delito el hecho del aborto” (CENC, sesión 90, p. 16).
142 “Lo que no se quiso hacer en la Constitución fue ni hacer permisible el aborto terapéutico ni condenarlo

(…) porque se le ha entregado al legislador la protección de la vida del que está por nacer”, Ovalle, CENC,
sesión 90ª, p. 15. Aunque ni siquiera es uniforme la forma en que cada comisionado entendió ese “silencio” de
la Constitución. Es la conclusión de Carrasco (1987) p. 54, previendo la manifestación de opiniones encon-
tradas en lo futuro.
143 Cfr. Fermandois (2004) pp. 104-106 y Zapata (1998) p. 384.
144 Rodríguez (1992) p. 380.
145 “No se ve motivo alguno por el cual la Carta Fundamental quisiera reemplazar alguna formulación de di-

chos tradicionales conceptos [los de “persona natural” y “persona jurídica”] empleando una sinonimia comple-
tamente desconocida en la tradición jurídica occidental. Y si son conceptos diferentes han de referirse –necesa-
riamente– a contenidos distintos”, Núñez Leiva (2010) p. 80.
146 El Estado está al servicio de la persona humana dice el art. 1º inciso cuarto CPR; puesto que se trata de un

precepto teleológico que define al beneficiario del principio de servicialidad del Estado, el concepto de persona
humana al que alude no podría ser más restringido que el de persona natural, pues en tal caso el Estado estaría al
servicio de solo un grupo de personas naturales. Por lo tanto, debe ser más extenso. Núñez Leiva (2010) p. 80.

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del carácter de personas naturales que asigna el Derecho civil. Existiendo diversos
predicados de persona y puesto que el art. 19 no distingue –la Constitución asegura a
todas las personas–, no debe el intérprete distinguir: comprende como titulares de los
derechos allí consagrados a todas las personas, las que podrán serlo en la medida en
que tengan aptitud para gozar del contenido del derecho de que se trate147.
10. En sede civil se estipula que la personalidad comienza con el nacimiento, pero se
trata de la afirmación de la personalidad para otros fines: el reconocimiento de dere-
chos patrimoniales o la responsabilidad. Es un concepto técnico148, aunque es criti-
cado también en el ámbito de sus efectos propios149. En cambio, el reconocimiento
de la personalidad para la protección debe partir de premisas diferentes, aquí debe
poseer un significado más ontológico150 que convencional151 pues “en este ámbito,
cualquier criterio que no sea el de la pertenencia a la especie humana nos convierte a
unos en jueces de otros, lo que supone la propia negación del concepto de derechos
humanos”152. Por lo demás, no puede pretenderse una interpretación de la Consti-
tución “conforme a las leyes”153, ya que la función de aquella es, precisamente, la de
inmunizar los derechos fundamentales frente a la ley154.
11. Esta interpretación no priva de contenido normológico al inciso 2º del Nº 1 del
art. 19 CPR, el que opera, en primer lugar, como una reserva de ley: la función de
determinar y aplicar la norma constitucional corresponde exclusivamente al legisla-
dor155; y, en segundo término, como mandato de permanente protección, debido a
la especial condición del no nacido y su incapacidad actual para requerir por sí mis-
mo la protección de sus intereses156; en particular, implica la proscripción constitu-

147 Zapata (1988) p. 383; Núñez Leiva (2010) pp. 80-81. Similar Núñez Poblete (1998) p. 58.
148 Tanto así que en sede civil puede declararse la muerte presunta (y antiguamente también la muerte civil), la
que no significa que desaparezca la necesidad de proteger a ese “ser” si sigue vivo en sentido natural.
149 En cuanto el nasciturus es sujeto de algunos derechos, no es cosa, tiene una representante legal, puede estar

sujeto a patria potestad o guarda, “pertenece indudablemente a la categoría de persona” Figueroa Yáñez (2001)
pp. 150-151. También Corral (1990) passim.
150 Sin incurrir en una falacia naturalista, toda vez que la personalidad no se reconoce solo a partir de los datos

de la ciencia; no es por el mero hecho de estar vivo que alguien tiene derecho a la vida, sino porque se trata de
un ser humano. Si se asume que cualquier individuo de la especie humana ha de gozar del mismo reconoci-
miento que cualquier otro, no se puede negar ese reconocimiento al no nacido, Sánchez-Ostiz (2009) pp. 19
y 21. Así, los datos científicos no operan como fundamento sino como límite. La idea es que los conceptos ten-
gan una correspondencia en la realidad, para no reducirlos a un mero juego intelectual, Zapata (1988) p. 378.
151 Sobre la evolución en el concepto de persona y la necesidad de aceptar un significado jurídico-institucional

en relación con los derechos fundamentales, vid. Corral (2005) pp. 39-40.
152 Silva Sánchez (2007) p. 11, aludiendo a Spaemann.
153 Núñez Leiva (2010) p. 80 y Zapata (2008) p. 461.
154 Díaz (2006) p. 187.
155 Fermandois (2004) pp. 102-103 y Núñez Leiva (2010) p. 81. La previsión tiene sentido puesto que, aun-

que generalmente se estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de los
derechos constitucionales, nuestro sistema constitucional no contempla una reserva de tal alcance. Sobre esta
cuestión y la evolución de la jurisprudencia constitucional al respecto, vid. Aldunate (2008) pp. 258-261.
156 Fermandois (2004) p. 102; Núñez Leiva (2010) pp. 81-82; Silva MacIver (1995) p. 195. Esta mayor

protección no es discriminatoria toda vez que no existe una diferencia arbitraria, al igual que otros mandatos de
protección, que no atentan contra el principio de igualdad en cuanto están justificados; por ejemplo, respecto de

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cional de una regulación que tolere el aborto sin necesidad de motivos en un periodo
de la gestación (sistema de plazos).
12. Resulta absurdo interpretar una disposición que ordena una especial protección
como una forma de sustraer a sus destinatarios de la categoría general a la que perte-
necen perjudicando su estatus, al privarlos de la titularidad del derecho157.
13. El derecho a la vida y al reconocimiento de la personalidad están consagrados en
una serie de instrumentos internacionales plenamente vigentes en nuestro país, y en
relación con todo ser humano158.
14. El Tribunal Constitucional ha reconocido que la Constitución, en consonancia
con las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos, incluye al nasciturus
cuando asegura el derecho a la vida, quien es persona desde el momento de la con-
cepción159. También la Contraloría General de la República ha declarado que el no
nato debe ser considerado como persona160.
15. La supuesta falacia retrospectiva que algunos denuncian se sostiene solo en aten-
ción a una particular forma de definir los términos de comparación; así, una semilla
no es lo mismo que un árbol. Pero hay que añadir: no es lo mismo en sus aspectos
accidentales, fenotípicos. Sin embargo, son una misma realidad; en la semilla está
actualmente el mismo organismo del árbol. De igual modo, el embrión que tiene
la potencialidad para adquirir las perfecciones humanas –y, por tanto, la capacidad
actual para adquirirlas–, es esencialmente idéntico al que ya las ha adquirido. Es el
mismo sujeto, tal como un niño y un adulto. En consecuencia, no es que el cigoto
sea un ser humano en potencia, sino que es un organismo humano en la primera fase
de su ciclo vital161.

pueblos originarios, en derecho comparado, o en nuestra Carta Fundamental, en el art. 19 Nº 3 inciso tercero.
157 Núñez Leiva (2010) p. 82 y Zapata (2008) p. 462. Interpretada como mera protección de la vida –sin de-

recho a la vida– ella resulta incompleta e imperfecta, Zapata (1988) p. 382.


158 En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, art. 3º: “Todo individuo tiene derecho a la

vida…”, y art. 6º “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica”, reiterado en el art. 16 del Pacto de Derechos civiles y políticos de 1966. La Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, art. I: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969, es enfática. Primero
advierte, en su art. 1º Nº 2, que “para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”, y luego
reconoce que “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 3º) y que “toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción” (art. 4º Nº 1). En la Convención sobre Derechos del Niño, de 1990, se entiende por
niño “todo ser humano menor de dieciocho años” (art. 1º) y se le reconoce su derecho intrínseco a la vida (art.
6º). Estos antecedentes son esenciales para una interpretación armónica, sistemática y finalista del bloque cons-
titucional, Nogueira (1997) p. 12.
159 Sentencia de 18 de abril de 2008, Rol N° 740-2008, considerandos 54º y 56°.
160 Dictamen Nº 25.403, de 21 de agosto de 1995, en relación con el art. 17 de la Ley Nº 19.123.
161 En cualquier momento del ciclo vital se manifiesta actualmente todo el organismo en su fase correspon-

diente, cfr. Núñez de Castro (2008) p. 99-101, citando a Zubiri, Xavier (1996): Espacio. Tiempo. Materia
(Madrid, Alianza) p. 666.: “En el ser vivo (…) ser sujeto significa estar por encima del cambio y las acciones,
dominarlas internamente por orientación. El viviente no permanece a pesar del cambio, sino que cambia para
poder seguir siendo el que es”.

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16. La posición contraria se explicaría por una visión ideológica, en cuanto prescinde
de los datos científicos, subordinando la verdad a la praxis162.

Como bien se advierte, nuestra Carta Fundamental no resuelve el tema de modo


fehaciente, y existen diversos argumentos para las dos posiciones. La primera se construye,
fundamentalmente, por una interpretación más literal y que atiende a la sistemática interna
del art. 19 Nº 1; la segunda responde a criterios sistemáticos más amplios.
También es palmario que estamos frente a un problema de decisión normativa y no
meramente biológico. Pero eso no significa que pueda negarse el dato biológico relativo a la
calidad del nasciturus como individuo de la especie humana163. A ello se agrega que el De-
recho se debería caracterizar por su sensibilidad por el débil, y que los verdaderos avances
o logros sociales siempre han supuesto la incorporación a la vida social, al mundo de los de-
rechos, de un número mayor de sujetos. Si el Derecho pretende garantizar las condiciones
para la coexistencia humana, debe tender a la integración, no a la exclusión164.
En consecuencia, tanto por razones médicas, jurídicas y sociológicas, entendemos
que el no nacido merece un reconocimiento equivalente al de cualquier otro individuo de la
especie humana. Razones que también hacen que la referencia al momento del nacimiento
como frontera decisiva y cambio radical de estatus jurídico resulte absolutamente insoste-
nible165, pues las diferencias entre el nacido y el no nacido son muy pocas, y no se advierte
justificación para hacer depender el derecho a la vida de ciertos aspectos externos casi irre-
levantes.
En relación con este tema está en juego la noción misma de los derechos humanos.
En las tan citadas palabras de Spaemann, “si debe haber en algún sentido algo así como
derechos humanos, entonces solo puede haberlos en el supuesto de que nadie esté capaci-
tado para juzgar si yo soy (un) sujeto de tales derechos. Pues la noción de derecho humano
indica precisamente que el hombre no se convierte en miembro de la sociedad humana
mediante una captación realizada sobre la base de determinadas características, sino en vir-
tud de su propio derecho. En virtud del propio derecho solo puede significar: en virtud de
162 Especialmente cuando se niega que el nasciturus tenga vida humana, Sánchez-Ostiz (2009) p. 17.
163 Por lo demás, la mayoría de los argumentos de carácter biológico para negar el carácter de individuo de la
especie humana al no nacido tienen sentido solo en las primera fases de su desarrollo. El mismo Bascuñán
(2004b) pp. 50-51 establece que “desde un punto de vista biológico, la identidad individual del ser humano,
en un sentido suficiente como para fundamentar ontológicamente su calificación como persona, solo puede
afirmarse cuando se ha producido en ese organismo en desarrollo la expresión génica de aquellos rasgos que
se consideran definitorios de la condición de un individuo de la especie humana, en el sentido específico con
que los seres humanos nacidos lo son. Cuáles sean esos rasgos, esa es una cuestión controvertida. Como ejem-
plos tempranos en el desarrollo del embrión o feto puede indicarse la individualidad en tanto cancelación de
la posibilidad de gemelación (día decimocuarto), el autorreconocimiento de la individualidad manifestado en
el surgimiento del sistema inmunológico, o el término relativo de la constitución del programa de desarrollo
embrionario (octava semana)”. Aunque los plantea como ejemplos tempranos, y existen otros más tardíos (y más
tempranos), es innegable que al poco tiempo de su desarrollo esas expresiones en el embrión no permiten ob-
viar su identidad individual de ser humano.
164 Cfr. Sánchez-Ostiz (2009) p. 20 y Palazzani (2001) p. 128.
165 Sánchez-Ostiz (2009) p. 19, n. 75 y Silva Sánchez. Si se quiere fijar un momento determinado al carác-

ter inmemorial de la persona tiene que ser la fecundación, ya que los posibles momentos elegidos dependerían
de esta y, además, su elección, sería arbitraria, cfr. Spaemann (1994) pp. 81-82.

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su pertenencia biológica a la species homo sapiens”166. Los derechos humanos suponen un


mínimum que es sustraído a la arbitrariedad del poder legislador. “Sin esa prepositividad
no tendría ningún sentido hablar de derechos humanos, porque un derecho que puede ser
anulado en cualquier momento por aquellos para los que ese derecho es fuente de obliga-
ciones no merece en absoluto el nombre de derecho”167.
Aunque no siempre se afirme explícitamente, el único camino para considerar pro-
piamente justificados algunos supuestos de aborto es el de la definición del que está por
nacer como no persona, y “en este sentido estricto es no persona para el Derecho penal
aquel ser humano, y solo aquel ser humano, cuyo sustrato antropológico se deconstruye
jurídica y/o filosóficamente, siendo reconstruido como un ente perteneciente al Derecho de
cosas”168, posición que no resulta aceptable.
En definitiva, entendemos que el ser humano debe ser respetado y tratado como per-
sona desde el momento de la concepción. Y este reconocimiento de su calidad de persona
tiene efectos radicales en el juicio de ponderación propio del estado de necesidad.

10. CONSECUENCIAS PARA LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN EL


ESTADO DE NECESIDAD
Si el por nacer es un ser humano y, en consecuencia, debe ser reconocido como per-
sona y tiene derecho a la vida, entonces es aplicable la máxima sobre la inviolabilidad de su
vida, la que no puede ser objeto de balance o comparación con derechos o incluso con la
vida de otro ser humano169. Rige aquí el principio general de que no cabe la ponderación
de vida frente a vida, pues ante el Derecho toda vida humana tiene el mismo rango170 y no
son admisibles cuantificaciones que solo conducirían a la inhumanidad171.
Ello no significa que la vida humana esté sin más sustraída a toda ponderación, pero
implica que la eventual justificación de la muerte de otro nunca se podría apoyar en una
diferente valoración de la vida humana en sí misma, sino de factores adicionales eventual-
mente concurrentes172. Ahora bien, como ya hemos advertido, eso solo podría ocurrir de

166 Spaemann, R. (1991), “La naturaleza como instancia moral de apelación”, en El hombre: inmanencia y tras-
cendencia. Actas de las XXV Reuniones filosóficas, vol I, Pamplona, p. 66, cit. por Serna (1998) p. 46.
167 Spaemann (1998) p. 81. En el mismo sentido Silva Sánchez (2007) p. 10.
168 Silva Sánchez (2007) p. 4, definición que coincide dramáticamente con la de enemigo en sentido estricto,

del tan denostado concepto de derecho penal del enemigo.


169 Barra (1996) p. 126.
170 De modo general, y por la imposiblidad de jerarquizar vidas humanas excluyen la posibilidad del homicidio

justificado por estado de necesidad Zaffaroni/Alagia/Zlokar (2003) p. 631. En contra de la opinión domi-
nante, algunos proponen criterios diversos, como Soler (1978) pp. 367-369, quien asume un criterio subjeti-
vizado para realizar la ponderación de males, criterio que ha sido abandonado en la actualidad. Por lo demás,
su tesis es criticable porque “importa consagrar el más desenfrenado egoísmo, ya que su razonamiento conduce
a justificar el sacrificio de una vida inocente sobre la sola base de la mayor fortaleza del sobreviviente; en esta
forma se implanta como derecho la ley del más fuerte (…) se llegaría a la conclusión paradójica de que el más
débil, aunque inocente, carecería del derecho de defenderse a la agresión injusta del más fuerte”, Cabral, Com-
pendio de Derecho penal. Parte general, p. 112, cit. por Lennon (1993) p. 64.
171 Por todos Roxin (1997) p. 686.
172 Roxin (1997) p. 690.

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modo muy excepcional, pues el criterio relativo al valor de los bienes jurídicos tiene un
peso bastante decisivo al confrontar los intereses en conflicto, más todavía cuando se trata
de bienes fundamentales y la conducta salvadora implica la segura destrucción de uno de
ellos. En consecuencia, cuando lo que está en juego es una vida humana frente a otra, no
se satisface el requisito propio del estado de necesidad justificante relativo al diverso valor
de los intereses en conflicto173. Y en el evento en que el conflicto sea entre la vida del feto y
otro bien jurídico distinto de la vida de la madre, resulta todavía más evidente que no pue-
de invocarse un estado de necesidad justificante para lesionar lo primero174.
Menos plausible resulta la tesis de la justificación del aborto en virtud de un princi-
pio de exigibilidad diferenciada, invocado por Bascuñán175, según el cual la exigibilidad
del deber de tolerar el embarazo cesa en cualquier situación en la que el embarazo origine
para la mujer el sacrificio de sus intereses por encima del margen y grado de afectación
inherente a todo embarazo. Tras esta formulación sigue existiendo, como el mismo autor
reconoce, un conflicto de intereses que se resuelve luego de un juicio de ponderación, de-
pendiendo del peso específico que se le asigne a cada uno de esos intereses. Por eso, por
ejemplo, considera “difícil admitir con base exclusiva en la Constitución la preponderancia
de intereses patrimoniales de la mujer frente al interés constitucional en la preservación de
la vida del feto”176. Otros supuestos de aborto por razones terapéuticas, ético-jurídicas o
embriopáticas sí serían, a su juicio, justificados, pues primaría el interés de autonomía de la
mujer como límite a la ponderación de intereses a favor de la vida del feto.
Ahora bien, resulta insuficiente plantear el problema como cuestión de inexigibili-
dad, especialmente si se pretende que se resuelva en términos de justificación. No puede
centrarse la atención solo en un principio positivo o de beneficencia (dejar vivir o tolerar
el embarazo) prescindiendo del principio negativo o de no maleficencia (no matar) que
también concurre. Omitir lo segundo es desconocer una parte del problema, silenciando la
propia realidad. “Por lo general, el aborto implica una agresión física al feto, no solo dejar
de ayudarlo”177. La cuestión sería distinta, tal vez, si la mujer pudiera dejar de “tolerar” el
embarazo –adelantar el parto, por ejemplo– sin infringir el deber de no dañar a otro, esto
es, sin matar al niño por nacer. Pero entonces ya no estaríamos ante una conducta típica de
aborto.
Además, toda esa construcción se sustenta sobre la base de negar que el feto tenga
derecho a la vida, lo que incide radicalmente en el peso específico que se atribuye al interés
en la conservación de su vida. Reemplazada esta premisa inicial, la conclusión a que se llega
respecto del conflicto entre la vida del feto y los intereses patrimoniales de la mujer sería
extensible a los demás conflictos, pues entonces primaría el derecho a la vida de niño por

173 Excluimos la hipótesis de estado de necesidad defensivo por no ser aplicable respecto del nasciturus.
174 Incluso partiendo de la base de que la vida del feto vale menos que la vida de la madre, Laurenzo (1990)
pp. 235-242 concluye que estos supuestos no son de estado de necesidad justificante. Exceptúa únicamente el
caso de peligro concreto para la vida de la madre, pero si el peligro se aleja entonces se incrementa el interés de
protección de la vida en gestación (p. 239).
175 Bascuñán (2004a) pp. 167 y ss.
176 Bascuñán (2004a) p. 178.
177 Dworkin (1994) p. 147.

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nacer o, en el caso de peligro para la vida de la madre, estaríamos frente a intereses equi-
valentes. En definitiva, no podría afirmarse que la conducta abortiva resulte justificada, al
menos no en el sentido estricto de la expresión.
Por último, el deber de solidaridad exigido tampoco es tan extraordinario. Fuera de
los casos muy excepcionales de peligro para la vida o la integridad física de la mujer, pro-
pios de la situación fáctica de su embarazo, la afectación de otros derechos, como la salud
psíquica, el libre desarrollo de su personalidad, sus intereses patrimoniales, etc., pueden
verse tanto o más amenazados cuando el niño ya ha nacido, pese a lo cual a los padres se les
exige un deber de protegerlo y, por supuesto, no se les permite matarlo178.
En suma, si se reconoce un derecho a la vida al nasciturus no cabe aducir la existen-
cia de una causa de justificación que legitime la decisión de la mujer y el médico de acabar
con su vida. No porque se trate de un derecho absoluto y superior al de los ya nacidos, sino
porque a su respecto no se pueden dar las situaciones que eventualmente podrían justificar
la conducta de dar muerte a otro.
Si se insiste en interpretar los supuestos de aborto no punibles como causas de
justificación, ello suele obedecer a razones prácticas. “La afirmación de la falta de antiju-
ridicidad del aborto terapéutico no es consecuencia, por lo tanto, de un análisis estricto
de las estructuras de descargo de la imputación comprometidas, sino de una decisión
político-criminal que requiere introducir ciertas permisiones o limitaciones en relación con
el aborto”179. Por ejemplo, para evitar los riesgos que suponen las prácticas abortivas clan-
destinas, para asegurar la disponibilidad de los médicos para la realización del aborto, para
poder aplicar ayudas públicas180 e impedir la interferencia de terceras personas para defen-
der la vida del nasciturus181.
Pero este criterio resulta criticable porque, “en primer lugar, hace un análisis com-
pletamente económico del aborto sin tener en cuenta que matar a un feto es, de por sí, una
conducta injusta que no puede ser considerado un simple factor en un análisis global de
mayor rentabilidad (…). Pero, lo que es peor, este planteamiento político-criminal parte de
una premisa falsa, a saber: que una conducta ilícita se puede volver lícita para evitar que el
autor del hecho salga lesionado por su propio accionar ilegal”182. La premisa no es válida,
y menos cuando se trata de conductas tan graves, en que el resultado lesivo para la vícti-
ma del hecho es la destrucción de su vida. Por eso no se admiten como lícitas conductas
delictivas menos graves, pero peligrosas para quienes las ejecutan –como el robo de cables
de alta tensión– pese a que al permitirlas se podría conseguir que se realizaran de un modo
menos peligroso –con la ayuda de electricistas e infraestructura adecuada– excluyendo todo
tipo de riesgo para sus vidas183.

178 Cfr. Dworkin (1994) pp. 147 y 329.


179 García (2010) p. 200.
180 Muchos lo reconocen expresamente, vgr. Massaglia (2005) p. 67.
181 Critica la inclusión de criterios de oportunidad, Laurenzo (1990) pp. 226-230, 241.
182 García (2010) pp. 200-201.
183 García (2010) p. 201. En el mismo sentido Núñez Poblete (1998) p. 72.

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11. POSIBILIDAD DE EXCULPACIÓN. ALCANCE


Excluir las posibilidades de justificación en el delito de aborto no significa que toda
conducta abortiva sea, necesariamente, constitutiva de delito.
Ya hemos visto que la intervención que tiene una finalidad curativa y no esté direc-
tamente encaminada a provocar la muerte del feto, aunque la provoque, está comprendida
dentro del riesgo permitido en el contexto de la actividad médica. Es, por lo tanto, objeti-
vamente atípica respecto del delito de aborto.
Pero fuera de esos casos, en muchos otros también resultará excluido el delito en
virtud de la situación de necesidad a la que responde, situación que va a operar como causa
de exculpación, tanto para la propia mujer como para el médico o cualquier tercero que
intervenga.
En realidad, la irresponsabilidad de la mujer en casos de riesgo para su vida o su sa-
lud nunca se ha puesto en duda, pues según la gravedad de la situación ella resulta ampara-
da por la eximente de miedo insuperable del art. 10 Nº 9. Pero sí ha existido, hasta ahora,
cierto debate sobre la posibilidad de exculpar a los terceros y, en particular, al médico que
realiza el aborto, porque no sería él quien se encuentra en peligro por la presencia del feto.
Aunque mayoritariamente se ha considerado que también queda exculpado184, algunos lo
negaban, alegando que la exculpación es personalísima y no se comunica185. Por lo demás,
esta ha sido la razón por la cual la jurisprudencia alemana invocara el estado de necesidad
justificante supralegal para cubrir la situación del médico, o, en buena medida, la que ha
impulsado la construcción de categorías intermedias que confieren relevancia en el plano
de lo ilícito al estado de necesidad por colisión de bienes equivalentes, pese a que no exista
una valoración positiva del comportamiento186.
Sin embargo, la posición que niega la inexigibilidad en la conducta de terceros se
basa en una concepción de la exigibilidad que la reduce a situaciones de coacción psíquica
como fenómeno ontológico187. Frente a esta visión, resulta más adecuado considerar que lo
decisivo es el conflicto de motivos inherente a la situación de necesidad, el que debe valo-
rarse objetivamente188. Desde esta perspectiva, en consecuencia, no es que se “comunique”
la situación de inexigibilidad de la madre al médico, sino que este último se ve también
enfrentado a un conflicto de motivos que puede hacer inexigible en su caso la conducta
conforme a Derecho. Lo que hay que determinar es si el médico, enfrentado a una situa-
ción extrema de necesidad, es o no es motivable por las normas penales y, por ende, si es
o no es culpable. Aunque él no sufra ninguna forma de miedo (que puede ser insuperable

184 Admiten la posibilidad de exculpación respecto de la conducta del médico Politoff et al. (2006) p. 260;
Politoff et al. (2011b) p. 98; Rodríguez (1992) p. 385 y Sanhueza (1990) p. 32. Lo considera difícil, Et-
cheberry (1998) p. 109
185 Así Bascuñán (2004a) pp. 152 y 156, y Urria (1993) pp. 72-74
186 Entendiendo que estamos ante una causa de exclusión de la ilicitud penal, un ámbito libre de derecho, o

adoptando una teoría unitaria frente al estado de necesidad. Vid. supra II


187 En este sentido se podría afirmar que en los casos de estado de necesidad exculpante la presión motivacional

se presume, sin exigir la constatación individualizada de la ausencia de capacidad de motivación. Presunción que,
finalmente, significaría excluir la pena con independencia de la culpabilidad del autor, así Laurenzo (1990) p. 319
188 En este sentido Silva Sánchez (1999) p. 175

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para la mujer embarazada según la gravedad de la situación), le es plenamente aplicable la


situación de fuerza moral.
En cualquier caso, la incorporación de una eximente amplia de estado de necesidad
en el art. 10 Nº 11 CP hace innecesaria mayor discusión sobre el punto, en cuanto ella
aparece redactada en términos objetivos, sin considerar el efecto psicológico particular que
la situación de necesidad genere en el autor del hecho. En consecuencia, es aplicable esta
eximente y con carácter exculpatorio, al médico que practica el aborto por graves razones
terapéuticas.
Eventualmente también puede haber otras situaciones de peligro para bienes jurídi-
cos distintos de la vida de la madre, que también podrían resultar exculpados en virtud de
esta disposición. Ahora bien, para ello deben reunirse todos los requisitos exigidos por la
norma y, en particular, el relativo a la relación entre los males: que el mal causado no sea
sustancialmente superior al que se evita. En este asunto cobra relevancia, nuevamente, tan-
to la discusión sobre el reconocimiento del niño por nacer como persona con derecho a la
vida, como todas las características del juicio de ponderación de los intereses en conflicto,
materia que desde la incorporación de este art. 10 Nº 11 supone un particular desafío para
la doctrina penal en Chile.

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El delito de parricidio: consideraciones críticas sobre sus últimas reformas.

The crime of parricide: critical considerations regarding the latest reforms.

Diego González Lillo


Profesor ayudante de Derecho penal de la Universidad de Valparaíso
diego.gonzalezlillo@gmail.com

Resumen

El artículo tiene por objeto analizar, desde una perspectiva crítica, la configuración actual
del parricidio en Chile. Para ello, primero se ofrecerá un breve repaso histórico de la figura,
resaltando las razones dogmáticas que han llevado a su supresión en el Derecho comparado.
Acto seguido, desde un punto de vista conceptual y normativo, se analizan las categorías de
violencia de género, violencia doméstica y femicidio, así como la forma en que éstas han
penetrado en la estructura típica del artículo 390 del Código penal chileno. A partir de ello,
se expondrá la crítica de dos aspectos relativos a los sujetos del delito: la indeterminación
de la noción de conviviente y la extensión del tipo a los ex cónyuges y ex convivientes.
Finalmente, se revisarán otras consideraciones de índole político-criminal que desaconsejan
seguir ampliando la figura.

Palabras clave: Parricidio, femicidio, conviviente, Derecho penal simbólico.

Abstract

This article aims to analyze, from a critical perspective, the current configuration of
parricide in Chile. For this, first a brief historical overview of the crime will be presented,
highlighting the theoretical reasons that have led to its elimination from Comparative law.
Then, from a conceptual and normative perspective, the categories of gender violence,
domestic violence, and femicide will be analyzed, as well as the manner in which they have
penetrated the structure of article 390 of the Chilean Penal Code. From this, the critique of
two aspects relative to subjects of this crime will be discussed: the indeterminacy of the
notion of cohabiting partner and the increase in scope of the norm to include former
spouses and former cohabitants. Lastly, other criminal policy considerations that discourage
a further expansion of the crime will be reviewed.

Key words: Parricide, femicide, cohabiting partner, symbolic criminal law.


Agradezco los valiosos comentarios formulados por los profesores José Luis Guzmán Dalbora y Laura
Mayer Lux. Los errores u olvidos subsistentes son, desde luego, de mi entera responsabilidad.

192
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

Introducción

A contrapelo de la marcada directriz comparada que ordena la desaparición del parricidio,


actualmente se presenta otra, consistente en extender el aparato punitivo a hechos que
tradicionalmente lindaron en la esfera de lo privado, o bien en intensificar su aplicación
respecto de los ya tipificados. Precisamente la primera parte de este trabajo pretenderá
exponer las razones y los motivos que se esconden en una y otra tendencia. Es decir, por
qué el parricidio se deroga en la mayoría de los países y, sin embargo, prolifera y se
renueva en forma continua la legislación relativa a las violencias de género e intrafamiliar.

Al abrigo de una Política criminal orientada a mitigar la violencia dentro de la pareja, el


Derecho penal asiste a un proceso global de expansión. No obstante, el caso chileno reviste
cierta peculiaridad. En efecto, pese a que nuestro ordenamiento tomó parte en este ensayo
durante los años noventa, al establecer normas especiales sobre procedimiento y sanciones
relativas a actos de violencia intrafamiliar, las decisiones más importantes en la materia
también se han introducido por la vía de ampliar el ámbito subjetivo de aplicación del
parricidio. Primero, con la Ley Nº 20.066, que incluyó al conviviente como sujeto pasivo y,
pronto, mediante la Ley Nº 20.480, que incorporó a quien fue cónyuge o conviviente del
hechor.

Buena parte de este trabajo se concentrará en revelar los defectos que acusan tales
enmiendas. La situación del conviviente como posible sujeto de parricidio, y la actual
ausencia de un estatuto legal que lo regule, hará que el análisis derive en denunciar una
eventual transgresión del principio de determinación. En cambio, respecto de la inclusión
de las relaciones terminadas, directamente se cuestionará su justificación material. Por este
motivo, el fundamento de la agravación del parricidio recién será examinado conjuntamente
con dicho tema.

Después de estudiados estos puntos, se establecerán las relaciones existentes entre ciertos
aspectos de la normativa nacional y el denominado Derecho penal simbólico.

1. Generalidades y delimitación del tema.

1.1. Origen y decurso del parricidio en el Derecho comparado.

El parricidio hunde sus raíces en los albores de la humanidad, siendo incluso considerado
“el crimen antiguo por antonomasia”1. Del desprecio que despierta dar muerte al padre se
ocupan ya las primeras legislaciones de Babilonia, Egipto, China y Grecia; aunque fue en
Roma donde alcanzó una particular trascendencia cultural y más brutal conminación2. Pese
a que aún existen opiniones divorciadas sobre su origen etimológico3, se ha acreditado que

1
QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de la Parte especial del Derecho penal, t. I, vol. 1, 2ª ed.
actualizada por GIMBERNAT, Enrique, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1972, p. 121.
2
El denominado culleum, consistente en atar al condenado a un saco de cuero y arrojarlo al mar junto con un
perro, un gato o gallo, un mono y una serpiente, vivos. El carácter de atentado contra los Dioses atribuido
desde antiguo al delito, explicaba el marcado corte expiatorio de su pena.
3
Según algunos proviene de pater, mientras para otros su etimología se encuentra en parens.

193
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

la versión romana más primitiva reconocía un único sujeto pasivo: el paterfamilias. Habida
cuenta de su singular significación social, el padre de familia estuvo incluso dotado de la
facultad de matar a sus descendientes, o bien, a su mujer, cuando ésta incurría en adulterio
o embriaguez habitual. Posteriormente, con el propósito de limitar la venganza privada, se
creó un órgano especial para el conocimiento de los delitos más graves –los quaestores
parricidii–, mientras el parricidium se vio ampliado a la sazón hasta captar la muerte de
cualquier ciudadano libre4. Solamente con la Lex Pompeia de Parricidiis cobró cuerpo en
Roma una acepción más cercana a la idea moderna del delito, abarcando la muerte de
consanguíneos ad infinitum, colaterales hasta el cuarto grado, cónyuges, desposados y
ciertos parientes por afinidad. En razón de semejante extensión, los prácticos medievales
hicieron el distingo entre parricidio propio e impropio, que hasta hoy se repite5.

El transcurso de la alta Edad media no aparejó mayores cambios, conservándose los


elementos que de Roma se heredaron. Sólo destaca un célebre código recopilatorio, dictado
por los visigodos, y comprensivo de los puntos cardinales del delito: el Liber Iudiciorum.
Más adelante, en la época de los fueros municipales, persistió la escasez de cuerpos
normativos dedicados al parricidio, pero los pocos que lo nombraron partieron por
equipararlo a la infracción de vínculos de lealtad o señorío6. En lo que a la aportación
canónica se refirió, la más célebre fue la de “incluir decididamente en la modalidad
parricida la del conyugicidio, en plano de perfecta igualdad y no de privilegio al varón.”7.

Modernamente, fueron Las Partidas las que informaron sobre este delito a los Derechos de
los Reinos Hispánicos, en lo que conservó la esencia del concepto romano (incluso la pena)
y constituyó el insumo con que hubo de trabajar la codificación. Así, el parricidio fue
recogido por los Códigos napoleónico, imperial alemán, prusiano y español, entre varios
que representaron mayoría. Otros cuerpos sólo consagraron un homicidio cualificado por el
parentesco, tal fue el caso de los ejemplares italiano, chino y argentino. Excepcionalmente,
los ordenamientos anglosajón y norteamericano optaron por prescindir de la figura.

En lo que hace al Código penal chileno, el parricidio recibió consagración positiva en la


versión original de 1874, regulándose, como hasta ahora, en su artículo 390. Los
comisionados usaron de modelo al Código penal español de 1848 comentado por Pacheco,
aunque en ciertos aspectos relevantes se alejaron de su arquetipo normativo8.

4
TORRES AGUILAR, Manuel, El parricidio: del pasado al presente de un delito, Madrid: Editoriales de
Derecho, 1991, pp. 27 y ss.
5
El parricidio propio designa la muerte del padre o un ascendiente, de parte del hijo u otro descendiente. El
impropio, en cambio, incluye las restantes fórmulas, es decir, el libericidio, conyugicidio y familicidio. Véase,
por todos, GUALLART DE VIALA, Alfonso, “Parricidio”, en: Nueva Enciclopedia Jurídica, t. XVIII,
Barcelona: Seix, 1986, pp. 927-944, p. 929.
6
La inapropiada asociación permitió que se incluyera, dentro del delito, figuras tales como la muerte del
señor por el siervo, el homicidio entre socios o compañeros y atentar contra la vida del huésped, entre otras
modalidades. Cfr. TORRES, El parricidio, cit. nota nº 4, pp. 119-122.
7
QUINTANO, Tratado de la Parte especial, cit. nota nº 1, p. 126.
8
Nuestro legislador no incluyó a la filiación adoptiva. Contempló como eximente los casos en que el marido
daba muerte a su mujer tras sorprenderla en adulterio, cuando en España sólo servía de atenuante. Se distanció
también al exigir expresamente en el parricida conocimiento de las relaciones que lo ligan con el paciente.
Cfr. Código penal de la República de Chile y Actas de las sesiones de la Comisión redactora del Código
penal chileno, dirección y estudio preliminar de RIVACOBA, Manuel, Valparaíso: Edeval, 1974, p. 398.

194
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

Desde ya varias décadas, sin embargo, la tendencia que sigue el parricidio en el escenario
comparado es la de su desaparición. Ante la paladina dificultad que entraña justificar tan
ríspida punición, diversas legislaciones han terminado por someterlo a las reglas generales
del homicidio, sea que se conserve o no una circunstancia modificativa de parentesco. De
esta suerte, se atendieron las voces doctrinales que reclamaban su abrogación.

Así pues, desde un plano criminológico había perdido sentido su tipificación especial.
Ciertamente, su origen proviene de relaciones íntimas y cerradas, propio de sociedades o
grupos primitivos, y producto de la tensión de esas mismas formas de relación 9. Este
carácter mágico-religioso carece de correlato actual, luego de haberse evaporado buena
parte de su sustentación sociológica. Palmario ejemplo de ello constituyen los radicales
cambios que ha experimentado la noción de familia, en circunstancias que ni el parentesco
ni el matrimonio son ya factores inequívocos a la hora de definir sus contornos. Por esto, la
supresión del parricidio es reconocimiento de desarrollo cultural y a la vez desapego
respecto de aquel trasfondo irracional y sacro que durante siglos tiñó indeleblemente al
delito.

De otra parte, la idea de considerar al parentesco por sí como circunstancia agravatoria en


los crímenes contra la vida, últimamente había sido puesta en tela de juicio, cuestionándose
si acaso se justifica una valoración tan diversa de la aplicable a delitos patrimoniales10.

La modalidad española del conyugicidio hubo de soportar críticas adicionales. Ya


Alejandro Groizard se había resuelto contrario a su equiparación con el parricidio propio,
dado que las causas que contribuyen a turbar la paz del matrimonio distan mucho de
aquellas que desencadenan las muertes entre consanguíneos11. De esta convicción también
participó Quintano, quien demandó la supresión de este pseudo-parricidio, por entender que
el conyugicida reviste características disímiles en lo psíquico y moral respecto del auténtico
parricida, resultando artificiosa toda asimilación12. Ángel Torío López, otro ibérico,
protestó décadas atrás que en la muerte entre cónyuges no se considera la excitación
profunda del autor como elemento reductor de culpabilidad, y, por lo mismo, propugnaba,
si no la abolición del delito, cuando menos la incorporación de fórmulas circunstanciadas
de homicidio pasional13.

9
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho penal: Parte especial, 2ª ed., Barcelona: Ariel, 1991, p. 28.
Cfr. asimismo SANZ MORÁN, Ángel, “Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida”, ADPCP,
t. XLVIII, fasc. III (1995), pp. 783-848, pp. 814 y ss.
10
Como se sabe, diversos ordenamientos contemplan en materia de hurtos y defraudaciones una excusa legal
absolutoria en favor de parientes y cónyuges, razón por la cual se recusa como anacrónico e incoherente el
sentido de la agravante. Así, ESPINOZA, Edilberto, “¿Se debe suprimir el parricidio del Código penal
peruano?”, Revista jurídica del Perú, nº 61 (2005), pp. 77-91, p. 82. Cfr. GANZENMÜLLER, Carlos;
ESCUDERO, José; FRIGOLA, Joaquín, Homicidio y asesinato, Barcelona: Bosch, 1996, pp. 179-180.
11
GROIZARD, Alejandro, Código penal de 1870, concordado y comentado, t. IV, Salamanca: Esteban
Hermanos Impresores, 1897, pp. 339-341.
12
QUINTANO, Tratado de la Parte especial, cit. nota nº 1, pp. 147-148.
13
TORÍO LÓPEZ, Ángel, “Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidio-asesinato)”, en:
RODRÍGUEZ DEVESA, José (coord.), Repercusiones de la Constitución en el Derecho penal, Bilbao:
Universidad de Deusto, 1983, pp. 77-114, p. 83.

195
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

Así las cosas, el parricidio sufrió un proceso de derogación masiva durante el siglo pasado.
Dentro de los países europeos que se han desprendido del tipo cuentan Alemania, Holanda,
Suiza, Polonia, Finlandia, Grecia, Noruega y Dinamarca. En cuanto a España, el Código de
1995 también optó por prescindir de él, y pese a que se barajó la alternativa de utilizar el
parentesco como circunstancia agravante, se prefirió asignarle un carácter mixto.

A contramano de la experiencia comparada, en Chile, las pocas propuestas derogatorias del


parricidio han fracasado14 y, en cambio, las recientes modificaciones no han hecho más que
ampliar su esfera subjetiva de aplicación15. Los motivos y el fondo de tales reformas
simbolizan un intento por embestir las denominadas violencias intrafamiliar y de género,
ensayo igualmente emprendido por otros ordenamientos, aunque no siempre en idéntica
directriz. Por tanto, en esta específica partida, la asunción de protagonismo del instrumento
punitivo nace y se explica en cierto contexto histórico e ideológico. El repaso breve de
estos contenidos, y de la prolífica legislación extranjera sobre la materia, favorecerá una
comprensión cabal de la configuración actual del parricidio en el Código penal chileno.

1.2. Violencia intrafamiliar, femicidio y figuras afines en la legislación extranjera.

Convengamos que el fenómeno de la violencia doméstica no es precisamente nuevo, sino


que reciente es la atención volcada sobre él. En efecto, sus orígenes se pierden en el sistema
feudal y su estructura reforzada del patriarcado, la expulsión de las mujeres de los gremios
y la difusión del paganismo, entre otros tantos factores16. El sometimiento de las mujeres a
un escenario de subyugación material y maltrato permaneció prácticamente invariable hasta
el siglo XX, momento en que la guerra y la crisis económica favorecieron su inserción a los
mundos laboral y universitario. En la última treintena del siglo pasado ya habían adquirido
cierta independencia económica, social y jurídica, que, sumada a la toma de conciencia
sobre sus derechos, permitió iniciar su resistencia a sufrir tales abusos en silencio17. Este
discurso se potenció sobremanera con la copiosa bibliografía proveniente de la
criminología feminista y hoy en día sigue siendo un movimiento en franca expansión.

Desde un prisma conceptual, urge precisar que violencia de género y violencia doméstica
no son lo mismo y ninguna es presupuesto de la otra18. Según la mayoría, lo determinante
para calificar una agresión como violencia de género es que ésta se ejerza contra una mujer

14
En el año 2001, un grupo de diputados presentó ante la Cámara un proyecto de ley tendiente a suprimir el
parricidio, el Boletín 2661-18, archivado un cuatrienio más tarde. En 2005 se propuso al entonces Presidente
de la República, Ricardo Lagos Escobar, un anteproyecto de Código penal, elaborado por la Comisión Foro
Penal, en el que también se prescindía del parricidio como figura autónoma.
15
Hasta antes del año 2005, el artículo 390 solamente había sufrido enmiendas atingentes a su penalidad. Con
la Ley Nº 17.266 de 1970, se estableció el presidio perpetuo como pena alternativa a la de muerte, y luego, en
el año 2001, la Ley Nº 19.734, eliminó toda referencia al extremo suplicio.
16
ZAFFARONI, Eugenio, “El discurso feminista y el poder punitivo”, en: ÁVILA, Ramiro; SALGADO,
Judith; VALLADARES, Lola (Compiladores), El género en el Derecho. Ensayos críticos, Quito: V&M
Gráficas, 2009, pp. 321-334, p. 326.
17
ÁLVAREZ PRIETO, Luis, “La violencia de género en España y su repercusión jurídica”, Revista general
de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado, nº 4 (2004), pp. 2-4, en:
http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=402152 [visitado el 12.11.2014].
18
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “Problemática jurídico-penal y político-criminal de la regulación de la
violencia de género y doméstica”, Revista de Derecho (Valparaíso), nº XXXIV (2010), pp. 305-347, p. 307.

196
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

por el mero hecho de serlo19. Lo doméstico, en cambio, se define por un elemento


contextual. Con todo, visto que en la mayoría de los casos el paciente es una mujer, la
arenga feminista aplicó su discurso con referencia a la primera clase de violencia
indicada20. Este aparato argumentativo, refractario de la desigualdad estructural que
mantiene la sociedad, solicita del Derecho penal las funciones de proteger, igualar y dotar
de mayores poderes a la mujer21. El alcance internacional de un movimiento que deposita
una especial ilusión en el control penal, ha tenido correspondencia legislativa mediante el
abandono de la neutralidad de sexo en algunos tipos penales. El reconocimiento del
femicidio constituye su triunfo más reciente.

El femicidio es un neologismo que carece de asidero en la lengua castellana. Proveniente de


la voz inglesa femicide –acuñada por la socióloga Diana Russell–, últimamente pretende
designar el homicidio de mujeres por el hecho de ser tales. No obstante, según su empleo
inicial, el término aludía invariablemente a cualquier acto de violencia física, psíquica o
sexual dirigido contra una mujer, con el objeto de herirla o degradarla, amenazando su
capacidad de controlar sus relaciones íntimas22. Esta diversidad de sentido remató pronto en
la elaboración de subcategorías muy variadas entre sí23. La volubilidad e imprecisión del
término quizás se deba a que sus principales contribuciones provienen de ciencias sociales
que, no menos importantes, están exentas de las exigencias de taxatividad que se imponen a
la jurídica. Esta nota explicaría la tendencia a requerir elementos enteramente exógenos al
delito –la misoginia y la impunidad del hechor, por ejemplo–, oscureciendo todavía más
semejante galimatías.

19
Véase, por muchos, ALONSO ÁLAMO, Mercedes, “Protección penal de la igualdad y derecho penal de
género”, Cuadernos de Política Criminal, nº 95 (2008), pp. 19-52, p. 27. Con todo, se trata de un concepto
sumamente vaporoso, y de cualquier forma excepcional, pues cuesta imaginar que en cada caso el agente sea
un misógino, que detesta la sola existencia de la mujer. Damos razón por ello a quienes caracterizan estos
hechos como un sometimiento de la voluntad del paciente por parte de su agresor. Así, PERALTA, José,
“Homicidios por odio como delitos de sometimiento (Sobre las razones para agravar el femicidio, el
homicidio por odio a la orientación sexual y otros homicidios por odio)”, InDret, nº 4 (2013), pp. 10-11.
20
LARRAURI, Elena, Criminología crítica y violencia de género, Madrid: Trotta, 2007, p. 18.
21
LARRAURI, Criminología, cit. nota nº 20, pp. 18-19. Aunque es dudoso que la violencia de género sea
sólo causa de la desigualdad económica, ya que el fenómeno no discrimina entre capas sociales, y tampoco
varía mucho según el grado de desarrollo del país. Cfr. MAQUEDA, María Luisa, “La violencia de género.
Entre el concepto jurídico y la realidad social”, RECPC, nº 2 (2006), p. 13, en:
http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-02.pdf [visitado el 12.11.2014]; véase también CORCOY,
“Problemática”, cit. nota nº 18, p. 345.
22
RUSSELL, Diana; RADFORD, Jill, Femicide: The politics of woman killing, New York: Twayne
Publishers, 1992, p. 3.
23
Así, se ha denominado feminicidio al conjunto de delitos de lesa humanidad cometidos contra mujeres,
cuyo rasgo común es la inoperancia estatal que los ensombrece. Se distingue asimismo entre femicidio íntimo
y no íntimo; donde el primero refiere al homicidio cometido por un hombre contra una mujer que es o ha sido
su cónyuge o concubina, y el segundo, al hecho de sangre perpetrado por un hombre contra una mujer con la
que no mantenía relación ninguna. Otros separan las muertes violentas de mujeres por conductas delictivas,
respecto de aquellas muertes evitables, pero no criminalizadas, incluyendo en ellas los decesos derivados de
partos en deplorables condiciones higiénicas, los sufridos por abortos caseros o, por VIH, cuando la mujer no
puede negociar con sus parejas o clientes el uso de preservativo, etc. Cfr. LAURENZO, Patricia, “Apuntes
sobre el feminicidio”, Revista de Derecho penal y Criminología, nº 8 (2012), pp. 119-143, pp. 123 y ss.

197
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

Dicho lo cual, pasemos revista de los recursos normativos con que algunos ordenamientos
han perseguido aplacar la violencia doméstica o particularmente contra la mujer24. Uno de
los países pioneros ha sido España, con sucesivas enmiendas al Código penal. En singular
conjugación de expansión típica y severidad punitiva, varios delitos revelan hoy una
punición mayor cuando la ofendida es la esposa o mujer ligada con el agente por una
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia25. Otras naciones europeas, como
Suiza, Suecia e Italia, también han hecho suya una regulación similar 26. Entre los países
latinoamericanos, las legislaciones de Brasil, República Dominicana, Honduras, Bolivia,
Venezuela, Argentina y México, se hacen eco de esta situación, ya sea ampliando el
catálogo de delitos relativos a la violencia doméstica, exasperando el castigo de homicidios
cometidos en dicho contexto, o ambas cosas a la par27. Por emplear un nomen iuris distinto,
mención particular merecen los casos de Costa Rica, Guatemala, Nicaragua y Perú28.

Mediante el análisis de las Leyes Nº 20.066 y Nº 20.480, toca finalmente analizar cómo
estas nociones han penetrado en la normativa vernácula, y cuál ha sido su repercusión en la
estructura típica del artículo 390 del Código penal chileno.

24
Haciendo reserva de un plexo de instrumentos internacionales con superlativa importancia en la materia.
Destacan: la “Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres”,
adoptada en 1979 por la ONU; la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer”, de 1994; la “Declaración de Naciones Unidas sobre eliminación de la violencia
contra la mujer”, de 1999; y la “Convención del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la
violencia contra las mujeres y la violencia doméstica”, de 2011.
25
Así sucede en los delitos de lesiones agravadas (artículo 148); maltratos físicos y psíquicos (artículo 153);
amenazas de un mal no constitutivo de delito (artículo 171); coacciones (artículo 172) y tortura (artículo 173).
La constitucionalidad de esta cláusula encendió subidas críticas en la doctrina española, por entenderse que
introdujo una afectación no razonable a los principios de igualdad y proporcionalidad. Véase TAMARIT
SUMALLA, Josep, “De las lesiones”, en: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.), Comentarios a la Parte
especial del Derecho penal, 6ª ed., Navarra: Aranzadi, 2007, pp. 101-143, pp. 117 y ss.
26
Véanse los artículos 123, 126 y 180 del Código penal helvético; el capítulo cuarto del Código penal sueco;
y el artículo 609-ter, 5-quater, del Código penal italiano.
27
Véanse los artículos 129 del Código penal de Brasil; 179-A del Código penal de Honduras; 303-4 Nº 7 del
Código penal de República Dominicana; 5 de la Ley contra la violencia en la familia o doméstica de Bolivia;
4 de la Ley sobre la Violencia contra la mujer y la familia de Venezuela; 80 del Código penal argentino; y 148
bis del Código penal mexicano.
28
En Costa Rica, la Ley Nº 8.589, consagra el femicidio en su artículo 21, castigando con la misma pena que
el homicidio calificado “a quien de muerte a una mujer con la que mantuvo una relación de matrimonio, en
unión de hecho declarada o no”. En tanto que en Guatemala, la “Ley contra el femicidio y otras formas de
violencia contra la mujer”, en su artículo 6, fija un aparatosamente amplio delito de femicidio, castigando a
través de él, a quien da muerte a la mujer con que pretendió infructuosamente establecer una relación de
pareja; con la que mantenía relaciones de intimidad, noviazgo, amistad, o de carácter laboral; cuando comete
el delito por misoginia o mediante mutilación de la víctima, entre varios otros supuestos. En términos
prácticamente idénticos a los de la normativa guatemalteca, en Nicaragua se tipifica el femicidio en el artículo
9 de la “Ley integral contra la violencia hacia las mujeres”. El Código penal peruano, por su lado, ha sufrido
sucesivas modificaciones. Primero, en el año 2011, se consagró el feminicidio en tanto modalidad impropia
de parricidio en el inciso tercero del artículo 107, en los siguientes términos: “Si la víctima del delito descrito
es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito
tendrá el nombre de feminicidio”. Dos años más tarde se derogó dicha cláusula, acuñándose un tipo autónomo
de feminicidio, en lo que es el actual artículo 108-B, que también delata una regulación casuística.

198
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

1.3. Las Leyes de reforma Nº 20.066 y Nº 20.480. Esbozo de la estructura típica actual del
parricidio en Chile.

Con fecha 7 de octubre de 2005, se publicó en Chile la Ley Nº 20.066, también


denominada “Nueva Ley de Violencia Intrafamiliar”. Entre las novedades de dicha
normativa, se encuentra el delito de maltrato habitual, que plasma su artículo 14. Este
precepto, que en opinión de algunos constituye una “tipificación expresa, aunque compleja,
de las vías de hecho”29, representó una patente criminalización de la violencia intrafamiliar,
visto que la competencia de los tribunales de familia quedó restringida considerablemente a
eventos residuales. Entretanto, el artículo 9 estableció un catálogo de medidas cautelares –
aunque también operan como pena accesoria–, cuyo quebrantamiento, conforme al artículo
10, configura el delito de desacato. En materia de lesiones, esta ley dispuso aplicar la
agravante específica del artículo 400 del Código penal a todos los casos en que la víctima
sea una de las personas enumeradas en su artículo 5. Y en lo que nos interesa, significó una
importante modificación al tipo de parricidio, tras integrar al conviviente como posible
sujeto, amén de eliminar la trasnochada distinción entre hijos legítimos e ilegítimos.

Ahora bien, no obstante los profundos cambios que significó con relación a la normativa
anterior, la Ley Nº 20.066 se siguió reputando insuficiente. Así, al cabo de un corto tiempo,
un grupo de diputados presentó un proyecto de ley –Boletín 4937-18, de 3 de abril de
2007– de cara a modificar el Código penal y el Decreto Ley Nº 321 de 1925 sobre
“Libertad condicional de los penados”. Dentro de las consideraciones que propugnaban un
incremento en las penas, se indicó, entre otros motivos, los hechos de excesiva violencia
dentro de la pareja que conmocionan a la opinión pública y la circunstancia de que los
agresores se vean favorecidos por atenuantes o beneficios que les permitan rebajar sus
penas o minimizar su cumplimiento efectivo30. La propuesta base proyectó reformas legales
en tres sentidos: incorporar el delito de femicidio, entendiendo por tal el homicidio en que
la víctima sea la cónyuge, conviviente o cualquier mujer con la que el agresor está o haya
estado ligado por alguna relación análoga afectiva; disminuir las posibilidades de aplicar la
circunstancia atenuante 5ª del artículo 11; e impedir el acceso a la libertad condicional para
condenados por delitos graves de connotación familiar31. Luego de un intrincado debate
legislativo, consecuencia natural de la atosigante presión social que lo rodeó, la iniciativa
remató en la Ley Nº 20.480, publicada el día 18 de diciembre de 201032.

29
VAN WEEZEL, Alex, “Lesiones y violencia intrafamiliar”, Revista Chilena de Derecho, vol. XXXV, nº 2
(2008), pp. 223-259, p. 242.
30
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE, Historia de la Ley Nº 20.480, pp. 4-5, en:
http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/27994/1/HL20480.pdf
[visitado el 12.11.2014].
31
BIBLIOTECA, Historia de la Ley Nº 20.480, cit. nota nº 30, pp. 5-6.
32
Especialmente problemático resultó el acuerdo sobre la esfera subjetiva de aplicación del nuevo femicidio.
Según lo dispuesto originalmente, el delito comprendía “la muerte de la mujer con la que el femicida esté o
haya estado ligado como cónyuge, conviviente o a través de cualquier otra relación afectiva”. La Comisión de
familia consideró, acertadamente, que la expresión “relación afectiva” tenía un alcance desmesuradamente
amplio, por lo que fue suprimida. En su hora también operó una indicación sustitutiva del Ejecutivo, que
agregaba como sujeto activo “al que mate a persona con la que tiene un hijo en común”, luego rechazada.
Presentado el informe de la primera Comisión de Constitución, se excluyó por igual la sugerencia consistente
en agregar a quienes han cesado efectivamente su vida en común con, a lo menos, tres años de anterioridad a

199
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

Al igual que la anterior, esta ley también acompañó reformas en varias materias relevantes.
Por ejemplo, agregó el estado de necesidad exculpante al numeral 11 del artículo 10 del
Código penal, y dispuso ciertas modificaciones en los delitos contra la libertad sexual,
agregando otras tantas al régimen de medidas cautelares de la Ley Nº 20.066. No obstante,
su principal efecto fue la inclusión de nuevas hipótesis de parricidio y una tipificación
expresa del femicidio en Chile. Actualmente, el artículo 390 reza del siguiente modo:

“El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o
su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la


conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”.

Como primer comentario, consignemos que, a pesar de la declaración simbólica estampada


en el inciso segundo, en propiedad, la nueva figura no responde a lo que corrientemente se
entiende por femicidio. Configurada como está, la agravación se verifica en razón del
vínculo matrimonial o de concubinato que existe o existió entre el hechor y la víctima, cual
dato puramente formal. Por ello, a nuestro juicio, no es posible desprender exigencias
adicionales, como requerir móviles discriminatorios de parte del hechor o que el delito sea
consecuencia de la violencia de género ejercida contra la víctima33. Esta conclusión aparece
reforzada por la peculiaridad de que, según el tenor del inciso segundo, no es necesario que
el sujeto activo sea un varón34. Así, la cláusula incorporada, cuya referencia se agota en el
contexto y las relaciones que median entre los sujetos, acusa el empleo de una técnica
propia de los tipos de violencia intrafamiliar, olvidando por completo que la categoría del
femicidio se ideó para subrayar el sexo de quién sufre la muerte, pero también el motivo
por el cual la padece35. Habida cuenta de este cariz objetivo, no faltara quien se pregunte si
estos hechos pueden agravarse merced la circunstancia prevista en el artículo 12 Nº 2136.

la ejecución del delito, salvo que existan hijos comunes. En fin, únicamente después de crearse una Comisión
mixta, se aprobó, eso sí por unanimidad, la enmienda al artículo 390.
33
A contrapelo de lo que entienden MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho
penal chileno: Parte especial, t. I, 3ª ed., Santiago: LegalPublishing, 2014, p. 80. En su opinión, con esta
figura se incorporó entre nosotros la idea de lo que modernamente se denomina violencia de género, dando así
el Estado chileno cumplimiento a sus obligaciones internacionales en orden a prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer.
34
La relación de convivencia —que no la de matrimonio, desde luego— perfectamente puede darse entre dos
mujeres, y, en este sentido, si una compañera da muerte a la otra, podría ser castigada como autora de
femicidio. Así también VARGAS, Tatiana; SANTIBÁÑEZ, María Elena, “Reflexiones en torno a las
modificaciones para sancionar el femicidio y otras reformas relacionadas (Ley Nº 20.480)”, Revista Chilena
de Derecho, vol. XXXVIII, nº 1 (2011), pp. 193-207, p. 205. En cambio, según TALADRÍZ, María José,
“Decisiones judiciales en el ámbito penal acerca del concepto 'convivencia'”, Revista de Ciencias penales,
vol. XLI, nº 4 (2014), pp. 79-102, pp. 98-99, dado que la Ley Nº 20.480 reformuló el delito de parricidio con
una visión de género, sólo “pareciera ser posible perseguir y sancionar como femicida al hombre que mata a
quien es o ha sido su cónyuge de sexo femenino”.
35
Pese a caer en la ligereza del casuismo, parece evidente que las figuras tipificadas en Guatemala y
Nicaragua, por ejemplo, son expresión bastante más fiel de la ideología y movimientos sociales que dieron
pábulo a la noción de femicidio. De ahí que algunos critiquen al legislador chileno, pues, si su objetivo era
crear una subespecie delictiva que estigmatizara la conducta, entre las posibles opciones, escogió la más

200
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

En términos de estructura típica, el femicidio abarca eventos que al socaire de la normativa


trastocada ya constituían parricidio: quitar la vida a la cónyuge o a la conviviente. En
cambio, sí revela una importantísima alteración, tras extender su cobertura a la muerte de
quienes han sido cónyuges o convivientes del culpable. Con todo y esto, la mudanza no
aparejó una variación en el marco penal aplicable al parricidio, ni tampoco fijó un castigo
superior para lo que ahora constituye femicidio. Que conductas idénticas y ofensivas de un
mismo bien se denominen distintamente sólo en función del sexo del paciente, expresa una
visible aporía, más aun si la punición es la misma. Pero, pese a lo paradójico que resulte,
esto último evitó que se engendrara otro defecto acaso más grave, a saber, que con pretexto
de una supuesta discriminación positiva en favor de las mujeres, se agravara únicamente la
muerte de éstas, pasando de contrabando una flagrante infracción al principio de igualdad.

Como se aprecia, la única diferencia sobre este apunto afecta a quien ultima a su ex
cónyuge o ex conviviente, en tanto las penas del homicidio simple ceden paso a las harto
más severas del artículo 390. Un ilustrativo modo de desnudar la real extensión típica que
comportó esta reforma, resulta de su cotejo con las hipótesis que antes podían excluirse del
parricidio, ora por ser discutidas, ora porque la propia ley no les permitía cabida. Dentro del
primer conjunto están los homicidios cometidos entre cónyuges separados judicialmente, o
en que el matrimonio tenía carácter putativo o anulable; aquí las soluciones doctrinarias y
jurisprudenciales no gozaron de uniformidad. En el segundo grupo se ubican los homicidios
perpetrados entre divorciados; personas cuyo matrimonio era inexistente o decretado nulo;
o en que uno de los cónyuges habíase declarado muerto presunto. Generalmente en dichas
circunstancias no se vaciló en aplicar el tipo básico37. Hoy en día, empero, los supuestos de
ambos grupos pueden encuadrarse en el tipo “quien ha sido su cónyuge”, o bien en la
fórmula “quien ha sido su conviviente”, como cláusula residual.

Actualmente en tramitación está el proyecto de ley que establece un nuevo código penal –
Boletín Nº 9.274-07 de marzo de 2014–, el cual conserva ciertos elementos de la normativa
vigente en la materia, pero sugiere también otros cambios sensibles38. Por lo pronto, destaca

tímida. Cfr. CORN, Emanuele, “Il ‘femminicidio’ come reato. Spunti per un dibattito italiano alla luce
dell'esperienza cilena”, Diritto Penale Contemporaneo, p. 12, en:
http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1379085952CORN%202013a.pdf [visitado el 08.11.2014].
Crítico igualmente al respecto, RIED, Nicolás, “Un delito propio. Análisis crítico de los fundamentos de la
ley de femicidio”, REJ, nº 16 (2012), pp. 171-193, pp. 180 y ss.
36
En todo caso, la solución es de incompatibilidad. Para que opere la circunstancia referida, el autor debe
obrar motivado por el desprecio que en él despierta el sexo o la identidad de género del paciente, elementos
ya estimados al tiempo de fijar el tipo de femicidio, que, precisamente, sólo se satisface si la víctima es mujer.
37
Sobre estas discusiones, véase ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal: Parte especial, t. III, 3ª ed.,
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 71 y ss. Cfr. asimismo POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean
Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno: Parte especial, 2ª ed., Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 75-77; y BULLEMORE, Vivian; MACKINNON, John, Curso de
Derecho penal, t. III, Santiago: LexisNexis, 2005, p. 26.
38
Artículo 213. Femicidio. Será sancionado con prisión de 10 a 20 años el varón que matare a la mujer que
sea o haya sido su cónyuge, conviviente o pareja, cuando el hecho se haya cometido en razón de esa relación
o vínculo.
Artículo 214. Homicidio intrafamiliar. El que, abusando de la confianza o de la vulnerabilidad de la víctima,
matare a su cónyuge o conviviente, a un pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en
la colateral hasta el tercer grado inclusive que viva bajo el mismo techo, o a una persona menor de 18 años,

201
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

la supresión del parricidio, como la clara intención de otorgar autonomía al femicidio frente
al sugerido delito de “homicidio intrafamiliar”. Sobre este entendido, la figura del femicidio
acusaría dos importantes alteraciones: la ampliación del círculo de sujetos pasivos a la
mujer que sea o haya sido pareja del hechor –que ahora sí, efectivamente, debe ser un
varón– y la exigencia expresa de que la muerte sea perpetrada en razón de la relación o
vínculo existente entre ambos. Respecto de lo primero, el peligro que inmediatamente
acecha es la indeterminación conceptual y la dificultad probatoria que consigo trae la
expresión “pareja”. Con relación al segundo punto, nos parece que, si la fórmula persigue
exigir una determinada disposición subjetiva de parte del agente, no es la más idónea, por
cuanto el desprecio que mueve a éste se deja sentir sobre la víctima, no en el vínculo que lo
liga a ella. Como indicamos, se proyecta incluir también el llamado “homicidio
intrafamiliar”, en lo que aparenta combinar dos circunstancias agravantes genéricas con el
contexto de violencia intrafamiliar definido en el artículo 5 de la Ley Nº 20.066.
Estableciendo una pena proporcionada al reproche que merecen tales hechos, dicha figura
está provista de mayor sentido que el actual parricidio.

Retomando la problemática configuración actual del parricidio en Chile, hemos podido


confirmar, mediante la revisión de sus últimas reformas, que del empleo de una técnica
legislativa poco prolija han surgido graves preocupaciones. Quizás hoy el interrogante más
obvio sea éste: ¿no resulta preocupante que nuestro país siga ampliando un delito que hace
décadas, y por buenas razones, se bate en retirada en el Derecho comparado? En lo
sucesivo, sin embargo, cifraremos nuestra atención sólo en dos defectos que acusa el
parricidio, cuyo punto en común es que ambos determinan su esfera de aplicación
subjetiva. El primero lo constituye el empleo de la expresión conviviente, por cuanto
suscita serios reparos interpretativos que la hacen pugnar con el mandato de determinación.
La otra disfunción dice relación con la imposibilidad de compaginar el fundamento técnico
de la agravación con la extensión típica que ahora abarca a las relaciones fenecidas.
Después de abordar estos puntos, discurriremos brevemente sobre las desventajas de
ofrecer al Derecho penal como única herramienta de solución para esta clase de conflictos.

2. El concubinato como elemento normativo en el tipo de parricidio y su pugna con


el principio de determinación.

2.1. Falta de regulación sistemática del concubinato en Chile.

Sólo en el último trámite constitucional de la reforma que concluyó en la Ley Nº 20.066, se


agregó al conviviente como eventual sujeto de parricidio. Su finalidad consistió en aplicar,
respecto de los delitos contra la vida, la misma lógica seguida en el proyecto, ya que
agravaba las lesiones cometidas en el contexto definido como violencia intrafamiliar39.

mayor de 70 años o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia propios o de cualquier
integrante de la familia y que viva bajo el mismo techo, será sancionado con prisión de 10 a 20 años.
39
BIBLIOTECA NACIONAL DEL CONGRESO DE CHILE, Historia de la Ley Nº 20.066, p. 470, en:
http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/561/1/HL20066.pdf
[visitado el 07.11.2014].

202
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

Varios años después de la enmienda, todavía hoy es posible formular diferentes críticas.
Partiendo por lo más básico, parece evidente que la misma expresión “conviviente” no es la
más apropiada, pues, según su tenor literal, puede llevar al absurdo de incluir en el tipo, por
ejemplo, a otros familiares o amigos que se han allegado en el hogar común40. Desde luego,
con paladino desacierto, el legislador quiso aludir a los concubinarios, pese a que, para
evitar términos peyorativos, pudo recurrir a locuciones más certeras, como han hecho otros
ordenamientos41. La referencia, en definitiva, deberá entenderse dirigida a la convivencia
more uxorio, más modernamente denominada unión de hecho. En cualquier caso, no es la
imprecisión semántica el principal problema.

Antes de la introducción del conviviente, toda posible víctima de parricidio estaba definida
en el Código civil, o se contaba a lo menos con preceptos que permitían dotar de contenido
al elemento típico en cuestión. El sentido de las voces “padre”, “madre”, “ascendiente” y
“descendiente”, se puede asir del artículo 28. Lo propio sucede con los vocablos “hijo” y
“cónyuge”; el primero definido expresamente en el artículo 33, y el segundo se extrae de
los artículos 132 y siguientes, del mismo cuerpo legal. Luego, en cada uno de estos casos,
se compagina el refuerzo de la sanción penal con un reconocimiento y una tutela civil
previos de tales relaciones. Un panorama muy distinto presenta la situación del conviviente,
dada la orfandad legislativa de que adolece en el ordenamiento jurídico chileno.

Durante el siglo XIX la legislación civil chilena guardó total mutismo sobre el concubinato,
mientras que en sede penal sólo se vinculó de modo indirecto con una figura delictiva42. El
escenario descrito se alteró levemente cuando, desde mediados de la centuria pasada, la voz
comenzó a emplearse en ciertas leyes, aunque en forma aislada y para efectos muy
diversos. Revisaremos parte de nuestra escasa normativa extrapenal al respecto43.

Una primera mención aparece en la Ley Nº 9.293 de 1949, que hizo solidariamente
responsable del pago de la obligación alimenticia a quien viviera en concubinato con el
padre, madre o cónyuge del alimentario. Le siguió la Ley Nº 10.271 de 1952, que modificó
el Código civil al establecer una presunción de paternidad respecto del hombre que
mantuviere concubinato con la madre del alimentario. El decreto supremo 892 del
Ministerio de Previsión Social de 1958 reconoció el derecho al pago de la cuota mortuoria a
quien acreditase que había mantenido una convivencia habitual con la persona fallecida.
Más tarde, la Ley Nº 17.564 de 1971, en materia de sismos o catástrofes, consideró como
beneficiario de un subsidio al conviviente de la persona fallecida. La Ley Nº 19.325 de
1994 –antigua ley de violencia intrafamiliar–, ocupó la voz comentada al definir acto de
violencia intrafamiliar. Luego, el Código procesal penal del año 2000, recurrió a la palabra

40
Según el Diccionario de la Real Academia Española, conviviente es “cada una de las personas con quienes
comúnmente se vive”.
41
Sirva de ejemplo el artículo 1 de la Ley Nº 54 de Colombia: “Hombre y mujer, que sin estar casados, hacen
una comunidad de vida permanente y singular”.
42
El Código penal dio por ilícitas ciertas uniones no susceptibles de ser tenidas como concubinato. En
concreto, por medio del antiguo delito de amancebamiento —derogado artículo 381—, el cual castigaba al
marido que mantenía a la manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo.
43
Para un examen más detenido y completo sobre este punto, véase BARRIENTOS, Javier, “Sobre la noción
de ‘conviviente’ utilizada en el artículo 390 del Código penal”, Revista Chilena de Derecho Privado, nº 7
(2006), pp. 191-233, pp. 194 y ss.

203
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

conviviente para enunciar las víctimas por asimilación y las personas que no están
obligadas a declarar como testigos en el juicio oral. A su vez, la Ley Nº 19.968 de 2004,
que creó los Tribunales de Familia, estableció el derecho del testigo a no contestar
preguntas que puedan incriminar a su conviviente. En el año 2010, la Ley Nº 20.413, sobre
la mal llamada donación de órganos, hizo reiteradas menciones a la figura del conviviente,
con objeto de regular los posibles beneficiarios de la dación y las personas que pueden
autorizarla. En materia urbanística, el decreto supremo 52 del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo de 2013, nombra al conviviente al fijar quiénes comprenden la familia nuclear.

Urge destacar que ninguno de estos cuerpos aportó una definición legal o, cuando menos,
los elementos que debe reunir una relación de hecho para ser calificada jurídicamente de
concubinato44. Lo anterior parece del todo lógico; no escapa aun al menos observador, que
las leyes referidas sólo otorgan efectos concretos a estas uniones. Con todo, la voluntad del
legislador chileno no ha sido la de proteger decididamente al concubinato como relación de
familia. Prueba de ello es su actitud silente en materias de mayor interés. Así, entre tantas:
los deberes que rigen las relaciones personales entre concubinarios; los derechos sucesorios
de éstos; los efectos patrimoniales derivados del cese de la unión; o la legitimación activa
en causas de indemnización de perjuicios en que fallece el compañero.

Por primera vez, en el año 2003, se presentó una iniciativa parlamentaria al respecto,
mediante el “Proyecto de Ley de fomento de la no discriminación y contrato de unión civil
entre personas del mismo sexo”, Boletín Nº 3283-18, hoy archivado. Luego de una intensa
discusión que se remonta al año 2010, mejor suerte parece haber corrido el proyecto
“Acuerdo de vida en pareja y de los convivientes civiles”, correspondiente a los Boletines
Nº 7011-07 y Nº 7873-07, refundidos, recientemente aprobado por el Congreso. En procura
de guardar sistematicidad en el análisis de dos situaciones muy dispares, reservaremos para
más adelante los comentarios sobre este proyecto que aún espera su publicación.

De toda forma, a despecho de esta laguna normativa que le antecedía, es notorio que en
poco más de una década diversos tipos del catálogo de la Parte especial ampliaron su
ámbito subjetivo de aplicación, sin esperar reforma legal alguna en tal sentido45. El criterio
asistemático, por no decir antojadizo, que siguió el legislador, se revela luego de constatar
que el “conviviente” no fue sin embargo añadido en los preceptos relativos a la legítima

44
Cfr. BARRIENTOS, Javier, De las uniones de hecho: legislación, doctrina y jurisprudencia, Santiago:
LexisNexis, 2008, pp. 24-25. Por este motivo, también, otros sitúan a la legislación chilena dentro de aquellas
que mantienen una posición “abstencionista” con respecto al concubinato. Así, RAMOS PAZOS, René,
Derecho de familia, t. II, 7ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 646.
45
La primera al respecto fue la Ley Nº 19.617 de 1999, que agregó un inciso segundo al artículo 259 del
Código punitivo, conforme al cual se agrava la pena si la persona solicitada es, entre otras, conviviente de
quien estuviere bajo la guarda del solicitante. Además, modificó el artículo 369, estableciendo reglas
especiales para los delitos de violación o abuso sexual perpetrados por el cónyuge o conviviente en contra de
aquél con quien hace vida común. En el año 2004, la Ley 19.927 modificó el derogado artículo 367 bis,
instituyendo un tratamiento especial en la trata de personas cuando el autor era, entre varios, el conviviente de
la víctima. La ya analizada Ley Nº 20.066 de 2005, lo incorporó como sujeto pasivo de parricidio, aunque
también lo hizo en la atenuante contemplada en la circunstancia 4ª del artículo 11. Finalmente, la Ley Nº
20.480 de 2010, como se indicó antes, incluyó a quien ha sido conviviente del hechor como paciente de los
delitos de parricidio y femicidio.

204
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

defensa de parientes, la circunstancia mixta de parentesco, el encubrimiento de cercanos, el


abandono de personas desvalidas, ni la excusa legal absolutoria del artículo 489.

No son inconvenientes de puro orden práctico los que invitan a rechazar esta forma
precipitada de legislar, sino también serios juicios de fondo. En efecto, presentar un
Derecho penal divorciado en sus contenidos respecto de las ramas constitutivas, significa
preterir la naturaleza garantizadora que reviste el primero46. Un ejercicio racional del ius
puniendi se sujeta a la irrenunciable condición de que por medio suyo sólo se castigue la
lesión de objetos previamente afirmados. De la creación y protección de los bienes jurídicos
se ocupan otras tutelas, más específicas, eficaces y complejas, impulsadas por un sentido
distinto de urgencia. Esta pauta fue la seguida por los ordenamientos que antes de incluir al
concubinario como paciente de parricidio o de sus respectivos tipos de violencia doméstica,
ya disponían de una regulación civil para las uniones de hecho47.

2.2. La figura del conviviente y el debate en torno a sus elementos constitutivos.

A raíz de la carencia de un estatuto legal, civilistas y penalistas han debido engolfarse en la


difícil labor de fijar los caracteres identificadores del concubinato. Por existir ciertos rasgos
y fines comunes con el matrimonio, una primera opción ha sido asimilarlo a su institución
familiar más próxima, siendo éste el criterio al cual recurre con mayor asiduidad nuestra
jurisprudencia48. Dicha idea, sin embargo, pasa por alto que, si lo esencial del concubinato
es el designio de sus miembros en orden a llevar una vida en común, en el matrimonio este
dato es perfectamente prescindible, comoquiera que su conservación depende de elementos
jurídicos, no fácticos, y por ello guarda vigor incluso contra la voluntad de los cónyuges49.

Aun así, determinar los caracteres propios de esta figura, con escasa colaboración de la ley,
tampoco es faena sencilla. Las aristas de este problema se acentúan con la falta de consenso
teórico y la propuesta de ciertos requisitos que no siempre parecen justificarse. Tal sucede
con el supuesto contenido sexual que debe revestir la unión y la ausencia de impedimentos
matrimoniales50. Ambos aspectos pueden discutirse. La índole sexual de la unión
46
Sobre la índole sancionadora de esta rama jurídica, véase ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho penal: Parte general, 2ª ed., Buenos Aires: Ediar, 2006, pp. 82,
371 y 372; y las anotaciones de GUZMÁN DALBORA, José Luis, “Sobre el significado íntimo y valor actual
de la teoría del bien jurídico en la obra de Johann Birnbaum”, en: DEL MISMO, Figuras y pensamientos del
Derecho penal contemporáneo, Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2014, pp. 1-29, pp. 19 y 20.
47
En España existe una normativa estatal, y en algunos casos autonómica, que data de los años ochenta.
Suecia reguló el concubinato mediante la Ley N° 232 de 1987 sobre “El hogar común de cohabitantes
extramatrimoniales”. Suiza, a partir de 2004, trata en su Código civil las denominadas “uniones de hecho
registradas”. En Sudamérica, por ejemplo, Bolivia reconoció el concubinato en su Código de familia de 1977;
Brasil hizo lo propio en su nuevo Código civil de 2002; y en el Perú, el Código civil las define en su artículo
326. Por fin, Costa Rica y Guatemala también cuentan con un tratamiento civil de la materia; el Código de
familia costarricense regula latamente el concubinato a partir del Título VII, mientras el Código civil
guatemalteco se hace cargo de él en los artículos 173 y siguientes.
48
Así, la Sentencia de la Corte Suprema (en adelante, “SCS”) de 2 de septiembre de 2014, Rol Nº 1978/2014.
49
Cfr. HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “La definición de ‘convivencia’ en el art. 390 del Código penal”,
Informes en Derecho. Doctrina procesal penal 2010, nº 8 (octubre, 2011), pp. 47-52, p. 49.
50
En favor de ambas condiciones se pronuncia BARRIENTOS, De las uniones de hecho, cit. nota nº 44, pp.
28-32 y 46-47. Partidarios sólo de la necesidad de su contenido sexual, DONOSO, Florencia; RIOSECO,
Andrés, El concubinato ante la jurisprudencia chilena, Santiago: LexisNexis, 2007, p. 18. En cambio, en

205
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

descartaría a las parejas cuyos miembros son ancianos, padecen de alguna impotencia, o
sencillamente se han resuelto por la abstinencia. Mientras la pretendida aptitud matrimonial
de los concubinarios, daría la espalda a la realidad, excluyendo parejas que se han formado
precisamente porque sus integrantes no quieren o no pueden casarse. Por otra parte, los
requerimientos de publicidad y afecto, concebidos para excluir uniones furtivas o de
naturaleza patrimonial, tampoco se aceptan unánimemente51. Incluso el requisito más
obvio, esto es, hacer vida en común, también provoca algunas dificultades; de un lado, la
incertidumbre sobre los grados de seriedad y permanencia exigibles a la relación52, y, de
otro, cierta interpretación amplia sostenida por el Ministerio Público53.

No podrá negarse, sin embargo, que el punto neurálgico de la polémica está constituido por
el supuesto carácter heterosexual de las uniones de hecho54. Esta idea, lógica consecuencia
de la extrapolación de requisitos matrimoniales, lleva a que algunos nieguen la posibilidad
de parricidio en muertes ocurridas entre concubinarios del mismo sexo. Garrido Montt, uno
de los penalistas nacionales que se pronuncia en favor de esta tesis, ofreció, además de una
consideración histórica, tres argumentos en su respaldo. En primer lugar, señaló que las
expresiones conviviente y cónyuge están unidas por la preposición “o”, por lo cual existe
un claro sentido de homologación. Además –decía el profesor–, el artículo 5 de la Ley Nº
20.066, a diferencia del Código penal, emplea la fórmula “relación de convivencia”,
precisamente para comprender otro tipo de uniones de familia. Por último, concluyó que
entenderla referida a otra clase de vinculación sentimental, importaría aplicar una
interpretación analógica en perjuicio del culpable55.

No compartimos dicha opinión. Si bien la preposición señalada puede denotar equivalencia


en ciertos contextos, su primera acepción ordena interpretarla como indicación de
separación o diferencia, lo que convierte a la frase “cónyuge o conviviente” en un juicio
disyuntivo. En seguida, la opción de manejar nociones diferenciadas de concubinato, en

contra de esta última exigencia, LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de familia y tribunales de familia,
t. I, Santiago: Librotecnia, 2005, p. 88.
51
En favor de ellas, véase BARRIENTOS, De las uniones de hecho, cit. nota nº 44, pp. 44-46. En contra,
véase RAMOS PAZOS, Derecho de familia, cit. nota nº 44, p. 650. Sobre las vacilaciones de la
jurisprudencia en este punto, véase VARGAS, Rafael, Derecho de familia, t. III, Santiago: Metropolitana,
2010, pp. 293 y ss. La exigencia de afecto, si bien tiene el mérito de excluir a las relaciones de mera amistad,
no deja de ser problemática, justamente para casos de parricidio o violencia intrafamiliar, en los que tal apego
no existe o ya se perdió.
52
Esto, a su turno, repercute en dudas respecto de la edad mínima que han debido alcanzar los concubinarios
y el tiempo básico de duración de la convivencia.
53
Según el Oficio Nº 111/2010, emitido por la Fiscalía Nacional, la convivencia es una cuestión de hecho,
que supone, entre otros elementos, “la cohabitación de los sujetos, aunque esto no implique vivir
necesariamente bajo un mismo techo, si las circunstancias económicas no lo permiten”. Disponible en:
http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/archivo?id=587&pid=50&tid=1 [visitado el 03.11.2014].
54
Opinión que siguen los civilistas. Cfr. BARRIENTOS, De las uniones de hecho, cit. nota nº 44, p. 29;
RAMOS PAZOS, Derecho de familia, cit. nota nº 44, p. 648; LÓPEZ, Manual de Derecho de familia, cit.
nota nº 50, p. 87.
55
GARRIDO MONTT, Mario, Derecho penal: Parte especial, t. III, 4ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2010, pp. 77 y 78. Cfr. también SALINERO, Sebastián, “El femicidio. Una revisión crítica”,
Microjuris, 16 de marzo de 2011, p. 14 [visitado el 10.11.2014], en cuyo sentir, a partir de una interpretación
teleológica de la norma y de la historia fidedigna de la ley, se desprende que la protección es alusiva
únicamente a las uniones de hecho entre hombres y mujeres.

206
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

función del delito que se perpetra, parece injustificada56, riñe con la coherencia interna del
sistema y distorsiona más un concepto ya indeterminado. No hemos de apresurarnos a
pensar que la imputación a título de parricidio encierra para estos casos una analogía in
malam partem; puesto que las uniones heterosexuales tampoco tienen un régimen legal,
falta el presupuesto básico a todo razonamiento analógico. En fin, el incumplimiento de
deberes personales de protección, respeto y socorro entre compañeros, se verifica con
absoluta indiferencia de su sexo, por lo que, visto desde el fundamento de la agravación, no
hay razón alguna para desempatarlas. Dicho todo lo cual, pese a que la mayoría de los
penalistas chilenos incluyen las relaciones homosexuales dentro de la noción de
conviviente57, la praxis judicial ha sido pendular en este sentido58.

El olvido legislativo que ensombrece el escenario, aliado en gran suma a las desavenencias
que provoca en la doctrina y jurisprudencia, sirve de pábulo a otros contratiempos, esta vez
de corte probatorio, pero asimismo espinosos. Efectivamente, existe en el concubinato un
importante factor subjetivo: la voluntad permanente de convivir. Tal elemento está lejos de
reducirse a la circunstancia de hacer vida bajo un mismo techo, y por semejante motivo su
prueba no se logra mecánicamente por signos externos59. Dicha dificultad argumentativa se
deja sentir en el ámbito de la violencia intrafamiliar, donde el Ministerio Público, muchas
veces, ante la imposibilidad de comprobar este factor interno, se ve forzado a acreditar la
relación de contexto sobre la existencia de hijos comunes entre los compañeros, si los hay.

Para culminar, a este variado conjunto de problemas, se adosa otro no menos grave en
materia de recursos. Según el criterio general que siguen los tribunales superiores, la
calificación del concubinato constituye una cuestión de hecho60, de guisa que el recurso de
nulidad es improcedente, salvo por infracción a las reglas de valoración de la prueba.

Habiendo revisado la confusa situación del concubinato en Chile, toca ahora decidir su
caracterización como elemento típico del parricidio y la categoría específica a la que
responde en cuanto tal. Solamente después de ello podremos juzgar la relación de armonía
o contradicción que guarda esta cláusula con el principio de legalidad.

56
Por ahora, el concubinato es un elemento normativo cultural. Sería malsano restringir arbitrariamente su
noción en una sociedad pluralista, donde diversas culturas y éticas pueden legítimamente confrontarse y
convivir. Cfr. PULITANÒ, Domenico, Diritto Penale, Terza edizione, Torino: Giappichelli, 2009, p. 174.
57
Así, a propósito del parricidio, MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal: Parte especial, cit. nota
nº 33, p. 68; y también BALMACEDA HOYOS, Gustavo, Manual de Derecho penal: Parte especial,
Santiago: Librotecnia, 2014, p. 45. Para efectos de violencia intrafamiliar, VILLEGAS, Myrna, “El delito de
maltrato habitual en la Ley Nº 20.066 a la luz del derecho comparado”, Política Criminal, vol. 7, nº 14
(diciembre, 2012), pp. 276-317, p. 307, en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A2.pdf
[visitado el 28.10.2014]. Y respecto de la excusa legal absolutoria del artículo 369, RODRÍGUEZ COLLAO,
Luis, Delitos sexuales, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 296.
58
Así, requiriendo la diferencia de sexo, véase, por ejemplo, la SCS, de 7 de marzo de 2012, Rol Nº 337/2011
y la SCS, de 24 de junio de 2013, Rol Nº 5367/2012. En cambio, sólo excepcionalmente se ha reconocido el
concubinato homosexual. En este sentido, paradigmática, la Sentencia de la Corte de Apelaciones (en
adelante, “SCA”) de La Serena, de 8 de enero de 2007, Rol Nº 373/2006.
59
Cfr. HERNÁNDEZ BASUALTO, “La definición de ‘convivencia’”, cit. nota nº 49, p. 50.
60
Así, la SCA de Temuco, de 3 de julio de 2012, Rol Nº 427/2012; y recientemente la SCA de Valparaíso, de
13 de mayo de 2014, Rol Nº 510/2014.

207
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

2.3. El elemento normativo del conviviente y su compleja relación con el principio de


determinación. Comentario a una sentencia del Tribunal Constitucional chileno.

En los terrenos de la tipicidad, desde principios del siglo pasado suele imponerse, aunque
no sin ciertos matices, una división entre elementos meramente descriptivos y elementos
normativos. Tradicionalmente, se ha entendido que los primeros aluden a objetos que, por
existir u ocurrir en el mundo de las cosas, son aprehensibles mediante un procedimiento
cognoscitivo puro; los segundos, a la inversa, designan ideas cuya concreción al caso exige
efectuar una valoración previa, sea jurídica o cultural61. Con todo, tan pronto surgía la
doctrina hubo quienes vaticinaron su carácter efímero, dado el íntimo enlace estructural que
presenta esta pareja de conceptos62. En desmedro de la existencia de reales elementos
descriptivos, dicha crítica, que hasta hoy se atribuye a Wolf, llegó al extremo de concebir
únicamente elementos normativos, pues aquéllos recién adquirirían importancia jurídica
cuando forman parte del supuesto de una norma63. Pese a lo indicado, y aun de aceptarse
que el contraste entre tales categorías se funda exclusivamente en una cuestión gradual,
debido a su inevitable mixtura, damos razón a la doctrina que rescata cierta funcionalidad
en la vieja distinción de matriz alemana, aunque siga en entredicho su utilidad dogmática64.
En efecto, dado que existen elementos típicos, cuyas propiedades anejas pueden suscitar
problemas de legalidad con especial facilidad, se puede salvar de esta oposición conceptual
al menos un rendimiento político-criminal65. Desde ya anticipamos que los conceptos
extrajurídicos –máxime si son culturales–, dificultan sobremanera el cumplimiento del
mandato de determinación, faz material de aquél principio cardinal. La noción de
conviviente del artículo 390 se identifica justamente con esta clase de elementos.

61
El criterio clásico de distinción es de carácter valorativo. Véase un ejemplo de su empleo en los conceptos
proporcionados por JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal: Parte
general, Trad. de la 5ª ed. alemana: OLMEDO, M., Granada: Comares, 2002, pp. 138-139. En cambio,
KINDHÄUSER, Urs, “Hechos brutos y elementos normativos del tipo”, Trad.: DE LA VEGA, O., InDret, nº
2 (2014), pp. 15-16, crítico de este parámetro, sostuvo que los elementos normativos no siempre envuelven
valoraciones, sino sólo cuando se usan para comparar o graduar, pudiendo cumplir otras funciones.
Según los criterios normativos –cuya aceptación es más reciente–, lo que permite distinguir a ambos
elementos es la referencia a normas jurídicas o culturales, como presupuesto lógico para su entendimiento.
Véase en dicho sentido, PULITANÒ, Diritto Penale, cit. nota nº 56, pp. 172-173.
62
Cfr. GRÜNHUT, Max, “Formación de conceptos y aplicación del Derecho en el Derecho penal”, Anuario
de Filosofía jurídica y social, Trad.: GUZMÁN DALBORA, José Luis, nº 22 (2004), pp. 307-329, p. 323,
quien así lo advirtió, aunque, acto seguido, defendió la distinción, señalando que entre ambos conceptos existe
igualmente una diferencia de estructura lógica, que en sus efectos psíquicos repercute en el juez.
63
En tanto que ningún elemento sería estrictamente normativo, ya que la mayoría de ellos también contienen
referencias a sustratos fácticos. Cfr. ROXIN, Claus, Derecho penal: Parte general, Trad. de la 2ª ed. alemana:
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Madrid: Civitas, 1997, p. 307. Sobre éste y otros reparos a la clasificación,
véase también, SUAY HERNÁNDEZ, Celia, “Los elementos normativos y el error”, ADPCP, t. XLIV, fasc. I
(1991), pp. 97-142, pp. 102 y ss.
64
Últimamente se relativiza la relevancia que en principio tendría esta diferencia para delimitar el contenido
del dolo y los efectos del error que recae sobre estos elementos. Véase VAN WEEZEL, Alex, La garantía de
Tipicidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Santiago: LegalPublishing, 2011, pp. 88 y ss.
65
Así también OSSANDÓN, María Magdalena, La formulación de tipos penales: Valoración crítica de los
Instrumentos de Técnica Legislativa, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 109 y 122, quien piensa
que puede aceptarse un criterio normativo para la distinción, pero no desde un punto de vista cualitativo, y en
todo caso limitando su utilidad político-criminal a la subcategoría de elementos normativos extrajurídicos.

208
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

Para considerar una relación de concubinato como tal, primero debe discernirse sobre la
concurrencia de requisitos especiales. No refiere sólo a una base exclusivamente fáctica o
natural, aunque es bien noto que supone un sustrato empírico. En su caso, como dijimos, el
tenor literal no agota el contenido del concepto, al tiempo que la experiencia cotidiana
tampoco traza por sí misma y de manera clara sus contornos. Se trata, entonces, de un
elemento típico normativo, por cuanto su verificación precisa de un juicio de valor, de un
ejercicio de comprensión intelectual o, con mayor rigor, del presupuesto lógico de otra
norma –jurídica o cultural–, que lo dote de sentido. Las características y la naturaleza
propia de esta institución aconsejan que su definición sea aportada directamente por la ley,
tal cual hace con el matrimonio. No obstante, mientras ninguna norma penal o extrapenal
acometa a su objeto con la debida propiedad, nos será prohibido calificar la relación de
concubinato como elemento normativo jurídico. De ahí que, por confiar al juez una
valuación que va más allá de las posibilidades mentales que la legalidad vigente le permite
representarse, entendamos que la referencia al conviviente constituye un elemento
normativo de índole empírico-cultural66, es decir, un páramo erizado de dudas.

Los motivos para censurar el recurso a estos juicios normativos son varios, aunque, en el
fondo, cada uno será expresión de un conflicto de tipicidad subyacente. Así pues, a la
indeterminación de tales fórmulas, inmediatamente se asocia un obstáculo para la certeza
subjetiva que ha de proyectar toda norma penal, en tanto presupuesto de previsibilidad en la
aplicación del Derecho67. De otra parte, su inmanente vaporosidad introduce el peligro
permanente de tornar elástico el tipo delictivo, hasta el punto de concluir en integraciones
analógicas68. A lo dicho debe añadirse otro riesgo latente: que la sujeción a la ley, en los
casos más extremos, se termine disipando en favor de una determinada convicción interna
del juez, por no encontrar en aquélla las referencias normativas que le habrían permitido
resolver el caso, y carecer de la posibilidad de excusarse del fallo 69. Y, en fin, su empleo
indiscriminado va en claro perjuicio del principio de objetividad, desde que la falta de
precisión en los tipos necesariamente entorpece su aplicación uniforme70.

66
De este modo acuñados por JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho penal, t. III, 4ª ed., Buenos
Aires: Losada, 1963, pp. 900-905. Con otra terminología, véase una exposición y crítica del empleo de los
referidos elementos en ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de Derecho penal: Parte general, t. III, Buenos
Aires: Ediar, 1981, pp. 284-287. Cfr., asimismo, PULITANÒ, Diritto Penale, cit. nota nº 56, pp. 174-175.
67
Así, PALAZZO, Francesco, Corso di Diritto Penale: Parte generale, Terza edizione, Torino: Giappichelli,
2008, p. 139, quien ve en la tríada: determinación-certeza-cognoscibilidad, una condición de funcionamiento
de la ley penal. En contra, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo,
2ª ed., Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2010, p. 408, dado que “los mecanismos que ponen en contacto al
ciudadano con las normas son indirectos”. Con todo, agreguemos que, precisamente porque la ley penal habla
al juez, y que éste, al fijar el ámbito de lo prohibido en el caso concreto, obra como mediador, es que se hace
necesaria su claridad; de otro modo el Poder judicial no podría transmitir seguridad alguna a los justiciables.
68
Esto es consecuencia de la estrecha relación existente entre los principios de determinación y taxatividad.
Cfr. MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale: Parte generale, Sesta edizione, Padova: Cedam, 2009, p. 60.
69
Hay quienes aprecian además un atropello al principio democrático, ya que sería el juez, órgano carente de
legitimación democrática directa, el que demarcaría el contenido del precepto. En este sentido, SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación, cit. nota nº 67, p. 409 y VAN WEEZEL, La garantía de Tipicidad, cit. nota nº 64,
p. 15.
70
Cfr. PALAZZO, Corso di Diritto penale, cit. nota nº 67, p. 140. Así también OSSANDÓN, La formulación
de los tipos penales, cit. nota nº 65, p. 534.

209
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

Pocos autores nacionales se han ocupado del concepto de conviviente y su problemática


relación con el principio de legalidad. Generalmente priman las críticas, pero no hasta el
extremo de acusar su inconstitucionalidad71. Aun así, resultaba ineluctable que en algún
momento el Tribunal Constitucional chileno se pronunciara sobre la materia, de cara a una
eventual transgresión al artículo 19 Nº 3 inciso final de la Carta Fundamental. Esto recién
ocurrió con la sentencia Rol Nº 1.432/09, de 5 de agosto de 2010, oportunidad en que el
Tribunal conoció de un requerimiento de inaplicabilidad del artículo 390 del Código penal
–junto con otros preceptos del Código procesal penal–, en la causa RIT Nº 22-2009,
pendiente para ese entonces ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Los Andes.

Interesa de dicho fallo el capítulo tercero, relativo a la tipicidad penal. En sus primeras
reflexiones, los sentenciadores discurren sobre el contenido del principio y su consagración
constitucional. En seguida, atribuyen al concepto de conviviente el carácter de elemento
normativo, dedicando largos pasajes a destacar las diferencias que separan a tal clase de
elementos típicos de las denominadas leyes penales en blanco72, aclaración que se debe a
una confusión de términos en que incurrió el recurrente. Esta circunstancia, sin embargo,
parece haber desviado el problema, ya que se echa en falta un examen más detenido sobre
las subcategorías de elementos normativos, crucial para estos efectos.

Los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para negar una infracción al
principio de legalidad pueden reducirse básicamente a cuatro. Primero, aludió a la historia
fidedigna del precepto impugnado, en la cual, según los sentenciadores, ya se adelantaba
que su significado debía ser definido por el juez del fondo. A continuación, se indicó que el
concepto de convivencia podía circunscribirse en virtud de su relación con el matrimonio.
En tercer lugar, se mencionó una plétora de cuerpos legales en que se cita al conviviente,
razón por la cual no sería una noción ajena a nuestro Derecho. En fin, el capítulo se cerró
anotando que existe una interpretación judicial y doctrinaria muy sólida de su significado73.

A pesar de que el requerimiento se rechazó también por conferirse carácter inamovible a los
hechos fijados por los jueces de la instancia, creemos que los fundamentos aducidos por el
Tribunal Constitucional no resuelven un problema que, de no mediar regulación legal, es de
difícil despacho. Ya hemos subrayado lo discutible que es la opción de confiar a la

71
Así, HERNÁNDEZ BASUALTO, “La definición de ‘convivencia’”, cit. nota nº 49, p. 48, reprocha lo
“extraordinariamente imprecisos que son sus contornos, toda vez que se aparta de la segura regla general de
formalización institucional de las uniones personales en nuestro ordenamiento, que es el matrimonio, para
extenderse a uniones de base exclusivamente fáctica”. Por su lado, MEDINA JARA, Rodrigo, Manual de
Derecho penal: Parte especial, Santiago: LexisNexis, 2007, p. 66, expresa que “su aparición en el parricidio,
sin haber definido los alcances de lo que el ordenamiento nacional debe entender por convivencia, es
profundamente distorsionador”. En la misma línea, SALINERO, “El femicidio”, cit. nota nº 55, p. 14, quien
piensa que el concepto de conviviente, pese al común y cultural conocimiento que nuestra sociedad entiende
por tal, “es impreciso desde el punto de vista gramatical y riesgoso en el mandato de certeza”. De modo más
explícito, BARRIENTOS, “Sobre la noción de ‘conviviente’”, cit. nota nº 43, pp. 230-231, indica que esta
fórmula “puede dar pie para sostener que en dicha parte el artículo 390 del Código penal se encontraría herido
de inconstitucionalidad por una eventual vulneración a la garantía de determinación típica”.
72
Véanse los fundamentos jurídicos 29º a 34º.
73
Véanse los fundamentos jurídicos 35º, 36º, 37º y 38º, respectivamente.

210
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

discrecionalidad del juzgador la precisión de un elemento típico74. así como la idea de


extrapolar sin más requisitos pensados para instituciones de naturaleza muy diversa.
Respecto del limitado auxilio interpretativo que brinda la legislación y de las incógnitas
académicas que aún despierta la materia, también nos remitimos a lo indicado supra.

El fallo comentado podrá ser merecedor de aceptación o censura. Mas nada de esto alterará
lo excepcional que es la declaración de inconstitucionalidad por atropello al mandato de
determinación. Esta pasividad en el control de las leyes punitivas, ampliamente criticada en
otros países también, encuentra explicación en varios factores. Primero, implícitamente,
aparecen imbricados aspectos de orden político, ya no sólo porque en sí misma “la
anulación de una ley tiene un evidente coste democrático”75, sino además por la colisión de
este postulado garantista con otras funciones o intereses a los que la vox populi asigna
incluso mayor valor. Asimismo, la falta de consenso en cuanto a la significación y al
alcance de esta manifestación de la legalidad es un importante obstáculo para su rigurosa
aplicación76. Sin embargo de lo dicho, es probable que las principales dificultades en el
manejo de esta máxima provengan de su naturaleza gradual. Esto significa aceptar que
ninguna norma podrá satisfacer niveles de certeza absoluta, ya que el lenguaje es una
manifestación imperfecta del pensamiento; del mismo modo que, por mal formulada que
esté, tampoco sería posible admitir la entera imprecisión de una norma, “a no ser que se
trate de expresiones de pura fantasía o de locura”77. En este orden de ideas, para invalidar
un precepto penal por indeterminado, prácticamente hace falta estar ante casos de grotesca
vaguedad o francamente irracionales78. Aunque, en general, convendría preguntarse si
acaso no asisten razones suficientes para desplegar un control estricto, siquiera cuando el
castigo amenazado es particularmente severo, cual es el caso del parricidio en Chile79.

74
Respecto de una respuesta semejante ofrecida por el Tribunal Constitucional español, cabe recordar la
crítica formulada por Bacigalupo, en el sentido de que “toda cláusula general puede ser aplicada mediante un
proceso de concreción, pero ello no garantiza la concreción previa al hecho, que es de la esencia del principio
de legalidad”. BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal, 4ª ed., Madrid: Akal, 1997, p. 76.
75
LAZCURAÍN, Juan Antonio, “El control constitucional de las leyes penales”, en: VELÁSQUEZ,
Fernando; VARGAS, Renato (Compiladores), Derecho penal y Constitución, Bogotá: Universidad Sergio
Arboleda, 2014, pp. 11-44, p. 18. En general, el autor critica el paralelismo de los tribunales constitucionales,
al presentarse firmes en la proclamación del principio, pero en extremo deferentes a la hora de aplicarlo.
76
Cfr. ROXIN, Claus, “El principio de determinación de la ley en el Derecho penal alemán”, en: VAN
WEEZEL, Alex (Ed.), Humanizar y renovar el Derecho penal: estudios en memoria de Enrique Cury,
Santiago: LegalPublishing, 2013, pp. 109-141, p. 133. Aunque, en general, la relación entre los principios
limitativos del ius puniendi y su reconocimiento constitucional, tampoco cuenta con una Dogmática general.
Cfr. FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, “Principalismo, garantismo, reglas y derrotabilidad en el control de
constitucionalidad de las leyes penales”, Revista de Ciencias Penales, vol. XLI, nº 3 (2014), pp. 91-114, p. 94.
77
Cfr. PALAZZO, Francesco, “La legalidad y la determinación de la ley penal: el significado lingüístico, la
interpretación y el concepto de la regla iuris”, Revista Penal, Trad.: MELERO, Irene; BARÓN, Susana, nº 25
(2010), pp. 104-116, p. 108.
78
No obstante, para algunos, este principio sólo sería incompatible con los tipos vagos o absolutamente
indeterminados, no así con los tipos elásticos, que comprenden una zona gris intermedia, con iguales sectores
de certeza positiva y negativa. Así, MANTOVANI, Diritto penale, cit. nota nº 68, pp. 66-67. Para otros, la
elasticidad en los tipos es suficiente para engendrar problemas de legalidad. Cfr. FIANDACA, Giovanni;
MUSCO, Enzo, Diritto penale: Parte generale, Quinta edizione, Bologna: Zanichelli, 2007, p. 83.
79
Sobre la estrecha relación entre el principio de determinación y la cuantía de la sanción penal, véase
LAZCURAÍN, “El control constitucional”, cit. nota nº 75, pp. 19-20. En similar sentido, PADOVANI, Tullio,
Diritto Penale, Decima edizione, Milano: Giuffrè, 2012, p. 32.

211
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
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2.4. Excurso: Pronóstico en torno a los posibles efectos de la Ley de acuerdo de unión civil
en su futura relación con el artículo 390 del Código penal.

Como hemos tenido oportunidad de señalar antes, en enero de 2015 resultó aprobado por el
Congreso nacional el proyecto de ley que regula las uniones civiles en Chile. Aun cuando la
iniciativa todavía no ha cristalizado en ley oficial, su publicación, se espera, sólo será
cuestión de tiempo.80 No obstante, a juzgar por el último texto acordado, su contenido
ofrecerá probablemente un escenario de luces y sombras.

Por lo pronto, el artículo 1 del mencionado proyecto define esta nueva institución en los
términos que siguen:

“El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten
un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida
afectiva en común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán
convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el
artículo 42 del Código Civil.

Su celebración les conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este


pacto restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este
contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26”.

De la norma transcrita emanan ya algunos de sus elementos constitutivos, a saber: la unión


entre dos personas; el carácter estable y permanente de la misma; y el hecho de que ambas
compartan un hogar común. De sus siguientes preceptos cabría destacar la posibilidad de
que la unión esté constituida por personas de igual o distinto sexo; la exigencia de que los
“convivientes civiles” sean mayores de edad y posean la libre administración de sus bienes;
el requisito de proceder a su celebración e inscripción ante oficial del Registro Civil; y, en
fin, la previsión de impedimentos que lo prohíben por razones de parentesco, vínculo
matrimonial no disuelto o acuerdo de unión civil vigente81. Dentro de este panorama
sinóptico del proyecto, merecen mención también los títulos cuarto y sexto, que regulan los
efectos personales y patrimoniales que genera el pacto, como sus causales de término,
respetivamente. El título séptimo del proyecto cierra con una serie de modificaciones
atingentes a diversos cuerpos legales82.

A primera vista, esta normativa parecería llenar algunos de los vacíos denunciados, amén
de zanjar otras controversias importantes. Efectivamente, el legislador habría optado por no
exigir un período mínimo de convivencia entre los contratantes previo a la inscripción, pero
sí al menos su capacidad de ejercicio. Resolvería, al mismo tiempo, la discusión en torno al
sexo de los “convivientes civiles”, sin establecer limitación alguna en tal sentido. En

80
Con todo, desde ya téngase presente que, de acuerdo al artículo primero de sus disposiciones transitorias,
dicha ley establece una vacatio legis de seis meses a contar de su publicación.
81
Véanse en tal sentido los artículos 5, 7 y 9 del proyecto de ley señalado.
82
Sobre el particular, interesan las varias alteraciones que se proyecta aplicar al Código penal, y que suponen
agregar la figura del “conviviente civil” en las normas correspondientes a las siguientes materias: legítima
defensa de parientes, circunstancia mixta de parentesco, encubrimiento de próximos, apertura de
correspondencia y la excusa legal absolutoria del artículo 489, entre otras.

212
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

contrapartida, dejo de pronunciarse sobre ciertos requisitos motivo de polémica,


principalmente en la doctrina civilista, como son el carácter notorio y público de la
relación, la supuesta existencia de un vínculo de afecto entre quienes lo celebran –cosa muy
distinta a regular los efectos jurídicos de su vida afectiva en común–, y la pretendida índole
sexual de la unión.

Ahora bien, para responder el interrogante que aquí interesa, esto es, si puede realmente
aplicarse este nuevo instituto al contexto de los delitos de parricidio y femicidio, primero
debe descubrirse el verdadero objeto de regulación de esta ley. Ya a partir de su artículo 1,
es posible advertir que no pretende establecer una regulación genérica del concubinato en
tanto relación de familia. No persigue, en consecuencia, definir el concepto de conviviente,
sino algo más restringido que ello: las condiciones para formalizar un acuerdo de unión
civil. Con esto quiere subrayarse que el proyecto sólo se limita a regular los acuerdos
contraídos por parejas que voluntariamente desean institucionalizar su vínculo, no así al
concubinato de hecho, cuyos elementos y efectos continuarían indeterminados. El detalle
acusado eventualmente podría representar un serio problema, pues este segundo grupo de
casos quizás absorba la mayoría. Una posible explicación frente a aquella circunstancia
puede encontrarse en el hecho de que, a pesar de ser consecuencia de una persistente
demanda social y de la necesidad de adaptar nuestra legislación de familia a la realidad
actual, en términos jurídicos, esta ley se ha propuesto –no de manera exclusiva, aunque sí
predominante– fijar los efectos de índole patrimonial que se derivan de tales uniones.
Además, la ausencia de una norma interpretativa que haga aplicación general de este
concepto, junto con las considerables modificaciones que el texto aprobado aparejaría para
otros cuerpos legales, invitan también a pensar que se trata, ciertamente, de una institución
inédita en nuestro ordenamiento jurídico.83

Si esto es así, cabe entonces preguntarse cuándo podría aplicarse y cuál sería el alcance de
la Ley de acuerdo de unión civil para efectos del artículo 390 del Código penal. En
principio, y al tenor de lo antes aludido, debería responderse que sólo una vez que aquélla
entre en vigencia y respecto de quien tenga, al momento de cometer alguno de estos delitos,
la calidad de “conviviente civil” del paciente, quedando excluidos, por tanto, los
concubinarios de hecho. De lo contrario, si con objeto de fijar los factores constitutivos de
un concubinato no registrado se emplearan los elementos que esta ley contempla para las
uniones civiles, se correría el riesgo de efectuar un procedimiento de analogía in malam
partem. Con relación a su ámbito de aplicación temporal, sin embargo, es posible explorar
dos opciones teóricas que permitirían cuando menos controvertir la conclusión que más
arriba se propuso de modo preliminar.

Una primera alternativa discurre sobre la lógica de conceder a esta Ley de acuerdo de unión
civil el carácter de ley interpretativa. En tal caso, habría que partir señalando que, conforme
a un criterio material, una ley puede ser interpretativa aunque formalmente no se atribuya

83
Revelador sobre este punto es que el artículo 40 del proyecto de ley, que modifica el artículo 108 del
Código procesal penal, relativo a las víctimas por asimilación, propone incluir en la letra a) de dicha norma, a
continuación de la voz “cónyuge”, la expresión “o al conviviente civil”, pero sin eliminar la referencia que su
actual letra c) hace al “conviviente”. Luego, podría creerse que, de no constituir un grosero olvido legislativo,
efectivamente es voluntad de la ley mantener separadas ambas nociones.

213
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
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dicha naturaleza, si su finalidad consiste en esclarecer y fijar el sentido de la ley


interpretada84. Así, cumplido el supuesto que se trate, además, de una verdadera ley
interpretativa, por virtud de una ficción jurídica, quedaría su contenido incorporado al
precepto que aclara, permitiendo su aplicación retroactiva cualquiera sea su efecto 85. En
definitiva, siguiendo esta línea podrían superponerse los elementos constitutivos del
concepto de “conviviente civil” incluso a hechos perpetrados antes de la efectiva entrada en
vigencia de esta ley. Pero ello no sería correcto. Más allá de la ausencia de una declaración
formal que le conceda el carácter de ley interpretativa, y de que el proyecto de unión civil
en ningún pasaje haga referencia al artículo 390 del Código penal, razones de fondo se
oponen a esta salida. En efecto, hemos ya señalado que el propósito de esta ley no es definir
el sentido y alcance de la noción de conviviente, sino regular los efectos jurídicos de ciertas
parejas que han decidido celebrar dicho contrato. Precisamente por esta razón, la ley en
mención viene a introducir principios nuevos que, dada la falta de una regulación previa del
concubinato en Chile, no podían considerarse ínsitos en las normas interpretadas86.

La otra opción sería entender el problema como genuino ejercicio de interpretación judicial,
ya que, en rigor, la cuestión se reduce a dotar de contenido a un elemento típico normativo.
Máxime si se considera que pronto, mediante la aprobación de un estatuto legal que
finalmente regule las uniones civiles, este elemento normativo del parricidio adquirirá
carácter jurídico. Pues bien, como indica el profesor Oliver, las modificaciones que tienen
lugar en las normas a que remiten los elementos normativos del tipo también presentan el
problema de determinar si pueden o no aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad87. En
su opinión, si para interpretar un elemento normativo del tipo se utilizan normas posteriores
al hecho que se juzga, no necesariamente se incurrirá en una infracción formal al principio
de legalidad. Esto es así porque, al no tratarse de una ley penal en blanco, el juez no estaría
obligado a integrar la ley con tales conceptos, además de que el supuesto de hecho del cual
depende la imposición de pena estaría ya establecido con anterioridad a la conducta88. No
obstante, otro sector doctrinario insiste en guardar de modo absoluto el principio de
irretroactividad frente a cualquier modificación gravosa, incluyendo aquellas que afectan a
los elementos típicos normativos que remiten a leyes extrapenales, cual sucede en esta
ocasión89. En el fondo, pues, la decisión sobre este asunto pasará por dilucidar si, en el caso
concreto, la extrapolación de los contenidos regulados en La ley de acuerdo de unión civil a
hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia, reviste o no un efecto

84
Así, CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal: Parte general, 7º ed., Santiago: Ediciones Universidad
Católica de Chile, 2005, p 192.
85
Cfr. NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho penal chileno, t. I, 2º ed., Santiago: Editorial
Jurídica Ediar, 1985, pp. 136-137.
86
Véase al respecto JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho penal, t. II, cit. nota nº 66, p. 426.
87
OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 147.
88
De todos modos, según el autor, lo anterior reconocería como límite los casos en que la variación
jurisprudencial es perjudicial, pues en tal evento vulneraría la seguridad jurídica. Cfr. OLIVER,
Retroactividad e irretroactividad, cit. nota nº 87, pp. 148, 242 y 243.
89
En este sentido véase BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL, Hernán, Lecciones de derecho penal,
vol. I, Madrid: Trotta, 1997, p. 106.

214
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

perjudicial de tal manera grave que permita incluso fundar la tipicidad de la conducta, en
los términos de una analogía in malam partem90.

3. Prescindencia de la ofensa a algún bien jurídico suplementario a la vida del


paciente en los parricidios y femicidios relativos a relaciones fenecidas.

3.1. Fundamento dogmático del delito.

Significativas razones hacen que, actualmente, sea más bien aconsejable suprimir la figura
autónoma del parricidio. No obstante, todavía hoy en Chile y en otros pocos países, quien
derrama la sangre de los suyos se hace acreedor de una pena en extremo severa. Este último
dato obliga a seguir inquiriendo cuál es el fundamento dogmático subyacente a la
agravación, dejando por un momento al margen su dudosa justificación político-criminal.

Los argumentos esgrimidos en la doctrina nacional, cuanto en la extranjera, se polarizan en


dos vertientes generales; de un lado, la que funda el incremento de pena en la mayor
culpabilidad del parricida y, de otro, aquella que lo hace gravitar en un plus de lo injusto.

3.1.1. Argumentos basados en una mayor culpabilidad del parricida.

En este nivel es posible reunir distintas posturas, cuyo punto de arranque obedece a
consideraciones de muy diversa índole (históricas, culturales, biológicas, psíquicas e
incluso sentimentales), pero que se reconducen a un factor subjetivo como idea central.

Desde una primera perspectiva, se propugna que la gravedad del delito de parricidio reposa
en el plus característico de horror y reproche inseparable del tipo legal. El hechor violaría
no sólo la ley escrita, sino también una realidad biológica91. En definitiva, esta tesis resalta
el carácter irracional de la conducta, que inevitablemente trae a la memoria la concepción
primitiva del delito.

Algunos complementan la noción de atentado contra la naturaleza con una total ausencia de
misericordia y humanidad en el parricida. Así, respecto de la figurada ya derogada en
España, Muñoz Conde pensaba que “no cabe la menor duda que no es lo mismo matar a
otra persona cualquiera que al propio padre o hijo, desconociendo llamamientos de la
naturaleza y sentimientos de piedad de la más ancestral raigambre”92.

Bajo un discurso más extremo, no faltaron quienes asociaron a la acción parricida una
mayor peligrosidad del agente. Aquel que comete parricidio, se dice, habría de encontrar

90
Así, por ejemplo, para quienes están convencidos de que la expresión “conviviente” empleada por el
artículo 390 sólo incluye parejas heterosexuales, claramente envolvería efectos perjudiciales la aplicación
analógica del nuevo estatuto propuesto por la Ley de acuerdo de unión civil.
91
QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la Parte especial, cit. nota nº 1, pp. 141-142.
92
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal: Parte especial, Sevilla: Publicaciones de la Universidad de
Sevilla, 1976, p. 34.

215
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

menos reparos o trabas morales para la comisión delictiva en los extraños, de manera que la
defensa social exigiría una mayor sanción o castigo93.

Un gran sector de la doctrina explica la agravación a partir del quebrantamiento de


supuestos lazos de afecto que se entretejen en las relaciones de familia. En consecuencia,
atentar contra la vida de un próximo permitiría formular un juicio de reproche más intenso,
ya que se desobedecen normas subjetivas de determinación. Para algunos, dicha idea
descansa sobre la presunción legal de que los vínculos de parentesco originan naturalmente
una comunidad de afectos y sentimientos94. Para otros, como Bacigalupo, lo protegido
serían “reales relaciones parentales generadoras de confianza y afecto entre las personas, y
no la existencia de simples vínculos jurídicos”95. Esta última tesis, todavía muy difundida
en nuestros días, evoca el pensamiento de quienes ven en el desarrollo de relaciones de
confianza y dependencia la posibilidad de cometer actos de violencia96.

3.1.2. Crítica a las tesis anteriores. El parricidio como delito pluriofensivo.

El reproche y conmoción general que despierta el parricidio no aporta elementos jurídicos


que justifiquen su existencia. Que el delito desatienda los llamados de la naturaleza –como
expresó la propia Comisión redactora del Código penal chileno–97 o que olvide por
completo los sentimientos mínimos de piedad, son afirmaciones que poca seguridad
dogmática pueden ofrecer, y más bien conducen a tomas de postura emocionales98.

Por otro lado, que la conducta parricida revele una mayor peligrosidad en el reo parece
inadmisible en un Derecho penal de acto. Además, los contextos que rodean la comisión de
estos crímenes son relaciones averiadas, de suerte que no necesariamente denotarán una
predisposición delictiva. Y la peligrosidad tampoco es un concepto graduable99, por ende,
difícil será demostrar en qué medida un parricida es más peligroso que un simple homicida.

Respecto de los vínculos de afecto que se fraguan al abrigo de una relación de familia, entre
nosotros, Sergio Politoff hace tiempo se había resuelto firmemente contrario a fundar la
excesiva penalidad del maleficio en una mera ficción100. Podrá aceptarse que comúnmente

93
Así se aprecia ya en CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal, t. III, 2ª ed., Trad.: ORTEGA,
J., Bogotá: Temis, 1967, p. 160. Cfr. asimismo ALIMENA, Bernardino, Delitos contra la persona, Bogotá:
Temis, 1975, p. 187.
94
Cfr. DEL ROSAL, Juan; COBO, Manuel; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho penal español,
t. III, Madrid: Imprenta Aguirre, 1962, pp. 162-163.
95
BACIGALUPO, Enrique, Estudios sobre la Parte especial del Derecho penal, 2ª ed., Madrid: Akal, 1994,
p. 53.
96
Así, MATUS; RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal, cit. nota nº 33, p. 64. Cabe tener presente que, para
estos autores, dicha circunstancia determinaría una especial antijuridicidad en el delito. Con todo, en los casos
de víctimas mujeres, la agravación se fundaría en la reprobada manifestación de rasgos patriarcales atávicos.
97
Cfr. Código penal de la República de Chile, cit. nota nº 8, p. 398.
98
Fuera de esto, no se exige una motivación especial en el parricida; tan sólo se pide que conozca las
relaciones que lo ligan con la víctima. Cfr. FIGUEIREDO DIAS, Jorge, “Artigo 132”, en: DEL MISMO
(Dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal, t. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 24-46, p. 29.
99
RIVACOBA, Manuel, Nueva crónica del crimen, Valparaíso: Edeval, 1981, p. 224.
100
Cfr. POLITOFF, Sergio, “Sentencias comentadas”, RCP, t. XXIV, nº 3 (1965), pp. 231-241, pp. 236 y
237.

216
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

estos lazos de aprecio existen, pero comprendiendo a la vez que nada tienen de
indispensable; habrá casos en que jamás los hubo o bien se extinguieron en el devenir. A
mayor abundamiento, las falencias en esta materia son notorias, desde que la figura sólo
alcanza a los consanguíneos, marginando a la relación de adopción101, en circunstancias que
ésta puede generar igual o mayores nexos que aquélla, considerando que la paternidad se
asume voluntariamente. Y, en definitiva, aunque existan tales lazos, el Derecho no puede ni
debe entrar a valorar elementos tan abstractos como el afecto o el amor –cuya exigencia
forzada, dicho sea de paso, los torna inútiles–, ni tampoco presuponer la perversidad o
malignidad en las personas.

Por lo anterior, resultaría acaso sobreabundante pronunciarse sobre la pretendida suposición


legal de tales vínculos, empero, conviene añadir dos puntos. Primero, esta presunción iuris
et de iure significaría un atropello palmario del principio de culpabilidad, razón por la cual
es prácticamente unánime su rechazo102. En segundo lugar, presumir una mayor
culpabilidad en el acto parricida importa ignorar por entero la realidad criminológica en que
se desenvuelve. La evidencia empírica revela que estos hechos de sangre, lejos de venir
presididos por una conducta más reprochable, habitualmente son amargo desenlace de un
continuo proceso de degradación familiar103. Por el contrario, entonces, la exigibilidad de
otra conducta muy a menudo se encontrará limitada.

Para terminar, la discusión en torno a la faz subjetiva del parricidio, podría agregar un
obstáculo común a las tesis hasta ahora analizadas. En efecto, de acogerse la opción que
extiende la aplicación del parricidio a hipótesis en que el resultado de muerte no ha sido
buscado por el hechor, se dificultaría sobremanera la comprensión de este asunto como uno
de mayor culpabilidad104.

En cambio, la mayor gravedad del parricidio en relación con el homicidio simple reside en
un plus de antijuridicidad. Aunque en esta vertiente tampoco se enlistan teorías totalmente
unitarias105, se estima correcta aquella que discurre sobre una base estrictamente objetiva, y

101
DONNA, Edgardo, Derecho penal: Parte especial, t. I, 3ª ed., Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2008, p.
29.
102
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; GRACIA MARTÍN, Luis, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales:
vida humana independiente y libertad. Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, p. 152. Por cierto, esta presunción
desconoce, además, que en ciertos casos el sujeto puede dar muerte a uno de los suyos, guiado, precisamente,
por estos vínculos de aprecio, como ocurre en las muertes por piedad.
103
MORALES PRATS, Fermín, “Del homicidio y sus formas”, en: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.),
Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, 6ª ed., Navarra: Aranzadi, 2007, pp. 31-83, p. 48.
104
Para una exposición del problema y solución en favor de la admisión del dolo eventual, véase
OSSANDÓN, María Magdalena, “La faz subjetiva del tipo de parricidio”, Revista de Derecho (Valparaíso),
nº XXXIV (2010), pp. 415-457. Cfr. asimismo, LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, t. II, 7ª ed. actualizada
por ZENTENO, Julio, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 165.
105
Así, para algunos, lo que incrementaría la antijuridicidad del hecho es un desvalor de acción, derivado del
incumplimiento de deberes jurídicos específicos. Cfr. CEREZO MIR, José, Curso de Derecho penal español:
Parte general, t. II, 6ª ed., Madrid: Tecnos, 2000, p. 403; y también VAN WEEZEL, Alex, “Lesiones”, cit.
nota nº 29, p. 245. Otros entienden que dicho plus se verifica tanto en el desvalor de acción como en el de
resultado. En este último sentido, MIR PUIG, Santiago, Derecho penal: Parte general, 7ª ed., Barcelona:
Repertor, 2005, p. 629; y así también MORALES PRATS, “Del homicidio”, cit. nota nº 103, p. 48.

217
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

que, por ende, explica la diferencia entre el parricidio y su figura básica en función de los
bienes jurídicos que cada uno lesiona.

Este incremento material de lo injusto no se debe, como han defendido algunos, al hecho de
que matar a un cercano sea en realidad más grave que destruir la vida de otro individuo106.
Objetivamente, una y otra existencia, tienen el mismo valor. Más bien, se explica del
siguiente modo: junto con atentar contra la vida del paciente, el acto parricida infringe otros
bienes jurídicos suplementarios. Dicho objeto adicional de tutela representa ciertos
intereses de índole familiar, cuyo resguardo se impone mediante el cumplimiento de
deberes especiales de protección, reverencia, ayuda mutua y respeto recíproco, oriundos del
Derecho de familia107. Tales deberes no tienen un carácter genérico, sino que ordenan la
armonía al interior de relaciones específicas que, comúnmente, sirven de base a la
organización familiar108.

En concreto, la mayor pena en la muerte de un ascendiente o descendiente, responde a la


infracción de los deberes dispuestos en los artículos 222 y siguientes del Código civil. En
cuanto a los cónyuges, se quebrantan obligaciones derivadas de los efectos personales del
matrimonio, reglados en los artículos 131 y siguientes del mismo cuerpo. Tratándose de los
concubinarios, se violan idénticos deberes personales, pero de origen convencional, pues se
extraen de los mismos elementos constitutivos de la unión, dictados con motivo de una sana
convivencia en común109. Luego, el parricidio es un delito pluriofensivo110.

Probablemente la objeción más importante contra esta línea argumental la formuló tiempo
atrás Bajo Fernández. A propósito de la circunstancia mixta de parentesco, el penalista
ibérico denunció que esta tesis no permitiría explicar por qué a veces la infracción de tales
deberes no agrava la responsabilidad penal sino que la atenúa111 Es muy probable que dicha

106
Así, sin embargo, GARRIDO MONTT, Derecho penal, cit. nota nº 55, p. 72, quien patrocinó la existencia
de un mayor injusto, argumentando que la muerte de un pariente o cónyuge es más grave que la de cualquier
otra persona, pues el artículo 1 de la Constitución alzaprima a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad. No comulgamos con dicha opinión. La norma que cita parece una declaración de principios de la
que no se sigue forzosamente el valor superior de la vida de familiares en desmedro de extraños.
107
En este sentido, véase DÍEZ RIPOLLÉS; GRACIA MARTIN, Delitos contra bienes jurídicos
fundamentales, cit. nota nº 102, p. 153; y GUALLART DE VIALA, “Parricidio”, cit. nota nº 5, p. 928.
108
A propósito de la circunstancia mixta de parentesco, CURY, Derecho penal, cit. nota nº 84, pp. 546-547,
extrae una importante consecuencia, por cuanto, en su criterio, siendo ésta una cuestión concerniente a la
antijuridicidad del hecho, en general no debería agravarse la pena cuando el agente ha sido provocado por el
ofendido. Puesto que “en tales situaciones el atacado ha vulnerado ya la deferencia exigida para el vínculo
parental, no es razonable reclamar del agresor que la guarde a todo trance”.
109
Para el régimen actual de tales deberes, véase TURNER, Susan, “La unión de hecho como institución del
Derecho de familia y su régimen de efectos personales”, Ius et Praxis, año 16, nº 1 (2010), pp. 85-98, pp. 92 y
ss. Sobre su regulación en la Ley de acuerdo de unión civil, véase el artículo 14 del texto aprobado.
110
Así POLITOFF, Sergio; GRISOLÍA, Francisco, BUSTOS, Juan, Derecho penal. Parte especial: Delitos
contra el individuo en sus condiciones físicas, 2ª ed., Santiago; Editorial Jurídica Congreso, 2006, p. 117;
DEL VILLAR BRITO, Waldo, Manual de Derecho penal: Parte especial, Valparaíso: Edeval, 2009, p. 67;
DONNA, Derecho penal, cit. nota nº 101, p. 29; NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho penal, t. III,
Córdoba: Lerner, 1978, p. 31; y, recientemente, AROCENA, Gustavo; CESANO, José, El delito de femicidio:
aspectos político-criminales y análisis dogmático-jurídico, Buenos Aires-Montevideo: B de F, 2013, p. 73.
111
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, El parentesco en el Derecho penal, Madrid: Universidad Autónoma de
Madrid, 1972, p. 30.

218
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

disfunción se deba a la vieja y rígida distinción entre delitos ejecutados contra personas o
sobre cosas, que servía de base para determinar los efectos penales del parentesco112.
Ahora, respecto de la crítica, cabe señalar que si el parentesco puede operar como atenuante
o eximente, la justificación habrá de buscarse en una menor culpabilidad, no en una
cuestión de injusto, y de ahí que su análisis prescinda de la infracción a tales deberes113.

Pues bien, si el fundamento del parricidio como tipo agravado mora en la infracción de
ciertos deberes especiales, es de toda lógica preguntarse qué sucede cuando se disuelve o
desaparece la fuente generadora de éstos (matrimonio o concubinato). Como vimos, tras la
última reforma, el asunto adquiere notable interés, vista la inclusión de dos nuevos sujetos
pasivos: quien ha sido cónyuge o conviviente del hechor. Por lo pronto, anticipemos las tres
posibles respuestas a este interrogante. La primera sería entender que la explicación de los
nuevos supuestos guarda relación con las hipótesis originales, ya que, pese a la disolución
del vínculo, los deberes personales subsistirían. Por extinguirse todo género de obligaciones
entre los sujetos, la segunda alternativa es razonar sobre un fundamento distinto para los
casos recientemente incluidos. Descartando esta pareja de posibilidades, la tercera supone
admitir que la incorporación de relaciones pasadas en el parricidio carece de justificación.

3.2. Crítica a la extensión del tipo a los ex cónyuges y ex convivientes.

Los efectos personales derivados del matrimonio y del concubinato divergen en cuanto a su
fuente, pero tienen similar contenido. Y en ambos casos, los deberes se imponen al servicio
de un objetivo superior, que es la realización de los fines propios de la unión marital o de
hecho.114 Como es de imaginar, la vigencia de estos mandatos está condicionada a la
subsistencia de la relación de familia que los generó.

A un lado el caso de muerte de un cónyuge, se termina el matrimonio por sentencia firme


que declara su nulidad o el divorcio; donde la primera retrotrae a los presuntos casados al
estado previo a contraer el vínculo anulado y la segunda apareja la disolución del yugo
junto con los efectos determinados por sus fines115. Por lo que hace al concubinato, además
de terminarse debido a la muerte de un compañero o por el hecho de contraer matrimonio,
se extingue por la simple ruptura. En este evento, uno o más de sus elementos constitutivos

112
Para una exposición de esta doctrina, véase PACHECO, Joaquín Francisco, El Código penal concordado y
comentado, t. I, 6ª ed., Madrid: Manuel Tello, 1888, p. 245.
113
Cfr. RIVACOBA, Manuel, “Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teoría
general del delito”, en: SERRANO, Alfonso et al., Estudios de derecho penal y criminología en homenaje al
Profesor José María Rodríguez Devesa, t. I, Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia, 1989, pp. 183-210, p. 206.
114
Cfr. TRONCOSO, Hernán, Derecho de familia, 9ª ed., Santiago: LexisNexis, 2006, p. 113.
115
Véanse, respectivamente, los artículos 50 y 53 de la Ley Nº 19.947. Cfr. además BARRIENTOS, Javier,
Derecho de las personas: Derecho matrimonial, Santiago: LegalPublising, 2011, pp. 747-748.
Por otro lado, el derecho a solicitar la desafección de los bienes declarados familiares y la pérdida del derecho
de alimentos, dan fe de la extinción del deber personal de socorro. Lo mismo ocurre con el derecho a contraer
nuevas nupcias, tratándose del deber de fidelidad. Y es que mantener a los ex cónyuges atados a esta clase de
exigencias jurídicas, de notorio trasfondo ético, constituiría una auténtica cortapisa para su libre realización
personal, tornando ineficaz el ius conubii recuperado. En adición a lo dicho, algunos deberes, y especialmente
el de respeto recíproco, sirven al objeto de proyectar una convivencia armoniosa al interior de la familia, por
lo que resulta injustificado exigir su cumplimiento una vez desaparecida la realidad material que los inspiraba.

219
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

deja de concurrir, siendo indiferente su índole consensuada o unilateral116. Lo importante es


que la sola voluntad de al menos uno de sus miembros, permite presumir una renuncia a los
deberes íntimos que buscaban favorecer una sana convivencia en común. La extinción de
los deberes personales entre ex cónyuges o ex concubinarios será, entonces, consecuencia
natural del prístino adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal117.

De otra parte, no es posible recoger un bien jurídico de la sola existencia de una relación
pasada, ni desatender únicamente para efectos penales que tales deberes se extinguieron118.
Esta ficción contradice la conexión lógica que enlaza a los Derechos civil y penal. Además,
si se entiende que tales deberes de respeto, ayuda mutua y protección subsisten incluso
después de la disolución del vínculo, también tendría que aceptarse la continuidad de la
posición de garante que el matrimonio y el concubinato crean, lo cual no parece razonable.
Por este motivo, aun cuando desde una óptica social –en sí misma relativa– pueda
interpretarse que en ciertos casos el vínculo familiar perdura, nos parece, pues, que la
normativización del parentesco, como concepto jurídico que es, tiene sus límites.

Las inconsistencias dogmáticas larvadas en la enmienda fueron advertidas por varios


académicos invitados a comentar el proyecto119. Frente a esta dificultad, resultaba necesaria
la propuesta de argumentos que la justificaran desde otra perspectiva, con lo cual llegamos
al examen de la segunda respuesta sugerida más arriba.

Durante el debate parlamentario se insistió en que el sentido de la enmienda era establecer


una discriminación positiva en favor de la mujer120, y que es la vulnerabilidad física de ésta
lo que funda el mayor reproche121. No obstante, en ambas opciones se olvida que el tipo no
excluye a la mujer y que, por ende, ésta puede cometer parricidio cuando da muerte a quien
fue su cónyuge o conviviente. Más importante todavía, nuestro catálogo de circunstancias
agravantes, ya contemplaba la de abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de

116
DONOSO; RIOSECO, El concubinato, cit. nota nº 50, p. 21.
117
Algo similar ocurría en el delito de adulterio, donde el deber de fidelidad se entendía justificado sólo en
subsistencia del matrimonio, que no en caso de separación, y mucho menos luego de roto el vínculo.
118
Así, sin embargo, AROCENA/CESANO, El delito de femicidio, cit. nota nº 110, p. 74, quienes ven su
fundamento “en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los ex esposos o las personas que han
mantenido una relación afectiva”. Por otra parte, CORN, Emanuele, “La revolución tímida. El tipo de
femicidio introducido en Chile por la Ley Nº 20.480 desde una perspectiva comparada”, Revista de Derecho
de la Universidad Católica del Norte, nº 2 (2014), pp. 103-136, p. 126, sostiene que la extensión del tipo a ex
cónyuges y ex convivientes “subraya cómo el vínculo familiar se mantiene en el tiempo después del término
establecido por el Derecho civil, tanto a nivel social como para el Derecho penal”.
119
En tal sentido se manifestaron los profesores Raúl Carnevali Rodríguez, José Luis Guzmán Dalbora y Juan
Domingo Acosta. BIBLIOTECA NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.480, cit. nota nº 30, pp. 69, 164 y
359.
120
BIBLIOTECA NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.480, cit. nº 30, p. 289. Cfr. TOLEDO, Patsilí,
Feminicidio, México D.F.: Organización en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, 2009, p.
72, quien entiende que la pluriofensividad del delito está determinada por una infracción a la prohibición de
conductas discriminatorias en las relaciones íntimas.
121
BIBLIOTECA NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.480, cit. nº 30, p 248. Así también, MERA
FIGUEROA, Jorge, “Femicidio”, en: RED CHILENA CONTRA LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y
SEXUAL, Tipificación del femicidio en Chile: un debate abierto, Santiago: Red Chilena contra la violencia
doméstica y sexual, 2009, pp. 53-57, p. 55, en cuya opinión la especificidad de estos hechos está dada por la
vulnerabilidad de la mujer, pero como elemento determinante de un mayor injusto.

220
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

sus fuerzas, amén de que la ventaja física del varón, y sobre todo su empleo en el caso
concreto, no son elementos cuya presencia puedan presuponerse alegremente sin más.

Según otros, tales hechos vulnerarían fuertes vínculos de confianza entre sujetos que han
compartido una vida en común; opinión relativamente aceptada en doctrina122. Esta idea no
es convincente, por cuanto la confianza y el afecto, huelga decir, perfectamente pueden
faltar, con mayor razón si existen denuncias previas de violencia intrafamiliar. Y si, en
definitiva, lo que se pretendía era agravar la responsabilidad de aquel que aprovecha sus
relaciones pretéritas con la víctima, para encontrar formas y ocasiones ventajosas de
consumar el hecho, habría bastado con recurrir al asesinato por alevosía.

Recientemente se añade la opinión de los profesores Jean Pierre Matus y María Cecilia
Ramírez, quienes consideran que en la muerte de la ex cónyuge o ex conviviente, se
verifica una manifestación de violencia de género, en sí misma objeto de protección y
sanción penal autónomos, lo cual impide calificar el hecho como homicidio simple123. Sin
embargo, esta tesis tampoco explica por qué la agravación alcanza por igual a la mujer.
Además, el Código penal chileno, a diferencia de otros, configuró un tipo de femicidio
“íntimo”, restricción ésta que no podría empatarse si su intención hubiese sido castigar
actos de violencia de género, donde el agresor perfectamente puede ser un extraño124.

En repetidas oportunidades se ha mencionado que en general medidas de esta índole tienen


por objeto reforzar la protección de la dignidad humana125. Es con absoluta seguridad la
postura menos contundente, toda vez que no debe confundirse este atributo de la persona
con los elementos que posibilitan su conservación, respecto de los cuales aquélla
únicamente sirve como concepto de referencia o principio regulativo126.

En cambio, nos parece que, dentro de las alternativas propuestas, la exigencia de hijos en
común entre los sujetos quizás habría guardado mayor justificación127. Como es sabido, el
quiebre de la unión matrimonial o de hecho en nada altera los efectos derivados de la
relación filial. Al padre, por ejemplo, no sólo cabe un deber de protección respecto de su
hijo, sino la obligación de velar por su mayor realización material y espiritual posible,

122
BIBLIOTECA NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.480, cit. nº 30, p. 459. Cfr. VARGAS;
SANTIBÁÑEZ, “Reflexiones”, cit. nota nº 34, p. 205, quienes consideran que, por existir conocimiento,
confianza y cariño, “la víctima está en una posición de mayor debilidad, con menos posibilidades de repeler la
ofensa”. Así también BALMACEDA, Manual de Derecho penal, cit. nota nº 57, p. 46, para quien, por
semejantes motivos, la víctima se encuentra en un mayor estado de indefensión.
123
MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho penal: Parte especial, cit. nota nº 33, p. 81.
124
Verbigracia, el artículo 80 Nº 11 del Código penal argentino, exige expresamente que medie violencia de
género, pero, en contrapartida, el hecho puede ser perpetrado por un hombre contra indeterminada mujer.
125
En España, muchos creen que éste sería el bien jurídico protegido en los tipos de violencia doméstica. Así,
por muchos, MORILLAS, Lorenzo, “Valoración de la violencia de género desde la perspectiva del Derecho
penal”, RECPC, nº 4 (2002), p. 16, en: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.pdf [visitado el 02.11.2014].
126
Cfr. GUZMÁN DALBORA, “Dignidad humana, bienes jurídicos y fin de la pena en Werner Maihoffer”,
en: DEL MISMO, Figuras y pensamientos, cit. nota nº 46, pp. 161-185, pp. 170 y ss.
127
En este sentido, el informe entregado por la Comisión de familia. No obstante, la Comisión mixta concluyó
que establecer listados de condiciones era una invitación para que el juez riguroso en la aplicación de la ley
estricta nunca la aplique. Cfr. BIBLIOTECA NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.480, cit. nº 30, p. 457.

221
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

esfera claramente afectada si aquél da muerte a la madre de éste. En Chile, estas situaciones
parecen adquirir relevancia meramente al fijarse la extensión del mal causado.

Así las cosas, la dificultad de cohonestar esta extensión típica revela que, en estricto rigor,
su razón de ser no es sino la excusa de castigar con la mayor drasticidad posible al que segó
la vida de otro con quien mantuvo un vínculo previo128. En ese caso, serían consideraciones
de orden político-criminal las que motivan y definen la calificación agravada de estas
nuevas hipótesis129, estremeciendo sensiblemente el terreno de la proporcionalidad. Va de
suyo que una explicación de este tenor es muy deficitaria, y no ofrece justificación alguna
para una elevación de pena tan considerable.

Sentado lo anterior, apresurémonos a registrar que la fórmula escogida tampoco fue la más
precisa. La ausencia de algún límite temporal luce manifiesta en el lacónico tipo: “quien es
o ha sido su cónyuge o su conviviente”, cuestión que, en principio, permitiría incluir una
constelación de casos con dudosa justificación. Esto sucederá cuando la relación entre los
sujetos fue intrascendente, pasajera o muy remota en el tiempo. Por ejemplo, parece
excesivo castigar a título de femicidio a quien da muerte a una novia con la que vivió seis
meses hace veinte años, habiendo contraído matrimonio posteriormente con una persona
distinta, a la que sigue unido, y sin que la relación pasada tuviere conexión alguna con el
homicidio perpetrado.

Con este recaudo, otros países sí han dispuesto restricciones mínimas, que, a pesar de
arrastrar la arbitrariedad que subyace a todo plazo, ofrecen mayor certeza. En este sentido,
el artículo 112 del Código penal costarricense exige que los concubinarios hayan llevado
vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho. En
tanto que el Código penal suizo, a propósito de las lesiones simples (artículo 123), las vías
de hecho (artículo 126) y las amenazas (artículo 180), sólo comprende conductas que tienen
lugar hasta un año después del divorcio o de la disolución de la unión registrada.

No obstante, antes de pensar que el legislador olvidó meditar sobre este importante punto,
deberá sospecharse si acaso derechamente se le sacrificó en pos de asegurar su aplicación
práctica130. Así y todo, una interpretación sensata impondrá al juez valorar la relevancia del
vínculo, exigiendo de él un tiempo razonable de duración y cierta proximidad entre su
disolución y la época de comisión del delito; de otro modo, habrá de castigarse al sujeto por

128
Así también ÍÑIGO, Elena, “Fundamento del efecto modificador de la responsabilidad penal de la relación
de parentesco”, InDret, nº 4 (2011), p. 6, nota marginal nº16, quien, a propósito de la circunstancia mixta de
parentesco española, considera que la justificación de la cláusula de cierre referida a las relaciones pasadas,
simplemente se ciñe a la pretensión del legislador por abarcar los supuestos más habituales.
129
En el mismo sentido del texto, SALINERO, “El femicidio”, cit. nota nº 55, p. 13, quien señala que “en las
relaciones de convivencia, y sobre todo en las que cesaron, la posibilidad de encontrar un bien jurídico,
adicional a la vida, es tanto o más difícil que hallar una aguja en un pajar”.
130
Antes del informe de la primera Comisión de Constitución, el proyecto contenía una limitación temporal,
siquiera respecto de los convivientes. Según ésta, se excluía a quienes habían cesado efectivamente su vida en
común con, a lo menos, tres años de anterioridad a la ejecución del delito, salvo que existiesen hijos comunes.
Las desavenencias acerca de por qué tres años y no más, junto con la crítica de incorporar plazos basados en
acciones civiles –éste es el término que debe transcurrir para demandar unilateralmente el divorcio–,
determinaron la supresión de esta reserva.

222
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

el tipo básico131. Parece demasiado gravoso confiar estos casos sencillamente a una
aplicación criteriosa del artículo 68.

4. Valoración global de la política criminal empleada.

4.1. ¿Una manifestación de Derecho penal simbólico?

Que las leyes penales presenten un marcado tinte simbólico es una idea que se degrada
hasta la evidencia. Es innegable que esta clase de normas generan efectos muy elocuentes
en la inteligencia de los individuos; tanto por el lenguaje del que se sirven, su carga de
desaprobación y reproche, y por el mal, muchas veces severo, con que amenazan a su
potencial infractor132. Aclarado lo cual, asomarán los problemas cuando deliberadamente se
utilice al Derecho penal como mero aparato de comunicación social, dirigido sólo a
producir impacto en la opinión pública o con el exclusivo designio de tranquilizar al
ciudadano133. De ello se seguirá un descuido en el castigo de conductas ofensivas de bienes
jurídicos, que es, con todo, su función principal. En sentido crítico, por tanto, las leyes
penales puramente simbólicas surgen en momentos de convulsión política, económica o
social, con el afán de proyectar una imagen diligente y resuelta de los poderes públicos,
mientras éstos se limitan a transmitir mensajes valorativos, cuya “capacidad de influencia
quedaría confinada a las mentes o a las conciencias, en las que producirían emociones o,
cuando más, representaciones mentales.”134. Nada de extraño tendrá que tales medidas
encuentren asilo en delitos que fácilmente conmueven a la colectividad. Y así será el caso
con las leyes que sancionan la violencia doméstica y de género, si son sólo fruto de
políticas motivadas por la intensa presión social que las rodea y los estados de ánimo
dominantes a la sazón. El resultado no es otro que conceder vida jurídica a tipos autónomos
o calificados, que por ineficaces son también innecesarios135.

En las reformas que afectan la configuración actual del parricidio inciden una plétora de
componentes con contenido simbólico. En esta línea, el hecho que la Ley Nº 20.066, en su
131
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, cit. nota nº 105, p. 629, quien destaca que semejante
razonamiento ha conducido al Tribunal Supremo español a descartar la aplicación de la circunstancia mixta de
parentesco, cuando éste pierde su significado de vinculación entre los sujetos. En tanto que, según
BALMACEDA, Manual de Derecho penal, cit. nota nº 57, p. 46, en dichos casos, “esta consideración queda
al arbitrio del juez, quien es el que deberá determinar si la pena con la que se castigue al autor del delito tiene
fundamentos para ser más dura que las de un homicidio”.
132
Véase al respecto RIVACOBA, Manuel, La retribución penal, Santiago: Conosur, 1995, pp. 63 y 64.
Aunque debe aclararse, como dice Mañalich, que esto no significa que la expresión institucional del reproche
no pueda manifestarse a través de otros símbolos convencionales distintos de la pena. Cfr. MAÑALICH, Juan
Pablo, Terror, pena y amnistía, Santiago: Flandes Indiano, 2010, p. 83.
133
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, cit. nota nº 67, p. 482.
134
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, “El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, Boletín mexicano de
Derecho comparado, vol. XXXV, nº 103 (2002), pp. 63-97, p. 68.
135
Diversas monografías sobre la materia sitúan a esta clase de medidas como paradigma de respuesta penal
puramente simbólica. Así, DÍEZ RIPOLLÉS, “El Derecho penal simbólico”, cit. nota nº 134, p. 93, las
etiqueta como “leyes promotoras”, incardinadas en la supuesta función ético-social que desempeñaría el
Derecho penal. En la clasificación propuesta por HASSEMER, Winfried, “Derecho penal simbólico y
protección de bienes jurídicos”, en: BUSTOS, Juan (Dir.), Pena y Estado, Santiago: Conosur, 1995, pp. 23-
36, p. 26, estas leyes se encuadran en lo que él denomina “respuestas sustitutorias del legislador”, esto es,
cuerpos legales que sólo sirven de coartada o pretexto ante la queja general.

223
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

artículo 1, asuma la presuntuosa vocación de “prevenir, sancionar y erradicar la violencia


intrafamiliar”136, es expresión de la tendencia aludida. Así también que en su artículo 4
enfatice la preocupación por realzar la dignidad de la mujer, para establecer en la norma
siguiente un círculo amplio de sujetos137. Otro elemento es la completa criminalización del
problema de la violencia intrafamiliar mediante la creación del tipo de maltrato habitual.

Más fecunda en ejemplos es la Ley Nº 20.480. Comenzando por la exposición de motivos


de la moción parlamentaria, en que se criticó la legislación vigente por mostrarse
insuficiente y generar sensación de inseguridad. Lo propio sucedía con propuestas iniciales
que, pese a no incorporarlas la ley definitiva, en virtud de la crítica académica, demostraban
un claro signo de populismo138. Tendencia ésta que se mantuvo durante el debate
legislativo139. Detrás del recurso al neologismo femicidio, término de rápida asimilación en
el ciudadano y los medios de comunicación, late igualmente un simbolismo patente, pues la
diferencia semántica no se reproduce en el marco penal. Y, en general, expresiva de esta
nota es la técnica legislativa que embiste un desafío social insuperable por la vía punitiva,
con el fin de rescatar el prestigio resolutivo del Estado140.

Un plexo de consecuencias adversas hace del Derecho penal simbólico un fenómeno


indeseable. La primera y más clara es el apartamiento del principio de ofensividad, cuestión
ya advertida para el caso de parricidios y femicidios en relaciones fenecidas. De otro lado,
esta tendencia presenta la peligrosa imagen de un Derecho punitivo que asume propósitos
de pedagogía social que no le corresponden141; porque, aunque castigue hechos individuales
que encierran problemas generales, no es función suya corregir las fuentes primarias de
conflicto. A lo dicho súmase también el riesgo de generar sensaciones de desaprobación en
la ciudadanía respecto de un Derecho penal que no cumple la finalidad preventiva que
promete142, o peor aún, cierta resignación en los poderes públicos, que tras confirmar la
ineficacia de su mecanismo más contundente, vean en éste un problema irremediable. Y es
que contener la alarma social mediante el ius puniendi podrá ser políticamente rentable para
quien elabora las leyes, mas asolador para la racionalidad, justicia y eficacia del sistema143.

136
El destacado en cursiva es nuestro.
137
Contraste que advierte CORCOY BIDASOLO, “Problemática”, cit. nota nº 18, p. 308.
138
Sobre ambos puntos nos remitimos al primer apartado de este trabajo.
139
La Comisión de Familia, por ejemplo, informó que “era urgente enviar una señal clara a la sociedad”,
mientras la Comisión Mixta señaló que “la tipificación y sanción del femicidio no terminará con el problema,
pero ayudará a visualizar el tema”.
140
Destacando en términos negativos el principio de autoridad que subyace a esta especie de normas y la
protección de un bien jurídico formal, dado por el interés de tutela del Estado, véase CUESTA PASTOR,
Pablo, “Delitos de violencia de género y violencia habitual en el ámbito doméstico”, Cuadernos de Política
Criminal, n º 109 (2013), pp. 147-173, p. 173. De igual modo críticos al respecto, ZAFFARONI/ALAGIA/
SLOKAR, Manual de Derecho penal, cit. nota nº 46, p. 270.
141
En este sentido, CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl, “Derecho penal como ultima ratio. Hacia una Política
criminal racional”, Ius et Praxis, vol. XIV, nº 1 (2008), pp. 13-48, p. 37. Cfr. también GARCÍA-PABLOS,
Antonio, Introducción al Derecho penal, 3ª ed., Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2005, p. 199.
142
CARNEVALI, “Derecho penal como ultima ratio”, cit. nota nº 141, p. 37. En similar tono, SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación, cit. nota nº 67, p. 485.
143
Cfr. MUSCO, Enzo, “La irracionalidad en el Derecho penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, Trad.: FAGGIANI, Valentina, nº 16 (2014), p. 3, en: http://criminet.ugr.es/recpc/16/recpc16-

224
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

4.2. Otras consideraciones político-criminales.

En opinión de algunos, el empleo de neologismos como el femicidio, permite establecer


diferencias a nivel estadístico, evitando así su confusión con otras hipótesis de parricidio o
su reducción a meros hechos aislados144. Pero, dejando a un lado esta ventaja tangencial, es
difícil negar que existen varios aparatos de reacción contra la llamada violencia de género,
y que de ellos, probablemente, el Derecho penal haya demostrado ser el menos útil145.

En términos generales, la ineficacia de los preceptos penales, tanto en éste como en otros
conflictos de alcance social, se explica a partir de la desatención que sufren los ámbitos
primarios que las gestan146. En el caso que nos ocupa, la influencia ejercida por un
condicionamiento cultural intenso, de antiguo asociado a patrones de conducta propios de
la sociedad patriarcal147, determina que las soluciones correctas de cara al aciago fenómeno,
necesariamente, deban situarse primero en un plano valorativo. Las formas atávicas de
entender el respeto y la obediencia entre padres e hijos, o la ausencia de un sentido mínimo
de tolerancia e igualdad en las relaciones de pareja, son disfunciones prefiguradas en el
seno mismo de las relaciones familiares, donde poco puede hacer una intervención penal
postrera. En consecuencia, las principales estrategias preventivas dicen relación con
medidas de carácter educacional, especialmente las impartidas a niños en su más temprana
edad, cuando forjan sus primeras ideas en torno a la licitud y corrección de su actuar148. En
el análisis de este problema suelen sugerirse, además, otras alternativas de muy diverso
cariz –medidas en el ámbito económico y laboral, órdenes de alejamiento, tratamientos
psicológicos, programas terapéuticos para controlar adicciones, etc.–, dada la multiplicidad
de factores que lo envuelven149. Con todo, muchas de éstas ya existen en la legislación
actual, y aunque realmente se aplicasen, sería ilusorio ver en ellas la panacea si no están
acompañadas de cambios estructurales, harto más complejos y de largo aliento.

r1.pdf [visitado el 01.11.2014], para quien “esta contradicción de la esencia del derecho de penar con su
misma existencia, se traduce en una crisis no solo política sino también ontológica y epistemológica”.
144
LAURENZO, “Apuntes sobre el feminicidio”, cit. nota nº 23, p. 141.
145
Efectos vanos de una política legislativa, que cifra sus esfuerzos desde un prisma estrictamente punitivo, se
rastrean en Holanda hasta varias décadas atrás. Cfr. BERGALLI, Roberto; BODELÓN, Encarna, “La cuestión
de las mujeres y el Derecho penal simbólico”, Anuario de Filosofía del Derecho, vol. IX (1992), pp. 43-73,
pp. 63 y ss., quienes comentan que en dicho país, durante los años setenta, un movimiento feminista reaccionó
contra la violencia sexual, reclamando del Estado mayor intervención. No obstante, después de diez años, las
mismas representantes se decían defraudadas por un sistema en el cual la criminalización del asunto terminó
por restringir su significado inicial, situándolo en un plano meramente individual: el del delito.
146
Cfr. HIRSCH, Hans-Joachim, Obras completas, t. II, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 81.
147
Así, LAURENZO, “Apuntes sobre el feminicidio”, cit. nota nº 23, p. 120. Una interpretación diversa de
este apuro lo presenta como defecto en el reparto de roles en la estructura familiar, donde unos sujetos ejercen
el papel de controladores y otros el de sometidos, con independencia de su sexo. Véase al respecto, NÚÑEZ,
Elena, “La violencia doméstica en la legislación española: especial referencia al delito de maltrato habitual
(art. 173.2 del Código penal)”, Revista de Estudios de la Justicia, nº 12 (2010), pp. 95-146, p. 102.
148
CORN, “Il femminicidio”, cit. nota nº 35, p. 11. Lo dicho, sin embargo, puede predicarse respecto de la
mayoría de los ámbitos de la criminalidad. En este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y
control social, 2ª ed., Bogotá: Temis, 2004, p. 27, nos recuerda que la conciencia moral, el superyó y la ética
social, se forman desde la niñez en referencia primariamente a situaciones y comportamientos de otras
personas, y sólo secundariamente en referencia a las normas penales.
149
Así, BUSTOS, Juan, Obras completas, t. III, 2ª ed., Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2009, p. 95.

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Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A7.pdf]

Existen casos en que ni siquiera la posición de la víctima puede definirse con claridad. Así,
en contextos de maltrato intrafamiliar es de sólita ocurrencia que ella misma preste su
consentimiento o coopere para que el agresor quebrante una prohibición de acercamiento.
Acaso este dato revela que las víctimas no siempre están interesadas en la aplicación de
penas altas, sino en el cese de tales ofensas o en la rehabilitación efectiva de su agresor150.

Por otro lado, que los incrementos de pena carecen de efectos disuasivos es una idea
bastante extendida. No obstante, el argumento parece reforzarse en estos delitos, donde el
hechor desconoce tal agravación, o enterado de ella, es poco probable que sirva para
refrenar las maquinaciones criminales de quien alcanzó el paroxismo. Quizás luego discurra
sobre una explicación para su conducta, que, posiblemente, preferirá ver como ajena. Nada
raro, sin embargo, será que el sujeto opte por suicidarse o que se entregue voluntariamente
a la justicia, con lo cual revela plena conciencia sobre la ilicitud de su comportamiento151.

Para cerrar, anotemos que las estadísticas de femicidios perpetrados durante los últimos
años en Chile parecen mantenerse invariables152.

5. Conclusiones.

El parricidio debe derogarse. Desde hace décadas el mayor reproche atribuido al parricida
fue cediendo paso ante la comprensión de que generalmente tales hechos de sangre tienen
lugar en familias averiadas, mediando contextos de abuso, maltrato o arrebatos. Y, aunque
el fundamento técnico del delito puede encontrarse en su carácter pluriofensivo, no nos
parece razonable un aumento tan significativo de la pena, ni mucho menos que la
agravación opere de modo automático. Más bien, el efecto modificador del parentesco
debería evaluarse, como modernamente se hace, en los términos de una circunstancia
mixta. Late tras esta idea un principio de equidad, inspirado en no medir con una misma
vara realidades que pueden ser infinitamente dispares; para que sean las características del
caso concreto, y no el legislador, a priori, las que determinen la gravedad del hecho.

El artículo 390 no sólo mantiene el arcaico delito, sino que amadriga en él figuras harto
diversas entre sí. La inclusión de concubinarios y, sobre todo, de vínculos fenecidos, nos
ofrece una figura asaz extraña a su comprensión histórica y dogmática, en la que ya el
uxoricidio se veía desde hace tiempo como un cuerpo ajeno.

La falta endémica de una regulación del concubinato en Chile es un serio problema, pues su
situación en la doctrina y la jurisprudencia no es tan pacífica como se cree. Dicha cuestión
debe conducir también a reflexionar sobre la desatención que en general sufre el principio
de determinación de las leyes penales. El restringido ámbito de aplicación del proyecto de

150
Cfr. CARNEVALI, “Derecho penal como ultima ratio”, cit. nota nº 141, p. 37.
151
Cfr. STANGELAND, Per, “Malos tratos y homicidios en la pareja: una visión intercultural”, Revista de
Derecho penal y Criminología, nº 15 (2005), pp. 241-260, p. 255.
152
Según la información proporcionada por el Servicio Nacional de la Mujer, los femicidios registrados
durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, ascienden a 40, 34, 40 y 40, respectivamente. Véase:
http://portal.sernam.cl/?m=programa&i=67.

226
GONZÁLEZ, Diego. “El delito de parricidio: consideraciones críticas
sobre sus últimas reformas”.

Ley de acuerdo de unión civil, que sólo alcanza a parejas registradas, mantendrá a la deriva
la situación de aquellos que mantengan un concubinato no formalizado.

Más grave todavía resulta la inclusión de ex cónyuges y ex concubinarios. Aquí


derechamente se prescinde de la ofensa a un bien jurídico suplementario a la vida del
paciente, por ende, la pena no puede menos que resultar abiertamente desproporcionada. El
posible fundamento de las hipótesis tradicionales de parricidio queda en estos eventos
totalmente desdibujado.

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Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 7, pp. 192-233.
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233
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

El sistema de graduación de la pena del homicidio en el derecho chileno

The system for determining the penalty for homicide in Chilean law

Javier Wilenmann von Bernath*


Dr. Iur. Albert-Ludwig Universität Freiburg
Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez
javier.wilemann@uai.cl

Resumen

A partir de la identificación de una función institucional históricamente dominante en la


regulación del asesinato u homicidio calificado – hacer procedente la aplicación de la pena
de muerte o el presidio perpetuo – y de una reconstrucción de modelos históricos y
comparados de realización de esta función, el artículo presenta una reconstrucción
dogmática de las distintas formas de homicidio, y en particular del homicidio calificado, en
el derecho chileno, así como del sistema de graduación de la pena que le subyace. El
artículo muestra que el sistema chileno establece un sistema mixto de graduación de la
pena, el que contiene en la regla de la premeditación un criterio general de graduación
complementado por circunstancias especiales. Como el criterio genérico de graduación (la
premeditación) solo puede ser correctamente comprendido desentendiéndose de la
construcción del homicidio simple como tipo básico, una interpretación adecuada lleva a
invertir parte de las categorías heredadas por la doctrina. El artículo finaliza mostrando la
completa concordancia entre esta interpretación y los marcos legales del artículo 391 del
Código Penal y el modo en que deben construirse criterios de determinación de la pena a su
respecto.

Palabras clave: Homicidio calificado, asesinato, premeditación, pena de muerte, presidio


perpetuo.

*
Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez. Una primera versión de este artículo fue expuesta
en las Jornadas Patagónicas de Derecho Penal realizadas en marzo de 2016 en Coyhaique. Le agradezco a la
Fiscalía Regional de Coyhaique por la invitación a exponer en dicha ocasión, la que supuso el impulso inicial
de esta investigación. Mis más profundos agradecimientos institucionales le corresponden, sin embargo, a la
Alexander von Humboldt Stiftung: parte del artículo fue escrito en Alemania en mayo de 2016 en el curso de
una estancia de investigación posibilitada por una beca otorgada por ésta. La investigación tuvo lugar en el
Institut für Strafrecht und Rechtsphilosophie dirigido por el profesor Michael Pawlik en la Albert-Ludwigs
Universität Freiburg y en la biblioteca del Max Planck Institut für ausländlische und vergleichende Strafrecht
de la misma ciudad, por lo que agradezco la generosidad de estas instituciones. También debo agradecer a la
profesora Annette Grünewald de la Humboldt-Universität zu Berlin por una conversación relativa al
contenido de este artículo, y al profesor Pablo Sánchez Ostiz por la realización de valiosos comentarios a una
primera versión del mismo. Por último, la investigación contó con la invaluable ayuda de Nicolás del Fierro y
sobre todo con la colaboración de Juan Pablo Aristegui, a quienes van mis más sinceros agradecimientos.

721
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

Abstract

The article presents an interpretation of murder in Chilean law. It proceeds by identifying


the institutional purpose of murder as a rule to distinguish homicides in which capital
punishment (or life imprisonment) is applicable from those that it is not, as well as different
comparative structural models in the fulfillment of this goal. The article shows that Chilean
law follows the dominating comparative trend in establishing a mixed model, which
recognizes both a general (premeditation) and special criteria to distinguish between both
kinds of homicides (capital and non capital homicides). As the general criterion is only well
understood if premeditated homicide is not constructed as special homicide but rather
manslaughter is seen as a privileged intentional homicide, the article departs from the
traditional systematic interpretation of murder in Chile.

Key words: Murder, manslaughter, premeditation, death penalty, life imprisonment.

Introducción

Es probable que existan pocos artículos del Código Penal chileno (en adelante “CP”) que
sean tan familiares a un penalista (o, en general, a un abogado) chileno como el artículo 391
CP. Pese a esa familiaridad, es igualmente probable que su lectura produzca una impresión
de heterogeneidad a causa de la enumeración de casos que lo caracteriza. El artículo 391
CP parece constituir así un caso paradigmático de aquello que peyorativamente tiende a
denominarse “legislación casuística”: se trataría de una disposición que enumera casos que
parecen no tener relación entre sí, pero respecto a los cuales la legislación simplemente
establecería la aplicación de una misma consecuencia jurídica, por lo que su tratamiento
sistemático resultaría una empresa inadecuada. Esta representación ciertamente tiene
verosimilitud: pocas disposiciones de la Parte Especial del CP contienen formas de
enumeración de situaciones tan heterogéneas como el artículo 391 número 1 CP. Así, por
ejemplo, el CP ciertamente contiene muchas reglas que califican al delito de lesión
corporal, pero es posible reconocer al menos un criterio común que explica casi todos los
casos, a saber, la intensidad del resultado de lesión. De hecho, es probable que el resultado
de realizar un ejercicio mental de preguntarse “qué disposición conozco del CP que tenga
una estructura similar al 391” sea “los artículos 11 y 12 CP”. Esta asimilación puede verse,
tal vez, incentivada por el hecho de que el contenido de buena parte del artículo 391
número 1 se encuentra en los primeros numerales del artículo 12 CP (alevosía, veneno, etc.)
– tal vez el argumento sea, por ello, tramposo – pero es en cualquier caso llamativo que una
disposición central de la Parte Especial tenga un parecido tan evidente con un listado de
agravantes1.

1
Por cierto: puede que sistemáticamente adecuado que el contenido de reglas generales de determinación de
la pena (agravantes) y reglas de calificación típica sea similar; ello se justificaría en lo que uno puede
denominar de modo grueso como coincidencia en los criterios de agravación del injusto. Así, sería natural
(aunque ciertamente no necesario) que aquello que en general es considerado como agravante del injusto
también lo sea respecto de clases de hecho particulares. La utilización de la técnica de la calificación se
explicaría así solo por razones penológicas. Pero ese argumento solo hablaría contra la heterogeneidad de la
forma de calificación típica si las agravantes generales estuvieran constituidas de un modo sistemáticamente
limpio y no casuístico – no heterogéneo. Ese ciertamente no es el caso del artículo 12 CP.

722
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

Esta sensación de heterogeneidad se opone, sin embargo, a una segunda característica que
también tiende a ser atribuida al homicidio calificado: se trata de un conjunto de reglas que
caracterizan a un hecho con una identidad cultural unitaria. Este no es el caso de otras
formas de graduación de la pena en la Parte Especial. No tiene demasiado sentido afirmar
que un hurto de una cosa cuyo valor excede las 40 Unidades Tributarias Mensuales (en
adelante “UTM”) es un hecho con una identidad cultural distinta al hurto de una cosa cuyo
valor es inferior a 40 UTM pero superior a 4 UTM. Las reglas de graduación de la pena del
hurto no parecen distinguir clases de actos, ya no hay nada especialmente distinto en el
hurto de una u otra cosa dependiendo del valor, sino que se trata de reglas de pura
graduación de la pena. En cambio, el homicidio calificado no parece constituir una regla
referida exclusivamente a la graduación de la pena, sino que parece tratarse de reglas que
instituyen una unidad con una identidad típica propia. En otros sistemas, ello se expresa por
medio del uso de otras convenciones lingüísticas para designar al homicidio calificado: no
es sólo un homicidio en el que concurre una circunstancia calificante, sino que es también
otra cosa, a saber, un asesinato2, un Mord o un (first degree) murder. La concesión de una
identidad autónoma llega al paroxismo en la jurisprudencia alemana y en la doctrina
española: a partir de la asunción de su correspondencia con categorías culturales generales,
se concluye a veces (incorrectamente) que el homicidio calificado es un “tipo autónomo”
en relación con el homicidio simple3. Y, no obstante el reflejo del homicidio calificado en
conceptos con identidad cultural autónoma, se sigue tratando de una regla que parece
caracterizarse por su heterogeneidad de un modo que sólo es compartido por reglas que
enumeran agravantes. Superar la barrera de la heterogeneidad parece ser, por ello, un
desafío importante.

El presente artículo tiene por objeto presentar una reconstrucción dogmática del artículo
391 número 1 CP y de todas las formas de homicidios calificados que pueden encontrarse
en el CP que dé cuenta de la lógica sistemática que le subyace. No pretende, en cambio,
adentrarse en el nivel ulterior de análisis dogmático, a saber, constituir agrupaciones de
casos que se dejan subsumir en cada una de las causales de calificación del homicidio. Su
pretensión es antes presentar la lógica sistemática que subyace al conjunto.

Para ello, en primer lugar (1) intentaré describir aquello que puede ser denominado el
acercamiento tradicional o exclusivamente semántico a la reconstrucción del homicidio
calificado. De acuerdo a este modo de acercamiento, el estudio dogmático del homicidio
calificado no podría más que reconocer la completa heterogeneidad que afecta al artículo
391 número 1 CP: toda pretensión sistemática estaría fuera de lugar. Su estudio sólo podría

2
Sobre la significación del concepto en cuestión en la asunción del carácter autónomo del asesinato en la
literatura española, véase sólo QUERALT JIMÉNEZ, Joan J., Derecho Penal Español. Parte Especial, 7. ed.,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 56; MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 41. En Chile véase POLITOFF, Sergio; GRISOLÍA, Francisco;
BUSTOS, Juan, Derecho Penal Chileno. Parte Especial, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 113.
También GARRIDO MONTT, Mario, El homicidio y sus figuras penales, Santiago: Ediciones Encina
Limitada, 1976, p. 135 y s., destaca la relevancia histórica que ha tenido la diferenciación cultural de clases de
homicidios.
3
Entre nosotros así GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Tomo III, 2ª ed., Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2002, p. 52; BALMACEDA, Gustavo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Santiago:
Librotecnia, 2014, p. 31.

723
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

tener por objeto precisar los casos más o menos arbitrarios que componen a cada una de las
variantes de homicidio calificado. Este acercamiento será contrapuesto con una
aproximación histórico-sistemática construida sobre dos pilares: la especial dependencia de
sentido de la institución “homicidio calificado” respecto de penas especificas a cuya
imposición éste habilita (2); y la recepción de modelos de habilitación a la imposición de
esa pena en los distintos ordenamientos occidentales (3).

Si bien ella solo es producida al final, la aplicación de los dos pilares a la regulación chilena
(4) es la principal contribución de este artículo. El resultado de esta aplicación puede
parecer extraña en el contexto de la literatura penal en Español, pero es la única
interpretación correcta de un sistema como el chileno: el artículo concluye que, contra la
asunción prácticamente unánime de la literatura nacional, el homicidio simple solo puede
ser entendido como una forma privilegiada de homicidio calificado, a causa del
reconocimiento de una “calificación” genérica en la forma de la premeditación.
Dogmáticamente considerado ello trae consigo dos tareas adicionales que deben ser
resueltas en este artículo. En primer lugar, la consagración de lo que será denominado un
modelo mixto de regulación del homicidio calificado (con causal genérica y causales
específicas) requiere de la clarificación de las relaciones entre la causal genérica
(premeditación) y las causales específicas. En segundo lugar, la (completamente adecuada)
amplitud del marco legal del artículo 391 número 1 CP implica que la dogmática del
homicidio calificado tiene que concentrarse no sólo en problemas de calificación típica,
sino también en la determinación de la pena al interior del marco. Explicar la lógica del
sistema de graduación legal de la pena del homicidio en el derecho chileno y el modo en
que debe razonarse dentro de éste es también una contribución que pretende realizar este
artículo.

1. El acercamiento tradicional.

En su acercamiento al estudio del artículo 391 número 1 CP, la literatura chilena no parece
ofrecer respuestas especialmente interesantes. Su estudio es realizado por medio de lo que
uno podría denominar pura determinación semántica. Así, el acercamiento comienza con la
pregunta por lo que caracteriza a un objeto tal como el veneno o a una promesa
remuneratoria 4 , lo que tiende a ser complementado con consideraciones (más o menos
convincentes) respecto a qué justifica la calificación en base al objeto así definido5. Este
modo de acercamiento no es, por cierto, incorrecto en sí. Pero un estudio que se centre
4
Así, por ejemplo, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno.
Parte Especial, 3. ed., Santiago: Legal Publishing, 2014, pp. 49 y ss.; LABATUT, Gustavo, Derecho Penal.
Tomo II, 7ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 165 y ss.; BALMACEDA, Manual de
Derecho Penal, cit nota nº 3, pp. 31 y ss. Similar aunque con una orientación histórica mucho más depurada
POLITOFF, Sergio; GRISOLÍA, Francisco; BUSTOS, Juan, Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delitos
contra el individuo en sus condiciones físicas, 2ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1993, pp. 115 y ss.
5
En España tendencial BACIGALUPO, Enrique, Estudios sobre la Parte Especial del derecho penal,
Madrid: Akal, 1991, pp. 28 y ss. Comparativamente, el estudio de Bacigalupo es dogmáticamente mucho más
refinado que la mayoría de las exposiciones disponibles en español. Pese a ello, el estudio del derecho
positivo se resuelve en la determinación complementaria de (i) el sentido de las distintas circunstancias
calificatorias; y (ii) los motivos que pueden (o no), explicar la calificación. Similar GONZÁLEZ RUS, J.J.,
“El parricidio. El asesinato”, en: COBO DEL ROSAL, Manuel (Ed.), Manual de Derecho Penal. Parte
Especial I, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, pp. 45–86 (pp. 59–61).

724
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

exclusivamente en determinación semántica no sólo se enfrenta a la irreductible vaguedad


del lenguaje, la que produce que sus conclusiones interpretativas no puedan resistir a la
crítica por la posibilidad de incorporar otras condiciones o eliminar algunas de las
condiciones propuestas, sino que asume desde un inicio que la labor central de reducción de
la heterogeneidad del homicidio calificado no puede ser cumplida. Después de todo, si el
estudio del homicidio calificado se reduce a precisar el sentido de las palabras que
constituyen cada una de las circunstancias de calificación, entonces ello implica asumir que
no hay correlación entre ellas.

Un acercamiento de esta clase puede ser constatado incluso en el que probablemente sigue
siendo el estudio más relevante sobre el homicidio calificado en el derecho chileno, a saber,
la sección correspondiente del Derecho Penal Chileno de Politoff, Grisolía y Bustos. Más
allá de la excepcional conciencia histórica y comparada que el libro muestra en relación a
otros trabajos producidos entre nosotros, su tratamiento general del homicidio calificado
tiene una extensión de algo así como una página y media, centrada ante todo en la pregunta
(ciertamente relevante) por el concurso de calificantes6. En el resto del estudio, su objetivo
es precisar el sentido autónomo de cada una de las calificantes. El único momento en que se
reflexiona sistemáticamente tiene lugar al preguntarse por la relación entre la premeditación
y las demás calificantes 7 , lo que es respondido en apenas un párrafo de un modo
inadecuado que mantiene la lógica de la completa autonomía entre calificantes.

La tesis que pretendo sostener aquí es que este es un acercamiento errado al estudio del
homicidio calificado. La identidad conceptual y sistemática del estudio del homicidio
calificado puede obtenerse, en cambio, a partir de la conjunción de dos factores: la fijación
en la consecuencia jurídica que se sigue de su realización y la reconstrucción del modelo de
justificación de la aplicación de esa consecuencia recogido por la legislación. En lo que
sigue, exploraremos ambos aspectos, con el objetivo de construir un modo de acercamiento
adecuado al homicidio calificado que pueda generar conciencia en los agentes del sistema
penal – fiscales, defensores y jueces – del modo en que es necesario razonar al aplicar las
reglas en cuestión.

2. Pena y homicidio calificado.

Contra las asunciones que subyacen al acercamiento tradicional al estudio del homicidio
calificado, éste constituye una institución históricamente definida de un modo
especialmente intenso por consideraciones que pueden denominarse unitarias. Con el
concepto de consideraciones unitarias designamos aquí la posibilidad de atribuirle a una
institución la pretensión de realización de un objetivo fácil y claramente delimitable. La
estructuración de una institución en torno a una o varias consideraciones unitarias es un
rasgo estructural que, en el discurso dogmático, es especialmente fructífero en la superación

6
POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en
sus condiciones físicas, cit. nota n° 4, p. 114 y s. Similar GARRIDO MONTT, El homicidio y sus figuras
penales, cit. nota n° 2, p. 139 y s.; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Tomo III. Parte Especial., 3ª
ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 52 y s.
7
POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en
sus condiciones físicas, cit. nota n° 4, p. 133.

725
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

de la heterogeneidad de un conjunto de reglas. Este es el caso del homicidio calificado:


tanto en la tradición del derecho continental europeo como en el ámbito del common law, la
regulación y tratamiento del homicidio calificado ha tendido a buscar un objetivo más bien
preciso, a saber, determinar las condiciones de procedencia de la pena de muerte (o, antes,
de formas calificadas de imposición de la muerte) por la realización de un homicidio8. En
sistemas que no han abolido la pena de muerte, esta configuración unitaria de la institución
se mantiene9. Ello se deja demostrar con relativa facilidad por referencia a la distinción
norteamericana entre asesinato (murder) de primer y segundo grado, como veremos más
adelante10.

Lo anterior no quiere decir, por cierto, que la calificación del homicidio sólo tenga sentido
como un modo de regulación de las condiciones de procedencia de la pena de muerte. El
punto es mucho más sencillo: en sistemas en que la pena de muerte es aplicable, la
necesidad institucional de determinación de condiciones precisas de aplicación de esta
tiende a conectarse con la definición de un delito especialmente grave de homicidio. En el
contexto de sistemas, como el nuestro, en que la pena de muerte ha sido abolida, la
anomalía que constituye el mantenimiento del homicidio calificado ha tendido a encontrar
una justificación directamente sustitutiva en la determinación de condiciones de
procedencia del presidio perpetuo. Por ello, en sistemas como el nuestro que todavía prevén
la aplicabilidad del presidio perpetuo, tener conciencia de esta función institucional es
crucial para entender la importancia del homicidio calificado y el modo en que puede
interpretarse el sistema de delitos de homicidio.

Esta sección tematiza estas tesis. En primer lugar demuestra – lo que no es especialmente
difícil – la conexión histórica entre homicidio calificado (asesinato) y procedencia de la
pena de muerte (2.1). Luego explica la sustitución que ha operado en varios sistemas,
incluido el chileno, de la función de delimitación de la procedencia de la pena de muerte
por el que fue construido políticamente como su equivalente humanitario o por su
superación punitiva (“es mejor que el delincuente se pudra en la cárcel a que muera” 11), en
los dos discursos políticos que pueden escucharse a su respecto (2.2).

8
En el derecho continental anterior a la codificación de fines del siglo XVIII y del siglo XIX, la función de la
distinción entre homicidio calificado (Mord) y del homicidio tendía a ser la de determinar las condiciones de
procedencia de modos de ejecución calificada (ie: especialmente dolorosa) de la muerte. Este es el caso, por
ejemplo, de la Constitutio Criminalis Carolina en su artículo 137, la que siguiendo la tradición general del
derecho alemán medieval, castigaba con la muerte a través de la rueda – una forma especialmente sádica de
ejecución – al Mord. Al respecto véase SCHAFFSTEIN, Friedrich, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte,
Aalen: Scientia Verlag, 1986, p. 104 y s.; ESER, Albin, Empfielt es sich, die Straftatbestände des Mordes, des
Totschlags und der Kindestötung (§§ 211 bis 213, 217 StGB) neu abzugrenzen. Gutachten D für den 53.
Deutschen Juristentag; München: Beck, 1980, pp. 26 y ss.
9
Entre nosotros, en tendencia similar MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, cit. nota n° 2, p. 41.
10
El concepto de murder y el concepto del que pretende diferenciarse (manslaughter) no pueden ser
traducidos de un modo preciso al español. Aquí hemos distinguido entre asesinato y homicidio simple, pero
ambos conceptos tienen reflejo en el lenguaje natural en inglés (assasination y homicide) que hacen que la
distinción sea imprecisa. A diferencia del español, el inglés funciona aquí sobre la base de una distinción entre
conceptos del lenguaje natural y conceptos legales. Precisamente por ello hemos elegido los conceptos
jurídicos de asesinato (como reducción a una palabra del homicidio calificado) y homicidio simple.
11
Sobre la utilización de esta clase de argumentos para justificar, “humanitariamente”, el mantenimiento de la
pena de muerte en Alemania a principios del siglo XX informa BVerfGE 45, 224.

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2.1. El homicidio calificado como condición de habilitación a la imposición de la pena de


muerte.

Como hemos visto, la tesis de la que parte el reconocimiento del primer pilar en el estudio
sistemático del homicidio calificado es la posibilidad de reconocer unidad de propósito en
éste, en el sentido de la atribución de una función institucional dominante al menos en
origen. Esta tesis se deja demostrar por simple referencia a la regulación del asesinato en la
codificación así como por comparación con la distinción entre asesinato en primer y
segundo grado en los Estados Unidos. Nos interesa, de este modo, revisar en primer lugar
aquello que uno puede denominar unidad de propósito en su origen en la regulación del
homicidio calificado su confirmación en sistemas que mantienen las circunstancias que
justificaban esa unidad de propósito.

2.1.1. El homicidio calificado en la codificación.

En la legislación criminal materializada en la codificación, el establecimiento de formas de


calificación del homicidio (más preciso: de diferenciaciones entre tipos básicos, calificados
y privilegiados de homicidio) tenía por objeto diferenciar entre homicidios dolosos que
hacían procedente (u obligatoria) la aplicación de la pena de muerte y homicidios dolosos
en los que la pena de muerte no era procedente o al menos no era obligatoria. En la
codificación europea, la regulación del homicidio calificado es así un modo de regular las
condiciones de procedencia de la pena de muerte. Esto fue tomado, a su vez, por la
codificación chilena.

Las fuentes que pueden ser invocadas en la demostración de esta tesis son múltiples y ella
no debiera resultar polémica. Sólo por dar cuenta del texto de Códigos especialmente
influyentes en nuestra tradición: este es el caso del Código Penal Francés de 1810, del
Código Penal Bávaro de 1813 (Código de Feuerbach), del Código Penal Prusiano de 1851
y, a partir de éste, del Código Penal del Imperio Alemán de 1871, del Código Penal Belga
de 1867, de los Códigos Penales Españoles de 1848 y 1870 y del Código Penal Chileno de
187412. Salvo en el caso de los Códigos Penales Españoles de 1848 y 1870 y del Código
Penal Chileno en su versión original, en lo esencial las distintas formas de calificación del
homicidio implicaban la aplicación obligatoria de la pena de muerte. En el caso del Código
Penal Chileno – cuyo texto, salvo en lo relativo a la pena, apenas ha sido modificado – la
aplicación de la pena de muerte era obligatoria en el caso del parricidio y facultativa en el
caso del homicidio calificado. En el caso del Código Penal Español de 1848, la aplicación
de la pena de muerte sólo era obligatoria en caso de parricidios calificados – una técnica
que tiene influencia hasta hoy en España – y facultativa en todos los demás casos de
calificación (parricidio simple y asesinato). En el Código Penal de 1870 simplemente
desapareció la regla de aplicación obligatoria de la pena de muerte.

Pese a las diferencias que expresa la técnica española y, en parte, la chilena respecto del
resto de las legislaciones penales, todos los casos muestran un elemento común a la
regulación de las distintas formas de calificación del homicidio: frente a aquello que puede

12
En todo, véase el Anexo 1.

727
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

ser visto como homicidio simple – matar a otro con dolo –, la calificación tiene por objeto
mandar o habilitar a la aplicación de la pena de muerte. La pena de muerte es, con ello,
inaplicable (o facultativa) en los casos de homicidio simple, con lo que en la distinción
entre homicidio simple y calificado se jugaba por completo la aplicabilidad de la pena de
muerte. Ello supone la declaración de que no todo homicidio doloso contrario a derecho
merece ser castigado con pena de muerte. Dependiendo del modelo de regulación – algo
sobre lo que volveremos más adelante –, el homicidio calificado determinaba las
condiciones positivas de merecimiento de la pena de muerte (modelo de la calificación) o
las condiciones de no merecimiento de ésta (modelo del privilegio).

2.1.2. El homicidio calificado como condición excluyente de habilitación a la pena de muerte en el


derecho norteamericano.

La relación entre aplicabilidad de la pena de muerte y homicidio calificado es todavía más


fuerte en la legislación penal de los distintos Estados particulares en los Estados Unidos.
Así, mientras en la codificación europea del siglo XIX, el homicidio calificado en sentido
amplio habilitaba de modo excluyente a la aplicación de la pena de muerte solo si se
consideraba el universo de delitos de homicidio, el derecho constitucional federal en los
Estados Unidos apunta al reconocimiento de un efecto excluyente en la procedencia de la
pena de muerte en el homicidio calificado respecto de todo el derecho penal común. Esto
es: la pena de muerte solo puede ser impuesta por un delito común si se ha condenado por
asesinato en primer grado (first degree murder) o asesinato capital (capital murder),
dependiendo de la regulación estatal. Dar cuenta de esta tesis requiere de una pequeña
explicación tanto de la lógica de la distinción entre clases de homicidio en el derecho
norteamericano como de la evolución reciente de la jurisprudencia constitucional sobre
pena de muerte.

En el derecho norteamericano es usual encontrar un sistema más complejo que en el


derecho continental de graduación del homicidio. Partiendo de la distinción desarrollada en
el common law inglés entre asesinato (murder) y homicidio simple (manslaughter)13, es
usual que la legislación distinga entre asesinato en primer y en segundo grado (first y
second degree murder); y homicidio simple voluntario o involuntario
(voluntary/involuntary manslaughter). Algunos Estados particulares clasifican de modo
todavía más parcelado las clases de homicidio, con el objeto de especificar todavía más las
condiciones de aplicación de la pena máxima, al incluir un delito de asesinato merecedor de
la pena máxima (capital murder).

Dadas las dificultades que la dogmática de la Parte General continental tiene al trazar una
distinción entre imprudencia consciente y dolo eventual, y el enorme salto de pena que
produce el paso de la punición por el delito doloso respecto de uno imprudente, es usual
que la distinción entre asesinato de segundo grado y homicidio simple voluntario
(voluntary manslaughter) y entre homicidio simple voluntario e involuntario reciba una
buena dosis de atención, ya que ella es vista como un remedio posible de Parte Especial a
un problema importante de Parte General que se presenta en el derecho continental.
Precisamente a causa de esta fijación en la categoría del manslaughter como particularidad
13
Sobre la distinción véase LaFAVE, Wayne, Criminal Law, 5ª ed., St. Paul: West Publishing, 2010, p. 765.

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del derecho anglosajón, es, sin embargo, usual que nuestra distinción entre homicidio
simple y calificado sea analizada en relación a la distinción entre manslaughter y murder,
con lo que necesariamente sólo se toma en consideración el asesinato en segundo grado al
analizar el derecho norteamericano. Esto es lo que sucede incluso en el trabajo de Enrique
Peñaranda Ramos sobre el asesinato. Al analizar la distinción entre homicidio simple y
asesinato en el derecho norteamericano, Peñaranda salo se concentra en la distinción entre
manslaughter y second degree murder, pese a reconocer acertadamente que la cuestión de
la aplicabilidad de la pena de muerte se juega en la distinción entre asesinato de primer y
segundo grado14.

Hacer equivalente la distinción entre homicidio simple y homicidio calificado del derecho
continental con la distinción entre murder y manslaughter del derecho norteamericano es,
sin embargo, dogmáticamente conflictivo. No es, por cierto, que se trate de un error
conceptual: la inconmensurabilidad de sistemas hace que el trazado de equivalencias entre
conceptos no pueda ser preciso. Ella es problemática, sin embargo, porque desconoce la
equivalencia de funciones y de estructura entre el homicidio calificado continental y el first
degree murder norteamericano. El derecho norteamericano es, en lo relativo al asesinato en
primer grado, un reflejo vivo de la función original del homicidio calificado en el derecho
continental, a saber, delimitar la aplicabilidad de la pena de muerte. Precisamente a causa
de ello es que la distinción entre first y second degree murder es especialmente
clarificadora al estudiar la función del homicidio calificado. Ello puede observarse con
relativa facilidad estudiando la historia de la legislación del homicidio en los Estados
Unidos y la jurisprudencia constitucional reciente sobre aplicabilidad de la pena de muerte
en delitos comunes.

Comencemos con lo primero. La distinción entre los dos grados de asesinato fue producida
históricamente con el objeto de regular la aplicación de la pena de muerte. La historia es
relativamente sencilla: en la definición legada por el common law inglés, el asesinato
(murder) era definido como homicidio cometido con “malicia preconcebida” (malice
aforethought)15, es decir, distinguía entre homicidio simple y asesinato de un modo similar
al que lo hacía el gemeines Strafrecht bajo la Carolina o, en general, el derecho continental
influido por la cultura jurídica romana. La evolución del common law y de la legislación
inglesa hizo, sin embargo, que el concepto de malicia preconcebida perdiera su sentido
original y se constituyera, en el fondo, en un término técnico que designaba todos los casos
en que el common law trataba un homicidio como murder16.

Como la indeterminación del concepto de “malicia preconcebida” generaba falta de certeza,


la pretensión de reserva y control de la aplicación de la pena de muerte se encontraba en
conflicto con las categorías recibidas del common law. En los Estados particulares de las ex

14
PEÑARANDA RAMOS, Enrique, Estudios sobre el delito de asesinato; Montevideo/Buenos Aires: BdeF,
2014, p. 44 y s.
15
LaFAVE, Criminal Law, cit. nota n° 13, p. 765.
16
LaFAVE, Criminal Law, cit. nota n° 13, p. 765 y s. Pese a la introducción de la distinción de grados en la
gran mayoría de las jurisdicciones en los Estados Unidos, el concepto de malicia preconcebida mantiene
vigencia en la definición del murder (de segundo grado), siendo su tratamiento una de las cuestiones centrales
que aprenden los estudiantes de derecho penal. Al respecto KADISH, Sanford, SCHULHOFER, Stephen y
STEIKER, Carol, Criminal Law and its Processes, 8ª ed., New York: Aspen Publishers, 2007, p. 374 y s.

729
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

colonias británicas cuyas constituciones contenían limitaciones a la aplicación de la pena de


muerte, este tratamiento era conflictivo. No es casual, por ello, que el desarrollo de la
distinción entre dos formas de murder provenga de un Estado cuya constitución contenía
disposiciones que ordenaban limitar racionalmente la aplicación de la pena de muerte:
Pennsylvania. Realizando este mandato, la legislación de Pennsylvania estableció poco
tiempo después de la Revolución Americana (1794) que la pena de muerte sólo procedería
en caso de asesinato de primer grado, definiéndolo a partir del concepto general de
premeditación (premeditation) e incluyendo otras circunstancias calificantes. Sólo el
asesinato en primer grado habilitaría así a la imposición de la pena de muerte y éste se
caracterizaría, en principio, por la premeditación; la inclusión de las otras circunstancias era
de este modo una decisión por la aplicación de la pena de muerte. En cualquier caso, la
creación del asesinato de primer grado en la legislación de Pennsylvania de 1794 tenía por
objeto exclusivo regular la extensión de la aplicabilidad de la pena de muerte17.

La distinción entre asesinato de primer grado que habilita a la aplicabilidad de la pena de


muerte y otras clases de homicidio se generalizó desde entonces, pese a que el contenido
mismo del first degree murder tuviera su propia evolución. En general, la definición del
first degree murder bajo el modelo del derecho común europeo de la premeditación fue
complementada con circunstancias de calificación (equivalentes a nuestro veneno, alevosía,
etc.). Las legislaciones particulares tienden así a trazar la distinción entre first degree
murder y otras clases de homicidio doloso a través del desarrollo de aquello que
denominaremos un modelo mixto18. En el derecho vigente en buena parte de los Estados
particulares, el first degree murder (incluyendo aquí los casos de capital murder en
jurisdicciones que gradúan en tres categorías al asesinato) no clausura, sin embargo, por
completo la aplicación de la pena máxima correspondiente, ya que ésta tiende a ser
aplicable también bajo la regla del denominado felony murder, esto es, el castigo como
murder (incluyendo first degree murder, dependiendo de la legislación) del homicidio
causado a propósito de la realización de algunos otros delitos graduados con felonies (robo,
violación, secuestro, arson, etc.)19. Uno puede, por ello, reconocer un concepto de first
degree murder en sentido amplio formado por dos subgrupos: el first degree murder
estatutario y los casos a cuyo respecto procede la pena de muerte por aplicación de la regla
del felony murder.

17
AMERICAN LAW INSTITUTE, Model Penal Code and Commentaries Part II §§ 210.0 to 213.6;
Philadelphia: The American Law Institute, 1980, pp. 1, 16 y s.. KADISH/SCHULHOFER/STEIKER,
Criminal Law and its Processes, cit. nota n° 16, p. 381.
18
Infra. 31 y ss.
19
Sobre el origen de la regla del felony murder LaFAVE, Criminal Law, cit. nota n° 13, p. 785 y s.;
AMERICAN LAW INSTITUTE, Model Penal Code, cit. nota n° 17, p. 15 y s. Asumiendo un concepto
amplio de first degree murder (o capital murder) como aquél que habilita a la imposición de la pena máxima,
el felony murder puede ser considerado como tal. Es importante, sin embargo, distinguir el concepto estricto
de este concepto ampliado, ya que el felony murder se encuentra sujeto no sólo a un tratamiento diferenciado
de sus condiciones de procedencia, sino también a jurisprudencia constitucional sobre los casos en que resulta
compatible con la aplicabilidad de la pena de muerte. Al respecto véase PALMER, Louis, The Death Penalty
in the United States. A Complete Guide to Federal and State Laws, 2ª ed., Jefferson, North Carolina:
MacFarland & Company, 2014, pp. 14 y ss.; CARTER, Linda, KREITZBERG, Ellen y HOWE, Scott,
Understanding Capital Punishment, 3ª ed., San Francisco: LexisNexis, 2012, pp. 98 y ss.

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Al mismo tiempo, el derecho norteamericano reconoce ciertas circunstancias que excluyen


la aplicación sea sólo del first degree murder (y con ello de la pena de muerte) o incluso del
murder en general y su recalificación como manslaughter. El caso más conocido a este
respecto son las (polémicas) reglas sobre provocación20. El concepto amplio de first degree
murder (o de capital murder, en los Estados que tienen graduaciones ulteriores del
asesinato) engloba así todos los casos de murder que hacen procedente la pena máxima.
Frente al homicidio intencional no sujeto a excusas del second degree murder, el first
degree murder habilita a la imposición de la pena de muerte. La regulación de esta facultad
es de este modo el objeto central de la categoría del asesinato en primer grado (o, en su
caso, del asesinato capital)21.

Por supuesto, lo anterior no quiere decir que en todas las legislaciones estatales la
aplicación de la pena de muerte se haya encontrado siempre limitada a los asesinatos en
primer grado. En su origen, la categoría sólo pretendía determinar condiciones suficientes
de imposición de la pena de muerte, pero varias legislaciones que adaptaron la distinción no
excluían la posibilidad de aplicarla en otros casos. Este era el caso tratándose especialmente
de delitos sexuales y, dentro de esta categoría, de violaciones de menores de edad 22. Pese a
ello, el sistema norteamericano parece acercarse progresivamente a identificar una
categoría ampliada de asesinato en primer grado (incluyendo aquí al felony murder) como
condición ya no sólo suficiente sino necesaria de la imposición de la pena de muerte por la
realización de delitos comunes. Así se desprende de la jurisprudencia constitucional
reciente de la Corte Suprema Federal.

Tras la confirmación en Gregg v. Georgia 23 de que la pena de muerte no había sido


declarada inconstitucional en sí en Furman v. Georgia24, la Corte Suprema Federal inauguró
un período de apreciación relativa (es decir: no planteando la pregunta de si la pena de
muerte es per se incompatible con la Constitución Federal, asumiendo que la respuesta a
esta pregunta es negativa) de la constitucionalidad de la pena de muerte, controlando la
proporcionalidad respecto a delitos específicos, respecto de ciertas clases de condenados
particulares (individuos con alguna enfermedad mental que no excluya la culpabilidad;
menores de edad) y respecto del modo de aplicación de ésta25. El caso inaugural de la línea
que nos interesa – sobre proporcionalidad respecto a la clase de delito por el que se condena

20
Al respecto KADISH/SCHULHOFER/STEIKER, Criminal Law and its Processes, cit. nota n° 16, pp. 390
y ss.
21
Así explícitamente LaFAVE, Criminal Law, cit. nota n° 13, p. 809. Aunque la regulación del Model Penal
Code se aleja intencionalmente de este modelo, ella mantiene las dos consideraciones centrales que animan en
su espíritu al modelo general del derecho norteamericano: (i) expresar mediante la distinción entre murder y
manslaughter las diferencias contextuales de las que pueden ser expresivas acciones homicidas respecto a la
vida ajena – con ello mantiene en el fondo un modelo de privilegio –; y (ii) la necesidad de regulación
particular de la pena de muerte, regulando en su § 210.6 condiciones especialmente detalladas de imposición
de ésta, asumiendo la necesidad de que en cualquier caso haya condena por murder.
22
De acuerdo a Palmer, p. 16s., entre 1930 y 1968, de un total de 3859 aplicaciones de pena de muerte, 3334
tuvieron lugar por delitos involucrando homicidios, 455 por violación y 70 por otros delitos.
23
Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).
24
Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972).
25
Véase en general CARTER/KREITZBERG/HOWE, Understanding Capital Punishment , cit. nota n° 19,
pp. 108 y ss.

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WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

– es Coker v. Georgia26. En Coker, la Corte declaró inconstitucional la aplicación de la


pena de muerte en un caso de pura violación pese a que hubiera una condena previa del
autor por homicidio en primer grado. Como la condena era previa, la regla del felony
murder no era aplicable, por lo que la pena de muerte necesitaba justificarse como
proporcional pese a su desconexión con cualquier clase de homicidio. La Corte negó la
constitucionalidad de la pena de muerte respecto de delitos de violación de adultos. Coker
sólo dejó claro, de este modo, que la imposición de pena de muerte por la pura violación de
adultos resultaba incompatible con la Constitución Federal. La Corte no resolvió, en
cambio, si la pena de muerte resultaba constitucional en otros casos de delitos sin
homicidio. La pregunta permaneció abierta ante todo en los casos de violación de menores
de edad, respecto a los cuales varios Estados mantenían la posibilidad de aplicar la pena de
muerte incluso después de Coker.

La cuestión fue zanjada, sin embargo, por la Corte Suprema Federal en el año 2008 en una
votación sumamente dividida y políticamente polémica: el caso Kennedy v. Louisiana 27. En
el caso en cuestión, la Corte no sólo estableció la inconstitucionalidad de la imposición de
la pena de muerte respecto de la violación de menores, sino que declaró explícitamente que
en delitos contra intereses individuales, su imposición sólo sería constitucional si la vida de
la víctima “fue tomada”. Es decir, la aplicabilidad de la pena de muerte presupondría
constitucionalmente que el delito por el que se la impone incluya un homicidio. Conforme
a la interpretación actual de la Corte Suprema Federal de la Constitución de los Estados
Unidos, la aplicación de la pena de muerte por un delito común (p. ej.: excluyendo
cuestiones excepcionales como la traición) presupone así que el hecho por el que ésta se
impone implique un homicidio28.

Por supuesto, de esta afirmación no se sigue inmediatamente que sólo en el caso del
asesinato de primer grado proceda la pena de muerte. Pero como la distinción de grados es
utilizada para marcar la distinción entre homicidios en que procede la pena de muerte –
asesinato de primer grado en sentido amplio – respecto a casos en que no procede, ello
implica en el fondo reducir en los hechos la aplicabilidad de la pena de muerte a los
asesinatos de primer grado en sentido amplio. El derecho penal nuclear norteamericano –
esto es, con exclusión de traiciones, espionajes y otras cuestiones posibles de Estado y
criminalidad organizada no descartadas por la Corte Suprema Federal en Kennedy – limita
así la aplicabilidad de la pena de muerte al first degree murder en sentido amplio. Su
regulación es, en ese sentido, una determinación excluyente de las condiciones de
aplicación de la pena de muerte en delitos comunes. La función institucional de las reglas
de asesinato de primer grado es, en ese contexto, obvia: se trata simplemente de la
regulación de la procedencia de la pena de muerte.

26
Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 (1977).
27
Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407 (2008).
28
Así también PALMER, The Death Penalty in the United States, cit. nota n° 19, p. 17 y s. Por supuesto, la
extensión de esta limitación constitucional depende del sentido que se le dé a la categoría de delitos comunes
o exclusivamente contra las personas, respecto a las cuales la Corte Suprema Federal formuló la regla:
Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407, 438 (2008). Ello dejó explícitamente abierta la posibilidad de aplicación
en casos que involucren intereses estatales, pero también tratándose de criminalidad organizada. Véase
también CARTER/KREITZBERG/HOWE, Understanding Capital Punishment , cit. nota n° 19, pp. 124 y ss.

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2.2. El homicidio calificado tras la derogación de la pena de muerte.

2.2.1. Presidio perpetuo y homicidio calificado tras la derogación de la pena de muerte.

Con la abolición de la pena de muerte, la función institucional del homicidio calificado ya


no puede por definición vincularse a la regulación de las condiciones de imposición de la
pena de muerte. Los sistemas continentales han tendido, sin embargo, a mantener la
distinción entre homicidio simple y homicidio calificado pese a la abolición de la pena de
muerte. Ello muestra que su función institucional debe ser otra.

Una observación relativamente superficial de los sistemas más influyentes muestra que ese
cambio ha operado por vía de substitución más o menos directa: allí donde el homicidio
calificado regulaba la aplicación de la pena de muerte, éste regula ahora la aplicación del
presidio perpetuo. Esto es obvio en el Código Penal Francés, en el Código Penal Alemán o
en el Código Penal Italiano, cuyos tipos respectivos prevén sólo la aplicación del presidio
perpetuo a casos de homicidio calificado 29 . Pero también el Código Penal Suizo y el
Código Penal Austriaco hacen procedente, aunque de modo facultativo, la aplicación del
presidio perpetuo en casos de homicidio calificado y no así en casos de homicidio simple.
La excepción la constituye nuevamente el Código Penal Español, el que desde la
reintroducción de la prisión permanente revisable mediante la reforma de 2015 sólo hace
procedente el presidio perpetuo en delitos comunes (p.ej.: excluyendo homicidio del jefe de
Estado, genocidio, delitos de lesa humanidad, etc.) tratándose de asesinatos calificados (art.
140). Esta doble calificación no implica, en el fondo, más que la adopción de un sistema de
tres grados de homicidio doloso, con lo que en realidad sólo es una excepción aparente.

Lo anterior muestra que bajo el derecho vigente de buena parte de los ordenamientos
jurídicos continentales, el homicidio calificado sigue siendo una institución regulatoria de
una pena que asume una naturaleza peculiar, pese a que la distinción haya perdido
importancia con la abolición de la pena de muerte.

Por supuesto, la constatación de la existencia de esta función no implica que la única


función que puede cumplir el homicidio calificado sea regular la imposición de una pena
categóricamente diferenciable de las penas que, en gravedad, le siguen, y que con la
eventual derogación del presidio perpetuo, el homicidio calificado haya dejado de ser una
institución justificable. La afirmación de que el sentido del homicidio calificado es otro en
sistemas que prevén la aplicabilidad de la pena de muerte o del homicidio calificado, no
pretende desconocer que la gravedad de esta clase de delitos es graduable con

29
Esta previsión absoluta de procedencia de privación perpetua de libertad es, por cierto, sumamente criticada
en la literatura y explica la introducción de criterios ad-hoc de revisión en la jurisprudencia. Sobre ello
volveremos de inmediato. Críticas a la procedencia sin más de la prisión perpetua (y, antes, de la pena de
muerte) en caso de Mord pueden encontrarse en ESER, Empfielt es sich, die Straftatbestände des Mordes, cit.
nota n° 8, pp. 29 y s., 35 y ss.; HEINE, Günther et al., “Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben)”,
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 193-270 (2008), pp. 196 y ss., 212 y ss.; SALIGER, Frank,
“Grundfragen einer Reform der Tötungsdelikte”, Zeitschrift für die internationale Strafrechtsdogmatik, 2015,
600–604 (p. 602).

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WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

independencia de la pena que proceda 30 , sino sólo pretende dar cuenta de que esta
graduación es cualitativamente más relevante en sistemas que sí contemplan estas penas.

2.2.2. El presidio perpetuo como primer pilar de estructuración de la dogmática del homicidio
calificado. ¿Estudio dogmático del homicidio calificado como reflexión sobre las condiciones
sustantivas de justificación de la imposición del presidio perpetuo?

En los sistemas jurídicos continentales contemporáneos, incluyendo, como veremos, al


chileno, las reglas de calificación del homicidio habilitan a la imposición del presidio
perpetuo. El primer pilar en el que debe basarse su reconstrucción dogmática es, de este
modo, la pura conciencia de que esto es lo que institucionalmente se juega al discutir sobre
la calificación del homicidio.

La relevancia de la regulación de la procedencia del presidio perpetuo en el tratamiento del


homicidio calificado es algo que ha sido advertido con especial claridad en la discusión
constitucional, dogmático penal y político criminal en Alemania. Esto tiene una explicación
institucional: el sistema alemán prevé la aplicabilidad absoluta (p.ej.: sin alternativas) del
presidio perpetuo para el homicidio calificado (Mord)31. Esto es una (muy pesada) herencia
del modo en que se realizó la abolición de la pena de muerte en el sistema jurídico alemán.
Al igual que en buena parte de los ordenamientos occidentales, la República Federal
Alemana abolió la pena de muerte en la segunda mitad del siglo XX, reemplazando su
30
Similar ESER, Empfielt es sich, die Straftatbestände des Mordes, cit. nota n° 8, pp. 106 y ss.: la abolición
de la pena de muerte hace desaparecer la necesidad de una regulación categóricamente diferenciadora del
Mord. También KÖHLER, Michael, “Zur Abgrenzung des Mordes”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht,
1980, 121–42 (p. 121): la función del homicidio calificado sería regular ciertamente la aplicación de la pena
más alta del sistema, con independencia de que sea un modo de ejecución especialmente intenso de la pena de
muerte, la simple pena de muerte, el presidio perpetuo o un presidio temporalmente limitado. Menos precisos
PEÑARANDA RAMOS, Estudios sobre el delito de asesinato, cit. nota n° 14, pp. 66 y ss., BACIGALUPO,
Estudios sobre la Parte Especial, cit. nota n° 5, p. 33; MORALES PRATS, Fermín, “Art. 138-140”, en:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermin (Eds.), Comentarios al Código Penal.
Tomo II, 5ª ed.; Pamplona: Aranzadi, 2008, pp. 27–63, p. 47 y s., quienes descartan cualquier relevancia de la
antigua función de delimitar la procedencia de la pena de muerte y lo tratan como una “simple explicación
histórica”. Esta es una asunción que puede encontrarse en la literatura española desde el Código Penal de
1848. Así ya PACHECO, Joaquín Francisco, El Código Penal Concordado y Comentado. Tomo III, 2ª ed.,
Madrid: Imprenta de la viuda de Perinat y compañía, 1856, pp. 21 y ss., se concentraba en la exaltación del
carácter horrible de los casos incluidos como homicidios calificados (y también, por cierto, del parricidio),
antes que dar cuenta de su función reguladora de la aplicabilidad de la pena de muerte. A su época ello ya
tenía, sin embargo, una explicación: como hemos visto, salvo en el caso del parricidio calificado, la aplicación
de la pena de muerte (y luego del presidio perpetuo) ha tendido a ser facultativo en la tradición española. La
regulación del homicidio calificado ha sido así menos relevante históricamente en la tradición española que en
el resto de los ordenamientos jurídicos occidentales, en que es usual que la aplicación de la pena máxima sea
obligatoria o sólo pueda ser excepcionalmente evitada. Eso no quiere decir que sea una necesidad solamente
histórica; la necesidad de diferenciación categórica ciertamente depende de la procedencia absoluta de la pena
de muerte o, sustitutivamente, del presidio perpetuo. La graduación de la pena del homicidio debe seguir
siendo, sin embargo, sensible a las particularidades de la pena específica que permite imponer si ella incluye,
como ahora también en España, el presidio perpetuo.
31
Ello sería constitutivo del “mal original” que ha impulsado tanto las discusiones sobre reforma como la
extraña dogmática del Mord en Alemania. Así ESER, Empfielt es sich, die Straftatbestände des Mordes, cit.
nota n° 8, p. 63; HEINE, Günther, “Stand und Entwicklung der Mordtatbestände”, en: KREUZER, Arthur
et al. (Eds.), Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck; Mönchengladbach: Forum Verlag Godesberg, 1999, pp.
315–52 (p. 318).

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procedencia por el presidio perpetuo. El caso más relevante de aplicabilidad del presidio
perpetuo se ve constituido, por ello, precisamente por el delito que paradigmáticamente
habilitaba a la imposición de la pena de muerte, a saber, el homicidio calificado (Mord). Al
momento de abolir la pena de muerte, el derecho alemán simplemente sustituyó su
aplicabilidad por aquella del presidio perpetuo, lo que significó el mantenimiento de la
procedencia absoluta del presidio perpetuo en los tipos en que procedía de modo absoluto la
pena de muerte. Por ello, no es casual que la discusión sobre la constitucionalidad del
presidio perpetuo haya tenido lugar justamente a propósito de la disposición que tipifica el
Mord (§ 211 del Código Penal alemán, en adelante “StGB”).

En el año 1977, el Tribunal Constitucional Federal controló la constitucionalidad del


presidio perpetuo y de las disposiciones que disponen su aplicación por homicidios
cometidos con el fin de esconder la realización de otro delito (Verdeckungsabsicht) o con
alevosía (Heimtücke)32. El Tribunal Constitucional sostuvo que tanto la pena en sí33 como
su aplicación en los casos de homicidio calificado eran compatibles con la Ley
Fundamental siempre que se cumplieran dos condiciones:

1) Que el sistema previera la revisión en etapa de ejecución de la necesidad de continuar


aplicando la pena de presidio, transcurrido que hubiera un período determinado de
tiempo34; y

2) que la interpretación de las distintas causales de calificación del homicidio tuviera lugar
de modo tal que fuera posible afirmar que en todos sus casos la aplicación del presidio
perpetuo sea proporcional35.

Esto puede no parecer nada más que una explicitación del criterio que, en los hechos,
estructura institucionalmente al homicidio calificado en Alemania: la posibilidad de
apreciar una justificación suficiente de la aplicación de la pena excepcional y máxima del
sistema a causa de la previsión absoluta del presidio perpetuo. Lo problemático – aunque
probablemente inevitable36 – de este modo de proceder, es el hecho de que este principio

32
BVerfGE 45, 187. En lo relativo a su significación para la dogmática del homicidio calificado en Alemania,
Günther Heine designaba a esta decisión como “decisión de una era” (Epochenentscheidung), HEINE, “Stand
und Entwicklung der Mordtatbestände”, cit. nota n° 31, p. 318. En los hechos, tanto la discusión dogmática
como la discusión política criminal ha estado dominada por las consideraciones establecidas en la decisión.
33
BVerfGE 45, 229 y ss.
34
BVerfGE 45, 238 y ss. Pese a que la exigencia parece sensata al punto de la necesidad, la necesidad de
revisión después de un período determinado puede cambiar la naturaleza de la pena de presidio perpetuo: si la
liberación condicional procede salvo en casos de peligro calificado, el mantenimiento de la ejecución pena
después de que se cumpla ese primer período se convierte, en los hechos, en una custodia de seguridad. Esto
es especialmente probable en sistemas que no tengan instituciones de esta clase.
35
BVerfGE 45, 261.
36
El carácter inevitable de este modo de proceder es descrito así por NEUMANN, Ulfried, “Vor § 211”, en:
KINDHÄUSER, Urs; NEUMANN, Ulfried y PAEFFGEN, Hans-Ullrich (Eds.), Nomos Kommentar
Strafgesetzbuch, 4ª ed.; Baden-Baden: Nomos, 2013, pp. 1511–83 (Nm. 157 y s.), por referencia a BGHSt 40,
360: como acciones con una variedad importante de disvalor de acción y resultado pueden ser subsumidos en
el § 211 StGB y esa diferencia no puede expresarse en la determinación de la pena, ello debe tener lugar en el
plano de la interpretación de los tipos. Más precisamente debiera decirse, sin embargo, que no siempre parece
adecuado aplicar el presidio perpetuo a toda acción que se deje subsumir en el § 211 StGB.

735
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

institucional exhiba desde entonces una tendencia a convertirse directamente en criterio de


interpretación dogmático. Sobre ello volveremos de inmediato.

Desde el fallo del Tribunal Constitucional Federal, el caso que paradigmáticamente ha


servido al control de la capacidad del sistema de adaptar la aplicación del homicidio
calificado a estas limitaciones, ha sido el muy significativo caso criminológico del
homicidio del marido maltratador por su mujer. Aquí se trata de un caso en que los
tribunales sin competencia constitucional saben la conclusión a la que deben llegar – no
puede aplicarse el presidio perpetuo, porque no se justifica – pero tienen enormes
dificultades en justificarlo mediante razonamiento formal. Es decir: el derecho vigente
parece forzarles a aplicar el presidio perpetuo, ya que el modelo legislativo prevé de modo
absoluto su procedencia en caso de realizarse el homicidio doloso en una de las
circunstancias calificadas (aquí, en general: alevosía). Pero, al mismo tiempo, la pena no
parece ser en abstracto proporcional y con ello vulneraría las exigencias del Tribunal
Constitucional Federal. La jurisprudencia y dogmática deben, por ello, proveer una
explicación de las razones por los que pese a la apariencia clara de aplicabilidad del Mord,
este no es en realidad aplicable a esos casos.

Las dos “teorías” que se han desarrollado para justificar la conclusión a la que se quiere
llegar asumen esta tarea. Conforme a la teoría de la “corrección negativa del tipo”37, se
encontraría excluida la aplicación del tipo de Mord en los casos en que el homicidio pone
fin a una situación de maltrato reiterado o en otras circunstancias de inadecuada aplicación.
En cambio, conforme a la “teoría de la determinación de la pena” (Rechtsfolgenlösung,
literalmente: teoría de la consecuencia jurídica), sería inevitable reconocer la realización
imputable del tipo del Mord en buena parte de los casos a cuyo respecto la aplicación
resulta inadecuada, por lo que en estos casos sería necesario reconocer facultades
excepcionales de aplicación de una pena por debajo del marco 38. Por supuesto, ninguna de
las dos “teorías” debiera ser llamada como tal: se trata simplemente de un modo de insertar
una conclusión establecida de antemano o bien en el tipo o bien en la determinación de la
pena. Se trata, en ese sentido, de pura aplicación del criterio de control material en la
interpretación del homicidio calificado, a saber, la posibilidad de justificar concretamente la
aplicación del presidio perpetuo39.

37
Con más detalle SCHNEIDER, Hartmut, “§ 211”, en: JOECKS, Wolfgang y MIEBACH, Klaus (Eds.),
Münchener Kommentar Strafgesetzbuch Band 4, 2ª ed.; München: C.H. Beck, 2012, pp. 467–635 (Nm. 35 y
ss.); NEUMANN, “Vor § 211”, cit. nota n° 36 (Nm. 159 y ss.).
38
Véase WESSELS, Johannes; HETTINGER, Michael, Strafrecht Besonderer Teil 1, 39. ed.; Heidelberg:
C.F. Müller, 2015, § 2 Nm. 75 y s.
39
Correctamente designada como estrategias (sustantivamente adecuadas) de elusión en la aplicación de la ley
(Umgehungstechnik) por HEINE et al., “Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben)”, cit. nota n° 29, p. 197 y s.;
HEINE, “Stand und Entwicklung der Mordtatbestände”, cit. nota n° 31, p. 324 y s. Sobre las estrategias
“restrictivas” de la aplicación del Mord presentes en jurisprudencia y literatura véase SCHNEIDER, “§ 211”,
cit. nota n° 37 (Nm. 23ff.); ESER, Albin; STERNBERG-LIEBEN, Detlev, “§ 211”, en: ESER, Albin (Ed.),
Schönke/Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, 29ª ed.; München: C.H. Beck, 2014, pp. 2031–53 (Nm. 9 y
ss.); SAFFERLING, Christoph, “§ 211”, en: MATT, Holger; RENZIKOWSKI, Joachim (Eds.),
Strafgesetzbuch Kommentar, München: Verlag Franz Vahlen, 2013, pp. 1624–54 (Nm. 2); WESSELS/
HETTINGER, Strafrecht Besonderer Teil 1, cit. nota n° 38, § 2 Nm. 86ss.; HEINE, “Stand und Entwicklung
der Mordtatbestände”, cit. nota n° 31, pp. 325 y ss.

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

El ejemplo alemán pone de relieve tanto para bien como para mal la importancia de la
conciencia que se tenga sobre el rol institucional del homicidio calificado. La advertencia
en sí del Tribunal Constitucional Federal puede considerarse positiva. Problemática es, sin
embargo, la aplicación de la segunda condición de constitucionalidad establecida por el
BVerfG. Ella puede ser vista como una exigencia de orientación moral total en la
interpretación del § 211 StGB. Esto puede parecer sensato: si la función institucional de la
distinción entre homicidio calificado y homicidio simple es regular la aplicación del
presidio perpetuo, parece razonable afirmar que el primer pilar sobre el que debe fundarse
una reconstrucción dogmática del homicidio calificado es el establecimiento de condiciones
sustantivas de legitimación de la aplicación del presidio perpetuo. El BGH ha tendido a
estructurar su tratamiento del homicidio calificado de este modo: su aplicación requeriría
una ponderación total (Gesamtabwägung) de los elementos del hecho en relación con las
calificantes del homicidio, para determinar si éste presenta un grado de reproche
(Verwerflichkeit) tal que justifique la aplicación del presidio perpetuo40.

Esto, por supuesto, no puede ser así: se trata de la interpretación de una regla de derecho y
no, en cambio, de reflexión moral o política directa. Interpretar de este modo la segunda
regla formulada por el BVerfG solo puede conducir a errores metodológicos, en el sentido
de introducir modos de razonamiento incompatibles con la sujeción al derecho positivo.
Antes, la segunda regla formulada por el BVerfG debe interpretarse como una pura
advertencia sobre la necesidad de realizar un control teleológico excepcional. Esto es: no se
trata de reemplazar las circunstancias legislativamente constituidas de calificación del
homicidio por una apreciación moral directa (la Gesamtabwägung) del grado de reproche
del homicidio, sino sólo de tener conciencia de que en casos en que la aplicación sea
manifiestamente inadecuada, no puede exigirse simplemente tener “dureza de corazón” y
optar por aplicar el presidio perpetuo pese a su inadecuación. Esto no es algo que, en
cualquier caso, nos afecte demasiado a nosotros, ya que el CP no prevé la aplicación
absoluta, sin alternativas, del presidio perpetuo, y la incorporación de consideraciones de
esta clase en una dogmática de la determinación de la pena no tiene nada de inadecuado. Sí
es importante, sin embargo, tener conciencia de la relevancia de la formulación de criterios
de determinación de la pena en este caso.

Nada de esto tiene potencial de rendimiento, sin embargo, en la reconstrucción sistemática


de la calificación del homicidio. La función institucional del homicidio calificado es así
ciertamente la de regular la procedencia del presidio perpetuo, pero el modo de realización
de este objetivo tiene lugar a partir de un sistema de reglas explícitas de calificación. En
general, la función institucional de las reglas no debe servir como argumento para la
interpretación de las reglas. Convertir a la dogmática del homicidio calificado en una
Gesamtabwägung del hecho para valorar directamente la razonabilidad moral de la
aplicación del presidio perpetuo es un error metodológico decisivo. Pero ello parece
dejarnos sin apoyo: la conciencia de la función institucional del homicidio calificado
permitiría entender la institución, pero no hemos ganado nada en relación al
reconocimiento de bases en su reconstrucción interpretativa.

40
Similar en su apreciación crítica KÖHLER, “Zur Abgrenzung des Mordes”, cit. nota n° 30, pp. 126 y ss.

737
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

La demostración del vínculo existente entre presidio perpetuo y homicidio calificado parece
con ello devolvernos al principio de nuestra investigación. Por cierto: ahora tenemos
conciencia de que no se trata de una institución irrelevante y que ella se encuentra
vinculada a una finalidad específica. Pero la identificación de esta función es, en la mejor
interpretación del modo en que funciona la dogmática del homicidio calificado en el
derecho alemán, un criterio de control de interpretación y, en nuestro caso, un criterio
relevante en la determinación de la pena y no así en la calificación típica. ¿Significa esto
que, en el resto, debemos volver al modo normal de razonamiento puramente semántico
sobre el homicidio calificado para reconstruir interpretativamente los tipos? Como veremos
a continuación, ello no es así. El homicidio calificado en su estructuración chilena ofrece
posibilidades de razonamiento sistemático especialmente fructíferas, las que no han sido
aprovechadas para realizar una reconstrucción racional del tipo.

3. La dogmática del homicidio calificado.

3.1. Bases de una dogmática del homicidio calificado.

Como hemos visto, la función institucional del homicidio calificado es la determinación de


las condiciones de procedencia de un castigo sustancialmente más intenso que en el caso de
los homicidios simples. Si bien esta es su función institucional, ella no sirve en la
construcción de una dogmática del homicidio calificado más que como un principio de
control de extrema inadecuación en la aplicación. Como fundamento sistemático general de
análisis de una institución que, como también hemos visto, se caracteriza por su
heterogeneidad, la función institucional debe ser inservible. ¿Cómo puede construirse,
entonces, la dogmática del homicidio calificado sin caer en la pura determinación
semántica o en la argumentación moral?

Una respuesta posible puede venir dada por reflexión respecto a las condiciones que
justifican una calificación de un homicidio que de por sí afecta el bien jurídico de mayor
relevancia desde un punto de vista personal. Al interpretar las distintas circunstancias de
calificación, la pregunta central sería: ¿cómo puede ser que esta circunstancia permita
apreciar una mayor necesidad/merecimiento de pena respecto de un homicidio simple?
Aquí no se trata de la conversión del razonamiento sobre el tipo en una Gesamtabwägung,
sino más bien en la orientación en la interpretación de las causales mediante su análisis
legitimatorio directo. No se trata así de reflexión sobre la pregunta desnuda “¿en qué
condiciones es especialmente grave un homicidio?”, sino sobre preguntas del tipo “¿qué
hace de la alevosía un medio comisivo especialmente reprochable del homicidio y cuándo
se presenta este especial reproche?”

Este modo de acercamiento goza de cierta popularidad en la dogmática penal alemana 41 y


en los mejores estudios sobre el homicidio calificado disponibles en nuestra tradición42.
41
De este modo procede (con mayor o menor acierto), en general, la literatura de manuales y comentarios.
Así SCHNEIDER, “§ 211”, cit. nota n° 37 (Nm. 6 y ss.); SAFFERLING, “§ 211”, cit. nota n° 39 (Nm. 3).
42
Clara orientación en este sentido en BACIGALUPO, Estudios sobre la Parte Especial, cit. nota n° 5, pp. 28
y ss.; GONZÁLEZ RUS, “El parricidio. El asesinato”, cit. nota n° 5, p. 60 y s.; GONZÁLEZ RUS, J.J.,
“Artículos 139-140”, en: COBO DEL ROSAL, Manuel (Ed.), Comentarios al Código Penal. Tomo V;
Madrid: Edersa, 1999, pp. 121–57 (pp. 125 y ss.). MORALES PRATS, “Art. 138-140”, cit. nota n° 30, p. 47

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
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Dependiendo de la propia concepción del derecho penal que tenga el autor en cuestión – a
grandes rasgos: prevencionista o retribucionista –, el estudio tiende a enfocarse entonces a
determinar en qué sentido las circunstancias expresan mayor necesidad preventiva de pena
o mayor merecimiento de reproche.

Desde un punto de vista prevencionista, las respuestas disponibles son dos: el homicidio
calificado daría cuenta de mayor necesidad preventivo especial, en el sentido de que el
hecho revelaría una mayor peligrosidad de base del autor; o las circunstancias debieran
revelar mayor necesidad preventivo general. Pese a su verosimilitud como explicación de
origen – alevosía, premeditación, promesa remuneratoria y veneno dan cuenta de
disposición a matar en base a una decisión fría; y el ensañamiento da cuenta de una
particular propensión a la violencia –, el primer acercamiento tiende a ser desechado por ser
incompatible con un derecho penal del hecho y no del autor43. El derecho penal debiera
orientarse a la protección de bienes jurídicos y no al tratamiento de sujetos que puedan ser
considerados peligrosos. A partir de esta diagnóstico, tiende a advertirse, sin embargo, que
el homicidio calificado es problemático. Después de todo, si la orientación es a la
protección de bienes jurídicos individuales y la vida es el bien jurídico de mayor relevancia,
no se advierte qué puede expresar mayor necesidad de pena 44 , salvo en los casos de
homicidio calificado por utilización de medios generalmente peligrosos 45 – una de las
calificantes del derecho penal alemán. O, mejor: se asume que hay una explicación
plausible en la pretensión del sistema de reconocer homicidios “éticamente” más graves o
de identificar autores peligrosos, pero la incorporación de consideraciones de esta clase
sería incompatible con un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos46.

Pese a su apariencia prevencionista ligada al paradigma de la protección de bienes


jurídicos, el argumento sólo tiene sentido de no ser realmente prevencionista. El argumento
dice: la vida es el bien jurídico de mayor relevancia para el individuo, por lo que
circunstancias ulteriores ligadas al homicidio no pueden aumentar el disvalor de resultado
de la conducta. Más allá de la convincente que resulte este modo de argumentación, es
obvio que no es prevencionista: preventivamente considerado, la prestación del derecho
penal se analiza en relación a la idoneidad en la prevención de otros hechos y, por ello, no
puede ser en sí relevante que el hecho particular por el que se condena sea más o menos

y s. Ver también PERALTA, José Milton, “Homicidios por odio como delitos de sometimiento”, InDret, 4
(2013), pp. 7 y ss.. Limitado al ensañamiento así también ALONSO ÁLAMO, Mercedes, El ensañamiento,
Granada: Editorial Comares, 2015, pp. 56 y ss., 81 y ss.
43
GONZÁLEZ RUS, “El parricidio. El asesinato”, cit. nota n° 5, p. 60; GONZÁLEZ RUS, “Artículos 139-
140”, cit. nota n° 42, pp. 121–57 (p. 125); MORALES PRATS, “Art. 138-140”, cit. nota n° 30, p. 48.
44
Esta es una asunción generalmente presente en la literatura alemana y que, como veremos, tiene relevancia
en el tratamiento dogmático del homicidio calificado. Acertado entre nosotros PEÑARANDA RAMOS,
Estudios sobre el delito de asesinato, cit. nota n° 14, pp. 72 y ss. En Alemania la cuestión es algo distinta, ya
que el derecho positivo distingue entre condiciones de apreciación de la peligrosidad (en la institución de la
custodia de seguridad) y condiciones de apreciación de pena merecida. Así correctamente KÖHLER, “Zur
Abgrenzung des Mordes”, cit. nota n° 30, p. 122; SCHNEIDER, “§ 211”, cit. nota n° 37, (Nm. 17). Que la
distinción pueda ser tan claramente producida entre nosotros en la práctica es algo que puede ser dudado.
45
Así explícitamente en BACIGALUPO, Estudios sobre la Parte Especial, cit. nota n° 5, p. 28 y s.;
MORALES PRATS, “Art. 138-140”, cit. nota n° 30, pp. 29–31; 43 y s.
46
GONZÁLEZ RUS, “El parricidio. El asesinato”, cit. nota n° 5, p. 61; GONZÁLEZ RUS, “Artículos 139-
140”, cit. nota n° 42, p. 127.

739
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

lesivo. El acercamiento en cuestión tiene problemas dogmáticos todavía más serios. Con
completa independencia de la inconsecuencia respecto a la asunción de un punto de partida
prevencionista original, este modo de acercamiento se muestra como problemático ya que
en los hechos no puede evitar convertirse en un instrumento de crítica legislativa. Si bien
desde un punto de vista político puede ser deseable pensar en modos distintos de
graduación del homicidio, que el discurso dogmático se estructure de este modo no puede
sino ser inadecuado.

Algo similar puede decirse de la orientación “retributiva”. La demostración del mayor


reproche ligado a cada una de las circunstancias tiende a no ser más que argumentación
político-moral, a veces más bien ingenua, en otras ocasiones más sofisticada. En su mejor
versión, este modo de acercamiento coincide con una reconstrucción de las
representaciones culturales o políticas que se ven asociadas a la calificación del
homicidio47: ciertos actos serían en sí expresivos de mayor desprecio por normas fundantes
de la comunidad que otros, pese a que su resultado bruto sea el mismo. Dar cuenta de los
casos en que ello es así y de los fundamentos de la representación ética en cuestión es un
aporte valioso. En la producción de dogmática sistemáticamente orientada, este
acercamiento tampoco puede ofrecer, sin embargo, soluciones.

La caída en esta especie de dilema insoluble, cuyo resultado es la transformación casi


insalvable del estudio dogmático del homicidio calificado en crítica legislativa, parece ser
inevitable. En sistemas jurídicos maduros, en que pese a sus deficiencias en la
estructuración del discurso, la dogmática recoge siempre los grupos de casos que
especifican las condiciones de aplicación de las distintas reglas, esto puede no ser
paralizante. Pero en sistemas en ese sentido menos maduro, la imposibilidad de estructurar
un discurso sistemáticamente controlable respecto al homicidio calificado implica el
mantenimiento de un statu quo dogmático que, en los hechos, lleva de vuelta no sólo al
modelo semántico, sino que ante todo a inseguridad respecto a los casos en que el
homicidio calificado es aplicable.

Pese a lo poco alentador que resulte el escenario actual en el estudio del homicidio
calificado en Chile y en general en el mundo hispanoparlante, ello no siempre fue así.
Hallazgos dogmáticos fundamentales, que pasaron a estructurar la dogmática posterior,
pueden obtenerse a partir del estudio de los modelos de graduación de la pena (incluyendo
el condicionamiento de la pena de muerte/presidio perpetuo) en sistemas jurídicos
comparados. La vieja pregunta que se cree superada por la relación entre homicidio simple
y calificado48 y el modo en que se estructura la calificación del homicidio es, de este modo,
crucial en el establecimiento de una dogmática sistemáticamente orientada. En esta sección
se trata de la producción de la demostración del valor de una orientación de esta clase.

47
En este sentido, valioso por ejemplo PERALTA, “Homicidios por odio como delitos de sometimiento”, cit.
nota n° 42, pp. 7 y ss.
48
Entre nosotros brevemente tematizada por BACIGALUPO, Estudios sobre la Parte Especial, cit. nota n° 5,
pp. 29, 31 y s.

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
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3.2. Los modelos de calificación del homicidio.

Tanto en perspectiva histórica como comparada, los ordenamientos jurídicos han


estructurado de distinta forma la graduación de la pena tratándose de delitos de homicidio
doloso. Esta es una tendencia prácticamente universal: la pura distinción entre homicidio
imprudente y doloso como graduación típica de la pena es considerada insuficiente por la
legislación o, en el derecho pre-moderno, por la práctica judicial, tendiendo en uno u otro
caso a incorporar graduaciones de la pena ya en la estructuración de los tipos de
homicidio49.

Este hecho es asumido, a veces, con cierta perplejidad por la literatura académico-jurídica.
Después de todo, en el homicidio doloso se trata siempre de la máxima afectación a los
intereses individuales de otro y esa máxima afectación por definición no podría ser
graduable. Pero ello sólo demuestra que políticamente considerada, la pura graduación en
base al resultado bruto individual es rechazada y que las consideraciones de
proporcionalidad se construyen sobre otros factores. La calificación del homicidio expresa
esa graduación político-valorativa: a ciertos homicidios se les atribuye legislativamente (lo
que, en principio, supone que ello tenga reflejo en el mundo de la cultura) el sentido de
expresar mayor desprecio por el derecho a la vida ajena o por otras normas relevantes de la
comunidad o, formulado de modo negativo, los sistemas en cuestión asumen que no toda
acción de matar a otro dolosamente implica necesariamente desprecio general por la vida
de otro. La siguiente descripción de las pretensiones de la calificación del homicidio de
Enrique Peñaranda, siguiendo a Michael Köhler50, es, a este respecto, esclarecedora:

“La asignación por principio a todo homicidio doloso de las máximas penas podría ser
muy eficaz para expresar simbólicamente la fundamental importancia que se le
concede al bien jurídico de la vida humana, pero no sería correcta, ni proporcionada, al
pasar por alto las distinciones que es necesario hacer para captar el diferente
significado que, desde el punto de vista personal como general, puede adquirir la
acción de matar en atención a su contexto.51”.

Los modelos de calificación del homicidio son modos de institucionalización de la


atribución de ese distinto significado a la acción de matar a otro. De nuevo aquí es posible
acercarse con un cierto escepticismo de base: ¿no será esto expresivo de un derecho penal
de la actitud interna (Gesinnungsstrafrecht), ya superado, asumir que el homicidio doloso
puede tener distintos significados dependiendo del contexto?

Frente a esta pregunta, basta por ahora con dar cuenta de su carácter cultural o político a
partir de la contingencia de las atribuciones de significado a hechos brutos: la atribución de
significado tiene lugar desde afuera; ella no es el descubrimiento de un significado que los
hechos tengan en sí, por lo que la igualdad de resultado bruto no supone igualdad de
significado. Ni siquiera el mundo pre-político de la cultura tiene significado en sí, sino que
se estructura sobre la base de representaciones no vinculadas (al menos necesariamente) a
49
Así también SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, p. 103. Entre
nosotros correctamente GARRIDO MONTT, El homicidio y sus figuras penales, cit. nota n° 2, p. 135 y s.
50
Véase KÖHLER, “Zur Abgrenzung des Mordes”, cit. nota n° 30, p. 121 y s.
51
PEÑARANDA RAMOS, Estudios sobre el delito de asesinato, cit. nota n° 14, p. 77.

741
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

fines pero puestas allí por el mundo construido socialmente. Dada la contingencia de la
atribución de significados – lo que en un mundo normativo políticamente configurado, esto
es, auto-conscientemente configurado, supone una decisión por esa atribución de
significado –, la pregunta por su justificación depende de lo que se quiera expresar con ella
o lo que ella refleje respecto a las asunciones culturales que la hacen posible. Políticamente
considerado, la pregunta es entonces por la conveniencia y legitimación de esa
diferenciación en la atribución de significado a partir del reconocimiento de distintas clases
de homicidio.

Esta pregunta legitimatoria no es algo en lo que sea necesario detenerse por ahora. Lo que
nos interesa es otra cosa, a saber, la revisión de los modos en que se produce esa
diferenciación en la atribución de significado en los modelos jurídicos que a grandes rasgos
son conocidos, con el objeto de determinar (i) cuáles son las asunciones de base que les son
atribuibles; (ii) si marcan con suficiente claridad y precisión esas diferencias; y (iii) cuál es
el mejor interpretación que en ese contexto puede dársele al artículo 391 número 1 CP.

3.2.1. El modelo tradicional o de la premeditación.

El modelo tradicional52 de graduación del homicidio doloso en la cultura jurídica europea


de influencia romana (incluyendo aquí a la tradición del common law) es el modelo de la
premeditación. La distinción entre homicidio simple y calificado a partir de la distinción
entre homicidio premeditado y no premeditado se encuentra presente en la regla original,
luego deformada en su sentido, de la malice aforethought del common law; en el derecho
común alemán (fürsetzliche mutwillige Tötung en la formulación de la Carolina, luego
traducido como Vorbedacht y finalmente como Überlegung) 53 ; en la doctrina medieval
italiana54 y, posteriormente, en las codificaciones europeas del siglo XIX empezando con el
Code Pénal de 181055, e incluyendo las codificaciones españolas de 1848 y 1870 y al CP
chileno.

52
Designado también como “clásico” por HEINE, “Stand und Entwicklung der Mordtatbestände”, cit. nota n°
31, p. 331 y s.
53
Sobre estos dos puntos véase en detalle SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota
n° 8, pp. 104 y ss. Según Schaffstein esta visión debe ser matizada: es usual que en la tradición del derecho
común alemán, incluyendo a Carpzov, se razonara en oposición a la Carolina en este punto y se favoreciera
un modelo circunstancial de calificación que resultaría más adecuado a la cultura germánica. Pese a ello, lo
que es indudable – y, según él, lo único que sería indudable – es que la cultura jurídica europea del siglo XIX
recibió la distinción entre homicidio simple (por afecto) y homicidio calificado (premeditado) como si fuera
tradicional y estructuró sus distinciones a partir de ella. Durante todo el siglo XIX y hasta el año 1941 habría
sido así dominante la comprensión de la distinción homicidio simple y calificado a partir del binomio
“premeditación/afecto”. Así también SCHNEIDER, “§ 211”, cit. nota n° 37, (Nm. 2).
54
Sobre el modo de estructuración de la calificación del homicidio en la doctrina medieval italiana
SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, pp. 107 y ss. La lectura de
Schaffstein implica la calificación del modelo de la premeditación como estructuración unitaria de un modelo
de calificación ética (circunstancial) que le precedía.
55
Véase al respecto GRÜNEWALD, Anette, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010,
pp. 58 y ss.

742
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

Para juristas formados en la tradición de la dogmática penal en su forma operativa, la


distinción es difícil de entender y tiende a ser, de hecho, mal comprendida 56 . La
premeditación es vinculada, en algún sentido, al concepto general de dolo y, a partir de la
constatación (falsa) de que no puede ser distinguida de éste o de que no debiera serlo, ella
es rechazada como criterio operativo o al menos como criterio que merezca reconocimiento
legislativo. Esta ha sido, de hecho, en general la actitud de la doctrina penal en Español
desde Pacheco 57 respecto de la premeditación: se asume, en primer lugar, que es un
concepto psicológico difícilmente distinguible del dolo – una doble asunción problemática
–; 58 luego se afirma, a partir de ello, que es un caso poco relevante o inaplicable de
homicidio calificado; y luego se llega a un acuerdo general en que “debe desaparecer”59 o
que, en cualquier caso, no tiene aplicación práctica. En España, este proceso se completó
con la eliminación (generalmente alabada) 60 de la premeditación en el Código Penal
Español de 1995.

Esta actitud se basa en una incomprensión sistemática del homicidio calificado por
premeditación, a saber, la asunción de que el modelo de la premeditación es técnicamente
un modelo de distinción entre homicidio simple y homicidio calificado por medio de la
constitución del primero en delito básico y del segundo en delito calificado bajo la
introducción (mal realizada) de un criterio externo que justifique la calificación.

Bajo esta asunción, la pregunta por la relevancia de la premeditación parece plantearse por
sí misma: a menos de que se trate de un homicidio respecto al cual se exija una forma
calificada de dolo (típicamente: directo de primer grado), no sería posible reconocer
elementos que pueden explicar un aumento de pena en el homicidio calificado que no sean
expresivos de un derecho penal de la actitud interna. El argumento se construye, sin
embargo, sobre dos asunciones falsas: (i) que la premeditación tiene vínculos directos con
el dolo; y (ii) que se trata de un elemento calificante de un simple matar a otro con dolo61.

56
Este es casi sin excepciones el caso de la literatura jurídica en español y especialmente chilena. Su
tratamiento se agota en pura determinación semántica y fijación de los criterios extraídos en exigencias de
“frialdad” o “premeditación cronológica”. Así, por ejemplo, GARRIDO MONTT, El homicidio y sus figuras
penales, cit. nota n° 2, pp. 145 y ss.; GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Tomo III, cit. nota n° 3, p. 62 y s.;
MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit. nota n° 4, p. 53 y s.; BALMACEDA, Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, cit. nota n° 3, p. 35 y s. Entre nosotros, el tratamiento probablemente más
correcto de la premeditación puede encontrarse en ETCHEBERRY, Derecho Penal. Tomo III, cit. nota n° 3,
pp. 55 y ss., quien pese a reconocer los problemas del modo de tratamiento extendido en la literatura
española, termina adoptando sus conclusiones.
57
La actitud crítica, derivada de incomprensión, de la premeditación en la doctrina española puede
encontrarse ya en PACHECO, El Código Penal Concordado y Comentado, cit. nota n° 30, p. 22 y s.
58
MORALES PRATS, “Art. 138-140”, cit. nota n° 30, p. 56. Entre nosotros MATUS/RAMÍREZ, Lecciones
de Derecho Penal Chileno, cit. nota n° 4, p. 54 y s.
59
Ilustrativo, con amplias referencias, GONZÁLEZ RUS, “El parricidio. El asesinato”, cit. nota n° p. 72 y s.;
MORALES PRATS, “Art. 138-140”, cit. nota n° 30, p. 56. Entre nosotros GARRIDO MONTT, El homicidio
y sus figuras penales, cit. nota n° 2, p. 152 y s.; GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Tomo III, cit. nota n° 3,
p. 62; BALMACEDA, Manual de Derecho Penal, cit nota nº 3, p. 35 y s.
60
Este es incluso el caso de PEÑARANDA RAMOS, Estudios sobre el delito de asesinato, cit. nota n° 14, p.
9 con nota 8.
61
En algo que resulta curioso, la asunción de ambas premisas no siempre tiene lugar por desconocimiento de
la interpretación tradicional del modelo del derecho común. Pese a que en el fondo asuma, con el resto de la
literatura en Español, que la premeditación es un elemento difícilmente distinguible del dolo y, por lo mismo,

743
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

Ninguna de las dos premisas resiste análisis: en su pretensión conceptual original, la


premeditación no tiene vínculos con el dolo, sino que ella opera, en cambio, sobre la base
de que tanto los hechos que se subsumen bajo el concepto como aquéllos que no lo hacen
son dolosos;62 y ella funciona en su mejor versión sobre la base de una reconstrucción de
las relaciones entre homicidio simple y homicidio calificado en que los conceptos de
premeditación y su negación (el actuar bajo afecto) se implican recíprocamente. Esto es:
homicidio calificado se vería constituido por todo matar a otro no sujeto a un arrebato o, lo
que parece ser lo mismo, homicidio simple sería todo matar a otro sin premeditación, lo que
podría ser expresado con la introducción del elemento adicional, al parece privilegiante, del
actuar bajo pasiones, arrebatos y, en general, emociones que tengan potencial explicatorio
del hecho (concepto técnico de “afecto”).

Considerado desde un punto de vista lógico, si el universo de homicidios dolosos debe estar
cubierto por la conjunción del homicidio simple y del homicidio calificado, entonces uno
de ellos debe ser tipo básico y el otro tipo calificado. Si ambos tuvieran elementos
adicionales a un supuesto de hecho distinto del otro que permita decir a la vez que uno es
calificado y el otro privilegiado, entonces debiera existir un tipo básico no criminalizado,
con lo que se crearían vacíos absurdos de punibilidad. Ello sugiere la lectura del asesinato
como tipo calificado. Sin embargo, la lectura tradicional del modelo de la premeditación
tiende a ser efectuada bajo la asunción inversa: se interpreta al homicidio simple como
homicidio privilegiado por la presencia del elemento subjetivo externo al dolo, a saber, el
actuar bajo un arrebato o “afecto” (si se quiere: con culpabilidad disminuida) y el homicidio
calificado es por lo tanto constituido en delito básico al ser tratado como homicidio doloso
simplemente no sujeto a un arrebato.

La más sofisticada versión de esta correcta comprensión de la premeditación se encuentra


en la crítica de Hugo Hälschner a la declaración de primacía conceptual del afecto (Affekt;
tal vez mejor traducido por arrebato o pasión) por sobre la premeditación.

La reconstrucción de Hälschner se entiende sólo en el contexto legislativo en que tenía


lugar, a saber, como comentario al aparentemente peculiar § 211 del Código Penal del
Imperio, el que describía al homicidio simple (Totschlag) como aquél que tiene lugar “sin
premeditación”63. La formulación en cuestión podía ser criticada por dos razones: como
técnica legislativa, la definición de un tipo mediante un elemento negativo (“ausencia de

difícilmente cualificante, BACIGALUPO, Estudios sobre la Parte Especial, cit. nota n° 5, pp. 29 y ss.,
reconoce, por referencia a Feuerbach, que no siempre se la construye como un elemento propiamente
calificante del homicidio y que éste asumía que el homicidio simple era más bien privilegiado. Asumiendo,
sin embargo, el paso siguiente en el proceso de degradación de la premeditación – que la premeditación ya no
es importante –, su análisis se detiene allí. Algo similar tiene lugar en RODRÍGUEZ DEVESA, Jose María y
SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal Español, Madrid: Dykinson, 1995, p. 46. Rodríguez también
podía dar cuenta del rol estructurante de la premeditación en la cultura jurídica alemana y en el Código Penal
Francés de 1810 pero lo descartaba por ser “subjetivo”, dando cuenta de una estructuración más moderna y
pragmática en la legislación española de las “circunstancias” de calificación en la nota 14. Las razones de esta
apreciación no son claras.
62
La desconexión entre dolo y premeditación era reconocido por la literatura incluso anterior al siglo XVIII
de acuerdo a SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, p. 104.
63
Sobre esta formulación y la relación con su precedente inmediato – el Código Penal Prusiano de 1851 –
véase ESER, Empfielt es sich, die Straftatbestände des Mordes, cit. nota n° 8, pp. 23 y ss.

744
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

premeditación”; en cualquier caso, se trata de la misma técnica utilizada por el artículo 391
número 2 CP hasta nuestros días) si bien no habría podido ser considerada ilógica, habría
sido al menos llamativa por su redundancia. La crítica central era, sin embargo, de fondo.
La literatura alemana del siglo XIX había reconstruido el viejo concepto de premeditación
tomado del derecho común bajo la asunción de que, en realidad, era un modo negativo de
tratar al homicidio simple como un homicidio realizado bajo “afecto” (arrebato, pasión)64.
La redacción del Código Penal del Imperio sería así, en su mejor versión, coincidente en el
fondo con la comprensión legada por la literatura del siglo XIX de la premeditación, la que
a su vez empalmaría directamente, como interpretación, con el modelo legado por la
doctrina medieval italiana y por el derecho común, pero esa coincidencia la expresaría de
un modo innecesariamente ambiguo.

En su crítica, Hälschner no pretendía romper con la idea de fondo que se encontraba detrás
de la reconstrucción tradicional: este también asumía que sólo la distinción entre
premeditación y su negación (el “afecto”) permitiría construir adecuadamente la distinción
entre homicidio simple y calificado65, pero que el modo correcto de expresión técnica de
esta distinción era el utilizado por el Código Penal del Imperio y no la técnica preferida por
la literatura desde Feuerbach de simplemente construir un tipo privilegiado de homicidio
bajo “afecto”.

El argumento de Hälschner se construye sobre un análisis cuyo objeto es demostrar la


existencia de una contradicción aparente tanto en la pretensión de calificar mediante el
concepto de premeditación como en la pretensión de privilegiar mediante el concepto de
actuar bajo “afecto”. El argumento es relativamente sencillo: una acción parece no poder
ser designada como tal sin algún grado de reflexión (Überlegung en sentido amplio), por lo
que la asunción de que existe un homicidio doloso no premeditado sería contradictoria.

“Una completa ausencia de reflexión (Überlegung im weiteren Sinne des Wortes) le


privaría al actuar humano del carácter de acción; homicidio doloso sin alguna forma de
reflexión es por ello una contradicción en sí misma. Una acción humana no es pensable
sin que alguna excitación de la voluntad haga surgir la representación de que debe
alcanzarse un fin (…) y sin que esa representación ejerza su influencia motivadora a su
vez en la voluntad.”66.

Al mismo tiempo, toda acción humana sería el reflejo de un impulso motivacional y, con
ello, se originaría siempre en algún afecto.

“Tradicionalmente se considera al afecto (Affekt) como el momento que excluye la


premeditación/reflexión (Überlegung). A este respecto es necesario recordar, que

64
Fundamental en su influencia en el desarrollo posterior FEUERBACH, Paul Johann Anselm, Lehrbuch des
gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Neudruck 1; Aalen: Scientia Verlag (George Friedrich
Heyer’s Verlag), 1986, p. 374.
65
HÄLSCHNER, Hugo, Das gemeine Deutsche Strafrecht. Band II, Nachdruck; Goldbach: Keip Verlag
(Adolph Marcus), 1997, p. 35 y s.
66
HÄLSCHNER, Das gemeine Deutsche Strafrecht, cit. nota n° 65, p. 36.

745
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

actuar sin afectos, sin que la voluntad sea puesta en movimiento por alguna excitación,
no es pensable.67”.

La necesariedad tanto de la premeditación como del “afecto” a la acción humana implicaría


que todo homicidio doloso debiera calificarse siempre a la vez como originado en un afecto
y como premeditado, lo que haría incomprensible el sistema de derecho positivo. Ello daría
cuenta de una doble contradicción aparente en la ley: ella asumiría que el homicidio doloso
puede ser distinguido del homicidio premeditado y que el homicidio doloso puede ser
distinguido del homicidio bajo afecto, en condiciones de que, en tanto acción, todo
homicidio doloso debiera ser a la vez premeditado y tener lugar bajo afecto.

La solución a la contradicción expuesta por Hälschner no tiene, por cierto, nada de


esotérica y sigue más bien el sentido común: se trata de determinar especificaciones legales
de los conceptos de premeditación y de “afecto” que permitan distinguirlos de su uso
natural (o hegeliano), bajo el cual toda acción es a la vez premeditada y tiene lugar bajo
afecto. Así:

“(s)i bien no es (…) pensable una conducta humana por la que se pueda ser
responsable sin que le anteceda esa representación [de fines conforme a los cuales
actuar], una acción puede no ser premeditada, sin embargo, en el sentido restringido en
el que el lenguaje natural y la ley utilizan el concepto de premeditación (Überlegung).
Premeditación, reflexión, requieren no sólo el surgimiento de una representación que
motive a actuar a partir de una excitación de la voluntad, sino que también que otros
fines posibles sean comparados en su valor y en las diferencias de su contenido; más
allá de esto que una acción no sea considerada sólo como medio que sirva a la
consecución de un fin y con ello a la consecución de un resultado, sino que también el
medio sea comparado con otros en su capacidad de realizar el fin; y, finalmente, que la
acción sea analizada no sólo en su valor subjetivo, sino también en su valor objetivo en
relación con el cumplimiento de obligaciones. Que acciones no reflexionadas en este
sentido pueden tener lugar, es algo que nos enseña la experiencia, y la mayor parte de
las acciones son de hecho no premeditadas, ya que nuestra experiencia de vida nos
lleva a responder a ciertos incentivos antes experimentados de inmediatos con la
necesidad de realizar un fin.68”.

También el concepto de “afecto” podría ser probablemente especificado de un modo tal que
no sea inmanente a toda acción humana. Si uno se preguntara, sin embargo, por la clase de
afectos que justificarían que la ley califique una acción homicida como homicidio simple y
no calificado, la respuesta sería seguramente: debiera tratarse de aquellos afectos que
excluyen la reflexión/premeditación (Überlegung) en sentido restringido, porque el actuar
contra el derecho tras una reflexión sería expresivo de una contrariedad cualitativamente
más intensa a este 69 . Si esto es así, entonces la definición del homicidio simple con el
elemento negativo “no premeditado” (a causa de un afecto) y no, en cambio, a partir del
concepto positivo de “actuar bajo afecto” sería técnicamente adecuada:

67
HÄLSCHNER, Das gemeine Deutsche Strafrecht, cit. nota n° 65, p. 37.
68
HÄLSCHNER, Das gemeine Deutsche Strafrecht, cit. nota n° 65, p. 36 y s.
69
Similar KÖHLER, “Zur Abgrenzung des Mordes”, cit. nota n° 30, pp. 133 y ss.

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
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“El concepto [legal] de actuar bajo afecto sólo puede designar, con ello, una excitación
tan fuerte de la voluntad que excluya la posibilidad de la reflexión en sentido estricto.
(…) Lo decisivo de una acción no premeditada no es, por ello, la falta de afecto, ya que
toda acción tiene como presupuesto algún afecto, sino la falta de reflexión ligada a un
afecto, por lo que es en sí correcto que la legislación designe al homicidio simple
(Totschlag) como homicidio (Tötung) sin premeditación y no, en cambio, como
homicidio realizado con afecto.70”.

Esto es el modelo de la premeditación construido por la cultura jurídica europea y que


subyace al modelo tradicional correctamente entendido. Éste asume que dada la enorme
intensidad de las penas del homicidio – en Alemania, originalmente: la muerte por la rueda;
luego: la pena de muerte –, es conveniente identificar casos que no sean expresivos en sí de
desprecio por la prohibición del homicidio pese a tratarse de homicidios dolosos. El modelo
de la premeditación no es ni siquiera en la versión defendida por Hälschner, por ello, un
verdadero modelo de la calificación, sino que es un modelo del privilegio. La tendencia de
crítica legislativa de sugerir la estructuración de un modelo de privilegio que revisaremos a
continuación debe entenderse, por ello, como una pretensión de vuelta al modelo
tradicional con alteración de los aspectos problemáticos dados por la disponibilidad de un
solo criterio de delimitación71.

3.2.2. El modelo del privilegio.

Desde hace algunos años, pero con particular intensidad a partir de la formación de una
comisión de revisión de los delitos de homicidio en el año 2014-2015 72 , la literatura
alemana ha discutido extensamente sobre el mejor modelo legislativo de graduación de la
pena en el homicidio73. Esta permanente conciencia de necesidad de reforma ciertamente se
basa en parte en el origen de la actual versión del § 211 StGB en una reforma del año y en
su peculiar lenguaje, el que no define un hecho punible sino que una clase de autor (“es
asesino quién…”) basado en la doctrina penal nacionalsocialista de que el derecho penal
70
HÄLSCHNER, Das gemeine Deutsche Strafrecht, cit. nota n° 65, p. 37 y s.
71
Pese a lo anterior, los partidarios del modelo del privilegio tienden a explicitar que no proponen una vuelta
atrás en esta dirección. Así KUBICIEL, Michael, “Mord als Grundtatbestand? Ein Vorschlag zur
Neukonzeptualisierung der §§ 211, 212 StGB”, en: BOCKEMÜHL, Jan et al. (Eds.), Festschrift für Bernd
von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag; München: Beck, 2015, pp. 267–74 (pp. 268 y ss.) o
GRÜNEWALD, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, cit. nota n° 55, pp. 69 y ss. ESER, Albin y STERNBERG-
LIEBEN, Detlev, “Vorbemerkungen zu den §§ 211ff.”, en: ESER, Albin (Ed.), Schönke/Schröder
Strafgesetzbuch Kommentar, 29ª ed., München: C.H. Beck, 2014, pp. 1996–2031 (Nm. 4), asumen que sus
propuestas tienen diferencias con la premeditación, por partir ésta de un concepto psicológico. Pero esto es
sólo una asunción de una interpretación poco convincente de la premeditación: en su mejor versión, se trata a
su vez de una graduación de la pena por contexto y atribución de sentido a partir de éste. Problemático es,
más bien, su falta de ductilidad en la posibilidad de captar circunstancias de privilegio que no se dejen
designar como afectos o, al revés, en su capacidad de discriminar “afectos que niegan la capacidad juicio”, en
la nomenclatura de Hälschner, respecto a los cuales no se reconozca el privilegio. Este es el caso tanto de
homicidios premeditados en situación de desesperación (homicidio del marido maltratador) como de
homicidios realizados “por piedad”. Sobre las críticas al modelo de la premeditación en la literatura del
Imperio Alemán y de la República de Weimar, véase Eser, p. 28s.
72
A este respecto véase sólo GRÜNEWALD, Anette, Reform der Tötungsdelikte, Tübingen: Mohr Siebeck,
2016, p. 1 ff.
73
Véase HEINE, “Stand und Entwicklung der Mordtatbestände”, cit. nota n° 31, pp. 315–52 (pp. 315 y ss.);
GRÜNEWALD, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, cit. nota n° 55, pp. 1 y ss., con exhaustivas referencias.

747
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

debe servir al reconocimiento de clases de personas. Pero al menos en el mundo académico


y jurisprudencial, la razón central de la constante discusión sobre reforma al § 211 StGB ha
sido la constatación de defectos valorativos en su estructuración y no, en cambio, el
problema simbólico de la redacción. Pese a que el problema central a este respecto se ve
vinculado a la falta de alternativas al presidio perpetuo en el § 211 StGB, la técnica de
construcción de la relación con el homicidio simple también es intensamente discutida.

A pesar de no tratarse del modelo en definitiva apoyado por la comisión, la que ha sugerido
más bien una revisión particulares de las circunstancias de calificación del actual § 211
StGB, manteniendo de este modo un “modelo ético”, un modelo extensamente defendido
en la literatura puede ser denominado modelo del privilegio (o modelo “de dos estadios”),
cuya formulación explícita original se debe a Albin Eser74, siendo luego tomado como base
en el denominado proyecto alternativo de protección de la vida (Alternativer Entwurf
Leben)75 y que en los últimos años ha sido defendido de un modo especialmente intenso por
Anette Grünewald76.

El modelo negativo o del privilegio parte de un hallazgo sencillo: no hay nada que parezca
justificar que el homicidio doloso, en tanto privación intencional del bien jurídico
condicionante de todos los demás, no prevea de entrada al menos la posibilidad de
aplicación la mayor pena del sistema (prevista al menos respecto de delitos políticamente
comunes), sobre todo cuando no hay pena de muerte ni presidio perpetuo 77 . De la
denominada “imponderabilidad de la vida humana” se deduciría esta consecuencia78. Sin
embargo, sí sería posible apreciar casos en los que el injusto del hecho es menos grave y,
con ello, en los que la pena a aplicar debiera ser menor, excluyendo de este modo la
aplicabilidad del presidio perpetuo. La legislación debiera así identificar más bien casos en
que se justifique la aplicación de penas menos graves, incluso mucho menos graves, que en

74
Eser, p. 106ss. Véase también ESER/STERNBERG-LIEBEN, “Vorbemerkungen zu den §§ 211ff.”. cit.
nota n° 71 (Nm. 2).
75
HEINE et al., “Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben)”, cit. nota n° 29, p. 200 y s., 204 y s., pp. 212 y ss. El
AE-Leben no construye, sin embargo, un modelo puramente negativo, ya que la decisión de mantenimiento de
la posibilidad de aplicación de prisión perpetua implicó la inclusión de una regulación de condiciones
positivas de procedencia de ésta en el inciso segundo del § 211 StGB propuesto. Con ello, pese a su intención,
termina siendo un modelo de tres grados.
76
GRÜNEWALD, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, cit. nota n° 55, pp. 368 y ss.; GRÜNEWALD, Reform der
Tötungsdelikte, cit. nota n° 72, pp. 39 y ss. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que a diferencia de
Eser, Grünewald asume que el único modo a la vez consistente y justificable de estructurar el privilegio es
estableciendo un criterio centrado en la responsabilidad por el hecho – el homicidio debiera ser privilegiado
siempre que el autor también sea competente por el contexto en el que se explica el hecho. Véase también
MÜSSIG, Bernd, “Zur notwendingen Differenzierung von Mord und Totschlag”, en: STUCKENBERG, Carl-
Friedrich y GÄRDITZ, Klaus Ferdinand (Eds.), Festschrift für Hans-Ulrich Paeffgen zum 70. Geburtstag;
Berlin: Duncker & Humblot, 2015, pp. 301–16 (pp. 312 y ss.); KUBICIEL, “Mord als Grundtatbestand?”, cit.
nota n° 71, p. 273 y s. Entre nosotros, este modelo ha sido defendido por PEÑARANDA RAMOS, Estudios
sobre el delito de asesinato, cit. nota n° 14, pp. 284 y ss., de acuerdo a quien se trata del único modelo que
expresa correctamente aquello que pretende hacer la graduación del homicidio doloso.
77
ESER, Empfielt es sich, die Straftatbestände des Mordes, cit. nota n° 8, pp. 37 y ss.; HEINE et al.,
“Alternativ-Entwurf Leben (AE-Leben)”, cit. nota n° 29, p. 196.
78
Críticos de este argumento (con razón) SCHNEIDER, Hartmut, “Vor §§ 211ff.”, en: ed. JOECKS,
Wolfgang y MIEBACH, Klaus (Eds.), Münchener Kommentar Strafgesetzbuch Band 4, 2ª ed.; München:
C.H. Beck, 2012; pp. 360–466 (Nm. 193).

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

el homicidio doloso normal, como sucede en el paradigma del homicidio del marido
maltratador o como podría suceder en los casos de homicidio por piedad79.

Más allá del desacierto en la asunción política inicial, a saber, que en un modelo que asume
la imponderabilidad de la vida, la legislación deba asumir la aplicabilidad de la pena
máxima al homicidio doloso – esto no tiene por qué ser así –, sus asunciones técnicas son
convincentes: continuando y rompiendo con el modelo tradicional de la premeditación es
posible obtener una graduación adecuada de la gravedad de los homicidios dolosos. El
modelo presenta así continuidad en sus pretensiones respecto del modelo de la
premeditación. Al igual que dicho modelo, su pretensión es estructurar la relación entre
homicidio simple y homicidio calificado a partir del reconocimiento de uno (Grünewald) o
varios (Eser) factores que permitan reconocer que, en ciertos casos, el homicidio doloso no
es puro desprecio por la vida de otros. Su diferencia con el modelo de la premeditación se
enmarca dentro de ese paradigma: mientras el modelo tradicional confía en la capacidad del
binomio premeditación/afecto para marcar siempre esa diferencia, el modelo del privilegio
se define exclusivamente por la relación sistemática entre homicidio simple y calificado;
sería tarea de la legislación determinar las condiciones bajo las cuales un homicidio doloso
es visto como menos grave. A diferencia del modelo de la premeditación, por ejemplo, un
modelo como el de Eser permitiría así graduar casos de provocación en que se justifique el
privilegio y otros que no; reconocer motivos puramente éticos de privilegio; etc80.

Una decisión de estructuración de esta clase se encuentra a su vez en la base del sistema de
graduación de las penas del homicidio doloso en el Model Penal Code. A causa de las
complicaciones ligadas tanto al lenguaje original del common law (concepto de malice
aforethought) como a la complejidad que ha adquirido la graduación en grados del
asesinato, el Model Penal Code sugiere abandonar el modelo de Pennsylvania, pese a, en el
fondo, estructurar un sistema similar81. Así, el § 210.2 (1) define el murder como todo
homicidio (doloso) ejecutado con conocimiento o intención o (2) con recklesness expresiva
de extrema indiferencia con la vida humana. El manslaughter del § 210.3 se ve constituido,
de este modo, por homicidios ejecutados con recklesness o con dolo y con la presencia de
algún elemento privilegiante que justifique una atenuación de la pena. El homicidio doloso
básico es, en este sentido, el murder; el manslaughter es un tipo privilegiado por razones de
imputación subjetiva que no impliquen el paso al homicidio imprudente o por razones
éticas que impliquen atenuación de la pena. Este modo de tratamiento deja abierto, sin
embargo, el problema original respecto al cual se construyó el modelo de Pennsylvania y,
siguiéndolo, la mayor parte de las legislaciones sobre murder en los Estados Unidos: la
pena de muerte. El Model Penal Code sugiere, en cambio, tener una regulación
diferenciada, que incluya tanto consideraciones procesales como sustantivas, sobre las
condiciones de aplicación de la pena de muerte en casos de murder, incluidas en su § 210.6.

79
Sobre la base de este caso se estructuran buena parte de las reflexiones de GRÜNEWALD, Das
vorsätzliche Tötungsdelikt, cit. nota n° 55, pp. 22 y ss., 278 y ss., 383 y ss.
80
Véase GRÜNEWALD, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, cit. nota n° 55, pp. 69 y ss.
81
En todo AMERICAN LAW INSTITUTE, Model Penal Code, cit. nota n° 17, pp. 19 y ss.

749
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

3.2.3. El modelo ético o de circunstancias.

El modelo ético (así designado generalmente en Alemania) o de las circunstancias es la


exacta negación técnica del modelo de la premeditación. Contra la construcción del
homicidio calificado como tipo básico, el modelo de las circunstancias asume que la
estructuración entre homicidio calificado y homicidio simple debe tener lugar por medio de
la construcción del segundo como tipo básico, ya que el homicidio calificado debe poder
expresar un juicio ético de ulterior reproche sobre el homicidio doloso82. A su vez, contra la
pretensión unitaria del modelo de la premeditación, éste asume que sólo una identificación
de distintas razones de calificación puede ser adecuada al propósito de graduar la pena del
homicidio83. Es decir, mientras el modelo tradicional se estructura sobre la construcción del
homicidio calificado como tipo básico (i) y asume un criterio unitario de diferenciación con
el homicidio simple (ii), el modelo de las circunstancias asume que (i) el homicidio simple
debe ser el tipo básico y (ii) que no hay criterio unitario satisfactorio de calificación, por lo
que es necesario regular una multiplicidad de calificantes.

Si el modelo tradicional puede ser considerado hegemónico durante la codificación del


siglo XIX, el modelo de las circunstancias parece serlo desde el siglo XX. Pese a la
elegancia y sencillez del modelo tradicional, la legislación moderna ha tendido a abandonar
este modelo y reemplazarlo por el modelo ético (o “circunstanciado”). Esto puede ser
apreciado de modo especialmente sencillo en Alemania, Italia o Francia. En Alemania, el
sistema pasó de un modelo puro tradicional (sólo el homicidio premeditado es calificado) a
un modelo ético también puro (en el sentido de no contener ningún criterio general de
delimitación) en el año 1941. En Italia y en Francia, en cambio, la legislación mantuvo la
premeditación como calificación, pero ha agregado un sinnúmero de circunstancias
calificantes. Algo similar ha tenido lugar en la evolución del concepto de asesinato de
primer grado en los Estados Unidos.

La razón de este abandono o complementación progresiva del modelo tradicional se


encuentra en buena medida en su incomprensión, pero hay una explicación adicional que es
importante tener en cuenta: el modelo ético es mucho más dúctil y, por lo mismo, resulta
especialmente seductor para un legislador penal al que le interese expresar preocupación
por sensibilidades actuales. Así, por ejemplo, si el homicidio por razones discriminatorias
se convierte en un tema políticamente relevante, el modelo ético permite expresar la toma
en consideración de esa preocupación simplemente agregando una circunstancia de
calificación. Lo mismo sucede en toda clase de preocupaciones, que van desde los
homicidios de menores a los homicidios de agentes de policía o de políticos. Como además

82
Esta es la opinión absolutamente dominante en la reconstrucción actual de las relaciones entre Mord y
Totschlag en Alemania. Así SCHNEIDER, “Vor §§ 211ff.”, cit. nota n° 78, pp. 360–466 (Nm. 183, 185 y
ss.); NEUMANN, “Vor § 211”, cit. nota n° 36 (Nm. 154 y ss.); ESER/STERNBERG-LIEBEN
“Vorbemerkungen zu den §§ 211ff.”, cit. nota n° 71 (Nm. 3 y s.); ESER/STERNBERG-LIEBEN, “§ 211”,
cit. nota n° 39 (Nm. 1); WESSELS/HETTINGER, Strafrecht Besonderer Teil 1, cit. nota n° 38, § 2 Nm. 69 y
s.
83
Sobre su origen histórico SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, pp. 107
y ss. Sobre el contexto de reinserción de este modelo en el derecho penal alemán KUBICIEL, “Mord als
Grundtatbestand?”, cit. nota n° 71, pp. 269 y ss.; GRÜNEWALD, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, cit. nota n°
55, pp. 40 y ss.

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la distinción entre homicidio simple y calificado se ha vuelto menos sensible a partir de la


abolición de la pena de muerte, el éxito del modelo ético puede ser explicado en esa
ductilidad política. Un legislador preocupado de mantener la pureza del modelo tradicional,
a través de la utilización de un solo criterio de demarcación, por definición no puede hacer
esto, mientras que un legislador que establezca un modelo de privilegio sólo puede expresar
desvaloraciones especiales por la vía indirecta de impedir la aplicación del privilegio en
ciertas circunstancias. El modelo ético es, analizado desde una pretensión expresivo-
legislativa, mucho más dúctil. Esta ductilidad exige, sin embargo, el pago de un precio que
al político no le resulta especialmente costoso, pero que es central para el aplicador del
derecho: precisamente a partir de la ausencia de realización de un criterio único de
distinción y de la mayor ductilidad legislativa, el tratamiento sistemático de este modelo es
mucho más complejo.

Que sea más complejo no quiere decir, sin embargo, que no sea posible reconocer criterios
de sistematización. Pese a la dispersión de circunstancias calificantes que caracterizan al
modelo ético, es posible reconocer razones estructurales generales que pueden explicar el
carácter más reprochable de un caso de homicidio. Así, por ejemplo, el Código Penal
Alemán y el Código Penal Suizo se estructuran explícitamente a partir de dos grandes
criterios de sistematización84: el homicidio puede ser especialmente grave por ser expresivo
de motivos especialmente reprochables; o éste puede ser ejecutado de un modo
especialmente reprochable, es decir, la calificación ética puede afectar al motivo atribuible
al hecho o al modo de realización del hecho.

3.2.4. La calificación concursal (felony murder) y de identidad (parricidio-femicidio).

Tanto el derecho comparado como la experiencia histórica muestran que existen


consideraciones desligadas del medio comisivo o del motivo de comisión que tienden a ser
utilizadas para calificar la pena. Las más relevantes de ellas se refieren a la relación
existente entre autor y víctima; el parricidio ha sido probablemente la circunstancia
históricamente más relevante de calificación del homicidio. También la comisión del
homicidio en relación con otro delito tiende a ser utilizada como motivo de tratamiento de
un hecho como homicidio calificado (en sentido amplio). Por supuesto, a diferencia de los
demás casos, no hay necesidad técnica en estos casos de entregar un tratamiento especial al
homicidio cometido a propósito de la realización de otro delito, ya que en principio, las
reglas de determinación de la pena en caso de concurso tienen por objeto graduar el injusto
y, a partir de éste, la pena aplicable en situaciones de esta clase. Que los sistemas jurídicos
puedan hasta el día de hoy contener reglas de esta clase – este es el caso del secuestro (141
inciso 5 CP), violación (374 CP) y robo con homicidio (433 Nº 1 CP) en el derecho
chileno, pero también se encuentra previsto por la regla del felony murder en el derecho de
los Estados Unidos o en la violación (§ 178 StGB) y en el robo con resultado de muerte (§
251 StGB) del derecho penal alemán– se explica ante todo por razones históricas: se trataba
de casos tradicionales a los que se podía aplicar la pena de muerte. Esto es obvio hoy en día

84
Al respecto véase NEUMANN, Ulfried, “§ 211”, en: KINDHÄUSER, Urs; NEUMANN, Ulfried, y
PAEFFGEN, Hans-Ullrich (Eds.), Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 4ª ed.; Baden-Baden: Nomos, 2013,
pp. 1583–1632 (Nm. 4 y ss.); ESER/STERNBERG-LIEBEN, “§ 211”, cit. nota n° 39 (Nm. 5 y ss.);
SAFFERLING, “§ 211”, cit. nota n° 39 (Nm. 6 y ss.).

751
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

en el derecho de los Estados Unidos: la regla del felony murder presenta por cierto
componentes de responsabilidad vicaria que hacen que tenga interés de discusión
autónomo, pero ella existe y se discute ante todo por sus relaciones con la pena de muerte.

3.2.5. El problema de los modelos mixtos.

Con relativa independencia del mantenimiento en la calificación del parricidio y de la


inclusión de reglas especiales de determinación de la pena en caso de la realización de
homicidio a propósito de otro delito, los sistemas jurídicos vigentes tienden a no incorporar
un modelo puro (ético vs. tradicional) en la calificación del homicidio. Modelos puramente
éticos pueden encontrarse, al menos en apariencia, en Alemania 85 – más allá de las
calificaciones concursales – y en Suiza, mientras que un modelo puramente tradicional se
encuentra consagrado en Austria. En el resto de los ordenamientos que hemos analizado,
incluyendo el chileno, la categoría tradicional de distinción de la premeditación se mezcla
con la utilización de otras circunstancias calificantes. Esto ha sido llevado al extremo en
Francia y en Italia, en donde los respectivos códigos penales contienen una enorme
cantidad de circunstancias que califican al homicidio pese a mantener la regla de la
premeditación.

Este fenómeno tampoco es difícil de explicar: con la derogación de la pena de muerte, el


costo político de la inclusión de circunstancias nuevas de calificación del homicidio es
prácticamente nulo, mientras que asumido que sea que la población general seguramente
preferirá el mantenimiento de las penas más altas posibles en casos de delitos graves, la
derogación de una circunstancia, incluyendo a la premeditación, sí puede tener un costo
político. Esto no era así antes de la derogación de la pena de muerte: la introducción de una
circunstancia llevaba consigo el riesgo político de que una muerte fuera atribuida a un
sector político y el mantenimiento de una circunstancia tan amplia de calificación como la
premeditación podía ser también resentido por la población. Sin pena de muerte, la
alternativa es simplemente más o menos pena, y es probable que en delitos de asesinato la
elección “más pena” no sea especialmente resistida por la población.

Pero la ausencia de costo político no implica ausencia de daño sistemático. La


premeditación es un concepto desarrollado y construido con el objeto de actuar como
criterio general (incluso: único) de distinción ente homicidio simple y calificado. Su
combinación con circunstancias particulares de calificación es, por ello, difícil de
reconstruir sistemáticamente. Esto sucede ante todo en sistemas jurídicos con poca
conciencia histórica: el peso pragmático de la existencia de una enorme cantidad de
circunstancias se siente en la pérdida de relevancia de la premeditación, la que intenta ser
reconstruida como circunstancia especial de calificación asimilable a las otras y, a causa de
las dificultades ligadas a ello, termina siendo declarada un error legislativo. Esto es, como
85
La calificación “en apariencia” se efectúa aquí en relación con Alemania: desde los fines de los 70 es
posible observar una tendencia jurisprudencial de “renacimiento” de la premeditación. Esta tendencia se
vincula con la exigencia de adecuación de proporcionalidad individual del BVerfGE. Con el objeto de
cumplir con esta exigencia, uno de los modos de acción del BGH en la apreciación de las dos causales más
conflictivas (intención de ocultar la realización de un delito y alevosía) ha sido verificar que en los casos en
cuestión haya premeditación. Así, por ejemplo, en BGHSt 27, 346. Al respecto, mostrándose de acuerdo con
este criterio, KÖHLER, “Zur Abgrenzung des Mordes”, cit. nota n° 30, pp. 130 y ss.

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
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hemos visto, el caso de la tradición hispánica: desde Pacheco siempre tendió a


desconocerse la función sistemática general de la premeditación, pasando a expresar
incomodidad con ella y siendo derogada pese a no haber sido comprendida.

Por supuesto, el modo en que la existencia simultánea de la calificación por premeditación


y la premeditación por otras causales puede ser resuelto depende de la configuración
particular de cada sistema. No nos interesa, por ello, ver cómo ello puede ser solucionado
de un modo general, sino más bien cómo puede serlo en el caso particular de la legislación
que ahora estamos en condiciones de calificar como un modelo mixto: la regulación del
Código Penal Chileno. De lo que se trata en la última parte de este artículo es producir esta
reconstrucción.

4. El homicidio calificado en el modelo chileno.

4.1. Reconstrucción general.

Visto como concepto general en la determinación de la procedencia de la pena de muerte


por delitos comunes, el homicidio calificado chileno se construyó desde el texto original del
CP como un modelo mixto relativamente tradicional, al que uno podría denominar también
“italiano” (casi puro), ya que prácticamente todos los casos recogidos en la codificación
chilena – tomada con pocas variaciones del Código Penal Español de 1848 86 – se
corresponden con las reglas de calificación de la doctrina medieval italiana. Así, en su texto
original la pena de muerte se encontraba prevista para el parricidio (artículo 390 CP)87, el
homicidio alevoso (una regla históricamente ligada a las costumbres de los pueblos
germánicos pero reconocida por la doctrina medieval italiana)88; el homicidio remunerado
(una regla reconocida por la doctrina italiana a causa de la costumbre de ordenar
asesinatos)89; el envenenamiento (una regla que puede ser encontrada incluso en el derecho
penal romano y, por ello, también por la doctrina medieval) 90 ; el homicidio con
ensañamiento; la regla general de la premeditación91; además de una calificación concursal
tradicional en casos de robo con homicidio (artículo 433 número 1 CP)92. Posteriormente
también los artículos 141 inciso quinto CP, secuestro con homicidio, y 372 bis CP,
violación y otros delitos sexuales con homicidio, ampliaron la aplicabilidad de la pena de
muerte en estos casos de “calificación concursal”.

Pese a que con la derogación de la pena de muerte la necesidad de construcción de un


concepto amplio de homicidio calificado, como todo homicidio al que pueda aplicarse la
86
Las dos modificaciones más relevantes respecto al Código Penal Español de 1848 son la eliminación de los
medios de peligro común (incendio e inundación) como circunstancia calificante junto al envenenamiento, y
la re-introducción de la previsión absoluta de la pena de muerte en el parricidio, desapareciendo con ello la
necesidad de contar con un tipo de parricidio calificado respecto al cual procediera en forma absoluta la pena
de muerte.
87
Sobre su reconocimiento en el doctrina medieval italiana Schaffstein, p. 108.
88
SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, p. 108.
89
Véase SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, p. 107.
90
SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, p. 108.
91
Véase SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, p. 109.
92
Sobre su recepción en la doctrina medieval italiana SCHAFFSTEIN, Abhandlungen zur
Strafrechtsgeschichte, cit. nota n° 8, p. 107.

753
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

pena de muerte, haya perdido relevancia, ella sigue teniendo valor dogmático en el CP, ya
que todavía es posible reunir en esta categoría todos los delitos comunes respecto a los
cuales procede el presidio perpetuo. La única excepción (aparente) a esta consideración
viene dada por la posibilidad formal de aplicar el presidio perpetuo en casos de secuestro
con violación o lesiones gravísimas (141 inciso quinto CP) y de robo con lesiones
gravísimas (433 número 1 CP); allí se reconocen casos en que procede formalmente
presidio perpetuo sin que haya condena por homicidio.

La aplicabilidad en estos casos del presidio perpetuo fuera de los casos de homicidio
calificado en sentido amplio debe ser, sin embargo, descartada. La razón de este descarte se
encuentra en la comparación de los marcos penales respectivos con el artículo 372bis CP, el
que prevé exclusivamente la aplicabilidad de presidio perpetuo, simple o calificado, para la
violación con homicidio. Así, mientras el artículo 372bis CP no incluye ninguna relación
concursal que no sea con el homicidio y prevé la procedencia del presidio perpetuo en
términos absolutos, los artículos 141 inciso quinto CP y 433 número 1 CP prevén varias
relaciones concursales (no sólo robo con homicidio, también robo con lesiones gravísimas,
etc.) pero no así la procedencia absoluta de la pena de presidio perpetuo, sino que
configuran un marco más amplio. La única interpretación sistemáticamente consistente, en
el sentido de que pueda atribuirse respeto por consideraciones internas de proporcionalidad,
consiste en declarar que el rango menor de la pena, no constitutivo de presidio perpetuo, se
encuentra previsto justamente para los casos en que no hay homicidio. Es decir: el
secuestro con lesiones gravísimas o violación debiera ser castigable sólo con presidio
mayor en su grado máximo, mientras que el robo con lesiones gravísimas o violación
debiera ser castigable sólo con presidio mayor en su grado medio a máximo. La contracara
de esta interpretación pro reo de los artículos 141 inciso quinto CP y 433 número 1 CP en
supuestos no constitutivos de homicidio, es su interpretación contra reo en los supuestos en
que sí hay homicidio. La única interpretación sistemáticamente consistente de los marcos
penales correspondientes en esos casos es construir un marco (judicial) similar al marco
legal del artículo 372bis CP, esto es, considerar en principio aplicable el presidio perpetuo.

Si esto es así, entonces en Chile sigue existiendo una categoría ampliada de homicidio
calificado conformada por (i) parricidio y femicidio; (ii) homicidio calificado por
circunstancias distintas de la premeditación; (iii) homicidio calificado por premeditación;
(iv) homicidio calificado concursal (robo con homicidio, violación con homicidio y
secuestro con homicidio). Los casos (i) y (iv) tienen un tratamiento independiente, pese a
que algunos aspectos de las reglas de la determinación de la pena les pueden afectar. A su
respecto no se plantean problemas de delimitación típica que sean diferenciables de las
preguntas de determinación de la pena. El aspecto central en la reconstrucción típica del
modelo chileno es, por ello, la determinación de la mejor interpretación que puede hacerse
de la concurrencia de un criterio de distinción general (la premeditación) con criterios de
distinción específicos (las demás circunstancias).

4.2. El homicidio calificado como delito básico en el CP.

Como en general ha tenido lugar en la tradición hispánica, la interpretación de la


premeditación como una calificante particular ha hecho que ella sea tratada de modo

754
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
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errático en Chile y que finalmente termine cayendo en una relativa irrelevancia. Nosotros
sabemos, sin embargo, que la premeditación no puede ser interpretada consistentemente
como una cualificante individual contingente (asimilable a las otras) y que el único modo
correcto de entenderla es bajo el binomio homicidio simple por “afecto” (arrebato o pasión;
hoy sería preferible hablar de homicidio explicable en el hecho) vs. homicidio calificado
por premeditación. No ver esto ha impedido sacar las conclusiones interpretativas cruciales
que pueden extraerse en Chile, a saber: el postulado de que el homicidio simple es, en
realidad, un homicidio privilegiado, el que se ve negativamente definido por las
circunstancias de calificación distinta de la premeditación. Esta es la única explicación que
no sólo toma en cuenta el sentido del concepto de premeditación en su desarrollo por la
cultura jurídica europea, sino ante todo los marcos penales presentes (y deformados
recientemente) en la codificación chilena.

Lo primero es obvio una vez que uno tiene conciencia del sentido de los conceptos y ya lo
hemos revisado exhaustivamente con anterioridad: premeditación es un concepto que sólo
se entiende por su negación. Si esto es así, la relación entre el artículo 391 número 1
circunstancia quinta CP y el artículo 391 número 2 CP sólo puede reproducir la relación
que generalmente han tenido asesinato y homicidio simple: el segundo es un homicidio
privilegiado por haberse actuado bajo “afecto” (o, en una mejor versión en nuestro
desarrollo actual, el homicidio que resulta explicable en el contexto temporal del hecho).
Esta interpretación podría ser cuestionada sobre la base del agregado tomado de la
legislación española de “premeditación conocida”. Se trata, sin embargo, de una pura
expresión técnica de la eliminación de ciertas presunciones de calificación presentes en la
legislación española anterior a 1848 y que no tiene significación más allá de esto93.

Si bien este argumento es difícilmente rebatible, la tesis interpretativa aquí expuesta


encuentra su mejor justificación en una consideración de racionalidad en la determinación
de las penas. Una observación de los marcos penales del homicidio, al menos antes de la
reforma realizada por medio de la Ley 20.779, muestra la adecuación de esta interpretación
de un modo que parece hacer difícil criticarla. En efecto, desde el texto original de 1874,
los marcos penales del homicidio del CP se dejan describir en base a dos características: (i)
el establecimiento de un marco penal relativamente bajo del homicidio simple (la pena
mínima del marco legal era presidio mayor en su grado mínimo y sólo llegaba a presidio
mayor en su grado medio); y (ii) el establecimiento de un marco penal extraordinariamente
amplio del homicidio calificado del artículo 391 número 1 CP, el que cubría tres grados:
presidio mayor en su grado medio a muerte y, desde la Ley 17.266 de 1970, presidio mayor
en su grado medio a presidio perpetuo. ¿Cómo se dejan explicar racionalmente estas dos
características?

Una primera respuesta es negando la racionalidad de estos marcos. Esta ha sido una queja
constante del medio nacional y que, de hecho, terminó en la dictación de la (catastrófica)
Ley 20.779 de 2014. La pena del homicidio simple sería demasiado baja y no sería
expresiva del valor supremo del bien jurídico vida, siendo de hecho más baja que la del

93
POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en
sus condiciones físicas, cit. nota n° 4, p. 133; GARRIDO MONTT, El homicidio y sus figuras penales, cit.
nota n° 2, p. 153; ETCHEBERRY, Derecho Penal. Tomo III, cit. nota n° 3, p. 55.

755
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

robo con violencia (presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado
máximo). Ante este hecho y a la observación de la extensión del marco del homicidio
calificado, la Ley 20.779 reaccionó con incomprensión: en vez de disminuir la pena del
robo, eliminó la parte inferior del marco del homicidio simple y lo aumentó en el caso del
homicidio calificado (presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo). En algo que
es especialmente brutal y prácticamente imposible de contrarrestar interpretativamente, la
ley en cuestión pretendió continuar además con el modelo impuesto por la Ley Emilia y
excluyó la posibilidad de conceder una pena sustitutiva en todo caso de homicidio doloso.
Esto es un error evidente para cualquiera que tenga una mínima representación de los casos
que se discute deben ser privilegiados: la mujer que mata a su marido que la ha maltratado
brutalmente toda su vida y que de hecho la ponía en peligro, pero no alcanza a estar
cubierto por el artículo 10 número 11 CP, debe ir a la cárcel sin posibilidad de sustitución,
del mismo modo en que debe hacerlo quien ve como un familiar sufre de un modo
intolerable y se decide a darle muerte para poner fin a ese dolor o quien en un arrebato
golpea con demasiada fuerza a un sujeto con el que peleaba.

Todo esto procede de un desconocimiento de la impecable lógica de la graduación de la


pena en el delito de homicidio en el CP chileno.

Si el homicidio simple es un homicidio privilegiado – porque no sólo no puede aplicarse


ninguna circunstancia especial, sino porque tampoco puede considerarse un hecho
premeditado sino que es explicable en la interacción propia del hecho –, entonces es natural
que su marco penal sea relativamente benigno y ante todo es natural que pueda proceder
sustitución de la pena. La posibilidad de recurrir a atenuantes genéricas sigue haciendo que
las penas que pueden aplicar los jueces a verdaderos casos de homicidio simple sean
relativamente bajas pese a la dictación de la Ley 20.779, lo que permite contrarrestar esta
parte de la reforma sin demasiadas dificultades. El error central se encuentra en su regla de
exclusión de las penas sustitutivas: ese error es incontrarrestable para un juez que quiere
mantener la sujeción al derecho positivo.

A su vez, si el homicidio calificado incluye casos tan dispares como el homicidio


simplemente premeditado y el homicidio premeditado cubierto por otras circunstancias,
entonces también es natural que el marco legal sea extraordinariamente amplio, de modo de
poder expresar las diferencias de casos particulares, y es normal que se deje a discreción
judicial (guiada por criterios dogmáticos de determinación de la pena) la determinación de
la procedencia del presidio perpetuo. La doctrina chilena reconocía esto al admitir, de modo
completamente mayoritario, la tesis de la calificación alternativa absoluta (o su
construcción bajo una denominación aparentemente idiosincrática de “tipo de hipótesis
múltiple”) del artículo 391 número 1 CP, la que en su mejor versión tiene el siguiente
sentido: si una calificante resulta aplicable, entonces el resto de las calificantes no puede ser
aplicada como agravante genérica que obligue a precisar el marco, pese a que sí pueden
servir de criterio de determinación de la pena dentro del marco en aplicación del artículo 69
CP94. El argumento era especialmente convincente cuando la pena máxima del homicidio

94
La tesis en cuestión es defendida por POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho Penal Chileno. Parte
Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, cit. nota n° 4, p. 133; GARRIDO MONTT, El
homicidio y sus figuras penales, cit. nota n° 2, p. 140 y s.; GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Tomo III, cit.

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
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calificado era la pena de muerte95, pero su lógica sigue funcionando respecto del presidio
perpetuo: si hay obligación de tomar una circunstancia como calificante que gatilla la
aplicación del artículo 391 número 1 CP y las demás pueden servir para precisar el marco
en aplicación de las reglas sobre agravantes, puede llegarse al punto en que la aplicación de
la pena de muerte (hoy: presidio perpetuo) sea formalmente obligatoria sin un momento de
valoración individual.

La Ley 20.779 cometió así un doble error al alterar la extensión del marco: aumentó la pena
mínima, con lo que aumentó la pena que procede respecto del simple homicidio calificado
(como homicidio básico); y redujo la amplitud del margen de expresión de gravedad que
suponía el modelo correctamente configurado. Pese a ello, al mantenerse un marco
conformado por dos grados, las consecuencias que se siguen para la determinación de la
pena son las mismas.

Nada de esto ha cambiado la naturaleza del modelo típico consagrado en el CP chileno,


pero sí ha hecho todavía más urgente la estructuración de un sistema consistente de
determinación de la pena a este respecto. Con la entrega de pistas relativas a la
determinación de la pena pretendemos cerrar esta investigación.

4.3. La determinación de la pena en supuestos de homicidio calificado.

Como hemos visto, el modelo chileno de graduación de la pena del homicidio se estructura
en base a dos características: (i) la constitución del homicidio simple en tipo privilegiado y
del homicidio calificado en tipo básico; y (ii) la generación de un marco penal
originalmente benigno en el homicidio simple y un marco penal originalmente amplio en el
homicidio calificado.

La Ley 20.799 alteró el punto (ii). En lo relativo al homicidio simple, ésta rompió con la
orientación que debe tener el homicidio simple, a saber, establecer penas relativamente
bajas a causa de su aplicabilidad a supuestos menos graves. Al reducir el marco legal a un
solo grado constituido por el viejo marco superior (presidio mayor en su grado medio), el
espacio del juez en la determinación de la pena es ahora especialmente bajo. Pese a ello los
jueces siguen pudiendo aplicar atenuantes genéricas. Por aplicación del artículo 67 CP, la
presencia de una atenuante obliga a aplicar la pena en su mínimum cuando un marco está
conformado por una sola pena divisible. Este es el caso en el marco actual. Esto tiene un
efecto menor, ya que los jueces tienden en cualquier caso a aplicar la pena inferior posible
del marco en la práctica actual. La regla del artículo 67 inciso cuarto CP resulta por ello

nota n° 3, pp. 52, 64 y s.; MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit. nota n° 4, p. 61 y s.;
ETCHEBERRY, Derecho Penal. Tomo III, cit. nota n° 3, p. 53; Derecho Penal. Tomo II, cit. nota n° 4, p.
165; BALMACEDA, Manual de Derecho Penal, cit nota nº 3, p. 38 y s. El argumento que se entrega para
defender esta tesis no es, sin embargo, especialmente convincente: se afirma que todas las circunstancias
“integran el tipo”, aunque sólo una de ellas sirva para gatillar la aplicación de la disposición, por lo que por
aplicación del artículo 63 CP, ninguna de ellas puede ser luego aplicada como agravante, ya que son
inherentes al tipo. El argumento formal no funciona por sí mismo; éste sólo adquiere sentido cuando se lo
complementa con la pretensión penológica que subyace al artículo 391 número 1 CP.
95
En este sentido POLITOFF/GRISOLÍA/BUSTOS, Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Delitos contra
el individuo en sus condiciones físicas, cit. nota n° 4, p. 115.

757
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

central: en casos de homicidio explicables por el contexto del hecho (típicamente: pelea) en
circunstancias de menor gravedad (ejemplo: provocación, inicio del otro, pudiendo
construirse un afecto en el sentido de no premeditación en el homicidio), la aplicación de
esta regla permite llegar a penas mucho más adecuadas bajando uno o dos grados del marco
legal. La regla que impide la sustitución sigue siendo, sin embargo, un problema de
imposible superación.

En lo relativo al homicidio calificado, la alteración introducida por la Ley 20.799 es menor.


Si bien era sumamente relevante en un modelo como el chileno la presencia de un marco
tan extenso como el que estaba contemplado antes de la dictación de esta ley, la orientación
debe seguir siendo la misma. Ella parte de la siguiente constatación: el artículo 391 número
1 CP ya contempla la aplicabilidad del presidio perpetuo calificado, por lo que es una
valoración interna al hecho dada por su gravedad (artículo 69 CP) aquello que determina si
esta pena debe o no aplicarse. En algo que la mejor doctrina chilena solía reconocer 96, ello
implica interpretar el artículo 391 número 1 CP como cerrado a la aplicación o al concurso
de agravantes, pese a que el concurso pueda ser expresivo de mayor gravedad que justifique
la aplicación de la pena mayor. Esto es una consecuencia de la apreciación individual de la
adecuación del presidio perpetuo expresada por el BVerfG: el razonamiento formal no es
nunca suficiente para justificar la aplicación de una pena tan grave.

Antes de la Ley 20.799, uno podía además señalar que en caso de homicidios simplemente
premeditados (en el sentido de homicidio que no pueden ser explicados en la excitación del
hecho, pero que no tenían circunstancias ulteriores de mayor agravación), debía aplicarse el
mínimum del marco (presidio mayor en su grado medio) y que el presidio mayor en su
máximo se encontraba reservado a casos más graves. Pero esto ya no es así. La distinción
ahora es más sencilla (y menos adecuada): apreciación individual de merecimiento de
aplicación del presidio perpetuo o no. Esto es algo que, a diferencia del sistema alemán,
afortunadamente sigue permitiendo el CP chileno.

La última consideración de determinación de la pena ya fue expuesta más arriba: por


razones sistemáticas (relación con el artículo 372 bis CP), debe interpretarse que el robo

96
Esta interpretación empalma con una discusión española, zanjada por el antiguo artículo 140 del Código
Español de 1995, actual artículo 139 número 2 CPE. La discusión versaba sobre una cuestión aparentemente
nominal: si el asesinato era un delito autónomo o calificado respecto del homicidio. Un vistazo general a la
discusión puede encontrarse en MORALES PRATS, “Art. 138-140”, cit. nota n° 30, pp. 58 y ss.;
PEÑARANDA RAMOS, Estudios sobre el delito de asesinato, cit. nota n° 14, pp. 99 y ss. Si bien los
argumentos que se entregaban a favor de la postura de la “autonomía” eran más bien puramente nominales
(“tiene identidad propia”), la afirmación de esta naturaleza era utilizada ante todo para justificar la figura del
asesinato imprudente y la posibilidad de concursar con el homicidio simple. La tesis tendía a ser rechazada a
causa de esta consecuencia, más allá de la debilidad de sus argumentos. Véase BACIGALUPO, Estudios
sobre la Parte Especial, cit. nota n° 5, p. 33 y s. Acertado en la caracterización de la discusión como
“confusa”, PEÑARANDA RAMOS, Estudios sobre el delito de asesinato, cit. nota n° 14, p. 90ss. A ella
también se le vinculaba la afirmación de que era posible el concurso de agravantes, al menos por aplicación
del viejo artículo 10 (agravantes genérica) del Código Penal Español anterior a 1995. Así GONZÁLEZ RUS,
“El parricidio. El asesinato”, p. 64 y s. Esto es un desconocimiento de la relevancia institucional del asesinato:
calificar de modo absoluto la procedencia abstracta de la pena de muerte o del presidio perpetuo, para dejar a
apreciación individual su adecuación al caso. Esto es precisamente lo que ha distinguido siempre, para bien, al
modelo español y chileno respecto del modelo alemán.

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

con lesiones gravísimas y el secuestro con lesiones gravísimas o violación no pueden


justificar de por sí la aplicación del presidio perpetuo, mientras que el robo con homicidio y
secuestro homicidio deben castigarse en principio con presidio perpetuo.

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761
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

ANEXO I. DISPOSICIONES RELEVANTES SOBRE HOMICIDIO CALIFICADO


EN LOS CÓDIGOS HISTÓRICOS CITADOS EN EL CUERPO (TRADUCCIONES
PROPIAS):

Código Penal Francés de 1810:

“Art. 296: El homicidio cometido con premeditación o alevosía es calificado como


asesinato.”

“Art.302: Todo culpable de asesinato, parricidio, infanticidio y envenenamiento, será


castigado con la pena de muerte (…).”

“Art. 304: El homicidio es castigado con pena de muerte si ha precedido, acompañado o


seguido a la perpetración de otro delito.
En todo otro caso, la pena será de trabajos forzados a perpetuidad.”

Código Penal Prusiano de 1851:

§ 175. El que mata a otro hombre con premeditación y dolo, comete un asesinato y es
castigado con la muerte.
Además de la pena de muerte, se reconocerá la pérdida del honor civil en los casos en que
el asesinato es perpetrado sobre un ascendiente sanguíneo o sobre el cónyuge.

§ 176. El que mata a otro con dolo, pero sin premeditación, realiza un homicidio y es
castigado con trabajos forzosos a perpetuidad.”

La versión original del Código Penal para el Imperio Alemán de 1871 tenía, en este
aspecto, un contenido casi idéntico en sus §§ 211 y 212. La diferencia más relevante afecta
al homicidio simple y no al homicidio calificado: su pena se reduce a trabajos forzosos por
no menos de 5 años.

Código Penal Belga de 1867:

Art. 393. El homicidio (homicide) cometido con la intención de causar la muerte es


designado como homicidio simple (meurtre). Se castiga con trabajo forzado a perpetuidad.

Art. 394. El homicidio simple realizado con premeditación es calificado como asesinato. Se
castiga con la pena de muerte.

Art. 395. Es calificado como parricidio y será castigado con la pena de muerte el homicidio
simple del padre, la madre o de otros ascendientes legítimos, así como el homicidio del
padre o la madre natural.

Art. 396. Es calificado como infanticidio el homicidio del niño al momento de su


nacimiento o inmediatamente después.
El infanticidio es castigado, según el caso, como homicidio simple o asesinato.

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]

Sin embargo, la madre que realiza este delito sobre su hijo ilegítimo será castigada con
trabajos forzados de 10 a 15 años. Si la madre comete el delito con premeditación, será
castigada con trabajos forzados de 15 a 20 años.

Art. 397. Es calificado como envenenamiento el homicidio simple perpetrado por medio de
sustancias que puedan causar la muerte de modo más o menos pronto, cualquiera sea la
forma en que hayan sido empleadas o administradas estas sustancias. El envenenamiento se
castiga con la muerte.

Código Penal Español de 1848

Art. 323. El que mate á su padre, madre ó hijo, sean legítimos, ilegítimos ó adoptivos, ó á
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos, ó á su cónyuge, será castigado
como parricida:
1° Con la pena de muerte si concurriese la circunstancia de premeditación conocida, ó la de
ensañamiento, aumentando deliberadamente el dolor del ofendido.
2° Con la pena de cadena perpétua á la de muerte si no concurriere ninguna de las
circunstancias espresadas en el artículo anterior.

Art. 324. El que mate á otro, y no esté comprendido en el artículo anterior, será castigado:

1° Con la pena de cadena perpétua á la de muerte, si lo ejecutare con alguna de las


circunstancias siguientes:
1ª Con alevosía.
2ª Por precio ó promesa remuneratoria.
3ª Por medio de inundación, incendio ó veneno.
4ª Con premeditación conocida.
5ª Con ensañamiento, aumentando deliberada é inhumanamente el dolor del ofendido.

2° Con la pena de reclusión temporal en cualquier otro caso.

Código Penal Español de 1870

Art. 417. El que matare á su padre, madre ó hijo, sean legítimos ó ilegítimos, ó á cualquier
otro de sus ascendientes o descendientes, ó á su cónyuge, será castigado, como parricida,
con la pena de cadena perpétua á muerte.

Art. 418. Es reo de asesinato el que, sin estar comprendido en el artículo anterior, matare á
alguna persona, concurriendo alguna de las siguientes circunstancia.
1ª Con alevosía.
2ª Por precio ó promesa remuneratoria.
3ª Por medio de inundación, incendio ó veneno.
4ª Con premeditación conocida.
5ª Con ensañamiento, aumentando deliberada é inhumanamente el dolor del ofendido.
El reo de asesinato será castigado con la pena de cadena temporal en su grado máximo á
muerte.

763
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.

Art. 419. Es reo de homicidio el que, sin estar comprendido en el art. 417, matare á otro, no
concurriendo alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo anterior.
El reo de homicidio será castigado con la pena de reclusión temporal.

ANEXO II: REGLAS RELEVANTES SOBRE HOMICIDIO CALIFICADO EN


CÓDIGOS EUROPEOS VIGENTES (TRADUCCIÓN PROPIA)

Código Penal Francés

Art. 221-2: El homicidio que precede, acompaña o sigue a otro crimen es castigado con
reclusión a perpetuidad.
El homicidio que tiene por objeto preparar o facilitar la comisión de otro delito, o para
facilitar la fuga o impunidad del autor o de un cómplice de un delito, es castigo con
reclusión a perpetuidad. (…)

Art. 221-3: El homicidio perpetrado con premeditación o alevosía es un asesinato. Éste es


castigado con reclusión a perpetuidad. (…)

Art. 221-4: El homicidio es castigado con reclusión a perpetuidad cuando es perpetrado:


1° respecto de un menor de quince años;
2° respecto de un ascendiente legítimo o natural o sobre el padre o madre adoptivos;
3° respecto de una persona cuya particular vulnerabilidad (…) es conocida por el autor o
reconocible por éste;
4°-10° (…).

Código Penal Suizo

Artículo 112: Asesinato.


En caso de que el autor [de homicidio] actúe con una particular falta de escrúpulos, siendo
en particular especialmente reprochables sus motivos, el fin del hecho o la forma de
realización, la pena a aplicar será privación perpetua de libertad o privación de libertad no
menor a 10 años.

Código Penal Alemán

§ 211: Asesinato.
El asesino es castigado con privación perpetua de libertad.
Es asesino el que mata a un ser humano por placer de matar, para satisfacer el deseo sexual,
por codicia o por algún otro motivo bajo, de modo alevoso, o con medios generalmente
peligrosos o para hacer posible o esconder la realización de otro delito.

Código Penal Austriaco

§ 75. Asesinato: El que mate a otro será castigado con privación de libertad de 10 a 25 años
o con privación perpetua de libertad.

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Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
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§ 76. Homicidio simple: El que en un estado de excitación severa generalmente perceptible,


se deje llevar a matar a otro, será castigado con prisión de 5 a 10 años.

Código Penal Español

Artículo 139: Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo
de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1° Con alevosía.
2° Por precio, recompensa o promesa.
3° Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4° Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado
anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.

Artículo 140: El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona
especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera
cometido sobre la víctima.
3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización
criminal.
Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le
impondrá una pena de prisión permanente revisable. En este caso, será de aplicación lo
dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del
mismo artículo.

765
1

Santiago, dos de mayo de dos mil once.


VISTOS:
Por sentencia pronunciada por el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Santiago, integrado por los jueces señor Alejandro Aguilar
Brevis y señoras Patricia González Quiroz y Doris Ocampo Méndez, el
día veintiséis de febrero de dos mil once, se condenó a María del Pilar
Pérez López, a la pena de presidio perpetuo calificado, como autora de
los delitos de lesiones graves en la persona de Monserrat Hernando
Berríos, perpetrado el 7 de julio de 2007 en calle Seminario N° 95,
comuna de Providencia, de esta ciudad; de parricidio en la persona de
Francisco Zamorano Marfull y de homicidio calificado en la persona de
Héctor Arévalo Olivero, ambos cometidos el 23 de abril de 2008 en
calle José Manuel Infante N° 1020, Providencia, Santiago y a la pena
de presidio perpetuo en calidad de autora de los delitos de robo con
homicidio consumado en la persona de Diego Schmidt-Hebbel Niehaus
y frustrados en las personas de María Belén Molina Pérez, María
Aurelia López Castaño, Gloria Pérez López y Agustín Molina Mirabel,
perpetrados el 4 de noviembre de 2008 en calle Seminario N° 97 de la
Comuna de Providencia de esta ciudad. De igual modo, se condenó a
José Mario Ruz Rodríguez a la pena de presidio perpetuo calificado
como autor de los delitos de homicidio calific ado en las personas de
Francisco Zamorano Marfull y de Héctor Arévalo Olivero, cometidos en
calle José Manuel Infante N° 1020 de esta ciudad el 23 de abril de
2008 y a la pena de presidio perpetuo en su calidad de autor de los
delitos de robo con homicidio, consumado en la persona de Diego
Schmidt-Hebbel Niehaus, y frustrados en las personas de María Belén
Molina Pérez, María Aurelia López Castaño, Gloria Pérez López y
Agustín Molina Mirabel, perpetrados el 4 de noviembre de 2008 en
calle Seminario N° 97 de la comuna de Providencia, decretándose
además, respecto de ambos sentenciados, las accesorias legales, el
comiso de las especies que se indican y el pago en forma solidaria de
las indemnizaciones civiles por concepto de daño moral causado a los
demandantes que se detallan en el punto VII de lo resolutivo.
Contra dicha sentencia, el defensor penal público don Andrés Rieutord
Alvarado, en representación de la imputada María del Pilar Pérez
López, dedujo recurso de nulidad fundado en cinco causales,
invocando como principal, la de la letra a) del artículo 373 del Código
Procesal Penal y en forma subsidiaria, una en pos de la otra, la del
artículo 374 letra f) del código citado, la contenida en la letra e) del
referido artículo 374, la prevista en el artículo 373 letra b) del mismo
texto, en relación con el artículo 15 N° 2 del Código Penal y finalmente,
la causal antes señalada pero en relación con los artículos 433 N° 1 y
7, ambos del estatuto penal sustantivo.
A su vez, el defensor penal público don Boris Hrzic Miranda actuando
en representación de José Mario Ruz Rodríguez, dedujo recurso de
nulidad contra el referido fallo, fundado en la causal regulada en la
letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal impetrada como
principal y en subsidio de ella, por las causales también residuales,
contenidas en los artículos 374 letra e) y 373 letra b), ambos del
referido cuerpo legal.
Luego de estimar admisibles ambos recursos, se dispuso remitir los
antecedentes al señor Presidente de esta Corte a fin de fijar el día de
la audiencia para la vista de tales arbitrios, tal como aparece a fojas
593, verificándose la misma durante los días 8 y 12 de abril pasado,
con la concurrencia y alegatos de los abogados que se expresan en
las actas de fojas 598 y 599, tras lo cual se citó a los intervinientes a
la audiencia de lectura del fallo para esta fecha.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en el primer recurso de nulidad, interpuesto en
representación de la imputada María del Pilar Pérez López, en lo
principal del escrito de fojas 522 de estos antecedentes, se invocan
cinco causales en forma subsidiaria, comenzando por l
a prevista en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal,
esto es, la que concurre cuando en cualquier etapa del procedimiento
o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías asegurados por la constitución o
por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes, denunciando como derechos fundamentales infringidos, el
debido proceso legal, consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la
Constitución Política de la República y el derecho a la defensa,
amparado en el artículos 19 N° 3 inciso 2° de la carta constitucional y
en los artículos 8 N° 2 letra f) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 14 N° 3 letra e) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
SEGUNDO: Que, en cuanto a la infracción al debido proceso, el
impugnante sostiene que los hechos que la configuran se refieren a la
intervención que le cupo a Bárbara Irrazábal Martínez, asistente del
fiscal adjunto Carlos Gajardo Pinto, vicios que se verificaron en la
etapa de investigación, prosiguiendo hasta la dictación de la sentencia
condenatoria y consistieron en que dicha funcionaria, a pesar de no
ser fiscal ni abogado asistente, realizó una serie de actuaciones de
carácter investigativo sin poseer la investidura legal habilitante para
ello, como interrogar al imputado Ruz Rodríguez y levantar desde su
domicilio diversas evidencias, siendo posteriormente ofrecida como
testigo por el ente persecutor a fin de que diera cuenta en el juicio de
tales acciones, a su juicio irregulares, lo que finalmente ocurrió, no
obstante la oposición de la defensa, que solicitó su exclusión en la
audiencia de preparación de juicio oral e incidentó de igual forma,
previo a su declaración ante el tribunal oral, siendo -en definitiva-
valorada positivamente en el fallo.
Se precisa que la petición de exclusión de dicha testigo se basó,
primero, en que las evidencias por ella obtenidas se consigui eron con
infracción de garantías constitucionales, por cuanto carece de la
facultad para ejercer la acción penal pública, la que está restringida a
los fiscales, según se colige de lo dispuesto en los artículos 77 y 180
del Código Procesal Penal y 2° de la Ley N° 19.640, Orgánica
Constitucional del Ministerio Público. Sólo el fiscal, de manera
exclusiva, puede llevar adelante la investigación, sin perjuicio del
auxilio de las policías, conforme al artículo 79 y siguientes del Código
del ramo, y de la participación que puede tener el abogado asistente
del fiscal, luego de la modificación introducida al artículo 190 del
cuerpo adjetivo penal. De modo que, según estos preceptos, quien
dirige la pesquisa es el fiscal y la lleva a la práctica a través de sus
órganos auxiliares, entre los cuales no se encuentran los funcionarios
administrativos del Ministerio Público. Agrega, en segundo término,
que no es posible permitir que los dichos del propio investigador
puedan transformarse en evidencia o bien pasar a constituir un
testimonio de sus propias actuaciones. Al efecto, expresa que el
artículo 321 del Código Procesal Penal sólo permite que puedan
comparecer al juicio auxiliares del Ministerio Público pero en calidad de
peritos, que no es el caso. Añade que repugna al debido proceso y a
una investigación racional y justa que el propio investigador pueda
transformarse en testigo de su propia actuación, tal como se dice en el
voto en contra de la magistrado Doris Ocampo. Se agrega que es
evidente que hacer comparecer como testigo a una persona que
participó activamente en la investigación, sin tener habilitación para
ello, haciendo valer dolosamente su calidad de investigadora,
incorporando información no sólo de lo que le habría tocado oír a
propósito de su actuación consignando declaraciones, sino que
además, viciando con ello toda evidencia que mediante su relato en
juicio fue incorporada, por haber sido éstas ilegalmente levantadas por
ella.
Expresa el recurrente que, el fallo justific
a la comparecencia de la testigo, amparándose en la inexistencia de
testigos inhábiles y en la libertad de prueba; sin embargo, el artículo
309 del Código Procesal Penal, sólo tiene aplicación respecto del
interviniente que no tiene un rol procesal vigente en la causa, es decir,
respecto de quien puede declarar c omo testigo por no tener otro tipo
de papel procesal, situación que no se daba en la especie pues la
señorita Irrazábal era la asistente del fiscal a cargo de la investigación
y ejerció funciones en la misma causa en la que se la citó a declarar,
de modo tal que la norma en comento no permite que la propia parte a
cargo de la investigación pueda declarar como testigo imparcial.
Finalmente y en cuanto a la trascendencia de las actuaciones en que
participó la deponente censurada, el impugnante, luego de citar los
considerandos del fallo en que se constatan la valoración de las
mismas (referidos a los motivos décimo, páginas 213 y 334; décimo
sexto, página 771; vigésimo primero páginas 775 y 776; y vigésimo
cuarto, página 794), expresa que aquella se grafica en la aseveración
del tribunal, contenida en el considerando décimo noveno, en orden a
estimar que los dichos de la testigo resultaron ser el hilo conductor que
permitió al Ministerio Público el desarrollo de su labor investigativa,
durante la cual fue incorporando evidencia a partir precisamente de
sus dichos, con lo cual el ente persecutor fue en gran parte,
chequeando sus aseveraciones, constatándolas en su gran mayoría.
De este modo, a juicio de la defensa, lo anterior revela la
sustancialidad que exige el legislador para entender conculcada la
garantía del debido proceso, referida tanto al derecho a una
investigación racional y justa como a que la condena se base en
pruebas legítimamente obtenidas.
TERCERO: Que en cuanto al quebrantamiento del derecho a la
defensa, el abogado de la imputada Pérez López sostiene que éste se
manifiesta en la imposibilidad de contrainterrogar efectivamente y en
definitiva, desvirtuar las declaraciones vertidas en el juicio por la
testigo Bárbara Irrazábal Martínez, lo cual se produjo, en primer lugar,
en razón de que su testimonio, dado su rol investigador, resultó
parcializado y poco objetivo, así ante la mayoría de las consultas
realizadas por la defensa en el contraexamen, señaló que no
recordaba la información o bien que no la conocía, lo que desde luego
impidió contrastar sus asertos y en cambio, aportó información con
detalle cuando fue consultada por su jefe, el fiscal de la causa, por
ejemplo en lo relativo a las declaraciones prestadas por el imputado
Ruz Rodríguez. En segundo término, por c uanto la defensa se vio
impedida de contra examinarla adecuadamente, de conformidad al
artículo 330 inciso 2° del Código Procesal Penal, dado los términos
amplios y vagos en que fue ofrecida en la acusación, cuestión que se
reclamó en la audiencia de preparación, por incumplirse el inciso
penúltimo del artículo 259 del citado Código. De este modo, si bien en
lo formal se llevó a cabo el contraexamen, en el fondo dicha actuación
no tuvo injerencia alguna.
CUARTO: Que, la causal primera subsidiaria del recurso de la defensa
de Pérez López se asienta en el artículo 374, letra f), en conexión con
el artículo 341, ambos del Código Procesal Penal, por haberse
ignorado el principio de congruencia, al exceder el tribunal los términos
de la acusación y condenar por una circunstancia no contenida en ella,
ya que en los presupuestos fácticos que conforman el hecho número
tres de la formulación de cargos, por el que se acusó y condenó a
Pérez como autora inductora de los delitos de robo con homicidio,
consumado en la persona de Diego Schmidt-Hebbel Niehaus y
frustrados en las personas de María Belén Molina Pérez, María Aurelia
López Castaño, Gloria Pérez López y Agustín Molina Mirabel,
reiterados en forma idéntica en el considerando vigésimo primero de la
sentencia recurrida, no consta referencia alguna a la existencia de un
encargo expreso o
tácito de parte de María del Pilar Pérez hacia José Mario Ruz tendiente
a causar alguna lesión o robo respecto de Diego Schmidt-Hebbel
Niehaus, sino sólo que aquella le propuso a Ruz ingresar al inmueble
de su hermana Gloria Pérez López con el objeto de robar y matar a los
integrantes de su familia, entre los que no se encuentra Diego
Schmidt-Hebbel Niehaus, falencia que fue advertida en el voto en
contra y que, en consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el citado
artículo 341, en cuanto dispone que no es posible condenar por
hechos y circunstancias no contenidas en la acusación, en la especie
no era posible condenar a la señora Pérez como autora inductora del
delito de robo con homicidio, consumado, en la persona de Diego
Schmidt-Hebbel Niehaus.
QUINTO: Que como segunda causal subsidiaria del primer recurso, se
invoca la contenida en el artículo 374 letra e) del Código Procesal
Penal, en relación con el artículo 342 letra c ) del mismo cuerpo legal,
esto es, por no contener el fallo impugnado ?la exposición clara, lógica
y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de
la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo?.
Se expresa en el presente arbitrio que el laudo reprochado no cumple
con el inciso primero del artículo 297, que dispone que: ?Los tribunales
apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados?, en especial, en relación
con la ponderación que se hace respecto del perito médico de la
defensa, el doctor Luis Ravanal Cepeda, respecto del hecho número
dos, homicidio calificado de Francisco Zamorano Marfull y su pareja
Héctor Arévalo Olivero. Añade que no obstante que el atestado de
dicho profesional sobre la tesis alternativa propuesta respecto de la
dinámica de los hechos, consta de más de 30 páginas, el tribunal en el
considerando decimosexto desestimó en cuatro líneas su valor
probatorio, limitándose a señalar genéricamente dos situaciones
puntuales de su declaración y a utilizar una frase global de supuesta
fundamentación, refiriendo que los peritos José Carrera y Luis Ravanal
?aparecen parciales, observándose en el primero imprecisiones,
contradicciones y falta de información respecto de la materia que
informa, en tanto que el segundo aparece confuso respecto del punto
de la angulación para el disparo, sustento de su apreciación en cuanto
a que éstos se habrían efectuado estando las víctimas posicionadas
de pie, estimación que además estos Magistrados no comparten
habida cuenta de la ausencia de lesiones que demuestren
objetivamente una caída desde sus propias alturas, unido a las
restantes particularidades que se observaron en la evidencia
presentada, anteojos exentos de daño de Zamorano, y el escrupuloso
orden de la habitación que no se condice con la dinámica alterna
postulada por la defensa?.
Destaca el impugnante que el mismo defecto se aprecia al desestimar
los jueces de mayoría, en el considerando decimonoveno, respecto del
hecho dos, la justificación d ada por la defensa para los contactos
telefónicos previos entre Pérez y Ruz, basada en la existencia de una
relación laboral, por cuanto si bien se sostiene en el motivo
decimonoveno que la defensa no acreditó el pretendido vínculo laboral,
ello contradice lo expuesto por el propio Ministerio Público y otro
acápite del fallo, en cuanto se deja establecido que los coimputados se
conocieron por motivos laborales.
Asimismo, se indica que el fallo refutado tampoco cumple con el inciso
segundo del artículo 297 del Código Procesal Penal, que establece
que: ?El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda
la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para
hacerlo?, infracción que se prod
uce, según la defensa, respecto del hecho número dos, al no
analizarse debidamente toda la prueba rendida por la defensa,
consignada en el considerando duodécimo, pues, en primer término,
en el motivo decimosexto sólo se hace una apreciación global de parte
de ella; en segundo lugar, el fallo no se hace cargo de la prueba de
audio rendida a propósito del peritaje de José Carrera, referidas a
interceptaciones telefónicas del entorno familiar del señor Soza; en
tercer término, tampoco se analizan los otros medios de prueba
incorporados por la defensa a propósito del peritaje de José Carrera,
referidos a un taco de apuntes, un disco compacto y 20 fotos; en
cuarto lugar, lo mismo ocurre con una convención probatoria
relacionada con el hecho 2, relativa al peritaje de María Eugenia
Sepúlveda y por último, no hay un análisis detallado del testimonio de
Patricio Caroca Luengo sobre la investigación inicial seguida contra
Claudio Soza Zamorano.
SEXTO: Que, como tercera causal subsidiaria, el recurso de Pérez
López impetra la del artículo 373 letra b) del Código del ramo, esto es,
cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una
errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo, citando como infringido el artículo 15 N° 2 del
Código Penal, por adjudicarle el carácter de autora inductora respecto
del delito de robo con homicidio, consumado en la persona de Diego
Schmidt-Hebbel Niehaus. El error se produce, primero, porque la
acusación y la sente ncia no describen hecho alguno que revele algún
encargo en torno a dar muerte o robar a Diego Schmidt-Hebbel
Niehaus. En este contexto, suponer dicha intencionalidad, implica
establecer la responsabilidad penal sin hecho alguno.
En segundo lugar, se sostiene que constituye una equivocación
determinar que la imputada actuó con dolo eventual como autora
inductora de dicho delito, por cuanto tal calidad de coparticipación
supone o exige dolo directo, ya que de otra forma se infringe el
principio de culpabilidad, citando al efecto determinadas secciones de
las obras de los autores Cury, Donna, Jescheck y Roxin. Agrega que la
inducción como forma de participación reviste particularidades en
cuanto a la imputación subjetiva, pues resulta necesario determinar
que comprendía el plan del inductor y hasta dónde éste responde por
lo efectivamente realizado por el inducido, siendo evidente que en este
caso existen divergencias entre lo planeado (robar y matar a la familia
Molina) y lo realizado (no se alcanzó a robar y se mató a otra persona).
Añade que, conforme a lo anterior, el análisis de la eventual
concurrencia de un error en la persona, por parte de Ruz, resulta
impertinente e inaplicable al caso.
En definitiva, se expresa que la atribución errada de la calidad de
autora inductora respecto del robo con homicidio de Diego Schmidt-
Hebbel cometido por Ruz Rodríguez, tiene influencia sustancial en lo
dispositivo, por cuanto al no tener dicha participación, debió haber sido
absuelta de este delito.
SÉPTIMO: Que, como cuarta y última causal subsidiaria, se invoca la
del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, reclamando error
de derecho en la aplicación de los artículos 7° y 433 N° 1, ambos del
Código Penal. Respecto de este último, por calificar erradamente el
hecho número tres respecto de las víctimas María Belén Molina Pérez,
María Aurelia López Castaño, Gloria Pérez López y Agustín Molina
Mirabel, como delitos de robo con homicidio frustrados y no
separadamente como un robo con fuerza en la cosas en lugar habitado
y cuatro homicidios calificados, de conformidad con los artículos 440 y
391 N°1 circunstancia segunda del código sustantivo, respectivamente,
no obstante que se dio por acreditado que los encargos fueron dos:
robar y matar, es decir, se argumenta que se trató de dos cometidos
ind ependientes, tanto es así que Ruz tenía la posibilidad de realizar el
primero y no el segundo, de acuerdo al pago diferenciado acordado, ya
que sólo si cometía los homicidios se le pagaría la suma de
$10.000.000 por cada muerte, denotándose la influencia sustancial del
error en la calificación jurídica en la rebaja de la penalidad atribuida a
los diferentes delitos.
Por su parte, la infracción al citado artículo 7° se produce, según el
recurrente, al calificar erradamente el grado de desarrollo de dichos
ilícitos como frustrado, no obstante que el hechor no ejecutó todos los
actos necesarios para llevarlos a cabo, conforme con lo cual la
correcta calificación debió ser la de tentados, pues José Mario Ruz
Rodríguez no alcanzó a realizar toda la actividad delictual necesaria
para consumarlos, trazada expresamente en el plan (robar especies y
joyas en el inmueble de Seminario N° 97 y matar a sus moradores), ya
que aquél sólo consiguió ingresar al inmueble, donde forcejeó y luchó
con Diego Schmidt-Hebbel, para luego huir del lugar, sin que tampoco
haya amenazado o atentado contra la integridad física de las personas
a quienes se le había encargado dar muerte, María Belén Molina
Pérez, María Aurelia López Castaño, Gloria Pérez López y Agustín
Molina Mirabel. Destaca también a este respecto que el error es
sustancial, pues de acuerdo a la rebaja de pena que corresponde al
delito tentado, se debió imponer una sanción de 5 años y 1 día de
presidio mayor en su grado mínimo, por el robo en lugar habitado en
grado de tentativa y una pena única de 12 años y 4 días de presido
mayor en su grado medio por cuatro homicidios calificados en grado
de tentados.
OCTAVO: Que en cuanto al recurso de nulidad interpuesto por la
defensa de José Mario Ruz Rodríguez a fojas 550 vuelta de estos
antecedentes, se basa en tres causales, deducidas en forma
subsidiaria, siendo la principal aquella prevista en la letra a) del artículo
373 del Código Procesal Penal, esto es, cuando en cualquier etapa del
procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que
se encuentren vigentes, reclamando como quebrantadas las garantías
constitucionales del debido proce so, el derecho a guardar silencio y el
derecho a defensa, previstas en los artículos 19 N° 3 de nuestra
Constitución Política, en relación con los artículos 93 letra g), 7°, 8°
135, 195, 326 y 91, todos del Código Procesal Penal; artículo 8° letras
d) y g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y lo
dispuesto en el artículo 14°, número 3, letras d) y g) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
NOVENO: Que, la vulneración a los principios y normas relativas al
debido proceso se funda, en primer lugar, en el hecho de que si bien el
acusado ejerció su derecho a guardar silencio en el juicio oral, tal
como lo facultan los artículos 93 y siguientes del Código Procesal
Penal, el tribunal, amparado en los asertos de testigos de cargo que
refirieron declaraciones irregulares del imputado prestada en sede
investigativa, dio por acreditados ciertos hechos centrales de la causa,
como son, por ejemplo, lo sucedido el 23 de abril de 2008 a las 18:40
horas en calle Infante de esta capital (hecho 2), el supuesto encargo
de robar y dar muerte (hecho 3) y la vinculación de la coimputada, sin
que exista ningún otro mérito probatorio que lo avale, contraviniendo
con ello, el artículo 340 inciso final del mismo cuerpo de normas, que
impide condenar a una persona con el solo mérito de su propia
declaración, transgrediendo también el principio de inmediación, por el
cual el tribunal debe resolver con la prueba que le es presentada en
juicio y con la realidad y materialidad producida en el mismo.
En segundo término, reclama que las declaraciones que el imputado
Ruz prestó en la investigación se obtuvieron sin los debidos
resguardos legales y constitucionales, ya que, respecto de la otorgada
ante los funcionarios policiales que practicaron su detención el 4 de
noviembre de 2008, en especia
l, el testigo Francisco Sepúlveda Pérez, se llevó a cabo en la Brigada
de Homicidios ubicada en calle Condell, sin dejar registro de la misma,
lugar de donde no podía retirarse, encontrándose, por tanto,
ilegalmente detenido sin que hubiera orden judicial al respecto, ni
hipótesis de flagrancia, pues los hechos de Seminario N° 97 ocurren a
primera hora de la mañana y la fiscalización de Ruz en su trabajo se
realiza a las 20:00 horas del mismo día. Agrega, por lo demás, que
durante el tiempo que permaneci ó en la unidad policial se realizaron
diligencias de reconocimiento fotográfico con las víctimas, se obtuvo la
declaración del testigo que tomó la patente del vehículo y de aquel que
confirmó que Ruz lo ocupaba y llegaron los fiscales de la causa, datos
que el policía le señaló existían en su contra, todo lo cual determinó
que aquel prestara una declaración sin abogado defensor y sin que
tampoco se le advirtiera que sus dichos serían repetidos en la etapa
probatoria o en el juicio oral.
Sobre lo anterior, señala el recurrente que si bien el tribunal sostuvo
que el juicio no es la instancia para denunciar estos hechos
susceptibles de recurso de nulidad por infracción de garantías, sino
que ello corresponde a la respectiva audiencia de preparación de juicio
oral, la defensa entiende que el artículo 292 del Código Procesal
Penal, prohibe que los testigos se refieran a las declaraciones del
acusado obtenidas con infracción de garantías, por cuanto se trata de
cuestiones inadmisibles que el tribunal está en condiciones de impedir.

Agrega que, también se infringe el derecho a guardar silencio al


permitir que la testigo Bárbara Irrazábal atestigüe en el juicio sobre las
declaraciones que escuchó al imputado Ruz, por cuanto se trata de
una funcionaria del Ministerio Público, que participa activamente en la
investigación, llegando incluso a levantar evidencias por sí, en
circunstancias que carece de la investidura como Fiscal, sin ser
siquiera abogado y por otra parte, respecto de las declaraciones de 3 y
4 de diciembre del año 2008, se prestaron sin abogado defensor y sin
que exista ninguna constancia de que se le haya advertido al imputado
que sus dichos serían reiterados en el juicio y que esta funcionaria se
convertiría en su portavoz, replicando sus declaraciones contra su
voluntad.
Al efecto, precisa que las primeras cuatro declaraciones prestadas por
Ruz, el 5 y 6 de noviembre de 2008 y el 3 y 4 de diciembre de 2008,
tienen como patrón común el haberse otorgado sin abogado defensor,
lo que revela que nunca estuvo en condiciones de ejercer su derecho a
guardar a silencio, ante la falta de asesoría de un letrado de confianza,
citando al respecto dos fallos de esta Corte Suprema, dictado en los
ingresos Rol 9758-2009 y 4001-10.
En definitiva, se reclama que no obstante que el imputado ejerció en el
juicio su derecho a guardar silencio, el Ministerio Público incorporó
sus dichos previos con los testigos de oídas, esto es, el Policía
Sepúlveda Pérez, el Fiscal Caroca Luengo y la funcionaria Irrazábal,
precisando que es un derecho del imputado declarar como medio de
defensa y por ello, resulta agraviante que se utilice su testimonio para
fundar la condena, más aún si no obstante reconocerle la atenuante de
colaboración sustancial, ésta no produce efecto práctico alguno en el
cálculo de la pena.
DÉCIMO: Que, por último y como parte de la denuncia de infracción al
debido proceso, la defensa de Ruz plantea que ella también se produjo
en la obtención de evidencias, primero, por la actuación de sujetos que
la ley no faculta para ello, referida a la intervención de la señorita
Irrazábal y de Manuel Rojas Acuña: la primera, señala, que se
apersonó en la casa del imputado Mario Ruz, donde incautó, recibió y
levantó evidencias, además de efectuar consultas al acusado,
recopilando información que fue trascendente para arribar a la
condena de los hechos dos y tres, careciendo de la investidura legal
habilitante para ello y más aún, poster
iormente dio cuenta de ellas en el juicio, al que compareció como
testigo, infringiéndose los artículos 180 del Código Procesal Penal y 6
y 7 de la Constitución Política de la República, situación reconocida en
el voto disidente. Añade que el señor Rojas también intervino en la
incautación y levantamiento de evidencias, e incluso confeccionó un
set fotográfico. En segundo término, se postula una infracción a la
cadena de custodia y de conservación de la evidencia recogida. En lo
medular, las evidencias 48,52, 53, 56, 69, 88, 139, 140, 152 y 202
fueron introducidas al juicio, no obstante encontrarse la cadena de
custodia abierta y, además, con inconsistencias en cuanto a las fechas
de levantamiento, con infracción a la normativa de custodia cerrada y
por no coincidencia en cuanto a su identificación. Capítulo aparte
merecen las evidencias 139 y 196, que consisten en un cañón de un
arma de fuego incorporada por la perito del Ministerio Público doña
Ximena González, por cuanto ésta no coincide con la descripción del
calibre del cañón que ella pericia y se trata de la obtención de prueba
ilícita, como lo es un cañón de fabricación artesanal.
En cuanto al perjuicio, expresa que este es evidente, por existir un
claro atropello a las garantías fundamentales que la Constitución
asegura a todas las personas. Así, el profesor Humberto Nogueira
refiere que ?el derecho a no declarar y a no confesarse culpable se
vulnera cuando el imputado o acusado es forzado o inducido a
declarar o cuando se le exige al imputado una declaración contra sí
mismo? . A su vez, para los constitucionalistas Mario Verdugo y Emilio
Pfeffer, ?la validez de dicha ?resolución? dependerá de si se ha
fundado o no en un ?proceso previo legalmente tramitado?. Si no se
sustenta o apoya en un proceso que tenga el carácter de previo, y que
haya sido tramitado de acuerdo a la ley, podría solicitarse la nulidad?.
Respecto a la preparación de la causal de la letra a), sostiene el
impugnante que todos los vicios denunciados fueron oportunamente
alegados en el juicio oral, así como también los que correspondían,
fueron impugnados en la audiencia de preparación del juicio oral,
conforme con lo cual se cumple lo dispuesto en el artículo 377 del
Código Procesal Penal, sin perjuicio de que la verificación y efecto
definitivo de los vicios impugnados se produjeron en la sentencia
definitiva.
UNDÉCIMO: Que, en subsidio de la causal principal, el recurso de Ruz
Rodríguez invoca la del artículo 374 letra e) del código del ramo, en
razón de que el fallo recurrido no cumple la exigencia contenida en el
artículo 342 letra c) del mismo texto, esto es, la exposición clara, lógica
y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de
la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297, por
cuanto la reflexión efectuada sobre la prueba rendida, para dar por
establecida la participación de José Mario Ruz, no cumple con la
metodología de la última norma citada, ni con el estándar del artículo
340 del compilado procesal penal.
Al efecto, expresa que la sentencia omite valorar toda la prueba
rendida en relación con el hecho dos, ya que: 1) Se desestimó, sin
fundamentar el por qué, prueba tendiente a demostrar una prim era
línea de investigación, consistente en la indagación de personas
relacionadas con la condición homosexual de las víctimas Francisco
Zamorano y Héctor Arévalo, referida a los dichos del fiscal Patricio
Caroca y del testigo Marcelo Carvajal Dintrans, quienes se refirieron a
la intervención de un tal ?milico loco?, de nombre Sergio San Martín,
cuya intervención no pudo ser confirmada ni descartada, generándose
dudas de las que el propio voto en contra deja constancia; 2) Tampoco
se consideró que existió otro imputado confeso. En efecto, según lo
declaró el fiscal Patricio Caroca, originalmente se formalizó como autor
del h
echo dos a un tercero, de nombre Claudio Soza Zamorano, ocasión en
que, además, en los cargos se precisó que las víctimas estaban de pie
en el momento inmediatamente previo a ser asesinadas, a diferencia
de lo sostenido por el propio Ministerio Público en el presente juicio, en
que propuso que las víctimas, en el instante señalado, estaban de
rodillas; 3) El tribunal no ponderó las diversas contradicciones entre la
perito Karime Hananías, que efectuó la autopsia de Francisco
Zamorano y los peritos José Belletti e Iván Pérez, pues la primera
descarta la tesis de que los ofendidos estaban tendidos en el suelo, en
cambio, los segundos, sostienen que estaban de rodillas o en cuclillas;
4) Los jueces de mayoría dan por acreditado que los ofendidos no
tenían lesiones de caídas, no obstante que de acuerdo a las autopsias,
aquellos si presentaban lesiones compatibles con la caída; 5) El perito
Patricio Díaz se contradice, ya que en sus primeros informes señaló
que los disparos fueron a larga distancia y luego se rectifica, diciendo
que se ocasionaron a corta distancia; 6) Tampoco se consideraron las
contradicciones entre los armeros Aladino Pereira y Juan González
sobre los detalles del arma entregada a Ruz, ni sobre la hora de la
misma; 7) La perito Ximena González concluyó que el homicidio se
causó con una pistola marca Browning, sin haber efectuado ninguna
pericia en una arma de esa marca, calibre 7.65, tal como lo consigna el
voto en contra, además que nada se dice sobre la alteración de la
evidencia que realizó dicha perito; 8) No se ponderaron los dichos de
los peritos Alejandro Paiva y Carlos Arenas, que permiten descartar la
tesis del uso de un silenciador. 9) No se aprec iaron las
contradicciones e inconsistencias de Miguel Carvajal en torno al
reconocimiento fotográfico de la víctima y a su errónea relación con el
hecho tres; y 10) Finalmente, critica la falta de rigurosidad de la
valoración de la pericia de Daniel Espinoza Muñoz, en torno a cómo se
posicionó el automóvil de Ruz en el sitio del suceso, faltando datos
métricos, las imágenes de las cámaras de seguridad son difusas y las
particularidades de los vehículos cotejados son diversas, de todo lo
cual se explaya el voto en contra.
En cuanto al perjuicio, sostiene que por ser la causal invocada, motivo
absoluto de nulidad, y como causal objetivada de infracción de
garantías, presume el perjuicio causado al recurrente. Añade que, en
efecto, el perjuicio procesal en contra de la defensa se supone, dado
que se ha invocado un ?motivo absoluto de nulidad?. Según la
doctrina, tal denominación importa que ?la relación de causalidad entre
la lesión de la ley y lo decidido en la sentencia se presume sin admitir
prueba en contrario. En estos supuestos, en los que se trata de
lesiones procesales especialmente graves, el recurso de casación es
considerado fundado sin tener en cuenta en 'absoluto' la influencia
concreta que el vicio haya tenido en la sentencia, debido a que los
propios principios básicos de un proceso adecuado al Estado de
Derecho no están garantizados por completo..? (Claus Roxin. Derecho
Procesal Penal. Editores del Puerto s. r. l. Buenos Aires 2000. Página
476). Ello se opone a los motivos relativos, como lo es la errónea
aplicación del derecho en donde el perjuicio debe ser probado, bajo la
fórmula de la influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.
Así las cosas, el hecho que el tribunal no haga una relación clara,
lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados, y carente de una completa valoración de los
medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo
a las reglas del artículo 297 del Código Procesal Penal, se verifica en
definitiva una vulneración de las garantías expuestas y el perjuicio no
admite prueba en contrario como se ha señalado. Con todo, los errores
en la precaria valoración de la prueba bajo el estándar que exige el
artículo 297, y expresamente sancionado bajo la causal de nulidad
de l artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, causaron a Ruz
Rodríguez un grave perjuicio, al condenarlo en definitiva a dos penas
de presidio perpetuo, máxima sanción establecida en nuestro
ordenamiento jurídico.
DUODÉCIMO: Que como segunda causal subsidiaria, el recurso de
fojas 550 vuelta, esgrime la del artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal, en base a los mismos argumentos en que se sustenta
la última causal del recurso de Pérez López, consignados en el motivo
séptimo de este fallo y que por motivos de economía procesal se dan
por reproducidos.
DÉCIMO TERCERO: Que, para la acreditación de la preparación de
los recursos y de la causal principal y primera subsidiaria invocadas
por los recurrentes, las defensas rindieron la prueba ofrecida en el
primer otrosí de fojas 522, consistente en la documental relativa a la
copia del auto de apertura dictado por el Octavo Juzgado de Garantía
de Santiago en la presente causa RUC 0801000636-9, texto del cual el
abogado Andrés Rieutord sólo dio lectura al ofrecimiento de la testigo
del Ministerio Público signada con el N° 45, ?Bárbara Irrazábal
Martínez, empleado público, domiciliada en Irarrázaval 4957, Ñuñoa,
quien depondrá sobre las declaraciones tomadas y diligencias
realizadas en la causa RUC0801000636-9? y a la descripción del
hecho número tres de la acusación. En cuanto a los registros de audio,
sólo se escucharon los consignados en los números 2 y 3 del primer
otrosí de fojas 522, esto es, de la audiencia de preparación del juicio
oral, la pista 0801000636-9-1227-091014-00-22-PJO, resuelve
exclusión, reposición, minutos 03:14 a 07:15; pista 0801000636-9-
1227-091014-00-23-PJO, resuelve reposición, minutos 00:00 a 02.05;
pista 0801000636-9-1227-091014-00-24-PJO, def-inc.nulidad, minutos
00:00 a 00:44; 0801000636-9-1227-091014-00-25-PJO, resuelve
nulidad, minutos 00:00 a 00:20, registros que coinciden con los
también ofrecidos en el número 3 del primer otrosí del recurso de fojas
550 vuelta. En tanto, del juicio oral se escuchó la pista 0801000636-9-
1246-10102-27-03-testigo 46 (F), Bárbara Irra., minutos 04:54 a 23:20,
sin que se hiciera efectiva la prueba de audio ofrecida en el número 1
del primer otrosí del recurso de Ruz Rodríguez.
En cuanto al recurso de nulidad deducido a favor de María del Pilar
Pérez López.
DÉCIMO CUARTO: Que, en lo que toca al análisis de la causal
principal del recurso de la acusada Pérez López, por la cual se
reclama el quebrantamiento de las normas y principios del debido
proceso y del derecho a la defensa, en base a la intervención que le
cupo a la testigo Bárbara Margarita Irrazábal Martínez, tanto en la
investigación como en el juicio oral, resulta indispensable distinguir y
clarificar preliminarmente cuál fue su real participación en relación a
las declaraciones que prestó el acusado Ruz Rodríguez en la fase
investigativa y al levantamiento de ciertas evidencias.
A su vez y con el objeto de cumplir dicha labor, cabe precisar que los
reproches de la defensa se centran, por un lado, en la ausencia de
facultades legales de la asistente de fiscal para realizar labores
investigativas y por otro, en la imposibilidad legal de que la referida
funcionaria pueda convertirse en evidencia, o bien en testigo de sus
propias actuaciones, reclamando, en definitiva la valoración que el
tribunal le otorga a su declaración.
Ahora bien, para dilucidar tales cuestionamientos, es menester
recordar, según se consigna en el número 75 del considerando
séptimo del fallo impugnado, que la testigo Irrazábal reconoce que
participó en cuatro de las cinco declaraciones prestadas por Ruz, esto
es, las verificadas el 6 de noviembre de 2008, el 3, 4 y 11 de diciembre
de ese año. Expresa que la primera se tomó por los fiscales, sin la
presencia del abogado defensor, pero luego de darle a conocer sus
derechos. Agrega que en la del día 3 de diciembre estuvieron
presentes los Fiscales Fodich, Caroca, Gajardo y ella, sin el abogado
defensor, señor Gonzalo Castro,
aunque los Fiscales se encargaron de comunicarle a dicho abogado
previamente la diligencia. Lo mismo acontece el 4 de diciembre, en la
que participan los Fiscales Fodich, Gajardo y ella, porque el abogado
defensor del acusado tampoco compareció. Finalmente, el 11 de
diciembre de 2008, estuvo presente el abogado defensor de Ruz, don
Gonzalo Castro, el Fiscal Gajardo y ella. Precisó que cuando el Fiscal
Gajardo le solicitó testificar en el juicio, le pidió que se refiriera a lo
declarado por el imputado Ruz, a lo que ella presenció y a las
diligencias en que le correspondió participar. Además, reconoce que
en la última declaración, cuando estuvo presente el abogado
defensor, le hizo preguntas a Ruz, en el instante en que comenzaba a
señalar que Pérez había hecho los disparos, ante lo cual aquel dijo
que era mentira que Pilar Pérez haya disparado contra las víctimas
Arévalo y Zamorano, siendo entonces cuando el abogado defensor
don Gonzalo Castro, habló con José Ruz, diciéndole que no tenía
sentido que mintiera y le insistió en que contara toda la verdad de lo
que había pasado, ratificando Ruz, en ese momento, que él había ido
solo al lugar por instrucciones de Pilar Pérez. También expresó la
testigo que sabía que no tiene facultades de investigación por iniciativa
propia, pero fue el Fiscal quien se lo permitió y afirma que todas las
diligencias que se hicieron en la causa fueron por requerimiento del
Fiscal. Asimismo, manifiesta que en las declaraciones del imputado se
registra su comparecencia, pero no se dice en que calidad.
De lo antes expuesto, es posible colegir que no resulta efectiva la
afirmación de la defensa en orden a que la testigo Irrazábal haya
realizado la labor investigativa propia y exclusiva de los fiscales, sin
tener la habilitación legal para ello, respecto de su intervención en las
ocasiones en que se verificaron las declaraciones de Ruz Rodríguez,
pues no cabe duda que ella se limitó a estar presente en cuatro de las
cinco declaraciones que éste prestó ante los fiscales de la causa,
quienes, por cierto, siempre estuvieron a cargo de las pesquisas y de
los interrogatorios.
De este modo, no se divisa infracción alguna a los artículos 77 y 180
del Código Procesal Penal y 2° de la Ley N° 19.640 -citados por el
recurrente- preceptos que, en lo sustancial, disponen que los fiscales
del Ministerio Público ejercerán la acción penal pública en la forma
prevista por la ley y con ese propósito dirigirán la investigación y
podrán realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las
diligencias de investigación que consideraren conducentes al
esclarecimiento de los hechos. En efecto, tal como se analizó
previamente, fueron precisamente los fiscales de la causa quienes,
como detentadores de la facultad de ejercer la acción penal pública,
estuvieron presentes y llevaron a cabo los interrogatorios del imputado
Ruz Rodríguez, limitándose la testigo Irrazábal a estar presente en los
mismos, cuestión que desde luego no importa atribuirse funciones
propias y exclusivas de un fiscal.
Tampoco constituye un ejercicio autónomo de la función investigadora
el hecho que la deponente, tal como lo reconoce en sus asertos, haya
efectuado algunas consultas a Ruz en una de las oportunidades en
que éste declaró previo al juicio, pues quedó establecido que tal
situación ocurrió estando siempre presente el Fiscal Gajardo, y que fue
éste quien la autorizó para aquello, descartándose, por tanto, una
actuación investigativa por iniciativa propia, a lo que cabe agregar que,
por lo demás, ello aconteció ante la presencia del abogado defensor
de Ruz, don Gonzalo Castro, quien no formuló reparo alguno a dicha
actuación y, por el contrario, aconsejó al imputado instándolo a decir la
verdad de lo ocurrido respecto del hecho que en el fallo se ha signado
como número dos.
DECIMO QUINTO: Que, conforme a lo razonado, al no existir reproche
alguno respecto de la intervención que le cupo a Bárbara Irrazábal
Martínez en relación a las declara
ciones que José Mario Ruz prestó en la investigación, no se visualiza
inconveniente legal ni constitucional para que pueda reproducir en la
etapa probatoria respectiva aquello que escuchó o presenció y, por
tanto, no existía obstáculo para que el ente persecutor ofreciera y
rindiera su testimonio como prueba de cargo.
En este sentido, no resulta objetable que dicha testigo sea funcionaria
del Ministerio Público, ni tampoco que fuese la asistente del fiscal
acusador, pues, por una parte, desde luego ella no encarna a la
institución en que ejerce sus funciones y por otra, no debe olvidarse,
tal como lo destacan los profesores Baytelman y Duce, que el nuevo
sistema procesal penal trajo aparejado un cambio de la lógica en la
forma de concebir a los testigos, ya no como terceros ajenos, sino
como testigos de parte, autores que, refiriéndose a esta materia,
expresan: ?Así, la regla general de los testigos que una parte presenta
al juicio es que ellos tengan una predisposición favorable respecto de
la teoría del caso que esa parte sostiene, al menos en tanto la versión
de ese testigo es, precisamente, consistente con la del abogado que lo
ofrece como prueba. Cuando decimos, entonces, que se trata de un
testigo ?amigable? a la parte que lo presenta, no nos referimos a u n
testigo que está dispuesto a mentir ni a desvirtuar la realidad que él -o
ella- cree conocer?. ?En todo juicio el testigo que comparece a
declarar lo hace creyendo una cierta versión de los hechos o de la
realidad, versión que normalmente es consistente o favorable con la
que sostendrá en juicio la parte que lo presenta. Es desde este punto
de vista que afirmamos que el testigo no es imparcial o neutro?
(Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Colección Derecho, Ediciones
Universidad Diego Portales, Primera Edición, página 104).
Por lo demás, lo anterior resulta acorde con el principio de libertad
probatoria y con el sistema de libre valoración de la prueba, que
gobiernan el actual proceso penal, de acuerdo con los cuales todos los
hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del
caso sometido a enjuiciamiento pueden ser demostrados por cualquier
medio producido e incorporado en conformidad a la ley (artículo 295
del Código Procesal Penal), sin que ninguno de ellos tenga algún valor
específico preasignado. Al respecto, añaden los autores citados que:
?Ello implica, de una parte, que no existen inhabilidades en virtud de
las cuales un testigo en abstracto no deba ser creído por el tribunal (o
incluso presentado). De otra parte, esto significa que el valor de
convicción que tenga un testigo dependerá de cuán creíble (cuanto
poder de convicción) tenga esa declaración en atención a los diversos
factores que construyen credibilidad?. A nivel de la teoría de la prueba,
esto es lo que introduce la distinción entre ?cuestiones de
admisibilidad? (¿qué prueba es admisible en juicio y, por lo tanto,
puede ser presentada?) y ?cuestiones de credibilidad? (¿cuán creíble
es la prueba?). Ciertamente un sistema acusatorio no suprime todas
las discusiones de admisibilidad; pero, lo que nos interesa destacar es
que, especialmente a nivel de los testigos, la mayor parte de lo que
solían ser cuestiones de admisibilidad (inhabilidades y tachas,
típicamente), se transforman ahora en cuestiones de credibilidad (que
tendrán que ser debatidas en el caso concreto)? (Ob. cit., páginas 105,
106).
DÉCIMO SEXTO: Que, por otra parte, en cuanto a los
cuestionamientos sobre las evidencias levantadas por la señorita
Irrazábal, cabe expresar que, de acuerdo a lo consignado en el fallo a
propósito de su declaración, esta testigo expresa que, en la
declaración de Ruz del día 03 de diciembre de 2008, éste le dio
instrucciones a su señora para que ella entregara a la Fiscalía
determinadas especies, indicándole donde encontrarlas y además,
junto con lo anterior un plano, el cual le había sido entregado por Pilar
Pérez, el cual correspondía a la casa ubicada en calle Seminario N°
97. En
virtud de tales instrucciones la señora de Ruz se dirigió a su domicilio,
junto con otro funcionario de la Fiscalía, don Manuel Rojas,
procediendo ésta a entregar voluntariamente un sobre que contenía
fotografías -evidencia N°110-, además de una culata de escopeta -
evidencia N°108- y un frasco con pastillas -evidencia N°109-,
regresando dicho funcionario a la Fiscalía con las mentadas especies
a las 09:00 horas de la noche, quien se las pasó junto con un informe,
en el cual detalló la entrega voluntaria de las mismas.
En cuanto al plano, correspondiente a la evidencia signada con el N°
104 del auto de apertura, NUE 585280, expresa la deponente en
cuestión que los Fiscales Fodich y Gajardo, ante la negativa de la
mujer de Ruz a entregarlo, obtuvieron una orden de incautación judicial
del 8° Juzgado de Garantía que autorizaba a un funcionario de la
Fiscalía para que realizara la diligencia, por lo que ella misma
concurrió hasta ese domicilio, lugar donde la señora Hermosilla le hizo
entrega del mentado plano a través de la incautación judicial.
Agrega que después de la incautación del plano en los términos
señalados, diligencia verificada el 4 de diciembre de 2008, la señora
Angélica Hermosilla volvió a la Fiscalía junto con ella, procediendo a
entregarle en su oficina unos documentos consistentes en un contrato
de arriendo -evidencia N° 105-, un recibo de dinero y una carta de
responsabilidad -evidencia N° 189-, más unos guantes -evidencia N°
107-, procediendo a iniciar la cadena de custodia de las mismas.
Finalmente, expresa que la señora Angélica Hermosilla también le hizo
entrega en la Fiscalía de unas fotos que mantenía en su computador y
de un curriculum de Romina Andrea Moraga Pino, correspondiendo a
las evidencias N° 268 y 106.
De lo expuesto precedentemente, es dable concluir que la testig o en
comento tampoco se atribuyó facultades investigativas propias de los
fiscales en la obtención de las evidencias indicadas, pues, por una
parte, respecto del plano incautado en el domicilio de Ruz, quedó
establecido que éste se obtuvo mediante una orden judicial,
correspondiéndole a la señorita Irrazábal sólo la función de recibir
materialmente dicha especie, lo que también ocurrió respecto de las
restantes evidencias, todas las cuales fueron entregadas
voluntariamente por la señora de Ruz, doña Angélica Hermosilla y
recepcionadas por Irrazábal en las oficinas de la Fiscalía Local de
Ñuñoa, donde se desempeñaba como asistente administrativo del
Fiscal Gajardo, dándose inicio con ella a la cadena de custodia de las
mismas.
Conforme a lo anterior, al descartarse un actuar irregular y/o excesivo
en cuanto a las facultades de la compareciente en la recolección de las
evidencias señaladas, cabe desestimar cualquier reproche que por tal
motivo se realice respecto del reconocimiento, explicaciones y
referencias que realizó de las mismas en el juicio oral.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en mérito de lo analizado en los motivos
precedentes, resulta palmario que no son efectivos los presupuestos
en base a los cuales la defensa de Pérez López postula la infracción al
debido proceso, razones que desde luego son suficientes para
desestimar los vicios denunciados al respecto.
DÉCIMO OCTAVO: Que, los argumentos anteriores también sirven
para desechar el supuesto quebrantamiento del derecho a la defensa,
basado en la imposibilidad de contrainterrogar efectivamente a la
testigo Bárbara Irrazábal Martínez, en razón de estar comprometida
con su rol investigador, por cuanto de los propios términos del recurso,
queda claro que lo que el recurrente discute no es que no haya podido
contra examinarla, sino que lo que critica es más bien el mérito de su
testimonio. Sin embargo, como se explicó en los motivos anteriores,
ello se relaciona más precisamente con cuestiones propias de la
credibilidad de la testigo y no con algún impedimento de los derechos
que la ley confiere a la defensa, pues, como se expresó, en la lógica
del actual sistema procesal penal no
es posible pretender que los testigos sean neutros en cuanto a su
posición en el juicio y es por ello que en doctrina se habla de testigos
amigables y te stigos hostiles, referidos por cierto a la teoría del caso
de un interviniente.
Asimismo, en cuanto a la alegación basada en lo excesivamente
amplio y vago del punto de prueba para el cual se ofreció su
declaración, cabe consignar que, según se leyó en la audiencia por el
defensor Rieutord, el auto de apertura del juicio oral, en el N° 45 de la
prueba testimonial ofrecida por el Ministerio Público, señala: ?Bárbara
Irrazábal Martínez, empleado público, domiciliada en Irarrázaval 4957,
Ñuñoa, quien depondrá sobre las declaraciones tomadas y diligencias
realizadas en la causa RUC0801000636-9?.
Ahora bien, la exigencia de que en la acusación, junto con
individualizar al testigo, se señalen los puntos sobre los cuales habrán
de recaer sus declaraciones, contenida en el inciso segundo del
artículo 259 del Código Procesal Penal, busca, por un lado, que la
parte contraria disponga en la audiencia de preparación del juicio oral,
de los antecedentes necesarios para discutir y formular peticiones
sobre exclusión de prueba, sea por impertinencia o inobservancia de
garantías fundamentales, entre otras, al tenor de lo dispuesto en el
artículo 276 del citado cuerpo legal y por otro lado, permitir al
encausado preparar adecuadamente su defensa sin temor a sorpresas
ni a elementos extraños a la acusación, cuestiones ambas que la
defensa de Pérez López realizó efectivamente, tanto en la audiencia
de preparación como en el juicio oral, como se comprobó con la
reproducción de los registros de audio escuchados en la audiencia de
los recursos de nulidad.
De este modo, no resultan cuestionables los términos en que se
redactaron los puntos de prueba para los cuales se ofreció la
declaración de la testigo Irrazábal, ya que, precisamente, permitieron
una ardua discusión sobre la procedencia o improcedencia del
testimonio de la misma, contexto en el cual no resulta atendible que la
defensa reclame vaguedad o imprecisión, menos aún si las
actuaciones en que le tocó intervenir a la testigo durante la
investigación fueron claramente conocidas para los defensores,
escenario en el cual no es posible vislumbrar alguna afectación al
derecho a la defensa.
DÉCIMO NOVENO: Que, sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse
que el recurso de nulidad es de carácter absolutamente extraordinario,
especial y de derecho estricto, y ha sido establecido por nuestro
legislador para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o sólo
esta última, cuando en cualquier etapa del procedimiento o en el
pronunciamiento del fallo, se hubiere incurrido en casuales precisas y
categóricas de anulación, abriendo paso a una solución de ineficacia
de los actos procesales que se han ejecutado sin cumplir con aquellas
formalidades que amparan el cumplimiento del principio constitucional
que obliga al legislador a regular un procedimiento o investigación
racionales y justos.
De este modo, tal como lo ha expresado esta Corte en otras
ocasiones, ?El referido medio de impugnación debe entenderse regido
por los mismos principios y reglas generales que gobiernan la nulidad
procesal, por consiguiente para su procedencia deben concurrir los
presupuestos básicos de ésta, entre los cuales se encuentra el
llamado ?principio de trascendencia? que, por lo demás, recoge el
artículo 375 de la recopilación procesal criminal. En virtud de dicho
axioma para que la transgresión denunciada pueda servir de soporte al
arbitrio de marras debe constituir un atentado de tal magnitud que
importe un perjuicio al litigante afectado, que conduzca a la ineficacia
de la garantía, resultando de ello un desconocimiento del núcleo
esencial de ésta, privándola de toda eficiencia, en otras palabras, se
exige que el vicio sea sustancial, trascendente, de mucha importancia
o gravedad, de suerte que el defecto entrabe, limite o elimine el
derecho preterido? (S
CS, 22 de mayo de 2007, causa Rol N° 1300-07).
En consecuencia, para la procedencia de este medio de impugnación
no sólo se exige que la infracción de garantías sea efectivamente
verificable, sino también que la transgresión denunciada cause un
perjuicio constatable, que permita concluir que la garantía en cuestión
ha sido efectivamente transgredida, perdiendo su esencia jurídico
constitucional, trascendencia que además de estar recogida en la
norma del artículo 375 del Código del ramo, encuentra su
consagración en la propia causal del artículo 373 letra a), en cuanto
exige que la infracción de las garantías y derechos fundamentales sea
sustancial. En este sentido, los autores Horvitz y López, sostienen que:
??sea que el art. 375 CPP se considere o no apli cable a la hipótesis
del art.373 letra a) CPP, nos parece que la exigencia de influencia
sustancial en lo dispositivo de la sentencia le resulta plenamente
aplicable, toda vez que el recurso de nulidad supone la exigencia
general del agravio, aplicable a todo recurso, y la exigencia general del
perjuicio aplicable a toda nulidad? (Ob. cit., página 415).
VIGÉSIMO: Que, de acuerdo con lo expresado en el motivo anterior,
cabe considerar que la prueba testimonial objeto del reproche en
análisis, no reviste la relevancia necesaria para estimar que los vicios
denunciados a su respecto tendrían una influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, ya que, amén de que no fue la única que condujo
a los sentenciadores a formarse la convicción necesaria para condenar
a los imputados Pérez López y Ruz Rodríguez, según surge del
examen de la sentencia impugnada, en particular de sus motivos
décimo octavo, décimo noveno, vigésimo tercero y vigésimo cuarto,
resulta incorrecta la referencia que la defensa extrae de dicho fallo en
cuanto a la supuesta trascendencia que habría tenido en el
convencimiento alcanzado por el tribunal. En efecto, cuando en el
considerando décimo noveno del fallo impugnado, denominado
?Hecho N° 2 Participación de María del Pilar Pérez López?, el tribunal
expresa, en su párrafo cuarto, que: ?Se considera que sus dichos
resultaron ser el hilo conductor que permitió al Ministerio Público el
desarrollo de su labor investigativa, durante la cual fue incorporando
evidencia a partir precisamente de sus dichos, con lo cual el ente
persecutor fue en gran parte, chequeando sus aseveraciones,
constatándolas en su gran mayoría?, se refiere, sin duda alguna,
únicamente al testimonio prestado por el coacusado José Mario Ruz
Rodríguez, pues tal aserto guarda estrecha relación con la afirmación
previa contenida en dicho párrafo del fallo, en orden a que ?la certeza
en sus asertos permite valorar las declaraciones del acusado, las que,
no obstante su silencio en el juicio, llevaron al tribunal a acoger en su
favor, la minorante de responsabilidad de su colaboración sustancial
que fue invocada además por su defensa?.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en otra perspectiva, en lo que se refiere a
la primera causal subsidiaria del recurso imp etrado por la defensa de
Pérez López, circunscrita al artículo 374 letra f) del Código Procesal
Penal, que dispone: ?El juicio y la sentencia serán siempre anulados: f)
Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito
en el artículo 341?, cabe señalar, en primer término, que esta última
norma, en lo pertinente, prescribe que: ?La sentencia condenatoria no
podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se
podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella?; y,
en segundo lugar, que la defensa postula la infracción al principio de
congruencia, en razón de que dentro de los presupuestos fácticos del
hecho N° 3 de la acusación, por el que se formularon cargos contra
Pérez López como autora inductora de los delitos de robo con
homicidio, consumado en la persona de Diego Schmidt-Hebbel
Niehaus y frustrados en las personas de María Belén Molina Pérez,
María Aurelia López Castaño, Gloria Pérez López y Agustín M
olina Mirabel, hechos que, a su vez, fueron reiterados en forma
idéntica en el considerando vigésimo primero de la sentencia recurrida,
no existe referencia alguna a la existencia de un encargo expreso o
tácito efectuado por María del Pilar Pérez hacia José Mario Ruz,
tendiente a causar alguna lesión o robo respecto de Diego Schmidt-
Hebbel, lo que, en concepto de la defensa, impide condenarla como
autora inductora del delito de robo con homicidio, consumado, en la
persona de Diego Schmidt-Hebbel.
En cuanto al principio de congruencia, esta Corte ha precisado en
diversas ocasiones (SCS Rol N° 5415-07, 3193-08 y 502-09), que éste
se refiere a que la sentencia condenatoria no puede exceder el
contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar
por hechos o circunstancias no comprendidos en ella. Así, la
congruencia, en cuanto principio informador del proceso penal, se
refiere al sustrato fáctico de la acusación, no a la calificación jurídica,
porque sólo en el primer caso se está poniendo en riesgo una
adecuada defensa del imputado. (María Inés Horvitz Lennon y Julián
López Masle: ?Derecho Procesal Penal Chileno?, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición, año dos mil
nueve, página 341). La garantía judicial de que se trata, asegura la
concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la
preparación de su defensa, (artículo 8.2 letra c) de la Convención
Americana de Derechos Humanos) e implica la prohibición de sorpresa
que perturbe el derecho de defensa material de que es titular todo
inculpado de un delito.
Esta regla fija el alcance del fallo penal, su ámbito máximo de decisión,
que debe corresponderse con el hecho descrito en la acusación y cuya
base de interpretación, al decir del profesor Julio Maier, ?está
constituida por la relación del principio con la máxima de la
inviolabilidad de la defensa. Todo aquello que en la sentencia
signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un
dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor
no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo
probatoriamente), lesiona el principio estudiado? (Derecho Procesal
Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, 2° edición, 3°
reimpresión, año 2004, página 568).
Conforme a lo reseñado precedentemente, en la especie no se
vislumbra infracción al señalado axioma, por cuanto es la propia
defensa la que reconoce que los hechos del acápite tercero de la
acusación se reproducen en forma idéntica por el laudo censurado,
existiendo, por tanto, concordancia entre la acusación y la sentencia.
De este modo, el problema planteado a través de esta causal, no se
refiere a la relación de igualdad que debe existir entre los hechos por
los que se acusó a Pérez López y aquellos por los cuales fue
efectivamente condenada, sino que a la eventual insuficiencia de
dichos presupuestos fácticos para la configuración de la participación
como autora inductora respecto del delito de robo con homicidio,
consumado, en la persona de Diego Schmidt-Hebbel, cuestión que, sin
duda alguna, resulta ajena al motivo de invalidación en estudio y
justifica desde luego su rechazo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que la imputada Pérez López
si bien fue condenada como autora inductora del delito de robo con
homicidio, consumado, en la persona de Diego Schmidt-Hebbel, para
dictar dicha condena el tribunal no consideró aquello que echa de
menos la defensa, esto es, que haya existido un encargo expreso o
tácito de María del Pilar Pérez hacia José Mario Ruz, tendiente a
causar alguna lesión o robo de especies respecto de Diego Schmidt-
Hebbel, pues se determinó por los sentenciadores en el párrafo trece
del motivo vigésimo cuarto que, a este respecto, aquella ?actuó con
dolo eventual?, ya que según se señaló supra, sabía que, posible o
eventualmente, siendo altamente probable, se produciría el resultado
típico, y no dejó de actuar y/o hacer el encargo criminoso pese a ell
o?, por cuanto ??la acusada sabía con lujo de detalles de la rutinas
diarias, horarios y dependencias habitacionales de la familia de
Seminario 97, como también que la víctima Diego Schmidt- Hebbel
concurría todos los días en las mañanas a buscar a su novia María
Belén Molina Pérez?.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en lo que atinente a la segunda causal
de nulidad deducida en forma subsidiaria, contenida en la letra e) del
artículo 374, en relación con los artículos 342, letra c), y 297, todos del
Código Procesal Penal, se reclama, en primer término, que el fallo
impugnado valora y desestima determinados medios de prueba sin
respetar los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados y en segundo lugar, que el
tribunal no se hace cargo en su fundamentación de toda la prueba
producida en el juicio.
Cabe rechazar desde ya las protestas respecto de la valoración de los
asertos del perito Luis Ravanal sobre una dinámica alternativa del
hecho dos y de las probanzas tendientes a demostrar la relación
laboral que justificaría los contactos telefónicos previos entre Pérez y
Ruz, por cuanto de la simple lectura del respectivo libelo se advierte
que el recurrente se limita a discutir la valoración que de tales pruebas
realizó el tribunal, sin precisar cuáles serían los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados que habrían sido violentados por los sentenciadores. Es
decir, no se denuncian errores en el pensamiento lógico formal de los
jueces, sino que se destacan lo que a juicio del recurrente serían
ciertas contradicciones que impiden restar valor a dichas probanzas, lo
que resulta improcedente, en razón de lo dispuesto en el artículo 297
del código del ramo, precepto que otorga plena libertad al tribu nal
para la apreciación de la prueba rendida, conforme a las reglas allí
dispuestas.
En efecto, el reproche que se hace respecto a la ponderación del
peritaje efectuado por Luis Ravanal Cepeda, se centra en que el
tribunal, en el considerando décimo sexto, desestimó su valor
probatorio en cuatro líneas, no obstante que su declaración consta en
más de treinta páginas; en que sólo se realizó una apreciación global
del mismo y en que a la mayoría de los jueces le pareció ?parcial?,
pese a que no se le atribuye dicha calificación a la funcionaria
asistente del fiscal acusador que se presentó como testigo. Estos
aspectos claramente no importan una infracción a los principios
básicos que, según la doctrina, conforman las reglas de la lógica,
como son el de identidad, de contradicción, de razón suficiente y de
tercero excluido.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que además de la
ponderación que critica la defensa, contenida en el considerando
décimo sexto, en la que se expresa que el referido perito ?aparece
confuso respecto del punto de la angulación para el disparo, sustento
de su apreciación en cuanto a que éstos se habrían efectuado estando
las víctimas posicionadas de pie, estimación que además estos
Magistrados no comparten habida cuenta de la ausencia de lesiones
que demuestren objetivamente una caída desde sus propias alturas,
unido a las restantes particularidades que se observaron en la
evidencia presentada, anteojos exentos de daño de Zamorano, y el
escrupuloso orden de la habitación que no se condice con la dinámica
alterna postulada por la defensa?, los dichos del perito Ravanal
también son ponderados en el párrafo treinta y tres del motivo décimo
octavo del fallo impugnado, razonamiento en que se expresa que ?las
declaraciones del profesional -en torno a que la versión más acorde a
los hallazgos de la autopsia proviene de Claudio Soza (primer
imputado del hecho número dos) y no de Ruz-, resultan poco objetivas,
y sus dichos no revelan claridad al desestimar algunos antecedentes,
y, así, al ejemplificar, usando el modelo anatómico mencionado,
valiéndose de un puntero, para indicar una determinada trayectoria en
el
cráneo, quedó en evidencia, según lo estiman estos sentenciadores,
que estaba forzando una conclusión y una explicación?. A lo anterior,
se agrega en el párrafo treinta y cinco del señalado motivo, que: ?De lo
anteriormente reseñado, cabe señalar que estos sentenciadores de
mayoría no validarán las pruebas de la defensa que se han
mencionado -incluido José Miguel Carrera Contreras- en atención a lo
que se ha expresado, esto es, por estimar que sus conclusiones
resultan poco objetivas, en algunos casos forzadas, y en parte, dejan
cuestiones sin aclarar, restando gran parte de validez a sus ponencias,
y en estas condiciones no desvirtúan la prueba acusadora?.
Por otra parte, en cuanto al análisis de las pruebas de la defensa
tendientes a demostrar la existencia de una relación laboral que
justificaría los contactos telefónicos previos entre Pérez y Ruz, cabe
consignar que en el motivo décimo noveno del fallo objetado, se
expresa: ?En lo que guarda relación con este fluido contacto telefónico
entre José Mario Ruz Rodríguez y Pilar Pérez, considerando que si
bien los tráficos de llamadas lo son entre aparatos telefónicos, como
aduce la defensa, sin embargo, detrás de los mismos están las
personas, y si los mismos pertenecen a los acusados, es de toda
lógica y así también lo indica la experiencia, que se trataba de
comunicación constante entre ambos, situación que carece de
sustento si se piensa que si bien se ha hablado que Ruz hacía algún
tipo de trabajo para Pilar Pérez, en el área de la construcción, debe
concluirse que esa supuesta relación laboral no aparece sustentada en
documento alguno y descansa básicamente en ciertos antecedentes
que aporta el mismo Ruz, y alguna referencia hace también el primo
de éste, Marcos Eugenio Silva Ruz, dichos no documentados. Con ello
entonces es dable poder estimar que estas regulares y constantes
llamadas estaban originadas en algún asunto o materia que se llevaba
adelante y era conocido por ambos?.
De lo expuesto y sin perjuicio de la falta de una denuncia concreta a
las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia, esta Corte
no aprecia error alguno en el razonamiento expresado por los jueces
sobre el punto en análisis, además de lo cual se debe considerar que
la contradicción que plantea la defensa a este respecto se basa en un
supuesto incorrecto, pues sostiene que el vinculo laboral existente
entre Pérez y Ruz habría sido aseverado por el Ministerio Público en
su acusación y por el propio tribunal en la descripción de los hechos
probados, contenida en el motivo décimo sexto. Sin embargo, no es
efectivo que el ente persecutor y el tribunal hayan reconocido la
pretendida relación laboral para unos efectos y negado la misma para
otros, ya que la única aseveración en tal sentido se refiere a que los
imputados Pérez López y Ruz Rodríguez se conocieron por motivos
laborales -aproximadamente en el año 2004, según la acusación-,
afirmación que, por cierto, no implica dar por sentada la existencia de
una relación laboral entre los acusados que justifique el importante
tráfico de llamadas, constatado de manera más intensa, en una época
muy posterior, entre abril y noviembre de 2008, conforme con lo cual
no se aprecia contradicción alguna en el fallo respecto a este punto.
En conclusión, la circunstancia de no compartir el recurrente las
conclusiones del tribunal en cuanto a la fundamentación, es decir, la
valoración de la prueba producida, no supone automáticamente la
procedencia de su impugnación por esta vía, siendo las protestas
sobre la apreciación de las pruebas indicadas, más propias de un
recurso de apelación, careciendo, por tanto, de la eficacia legal
requerida para configurar una causal de nulidad.
VIGÉSIMO TERCERO: Que tampoco resulta efectivo el supuesto
incumplimiento del inciso segundo del artículo 297 del Código Procesal
Penal, respecto de la prueba rendida por la defensa para demostrar
una tesis alternativa sobre el hecho número dos, por cuanto el propio
recurrent
e señala que en los números 3 y 5 del considerando decimosexto (sic)
del fallo impugnado, -que en realidad corresponden a los números 3 y
5 del motivo vigésimo sexto-, los medios de prueba rendidos por la
defensa de María del Pilar Pérez López fueron desechados, por lo que,
en principio, resulta palmario que sí existió una ponderación de los
medios de prueba, criticando más bien la defensa el tenor y la
extensión de la misma, cuestión que no resulta procedente plantear a
través de este recurso extraordinario, máxime si no se denuncia una
infracción concreta a los límites de la libre valoración de la prueba. Lo
anterior queda en evidencia al reproducir los ac 'e1pites a que alude el
recurrente, a saber: ?3.- En relación a la probanza incorporada por la
Defensa de la acusada Pérez López, el Tribunal de mayoría que
determinó su intervención en los injustos pertinentes a los N°s. 2 y 3,
de la acusación, desestima los dichos de Luis Sandoval Monteiro,
(Considerando Duodécimo N° 117); de Marcelo Carvajal Dintrans
(Considerando Duodécimo Nº 121), de Sara Ortega Vásquez,
(Considerando Duodécimo Nº 124); de Eduardo Muñoz Román,
(Considerando Duodécimo Nº 125); también la de Carlos Morales
Manríquez, (Considerando Duodécimo Nº 128); así como también la
pericial de Gladys Brunetto Mier (Considerando Duodécimo Nº 126) y
la de Amelia Correa Parra (Considerando Duodécimo Nº123); por
considerar que no aportan información que aparezca de entidad en
orden a socavar las imputaciones efectuadas, principalmente en
cuanto, como ya se dijo, estos Magistrados determinaron que la
configuración fáctica, acreditada respecto del hecho N° 2 de la
acusación, no se condice con la dinámica alterna postulada por la
defensa?. ?5.- Finalmente en relación a la documental presentada por
la Defensa de la acusada Pérez, se desestima la incorporada con los
números 1, 2, 3, 8, 9 y 12, por consignar elementos que no presentan
interés, ya en razón de haberse validado la testimonial a que se
refieren, ya porque se refieren a una teoría alterna que fue
desestimada, ya porque se refieren a sujetos cuya intervención en los
hechos no se divisa?.
A mayor abundamiento, no resultan efectivos los cuestionamientos
puntuales formulados por la defensa a este respecto, por cuanto, en
primer lugar, el hecho que el tribunal realice una apreciación global de
los medios de prueba no resulta censurable por sí misma, pues el
artículo 297 inciso 2° del Código Procesal Penal, no exige en forma
perentoria un análisis individual de cada uno de los medios de prueba
rendidos en el juicio, sino que sólo requiere hacerse cargo en la
fundamentación de toda la prueba producida, sea que el examen sea
conjunto o separado, debiéndose siempre indicar las razones que se
hubieren tenido en cuenta para desestimar determinadas pruebas. En
segundo término, en cuanto a la supuesta falta de valoración de las
interceptaciones telefónicas del entorno fa miliar del señor Soza,
incorporadas durante la declaración del perito de la defensa José
Carrera, cabe expresar que, sin perjuicio que el recurrente no expresa
cuál sería la relevancia de la omisión denunciada, consta en el N° 122
del motivo duodécimo del laudo recurrido, que el referido perito
manifestó que dichas intromisiones se refieren a conversaciones de la
hija, hijo y nuera de Claudio Soza, que versan en su mayoría sobre
actuaciones de la Fiscalía en contra de don Claudio Soza, sobre sus
temores a que fuera el autor de ese delito y sobre un traspaso de
bienes en caso de posibles querellas, contexto en el que lógicamente
su ponderación se encuentra comprendida en la afirmación del
tribunal, expuesta en el motivo vigésimo sexto, en orden a que ?se
refieren a una teoría alterna que fue desestimada, ya porque se
refieren a sujetos cuya intervención en los hechos no se divisa?, ello
por cuanto el tribunal rechazó la eventual participación de Claudio
Soza en el hecho número dos, referido al homicidio de Francisco
Zamorano Marfull y Héctor Arévalo Olivero.

En tercer término, en lo pertinente a la supuesta falta de análisis de las


evidencias materiales presentadas por la defensa, signadas con los
números 5, 16 y 17, referidas a un taco de apuntes, a un disco
compacto sobre el análisis del sito del suceso y a 20 fotos del lugar del
crimen, todas exhibidas al perito Carrera, cabe considerar que tales
antecedentes materiales fueron producidos por el referido profesional y
considerados para elaborar su informe, de modo tal que sin duda
alguna su ponderación se encuentra incluida en la valoración que
realiza el tribunal sobre el mérito general de los dichos del referido
perito, expresado en los considerandos décimo sexto y décimo octavo.
A fin de ratificar lo anterior, útil resulta reproducir lo analizado por el
tribunal en este último considerando, en cuanto se expresa: ?Por otra
parte, el perito José Miguel Carrera Contreras, que fue en su
oportunidad Jefe de la Brigada de Homicidios Metropolitana, por lo que
su peritaje consistió en un análisis completo de la carpeta investigativa.
Y al hacerlo, fue señalando las falencias, según su opinión, de la
investigación, la manera equivocada de hacer análisis, por ejemplo del
sitio de suceso, o cuestionando las líneas de la inve stigación; sin
embargo admitió, con algunas de las preguntas de los acusadores,
que había antecedentes que no dominaba por completo, especial
importancia reviste aquél relacionado con el hecho que se le pregunta,
en cuanto a que aun al extraer el proyectil del cuerpo de Francisco
Zamorano, al momento de la autopsia, éste tenía fibras textiles de su
camisa, después de haber señalado que los elementos ajenos al
proyectil, al ingresar al cuerpo, quedan en el orificio de entrada, lo que
queda sin explicación; lo mismo ocurre con el aluminio adherido a los
proyectiles, que el Ministerio Público le señala que la única explicación
para su presencia es haber usado un silenciador, cuestión que
tampoco la aclaró?.
En cuarto lugar, respecto a la falta de valoración de la convención
probatoria N° 3, referida a las conclusiones del peritaje N° 657 de
fecha 8 de mayo de 2008 de María Eugenia Sepúlveda Larenas,
funcionaria del Laboratorio de Criminalística de la Policía de
Investigaciones, relacionado con el análisis de un sobre de papel
tamaño carta, de color blanco, acompañado mediante cadena de
custodia NUE 253888, la defensa no explica cuál sería la influencia en
lo dispositivo del fallo de este supuesto defecto, lo que tampoco resulta
evidente para esta Corte, contexto en el cual resulta insuficiente el
motivo invocado para causar la nulidad impetrada, conforme lo exige el
artículo 375 del Código Procesal Penal.
En quinto lugar, sobre la ausencia de un análisis minucioso del
testimonio de Patricio Caroca Luengo sobre la investigación inicial
seguida contra Claudio Soza Zamorano, cabe señalar que, amén de
que la defensa tampoco explica a este respecto cuál sería la
trascendencia en lo decisorio del fallo de este supuesto vicio, ni cuáles
serían los detalles omitidos, el fallo impugnado sí se pronuncia al
respecto en dos de sus acápites: en el motivo décimo sexto, cuando
expresa que ?Refrenda la fidelidad de lo expuesto por la funcionaria
Irrazábal, el testimonio del testigo aportado por la propia defensa, a
saber el Fiscal Patricio Caroca Luengo, (Considerando Duodécimo,
Punto 2, Nº 130), quien asimismo efectúa un largo y detallado relato de
la investigación efectuada, explicando el porqué se siguió con una
línea de investigación descartándose las otras, obs ervándose en sus
dichos la rigurosidad investigativa desplegada, y el contexto de la
retractación del imputado inicial, cuya versión resultó desestimada
frente a la contundencia de la prueba recogida con posterioridad a la
detención de Mario Ruz Rodríguez?; y en el motivo décimo octavo, al
consignarse que el señalado fiscal, ?quien estuvo a cargo, en un
primer momento, de la investigación del doble homicidio de los
señores Zamorano y Arévalo, alcanzó a formalizar a otr
a persona, Claudio Soza y explicitó las razones que tuvo para ello,
como también para el sobreseimiento definitivo posterior a su
respecto?.
Por lo demás, no debe olvidarse que lo que se cuestiona por la
defensa en relación con el fiscal Caroca, es la supuesta falta de
ponderación de los antecedentes que éste entregó sobre la
investigación inicial seguida contra Claudio Soza Zamorano. Sin
embargo, el laudo objetado se hace cargo expresa y detalladamente
de este tema, estimando, en definitiva, que la versión más creíble es la
que Ruz presta ante los fiscales durante la investigación y no la
primitiva confesión de Soza, para lo cual considera, entre otros
aspectos, según se precisan en los motivos décimo sexto y décimo
octavo, en síntesis, los siguientes: 1) que el vehículo de Ruz estuvo en
el sitio del suceso, en el día y hora en que se comete el hecho dos; 2)
que la versión de Soza a diferencia de la de prestada por Ruz, no se
ajusta a las evidencias recogidas del sitio del suceso, valorando al
efecto de manera positiva al perito médico de cargo José Belleti
Barrera y, en forma negativa, a los peritos de la defensa José Carrera
Contreras y Luis Ravanal Cepeda; y 3) al otorgar valor, a través de
testigos de oídas, a los dichos que Ruz prestó en la fase investigativa,
en los que confiesa su autoría material en el hecho dos y el encargo
relacionado de María del Pilar Pérez, siendo destacable aquí la
ponderación conjunta que se hace de la misma con otros
antecedentes, como la utilización de un silenciador por parte de Ruz,
que el mismo mandó a fabricar al armero Aladino Pereira, quien
confirma lo anterior y da cuenta que dicha pieza del arma usada para
cometer el delito se confeccionó en aluminio, lo que, a su vez, se
valora en el fallo con relación a los peritajes balísticos de Ximena Gonz
e1lez Gálvez (Considerando Décimo Nº 73) y de Leonardo Paiva
Martínez (Considerando Décimo Nº 74); los cuales se estiman
coincidentes, al afirmar que las camisas de los proyectiles encontrados
en el cuerpo de las dos víctimas presentan rastros de aluminio, que
sólo se explican por su paso a través de un elemento cuya
composición es dicho metal. Por último, es dable destacar que
respecto de las declaraciones previas del imputado Ruz valoradas por
el tribunal, se dejó establecido en el considerando décimo octavo,
párrafo quinto, que aquellas ?tuvieron lugar en un marco de respeto a
sus derechos, en presencia de fiscales y de personal de la Fiscalía y
sin la presencia de policías, y sin que se vislumbre que haya existido
alguna coacción que lo obligara a dar su testimonio?.
VIGÉSIMO CUARTO: Que de acuerdo a lo ya razonado, es dable
concluir que las pretendidas omisiones o ausencias en la valoración de
la prueba que sirven de sustento al recurso no son tales, lo que se
concluye con la sola lectura del fallo impugnado, en el cual se contiene
una abundante apreciación y adecuado análisis de la prueba, incluso
de la desestimada, lo cual permite perfectamente la reproducción del
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegó el
veredicto, todo lo cual impide que el vicio denunciado, como
constitutivo de invalidación absoluta que contempla el artículo 374 e)
del mentado código, pueda prosperar, lo que conlleva el rechazo de la
segunda causal subsidiaria del primer recurso interpuesto en sus dos
aspectos.
VIGÉSIMO QUINTO: Que en cuanto al tercer motivo subsidiario del
arbitrio deducido por la defensa de la imputada Pérez López,
correspondiente a la causal de nulidad consignada en la letra b) del
artículo 373 del Código Procesal Penal, ésta se sustenta en la
infracción del artículo 15 N° 2 del Código Penal, originada, a juicio del
recurrente, en razón de haberse atribuido a esta acusada participación
como autora inductora del delito de robo con homicidio, consumado,
en la persona de Diego Schmidt-Hebbel Niehaus, sin que en los
presupuestos fácticos de este hecho, correspondiente al N° 3, se
encuentre establecida la supuesta intencio
nalidad homicida; y, en segundo término, por cuanto en la sentencia se
determina que obró con dolo eventual, no obstante que la autoría por
inducción exige necesariamente dolo directo, ya que de otra forma se
infringe el principio de culpabilidad; y, en tercer término, porque resulta
impertinente e inaplicable en la especie la eventual concurrencia de un
error en la persona por parte de Ruz.
Al respecto, debe precisarse que, según las directrices fijadas por la
doctrina y jurisprudencia, la presente causal de invalidación del juicio
oral y de la sentencia, concurre únicamente en los siguientes casos: a)
cuando existe una contravención formal del texto de la ley, es decir
cuando el juzgador vulnera de manera palmaria y evidente, el texto
legal; b) cuando se vulnera el verdadero sentido y alcance de una
norma jurídica que sirvió de base y fundamento para la dictación de
una sentencia; y c) cuando existe una falsa aplicación de la ley,
situación que se verifica cuando el juzgador deja de aplicar una norma
jurídica, cuando resulta realmente pertinente su aplicación. En este
sentido, los autores Horvitz y López, expresan que: ?Conforme a la
discusión legislativa de la norma pertinente en el Senado, el objetivo al
que apunta sería ?el respecto de la correcta aplicación de la ley
(elemento que informa el recurso de casación clásico, orientado a que
el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su
mandato), pero ampliado en general a la correcta aplicación del
derecho, para incorporar también otras fuentes formales integrantes
del ordenamiento jurídico? (Ob. cit., página 427).
Ahora bien, para dilucidar la concurrencia de esta causal genérica de
nulidad, resulta indispensable consignar cuáles fueron los hechos
establecidos por los jueces de la instancia en base a los cuales
determinaron la aplicación de la norma que se reclama como
infringida, presupuestos que se encuentran precisados en el motivo
vigésimo primero del fallo recurrido que, al efecto, conviene reproducir:
?A principios del año 2008, la imputada María del Pilar Pérez López
contactó a un sujeto de nombre Emilio Pérez Guíñez, al que le contó
de las desavenencias que tenía con su familia por temas de herencia y
le solicitó la búsqueda de una persona con el fin que entrara a robar al
domicilio de Seminario N° 97, Providencia y que matara en su interior a
Agustín Molina Mirabel. Con este sujeto mant uvo contacto personal y
telefónico durante los meses de Febrero a Mayo del año 2008 ambos
inclusive, con el fin de coordinar la contratación de un sicario para
materializar el crimen señalado, sin obtener resultados concretos.-
En vista de lo anterior, y en ese mismo período, la imputada le propuso
a Ruz Rodríguez otros dos encargos. El primero fue que ingresara al
inmueble de su hermana Gloria Pérez López, ubicado en calle
Seminario Nº 97 de la comuna de Providencia con el objeto de robar
especies y joyas que habrían en el interior y que además matara a los
integrantes de esa familia. Le propuso además a Ruz Rodríguez que si
realizaba este último hecho, además de quedarse con el botín
consistente en dinero efectivo y joyas, ella le pagaría la suma de $ 10
millones de pesos por cada una de las muertes, suministrándole toda
la información tendiente a hacer efectivo el encargo.
El imputado Ruz Rodríguez aceptó la proposición y encargo de la
imputada Pérez López, y para poder cumplirlos, concurrió nuevamente
a la armería de Juan Francisco González Muñoz en el mes de octubre
de 2008 y le solicitó que modificara su propia arma Taurus calibre 6.35
serie DNG06055 inscrita a su nombre, para que le cambiara el cañón
del arma, encargo que Juan Francisco González Muñoz cumplió,
instalándole un nuevo cañón al arma señalada lo que permitiría
efectuar disparos sin que quedaran en las municiones las huellas de
haber sido disparadas por el arma de Ruz Rodríguez.
El imputado merodeó el lugar en varias ocasiones, siendo la última el
día lunes 3 de noviembre de 2008, en que
concurrió al lugar en la mañana, alrededor de las 07:30 hrs. sin cumplir
en ese momento el encargo.
Al día siguiente, el día 4 de noviembre de 2008, el imputado Ruz
Rodríguez, y cumpliendo el encargo que le efectuara la imputada
Pérez López, concurrió a calle Seminario, a la altura del número 97, en
su automóvil marca Kia, dos puertas, color rojo, año 1996, placa
patente única PP.2187, el que estacionó en las inmediaciones del
sector, con el objeto de sustraer especies y matar a los integrantes del
grupo familiar. Llegó al lugar alrededor de las 07:30 horas, premunido
de su pistola Taurus con el cañón cambiado, la que transportaba en un
banano, de un cuchillo y con un bolso para transportar las especies a
sustraer. En el lugar estuvo esperando atentamente algún movimiento
y advirtió que 10 minutos antes de las 08:00 horas llegó Diego
Schmidt-Hebbel Niehaus, quien pasaba a buscar a su novia, María
Belén Molina Pérez, como era su costumbre en las mañanas. Al
momento en que María Belén Molina Pérez abrió la puerta de ingreso
al inmueble de calle Seminario N° 97, Ruz Rodríguez, se puso detrás
de Diego Schmidt-Hebbel Niehaus, sacó la pistola del banano, empujó
a Diego y a María Belén hacia el interior del inmueble y cerró la puerta
de ingreso a éste. En el interior del inmueble Diego Schmidt-Hebbel
Niehaus se dio vuelta y opuso tenaz resistencia al imputado. Ambos
forcejearon, uno (el imputado) trató de empujarlo hacia dentro de la
vivienda y el otro (Diego) lo trató de empujar hacia fuera. En ese
forcejeo el imputado utilizó la pistola que llevaba en la mano, y le
disparó 2 veces. Un disparo impactó a la altura de la zona tóraco-
cervical de la víctima y el otro dio en la muralla interior de la vivienda.
Posteriormente el imputado Ruz Rodríguez lo apuñaló, con un arma
blanca que portaba, en la región cervical provocándole una gran herida
cortante cervical izquierda, en el reborde mandibular de
aproximadamente 5 centímetros. Mientras esto ocurría, y a raíz de los
disparos y gritos, apareció el padre de María Belén, Agustín Molina
Mirabel, tras lo cual el imputado se dio a la fuga del lugar, corriendo
por calle Seminario hacia el norte, luego dobló en la calle Ricardo
Matte Pérez hacia el oriente lugar donde abordó su automóvil patente
PP.2187, en el cual se movilizaba.
La víctima quedó herida en el suelo, hasta que llegó una ambulancia
que lo trasladó hasta la Posta Central, ingresando alrededor de las
08:00 horas a ese establecimiento asistencial, donde finalmente
falleció producto de un shock hipovolémico causado por una herida
penetrante a bala tóraco cervical derecha y una herida cortante
cervical izquierda, alrededor de las 10:50 horas.?
A tal descripción se agrega la contenida en el punto 6 del señalado
considerando, donde se establece que: ??la acusada Pérez López le
propuso a Ruz Rodríguez que entrara a robar al inmueble de
Seminario Nº 97, y que matara a los integrantes de su familia que allí
residían, que p or ello le pagaría la suma de $10.000.000 por cada
uno; ello en primer término porque ha quedado establecido que entre
ambos existió en el período anterior al suceso de que se trata un
nutrido contacto telefónico, así como al menos una llamada en lo
posterior?. Luego en el punto 7 de dicho motivo, se expresa que: ?la
globalidad de la acción en estudio se enmarca en las profundas
desavenencias habidas entre la acusada María del Pilar Pérez López y
su familia, arrastradas por años, y fundamentalmente, en los tiempos
más cercanos, derivadas del fallecimiento del padre de ésta José
Pérez Pérez, cuyo deceso acaeció el 15 de diciembre de 1999?.
Asimismo, en el motivo vigésimo cuarto, párrafo once, a propósito de
la determinación de la calidad de autora inductora de la acusada María
del Pilar Pérez López, en los términos del artículo 15 N°2 del Código
Punitivo, en los delitos de robo con homicidio consumado y robos con
homicidio frustrados, el tribunal expresa que: ?En otro orden de ideas,
tanto Gloria Ximena Pérez López
y María Aurelia López Castaño, fueron claras al expresar la primera
que ??María del Pilar veía salir y llegar a Diego con Belén?? y la
segunda deponente ??en relación a la rutina de Diego y Belén, explica
que éste pasaba a buscar a Belén todos los días, y dejaba su auto
estacionado al frente; luego se iban juntos y ella lo pasaba a dejar a su
oficina?.
Finalmente, en el párrafo trece de la motivación vigésimo cuarta, se
establece que: ?la acusada sabía con lujo de detalles de la rutinas
diarias, horarios y dependencias habitacionales de la familia de
Seminario 97, como también que la víctima Diego Schmidt-Hebbel
concurría todos los días en la mañanas a buscar a su novia María
Belén Molina Pérez, como quedó palmariamente probado en juicio,
con las declaraciones de sobrina María Belén Molina Pérez, su cuñado
Agustín Molina Mirabel, quienes están contestes que el ofendido Diego
Schmidt-Hebbel, pasaba en la semana a la casa de Seminario N°97,
ubicada al lado del domicilio de la imputada a buscar a Belén Molina,
siendo refrendados por el testimonio de María Aurelia López Castaño,
indicado supra, pero que en lo pertine nte señaló: ?? que Pilar debe
haber visto muchas veces a Diego, que se debe haber encontrado con
él; que al menos él contaba que se encontraba con ella??, además del
relato plenamente verosímil, creíble y exento de cualquier reproche
procesal - introducido a juicio por la testigo de oídas Bárbara Irrazábal
Martínez - rico en aspectos esenciales y accesorios de las confesiones
del acusado, Ruz Rodríguez?.
VIGÉSIMO SEXTO: Que, de este modo, los hechos centrales
acreditados respecto a la participación de la imputada Pérez López en
el delito de robo con homicidio de Diego Schmidt-Hebbel, consisten,
primero, que ella encargó a Ruz Rodríguez ingresar al inmueble de su
hermana Gloria Pérez López, ubicado en calle Seminario Nº 97 de la
comuna de Providencia con el objeto de robar las especies y joyas que
habían en el interior y matar a los integrantes de esa familia,
ofreciéndole a Ruz quedarse con el botín del robo y pagarle
$10.000.000.- por cada muerte, suministrándole toda la información
tendiente a hacer efectivo el encargo; segundo, que la acusada
conocía con exactitud todos los detalles relativos a las rutinas diarias,
horarios y dependencias habitacionales de la familia que vivía en el
inmueble de calle Seminario N° 97, como también que la víctima Diego
Schmidt-Hebbel concurría todos los días en la mañanas a buscar a su
novia María Belén Molina Pérez; y tercero, que el día 4 de noviembre
de 2008, el imputado Ruz Rodríguez, cumpliendo el encargo que le
efectuara la imputada Pérez López, concurrió al domicilio señalado
alrededor de las 07:30 horas, en su automóvil que estacionó en las
inmediaciones del sector, premunido de su pistola Taurus con el cañón
modificado, arma que transportaba en un banano, de un cuchillo y con
un bolso para transportar las especies a sustraer, quien luego de
esperar algún movimiento y advertir que 10 minutos antes de las 08:00
horas llegó Diego Schmidt-Hebbel Niehaus, quien pasaba a buscar a
su novia, María Belén Molina Pérez, como era su costumbre en las
mañanas, empujó a Diego y María Belén hacia el interior del inmueble
cuando la primera abrió la puerta, originándose en ese espacio un
forcejeo con Schmidt-Hebbel, instante en que le disparó a la altura de
la zona tóraco-cervical, tras lo cual apuñaló con un arma blanca a la
víctima, provocándole una gran herida cortante en la región cervical
izquierda.
De los presupuestos antes reseñados, queda en evidencia que si bien
el encargo que María del Pilar Pérez López efectuó a José Ruz tenía
por objeto robar en el domicilio de calle Seminario N° 97, Providencia y
dar muerte a los integrantes de la familia que ocupaba dicho inmueble,
María Belén Molina Pérez, María Aurelia López Castaño, Gloria Pérez
López y Agustín Molina Mirabel, dentro de la información que Pérez le
proporcionó a Ruz para cumplir aquel cometido, estuvo el hecho de
que Di
ego Schmidt-Hebbel concurría todos los días en la mañanas a buscar
a su novia María Belén Molina Pérez, por lo que sólo resta determinar
si en base a este componente o sustrato fáctico puede determinarse
correctamente la participación de la acusada Pérez López como autora
inductora del robo con homicidio de Schmidt-Hebbel, en los términos
del artículo 15 N° 2 del Código Penal, con dolo eventual.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, al respecto, el fallo impugnado, (párrafo
trece del motivo vigésimo cuarto) además de fundar la responsabilidad
de Pérez López en la teoría de la imputación objetiva, al señalar que el
resultado causado es objetivamente imputable a su acción, en cuanto
ésta ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha
realizado en el resultado típico, sustenta la participación de esta
acusada como autora inductora en el delito de robo con homicidio
consumado de Diego Schmidt-Hebbel, en la afirmación de que, por lo
menos, actuó con dolo eventual, ya que ?sabía que posible o
eventualmente, siendo altamente probable, se produciría el resultado
típico, y no dejó de actuar y/o hacer el encargo criminoso pese a ello?.
Sobre la materia antes relacionada, los profesores Politoff, Matus y
Ramírez, refiriéndose a la intervención de los partícipes en el delito del
autor, sostienen que ?nuestro Código conoce tres formas de
participación punible en un hecho ajeno: inducción (art. 15 N° 2),
complicidad (arts.15 N° 3 y 16) y encubrimiento (art.17), a las que
atribuye diversas consecuencias penales: la misma penalidad del autor
para los inductores y para un grupo importan te de cómplices, y una
pena sucesivamente inferior para el resto de los cómplices y
encubridores?. A su vez, agregan que ?la doctrina mayoritaria entre
nosotros parece responder a esa pregunta afirmativamente -sobre si
requiere respecto de los partícipes el mismo acuerdo de voluntades de
la coautoría o uno similar-, sosteniendo que para que exista
participación se requiere una convergencia o acuerdo de voluntades
(dolo común), aunque claramente no puede asimilarse tal acuerdo en
forma completa al de la coautoría, pues los partícipes no están en
posición de querer (jurídicamente) la realización de un hecho que no
depende de ellos, sino de la voluntad del autor. Podríamos, por tanto
resumir esta idea en la necesidad de que el partícipe actúe
dolosamente respecto de los actos propios de su participación en el
hecho y conozca y acepte la voluntad de realización del autor. Este
acuerdo debe ser auténtico, aunque no requiere ser expresado
verbalmente y con precisión, y aún una convergencia asimilable al dolo
eventual, esto es, que consista en la simple aceptación de la comisión
del hecho al que se concurre parece suficiente para la imputación
subjetiva al partícipe? (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
General, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada,
páginas 421, 425 y 426).
Por su parte, el profesor Enrique Cury, analizando la participación y
sus formas, expresa que ?desde el punto de vista subjetivo, sólo
puede ser partícipe quien actúa dolosamente. No existe la
participación culposa. El que colabora con su conducta imprudente a la
realización de un hecho típico es autor único del correspondiente delito
culposo, siempre que se cumplan los requisitos generales para ello. En
todo caso, para que exista dolo del partícipe, es suficiente el dolo
eventual? (Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad
Católica de Chile, séptima edición ampliada, página 623).
En igual sentido, don Mario Garrido Montt, sostiene que ?como la
inducción se refiere a un hecho concreto, el dolo del inductor bien debe
alcanzar ese hecho, sin que sea fundamental que el que induce
precise ese evento en todas sus circunstancias, basta con las
características fundamentales y que tenga conciencia de antijuricidad,
aunque no es necesario que conozca su punibilidad. En relación a ese
hecho el inductor responde hasta el dolo eventual, en la misma forma
que el autor ejecut
or? (Etapas de la Ejecución del Delito. Autoría y Participación. Editorial
Jurídica de Chile, 1984, página 291).
Asimismo, el autor Santiago Mir Puig, ante la pregunta de si ¿basta el
dolo eventual para la inducción?, manifiesta que la doctrina entiende
que sí y agrega que, ?en cualquier caso, el dolo del inductor constituye
el límite de su responsabilidad en concepto de tal en caso de exceso
del inducido (cuando éste realiza un delito más grave o distinto a aquel
a que se pretendía inducir)? (Derecho Penal, Parte General, Editorial B
de F, séptima edición, segunda reimpresión, julio 2005, página 407).
Acorde con lo reseñado, debe tenerse en cuenta, tal como lo expresa
Eugenio Raúl Zaffaroni, que ?el dolo del instigador casi siempre deja
librado al autor los detalles de la ejecución? (Derecho Penal, Parte
General, Ediar, Buenos Aires, Argentina, segunda edición, página
802), de manera tal que resulta común que en la inducción exista dolo
eventual, al menos en parte, pues raramente existirá plena
coincidencia entre el encargo que conformó el plan trazado por el
inductor y el hecho final ejecutado por el autor material.
En la misma línea, Jescheck sostiene que: ?el inductor debe actuar
dolosamente, bastando para ello con el dolo eventual (RG 72, 26, 29).
La inducción imprudente no es como tal punible pero puede
presentarse como una autoría imprudente. El dolo del inductor debe
estar dirigido, por una parte, a la provocación de la resolución delictiva
y, por otra, a la ejecución del hecho principal por el autor, incluidos los
elementos subjetivos y la realización del resultado típico (doble dolo)?
(Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Quinta Edición, corregida y
ampliada, página 740).
De este modo, la doctrina se encuentra conteste en que la inducción,
como forma de participación culpable en un hecho punible, admite el
dolo eventual, que opera respecto de quien, habiéndose representado
la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su
acción, en este caso del inducido, acepta en su voluntad esa
alternativa para el caso que se realice, conforme con lo cual no se
divisa error alguno en el fallo impugnado al determinar que la calidad
de autora inductora de Pérez López en el delito de robo con homicidio
consumado de Diego Schmidt-Hebbel, se configuró ?al menos? con
dicha clase de voluntad delictiva.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que, conforme a lo expuesto, la determinación
fáctica consignada en el motivo vigésimo sexto de esta decisión,
justifica sobradamente la aplicación, por parte de los jueces de la
instancia, de la norma prevista en el artículo 15 N° 2 del Código Penal,
que dispone ?se consideran autores: 2°. Los que fuerzan o inducen
directamente a otro a ejecutarlo?, descartándose, por tanto, su
contravención formal.
En efecto, si bien Diego Schmidt-Hebbel no era parte de las personas
contra las cuales iba expresamente dirigido el encargo criminoso
formulado por Pérez López, su presencia en el lugar fijado para la
comisión del delito formó parte de la información que la inductora
proporcionó al inducido para llevar a cabo el cometido delictual. Es
más, su concurrencia diaria a horas tempranas de las mañanas al
inmueble de Seminario N° 97, Providencia, propiciaba el momento
exacto para que Ruz, sabedor de esa rutina, pudiera ingresar a dicho
domicilio y ejecutar el encargo, esto es, el robo en el mismo y el
asesinato de los familiares de Pérez; tanto es así, que según se
consigna en la sentencia censurada, José Ruz se apostó en las
inmediaciones de dicha vivienda alrededor de las 07:30 horas y sólo
procedió a acercarse a la misma con el fin de cumplir el plan, cuando
se apersonó en el lugar Schmidt-Hebbel.
De esta manera, si bien no se demostró que Pérez López tuviera la
intención manifiesta de causar algún menoscabo a la propiedad, a la
integridad física o a la vida de Diego Schmidt-Hebbel, dado que su
presencia en el lugar del crimen no fue casual
sino que formaba parte de los detalles del plan, el resultado dañoso
en su persona no sólo resultaba posible para la acusada, sino
altamente probable -como lo expresa la sentencia refutada-, desde que
la simple aceptación de la comisión del hecho al que se concurre
parece suficiente para la imputación subjetiva al partícipe, conforme
con lo cual aparece de mani fiesto que los sentenciadores no
incurrieron en la errónea aplicación del derecho que se les atribuye,
por lo que la causal en examen, planteada por el primer recurrente, ha
de ser rechazada.
En este contexto, no resulta errónea la referencia que hace el tribunal
en el motivo vigésimo cuarto de su fallo, al error en la persona por
parte del inducido, por cuanto la cita de doctrina formulada al respecto,
en definitiva, sólo tiende a justificar la procedencia del dolo eventual,
en cuanto se expresa que resulta fundamental en la argumentación
para condenar al inductor ?el criterio de la previsibilidad. Y es que el
tribunal considera que la desviación del curso causal y la consecuente
muerte de M. debe imputarse a F. dolosamente, porque ambos
acontecimientos se encuentran abarcados por su dolo, en la medida
en que se mueve(n) en los límites de la previsibilidad de la experiencia
general de la vida?.
VIGÉSIMO NOVENO: Que en lo que toca al último motivo subsidiario
del primer recurso y que se invoca en términos idénticos en el arbitrio
de la defensa de Ruz Rodríguez como tercera causal, circunscrito a la
consignada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal,
se sustenta, por una parte, en la transgresión del artículo 433 del
Código Penal, al calificar erradamente como robos con homicidio
frustrados los hechos signados con el número 3, respecto de María
Belén Molina Pérez, María Aurelia López Castaño, Gloria Pérez López
y Agustín Molina Mirabel; y por otra, por el quebrantamiento del
artículo 7 del citado cuerpo legal, al calificar erradamente como
frustrados los hechos punibles perpetrados en perjuicio de las víctimas
antes señaladas, los cuales debieron estimarse como tentados.
Los vicios denunciados se basan en que el fallo dio por acreditada la
existencia de dos encargos, robar en el inmueble de Seminario N° 97 y
matar a sus ocupantes, lo que revela, según el recurrente, que se trata
de dos cometidos independientes, arguyéndose que, en consecuencia,
debieron sancionarse por separado, como un robo de especies en
lugar no habitado y cuatro homicidios calificados, por cuanto el
homicidio de Schmidt-Hebbel no fue con motivo ni con ocasión del
robo, ilícitos que sólo alcanzaron el grado de tentados, en razón de
que el autor ejecutor no materializó resultado alguno de los delitos
comprendidos en el plan, alcanzando a realizar sólo una inicial parte
de la actividad que le correspondía desarrollar, cual fue únicamente el
hecho de ingresar al domicilio de Seminario N° 97.
TRIGÉSIMO: Que como es sabido, el robo con homicidio, contemplado
en el artículo 433 N° 1 del Código sustantivo, es un delito complejo,
integrado por un homicidio doloso, en conexión ideológica con el robo.
De modo tal que si bien dicha figura delictiva se compone de dos
acciones separadas una de la otra y que, aisladamente consideradas,
constituyen dos ilícitos, por una parte una sustracción y, por la otra, un
homicidio, ambos se encuentran cubiertos por el mismo tipo subjetivo.
Así, el profesor Etcheberry señala que: ?la ley ha reunido por razones
de política criminal, dos delitos independientes en una sola unidad o
pena común, debido a la conexión ideológica en que se encuentran: el
homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a éste,
y por tal razón, siendo en principio más grave un atentado contra la
vida que contra la propiedad, prevalece dentro de esta unidad el
elemento robo, que da su denominación y ubicación sistemática al
delito, el cual es fundamentalmente contra la propiedad y no contra la
vida? (Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, Editorial Jurídica de
Chile, tercera edición revisada y actualizada, 1997, página 339).
Ahora bien, en el caso de marras, el fallo impugnado en su
considerando vigésimo segundo, determina que los sucesos que
conforman el hecho número tres, resultan constitutivos de los delitos
de robo con homicidio, en grado de consumado, en la persona de
Diego Schmidt-Hebbel Niehaus, previsto y sancionado en el artículo
433 N° 1 del Código Penal y de robo con homicidio, en grado de
frustrado, en las personas de María Aurelia López Castaño, Gloria
Pérez López, Agustín Molina Mirabel y María Belén Molina Pérez.
En lo que atañe al hecho punible en perjuicio de los expresados
familiares de María del Pilar Pérez -cuya calificación ha sido
cuestionada mediante esta causal- cabe señalar que el encargo que
aquella formuló a Ruz consistía -como se ha indicado anteriormente-,
en cometer un robo de especies y joyas en el inmueble de Seminario
N° 97 y en dar muerte a los ocupantes del mismo, designio criminoso
que sin duda corresponde a una acción global, que no puede
descomponerse o separarse como lo postulan los recurrentes, pues,
en primer término, de los hechos probados surge con claridad que
tales objetivos debían ser cumplidos por Ruz en una sola ocasión, ya
que precisamente se le encargó a éste ingresar al inmueble respectivo,
robar y matar a sus residentes, siendo por ello que el tribunal, al
justificar la calificación de robo con homicidio, expresa que ésta se
atribuye ?en razón de que el hechor actuó por habérsele efectuado,
por parte de un tercero, un ofrecimiento monetario a fin de que
concretara tales cometidos, los que no pudo materializar en razón de
la actividad desplegada por la que fuera su víctima fatal, que lo repelió
en su intento de continuar con su actuar lesivo de apropiación y
muerte? (último párrafo del considerado vigésimo segundo).
En segundo término, el supuesto pago diferenciado ofrecido a Ruz
tampoco permite realizar la pretendida descomposición del tipo penal,
ya que si bien en la descripción de los hechos probados se expresa
que la imputada Pérez, además de prometerle al sicario apropiarse del
botín, le ofreció, además, pagarle la suma de diez millones de pesos
por cada una de las muertes. Ahora bien, dicha circunstancia, probada
en autos, no implica que el encargo homicida haya sido independiente
de aquel de carácter apropiatorio, sino que sólo podría revelar un
estímulo más para que el hechor material cumpliese la globalidad del
cometido delictual.
De esta forma, no cabe duda que el encargo de matar a los familiares
de Pérez López propuesto por ésta a Ruz Rodríguez, tenía que ser
ejecutado con motivo del robo que también le fuera encomendado por
aquella; existiendo por tanto una clara conexión ideológica entre la
pretendida vulneración del derecho de propiedad con aquella
encaminada a afectar el derecho a la vida de la familia de la imputada
Pérez que residía en el inmueble objeto del robo planificado,
vinculación que se produce, entonces, en razón de existir el designio
anticipado de matar, además de robar, conforme con lo cual no se
aprecia yerro alguno en el encausamiento típico de los hechos en
análisis, lo que justifica el rechazo de este motivo de la causal
estudiada.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que sobre la errónea determina ción del
grado de desarrollo del delito en perjuicio de María Aurelia López
Castaño, Gloria Pérez López, Agustín Molina Mirabel y María Belén
Molina Pérez, cabe precisar que al desestimarse la pretendida
descomposición del tipo penal de robo con homicidio, cualquier
discusión sobre el iter criminis resulta inoficiosa y carente de influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, pues de acuerdo a lo que dispone
el artículo 450 inciso primero del Código Penal, -cuya aplicación no ha
sido discutida en el presente juicio-, los delitos a que se refiere el
párrafo 2 (entre ellos, el robo con homicidio previsto y sancionado en el
artículo 433 N° 1 del cuerpo legal sustantivo) se castigarán como
consumados desde que se en
cuentren en grado de tentativa.
De este modo, aún si esta Corte estableciera que hubo error en cuanto
a la calificación jurídica del grado de desarrollo del delito, estimando
que éste lo fue en grado de tentativa y no de frustración, como lo
determinó el fallo impugnado, la pena aplicable a dicho ilícito sería en
definitiva la misma, esto es, una de presidio mayor en su grado medio
a presidio perpetuo calificado, razones que obligan al rechazo de la
causal de invalidación en estudio sustentada en el motivo indicado.
En cuanto al recurso de nulidad deducido a favor de José Mario Ruz
Rodríguez.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, por la causal principal del arbitrio del
acusado Ruz Rodríguez, se reclama la vulneración de las garantías
fundamentales del debido proceso, del derecho a la defensa y del
derecho a guardar silencio. Se afirma, en síntesis, que si bien el
acusado ejerció su derecho a guardar silencio durante la audiencia de
juicio oral, el tribunal valoró, a través de testigos de oídas, sus
declaraciones previas prestadas de manera irregular en la fase
investigativa, estableciendo con ellas los hechos centrales de la causa,
infringiendo con ello el principio de inmediación y lo dispuesto en el
artículo 340 inciso final del Código Procesal Penal, que impide
condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.
En primer término, cabe desestimar los defectos denunciados en orden
a que no resulta procedente reproducir en el juicio los dichos que Ruz
Rodríguez prestó en la investigación el día 4 de noviembre de 2008 al
funcionario de la Polic eda de Investigaciones de Chile, Francisco
Sepúlveda Pérez, por cuanto aquellos se refieren una supuesta
detención ilegal y a la falta de registro del aparente interrogatorio
realizado por el policía, aspectos que, sin embargo, no fueron
reclamados oportunamente por la defensa, al menos en la ocasión
especial destinada a este efecto, esto es, en la audiencia de
preparación del juicio oral. Esta omisión revela el incumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 377 del Código Procesal Penal, sin que
tampoco se haya rendido prueba con dicho fin, conforme a lo cual el
motivo de invalidación en estudio carece de la necesaria preparación
que la ley exige.
En segundo lugar, tampoco existió la debida preparación en cuanto a
las supuestas presiones indebidas que se habrían ejercido para
obtener las primeras declaraciones prestadas por Ruz dirigidas contra
su conviviente María Angélica Hermosilla Becker, ya que tales vicios,
de haberse producido, no fueron reclamados en forma oportuna por la
defensa, como lo requiere el citado artículo 377 del estatuto legal
aludido, limitándose a discutirlos en el juicio oral, razones que desde
luego justifican rechazar este acápite del presente motivo de nulidad.
TRIGÉSIMO TERCERO: Que en cuanto a la infracción de los
derechos a un justo y racional proceso y a guardar silencio, basada en
que no es posible valorar, por medio de testigos de oídas, las
declaraciones que Ruz prestó en la investigación ante los fiscales de la
causa en ausencia de un abogado defensor, cabe precisar,
primeramente, que según se consigna en la declaración de la testigo
Bárbara Irrazábal, detallada en el N° 75 del considerado décimo del
fallo recurrido, el acusado Ruz, tras renunciar a su derecho a guardar
silencio, prestó declaración en cinco oportunidades diversas ante los
encargados de la fase de instrucción, los días 6 y 17 de noviembre y 3,
4 y 11 de diciembre, todos del año 2008, precisando la testigo que, en
las otorgadas los días 17 de noviembre y 11 de diciembre, estuvo
presente el abogado de Ruz, el defensor penal público don Gonzalo
Castro.
De este modo, es un hecho de la causa que las declaraciones
prestadas por Ruz los días 6 de noviembre, 3 y 4 de diciembre, todos
del año 2008, efectivamente se suministraron sin la presencia de un
defensor, a diferencia de las concedidas los días 17 de noviembre y 11
de diciembre de tal año, en las que sí estuvo presente el abogado
de Ruz Rodríguez, don Gonzalo Castro.
Sentado lo anterior, se debe aclarar que los reproches formulados por
la defensa se refieren exclusivamente a la falta de un abogado
defensor en tales actuaciones, sin que se haya cuestionado que Ruz,
previo a prestar sus declaraciones, fue advertido de sus derechos y
sabía su condición de imputado, postulando así la defensa que la
validez de la declaración de un acusado en la etapa de investigación
supone necesariamente que se haya realizado con la presencia
personal del abogado defensor, pues ésta sería la única forma de
garantizar su voluntariedad.
A este respecto, es del caso precisar que si bien esta Corte, en los dos
fallos citados por las defensas en sus respectivos libelos (Rol N° 9758-
09 y 4001-10) ha sostenido que ?toda persona que sea detenida o
indicada de cualquier forma como partícipe de un delito, tiene derecho
a designar a un abogado desde ese mismo momento, lo que debe ser
realizado de manera efectiva, sin que se pueda practicar ningún acto
procesal de la instrucción en que el imputado deba intervenir
personalmente como tampoco ninguno de los actos o diligencias
definitivos e irreproducibles si el abogado defensor no fue notificado
previamente y asiste al mismo?, ha sido este mismo tribunal quien se
ha encargado de dilucidar que dicha afirmación tiene cabida, ?salvo
que el propio imputado asienta a que esos actos se realicen sin la
presencia del defensor?.
Esto es así, por cuanto en el nuevo proceso penal el imputado, esto
es, una persona sindicada de cualquier forma como partícipe de un
hecho punible, es, sin duda, un sujeto procesal, que ya no sólo es
objeto de la investigación sino que se encuentra dotado de derechos
autónomos, tanto pasivos como activos, situándose dentro de los
primeros, el derecho a la información y a la no autoincriminación del
cual surge la posibilidad de guardar silencio y, en los segundos, se
ubican, entre otros, la garantía de ser oído en cualquier etapa del
procedimiento, es decir, tener la posibilidad de hablar, sea para
hacerse cargo de la imputación en su contra, negarla, matizarla o
entregar información adicional, como lo sería la intervención de un
partícipe, o incluso, para confesar la comisión del delit o, pues tal como
lo plantea el profesor Tavolari, ?de muy antiguo se ha reconocido el
mecanismo de alivio psicológico que representa para el autor de un
delito, en ocasiones abrumado por el remordimiento, reconocer su
comisión? (Instituciones del Nuevo Proceso Penal, Cuestiones y
Casos, Editorial Jurídica de Chile, año 2005, página 169).
Lo anterior revela, por una parte, que el derecho a guardar silencio es,
sin duda, renunciable. Tanto es así que el propio Código Procesal
Penal regula la declaración del imputado ante la policía (artículo 91) y
ante el fiscal (artículo 194), disponiendo el primero de los preceptos
citados, en su inciso segundo, que ?Si, en ausencia del defensor, el
imputado manifestare su deseo de declarar, la policía tomará las
medidas necesarias para que declare ante el fiscal??, regulando, a su
vez, el segundo precepto, ciertos resguardos cuando el imputado se
allana a prestar declaración ante el fiscal y se trata de su primera
declaración, como el deber del persecutor de informar al imputado cual
es el hecho que se le atribuye y los antecedentes de la investigación
que resultaren en su contra, agregando dicha norma que ?a
continuación, el imputado podrá declarar cuanto tuviere por
conveniente sobre el hecho que se le atribuyere?.
De este modo, si bien la presencia del defensor en las declaraciones
del imputado tiende a garantizar la voluntariedad de la misma, aquella
no constituye la única forma a través de la cual se puede demostrar
que fue prestada en forma libre y espontánea, pues la parte que la
presenta a juicio podrá recurrir a otras pruebas; por ejemplo, a los
testigos que presenciaron y escucharon la declaración del imputado,
tal como ocurrió en este caso, al incorporar el ente persecutor el
testimoni
o de Bárbara Irrazábal, siendo facultad exclusiva de los jueces de la
instancia pronunciarse sobre la credibilidad que le otorgan al contenido
del mismo.
Sostener lo contrario nos llevaría al extremo de impedir que un
imputado pueda manifestar autónomamente su voluntad de declarar
respecto de hechos que lo incriminen, consecuencia que, desde luego,
parece excesiva al tenor de lo que la Carta Fundamental garantiza al
respecto (artículo 19 N° 3 inciso 7°), esto es, el derecho a no ser
obligado a declarar bajo juramento sobre hechos prop ios. En
consecuencia, más allá de la presencia del abogado defensor, la
cuestión central consiste en determinar si la declaración previa
prestada por el imputado lo fue de manera libre y voluntaria, esto es,
exenta de todo tipo de coacción, sea física o moral e informada, es
decir, en conocimiento de sus derechos, cuestiones que se satisfacen
plenamente en la especie, desde que la primera declaración que el
acusado Ruz prestó ante los fiscales se hizo luego de estar
formalmente detenido, conociendo su condición de imputado, y que
previo a concederla fue advertido de sus derechos y renunció al de
guardar silencio, tal como lo dijo la testigo Irrazábal y lo valoró el
tribunal en el motivo décimo octavo de su fallo, al expresar que
?además es necesario reseñar, haciendo énfasis en la valoración de
estas declaraciones de Ruz Rodríguez, que las mismas tuvieron lugar
en un marco de respeto a sus derechos, en presencia de fiscales y de
personal de la Fiscalía y sin la presencia de policías, y sin que se
vislumbre que haya existido alguna coacción que lo obligara a dar su
testimonio?, a lo que se agrega en el motivo vigésimo tercero que ?se
trata de declaraciones efectuadas en la etapa investigativa en que fue
informado de sus derechos expresando su consentimiento para
declarar?.
La conclusión precedente, en orden a que la presencia del abogado
defensor no es una condición ineludible para que un imputado preste
declaración en la fase de instrucción, guarda además relación con la
circunstancia que tal exigencia sólo ha sido impuesta en forma expresa
por el legislador respecto de los imputados menores de edad, al
establecer el artículo 31 de la Ley N° 20.084 que ?El adolescente -que
haya sido detenido- sólo podrá declarar ante el fiscal en presencia de
un defensor, cuya participación será indispensable en cualquier
actuación en que se requiera al adolescente y que exceda de la mera
acreditación de su identidad?, norma cuya razón de ser se encuentra -
precisamente- en el trato diferenciado que se hace a favor de los
menores de edad en razón de su falta de madurez total desde el punto
de vista de su imputabilidad y que, de acuerdo a la historia fidedigna
de dicha ley, (Segundo Informe de la Comisión de Constitución, página
724), tal exigencia, incorp orada a proposición del representante de la
Defensoría Penal Pública, abogado señor Berríos, tuvo por objeto
garantizar expresamente respecto de los menores de edad la
voluntariedad e inteligencia de la renuncia al derecho a guardar
silencio.
De este modo, no cabe duda que si para los adolescentes infractores
se establece esta regla de protección especial, ella no resulta
indispensable en el caso de los acusados adultos, respecto de quienes
no existen cuestionamientos a priori de su capacidad de
autodeterminarse, siempre y cuando, advertido de sus derechos, ésta
se ejerza en un marco de libertad. Así, si bien la presencia del
defensor despeja toda duda posible sobre el hecho de que la
declaración del detenido, sea ante el fiscal o la policía, debe ser el
fruto de una decisión libre e informada, su ausencia no demuestra lo
contrario, pues, como se dijo, la voluntariedad de la declaración
perfectamente puede ser demostrada por otras vías.
TRIGÉSIMO CUARTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, conviene
aclarar dos situaciones. En primer término, si bien las declaraciones de
3 y 4 de diciembre de 2008 se prestaron sin la presencia de defensor,
cabe consignar que e
n esa época el imputado Ruz Rodríguez ya contaba con un abogado
de su confianza, pues quedó establecido que el día 17 de noviembre
de 2008 prestó testimonio ante los fiscales de la causa, estando
presente el defensor penal público don Gonzalo Castro. Lo anterior
revela, sin duda alguna, que previo a suministrar sus declaraciones de
3 y 4 de diciembre, en las que aportó información relevante sobre su
participación en los hechos y sobre la intervención de la coimputada,
Ruz ya contaba con un letrado de su confianza, que evidentemente
estuvo en condiciones de asesorarlo sobre la conveniencia de prestar
una nueva declaración y sobre las consecuencias que podría
acarrearle el contenido de la misma, contexto en el que, por cierto, no
es posible dar por establecida la pretendida vulneración de las
garantías del debido proceso y de no auto incriminación.
En segundo término, en la declaración que este acusado presta el 11
de diciembre de 2008, convocada a petición de la defensa, según se
demostró en el juicio y a la que también concurrió el abogado defensor
Gonzalo Castro, Ruz no sólo ratificó sus declaraciones anteriores
prestadas sin defensor presente, sino que en la misma, tras un intento
de modificar su testimonio en cuanto al homicidio de Francisco
Zamorano y Héctor Arévalo y, precisamente, ante el consejo de su
abogado, vuelve a declarar, respecto de dicho suceso, que fue él quien
le causó la muerte a las víctimas a petición de María del Pilar Pérez,
reiterando detalles sobre ambos hechos. De este modo, el testimonio
prestado en dicha ocasión no sólo tiene el mérito de ratificar y validar
sus declaraciones previas suministradas sin defensor, sino que
importa, a la vez, una nueva declaración, con contenido propio y que,
por tanto, perfectamente podía ser ofrecida e incorporada al juicio y
valorada en definitiva por los jueces para justificar la convicción de
condena. Por lo demás, esto fue lo que hicieron los jueces del grado,
pues precisamente al analizar la participación de Ruz en ambos
delitos, valoraron los asertos de la testigo Irrazábal referidos a la
declaración prestada por este imputado el día 11 de diciembre de
2008, con su abogado defensor. Así, respecto del hecho dos, en el
motivo décimo octavo de su veredicto, expresaron que tuvieron en
cuenta lo dicho por la referida testigo ?acerca de la declaración del
acusado Ruz del día 11 de diciembre de 2008, que contó con la
presencia de su abogado defensor, ocasión en la que, ratificando sus
testimonios anteriores, volvió a relatar la manera en que se desarrolló
su participación , así como también la de la acusada María del Pilar
Pérez, en estos hechos, audiencia ésta que fue motivada a instancias
de ese propio defensor, anunciada incluso a través de un periódico del
día anterior al del testimonio. Es así como manifestó y agregó que en
el mes de abril de ese año 2008, la acusada María del Pilar Pérez le
encargó matar a un señor Zamorano y a su pareja hombre, sin
proporcionarle mayores explicaciones del motivo, no le dijo que era su
marido, y señaló que le daba lo mismo si mataba solamente a
Zamorano o a los dos, y que le pagaría un millón de pesos por cada
uno. En seguida, Ruz hace una referencia a un individuo que conocía
de su café, de nombre Miguel, a quien le encomendó este cometido,
por la suma de $500.000, que éste aceptó un adelanto en dinero,
hasta $100.000, sin embargo esta persona después se ?fundió? con la
pla ta, y como María del Pilar Pérez empezó a urgirlo con el ?encargo?
o en subsidio la devolución del dinero adelantado, el cual no tenía, es
que ?tomó la decisión de hacer él mismo la pega?. A su vez, en cuanto
al hecho tres, en el motivo vigésimo tercero, los jueces consideraron
que ?En cuanto a la declaración del día 11 de diciembre, señala la
deponente que Ruz expresó que meses después del doble homicidio,
María del Pilar Pérez le hizo otro encargo que consistía en matar a
toda la familia que vivía al lado, señalando que era muy importante
para ella porqu
e así se iba a quedar con toda la herencia, ofreciéndole $10.000.000
por cada persona a lo que Ruz expresó ? o sea me iba a ganar
$40.000.000 con este trabajito?, suministrándole, además toda la
información relativa a la familia del lado. También refiere esta testigo
que Ruz declaró tener el cañón del arma que utilizó, y trasladados a su
domicilio éste indicó el lugar donde lo tenía oculto, siendo incautado?.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que las declaraciones previas
otorgadas por el imputado no sólo fueron incorporadas a través de los
asertos de la testigo de cargo Irrazábal Martínez, sino también por
medio de los dichos del testigo presentado por la propia defensa, el
Fiscal Patricio Caroca Luengo, contexto en el cual los
cuestionamientos en torno a la imposibilidad de reproducir en el juicio
los dichos previos de Ruz Rodríguez, se distorsionan en base a la
propia actividad probatoria desplegada por la defensa.
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de que una declaración previa al
juicio de un imputado sea considerada no sólo como un medio de
defensa, sino también como un medio de prueba, cabe señalar que, tal
como lo expresan los profesores Duce y Riego, ?En principio, como
regla general, podemos decir que las declaraciones que el imputado
haya formulado fuera del juicio sobre hechos relevantes del mismo,
constituye una información que puede ser incorporada al debate y, por
supuesto, valorada por el tribunal en su fallo? (Proceso Penal, Editorial
Jurídica de Chile, año 2007, página 471). En relación con lo anterior, el
profesor Tavolari en su obra citada, expresa que ?Si el sujeto puede
renunciar y en los hechos renuncia a guardar silencio, y por las
motivaciones que sean, reconoce el hecho y su participación en él, no
contraría garantía fundamental alguna la resolución que autoriza la
producción de prueba testimonial encaminada a reconstruir los dichos
de ese imputado? (Ob., cit., página 169). Es decir, si bien el Código
Procesal Penal ha consagrado el derecho del imputado a declarar
como medio de defensa en cualquier etapa del procedimiento (artículo
93), nada impide que se valore una declaración auto incriminatoria del
acusado, por cuanto no debe olvidarse que el derecho a guardar
silencio es esencialmente renunciable y que rige el principio de libertad
probatoria (artículo 295), por el cual todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a
enjuiciamiento pueden ser demostrados por cualquier medio producido
e incorporado en conformidad a la ley.
TRIGÉSIMO QUINTO: Que, en todo caso, resulta palmario que, con su
última declaración prestada en la fase investigativa, el 11 de diciembre
de 2008, el acusado Ruz ratificó y validó sus dichos otorgados en
forma previa, con lo cual claramente se ha saneado cualquier
irregularidad que pudiera postularse al respecto, pues al momento de
ratificar sus asertos auto inculpatorios contó con la asesoría de un
abogado defensor que, por cierto, estuvo en condiciones de velar
porque se respetaran los derechos que al imputado le otorgan la
Constitución y las leyes, escenario en el que no es posible sostener
como una infracción a la garantía del debido proceso, el que al
momento de declarar en forma libre y espontánea no se haya
advertido expresamente a Ruz que sus dichos podían ser reproducidos
en la fase de prueba por quien estuvo presente en tal diligencia, esto
es, la testigo Bárbara Irrazábal, menos aún si, como quedó
establecido, la última declaración proporcionada en la fase de
instrucción, fue convocada por la propia defensa, se realizó con la
presencia del defensor penal público del acusado y en ella se efectuó
una ratificación no sólo formal de las declaraciones previas, sino que
incluso el imputado se explayó nuevamente sobre las mismas, sin que
en dicha ocasión se haya cuestionado por el letrado presente, la
comparecencia de la asistente administrativa Irrazábal Martínez.
Conforme con lo anterior, en e ste caso, aún de
estimarse que las declaraciones del imputado prestadas sin defensor
resultarían inválidas, parece factible la aplicación de lo que en doctrina
se conoce como ?el principio de la conexión atenuada?, que opera
como un límite o excepción a la exclusión de prueba ilícita y por el cual
se permite la incorporación de prueba obtenida originalmente con
infracción de garantías, en razón de haberse disipado el sentido
disuasivo o fin preventivo de la regla de exclusión, por ejemplo, a
través de un acto libre de voluntad que tienda a purgar el vicio, tal
como ha ocurrido en este caso con la última declaración prestada por
el acusado, que sin duda alguna se suministró de manera voluntaria al
contar con la presencia del defensor, escenario en que la ratificación
de las declaraciones previas manifestada en la misma con dicha
asesoría e incluso a insistencia del letrado, desde luego resulta apta y
suficiente para purgar las supuestas irregularidades de las
precedentes.
Sobre esta materia, resulta clarificador lo expresado por el profesor
Héctor Hernández Basualto, en orden a que: ?una constante en el
derecho comparado es la posibilidad de incorporación legítima de
prueba obtenida ilícitamente mediando la voluntad saneadora del
afectado. Tal es el principal supuesto que tematiza la jurisprudencia
norteamericana bajo la denominación vínculo atenuado y lo mismo
hace la jurisprudencia alemana en casos de omisión de advertencia de
derechos. Al menos tratándose de declaraciones referidas a
antecedentes conocidos originalmente mediante la vulneración de
garantías fundamentales, tal ?remedio? parece justo y debiera
acogerse? (La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso
Penal Chileno, Colección de Investigaciones Jurídicas, Universidad
Alberto Hurtado, N° 2, año 2004, primera reimpresión, página 84).
En el mismo sentido, los autores Horvitz y López, refiriéndose a la
doctrina del vínculo atenuado, expresan que: ?se trata también de una
limitación a la teoría de los frutos del árbol envenenado que surge
también de la exigencia de relación causal entre la ilicitud originaria y
la prueba derivada. Esta doctrina permite admitir prueba derivada de
actuaciones ilícitas cuando el vínculo entre la ilegal idad original y la
prueba es demasiado tenue??, ??surge en Nardone v/s United States,
en que la Corte, junto con afirmar la posibilidad de probar la existencia
de una conexión causal entre información ilícitamente obtenida y
prueba derivada, advirtió que como consideración de buen criterio, sin
embargo, tal conexión puede haber llegado a ser tan atenuada como
para disipar la mancha? (Ob cit., página 222 y 223).
Por último, es dable tener en consideración que en el derecho
comparado, la aplicación de dicho principio también tuvo cabida en la
sentencia del Tribunal Supremo Federal de Estados Unidos, conocida
como Oregón v/s Elstad, de 1985, en que se ?mantuvo el criterio de
que la conexión causal entre cualquier desventaja psicológica creada
por la admisión de un sospechoso y su última decisión de cooperar, es
especulativa y a lo sumo, atenuatoria, pues es difícil decir con certeza
qué motiva a un sospechoso a hablar? (citada en la obra: Jacobo
López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial
Thomson Aranzadi, segunda edición, año 2007, página 860).
TRIGÉSIMO SEXTO: Que, por otra parte, el reclamo relativo a la
infracción al debido proceso, basado en que la funcionaria
administrativa Bárbara Irrazábal participó activamente en la
investigación, tanto en la toma de declaraciones del imputado Ruz
como en el levantamiento de ciertas evidencias, no obstante carecer
de la investidura legal para ello, al no ser fiscal ni abogado asistente de
fiscal, ha de ser desestimado por las mismas razones dadas respecto
de idéntica alegación formulada en el primer recurso, consignadas en
los considerandos décimo cuarto a décimo séptimo de este fallo.
Asimismo, tanto las críticas formuladas respecto a la intervención del
funcionario público M
anuel Rojas Acuña, en la supuesta recolección de ciertas evidencias -
cuya declaración se consigna en el considerando décimo N° 76 del
fallo recurrido-, como aquellas dirigidas a cuestionar la cadena de
custodia y la conservación de determinadas especies, deben ser
desechadas, por cuanto carecen de la debida preparación, exigida en
el artículo 377 del Código Procesal Penal, ya que tales vicios, de
existir, no fueron reclamados en forma oportuna por la defensa.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que en virtud del principio de
trascendencia que gobierna la nulidad procesal y que, respecto del
recurso de nulidad recoge expresamente el artículo 375 del Código del
ramo, para que la transgresión denunciada pueda servir de base a una
petición de invalidación del juicio oral y de la sentencia, debe constituir
un atentado de tal magnitud que importe un perjuicio al litigante
afectado, que conduzca a la ineficacia de la garantía, es decir, que
importe un desconocimiento de la esencia de la misma, sin que el
recurrente haya precisado en la especie cuál sería la trascendencia o
sustancialidad de los vicios formulados respecto de la valoración de los
dichos del testigo Rojas Acuña y de las evidencias que el recurrente
detalla en el punto 1.10.2 de su libelo.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, del mismo modo se debe desestimar la
contravención que formula el recurrente al derecho a guardar silencio
ejercido por Ruz en el juicio oral, asentada en la reproducción, a través
de testigos de oídas (el funcionario policial Francisco Sepúlveda, la
empleada del Ministerio Público Bárbara Irrazábal y el Fiscal Caroca
Luengo), respecto de las declaraciones que prestó este acusado
durante la fase de investigación. En este tópico, esta Corte ha
declarado, en forma reiterada, que no se infringe el derecho a guardar
silencio del imputado si se escuchan en el juicio a testigos de oídas
que declaran sobre lo que aquel hubiera dicho, libre y
espontáneamente, con anterioridad a impetrar tal derecho. Resolver de
otra forma, se ha expresado con razón, importaría dar a la invocación
del derecho a guardar silencio un efecto retroactivo que la ley
ciertamente no le reconoce y que implicaría invalidar cualquier prueba
relativa a lo expresado por el imputado en el curso de su vida de
relación previa a la persecución penal, lo cual no puede haber estado
en el espíritu del legislador al consagrarlo.
Se debe tener en cuenta, además, que si bien la Constitución
garantiza a todas las personas que en las causas criminales no se
podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio (artículo 19 N° 7 letra f), no existiendo ninguna
obligación para el imputado de colaborar en la tarea de esclarecer los
hechos, garantía establecida en favor de la dignidad e integridad psíqu
ica y física de las personas, de quienes no puede obtenerse
coactivamente un testimonio, nada obsta a que aquel preste
libremente una declaración, como ocurrió con el acusado, y menos
aún, a que, posteriormente, con la presencia de su abogado defensor,
ratifique sus dichos, que es lo que aconteció en la especie.
TRIGÉSIMO OCTAVO: Que, en cuanto al reclamo en orden a que el
tribunal, amparado en las declaraciones previas de Ruz Rodríguez,
arribó a ciertas conclusiones esenciales del juicio, como por ejemplo,
la vinculación con la imputada, sin que exista ningún otro medio
probatorio que lo avale, contraviniendo con ello el artículo 340 inciso
final del Código Procesal Penal, que impide condenar a una persona
con el solo mérito de su propia declaración, además de reiterar que no
atenta contra el derecho a guardar silencio la valoración en el juicio
oral de testigos de oídas que deponen sobre lo que le escucharon
decir al acusado durante la investigación -menos aún si en su última
declaración, en que ratificó sus dichos previos, contó con la asesoría
de un abogado defensor-, cabe precisar que no resulta efectiva la
afirmación de haberse infringido el inciso final del citado art
ículo 340.
En efecto y de manera preliminar, no puede sostenerse un
quebrantamiento de dicha norma en cuanto a la vinculación que, a
partir de las declaraciones de Ruz, se hace respecto de la coimputada,
pues resulta evidente que para arribar a la condena de María del Pilar
Pérez López no se ha considerado el mérito de su declaración, ya que
ésta ha ejercido su derecho a guardar silencio, tanto en la fase
investigativa como en el juicio oral, contexto en el cual, la ponderación
de los dichos previos de Ruz para establecer la participación de la
imputada Pérez desde luego no importa una violación a la regla en
comento.
A su vez, tampoco resulta cierto que la participación de Ruz Rodríguez
en los ilícitos por los que se le condena se base exclusivamente en el
mérito de sus declaraciones previas, por cuanto tal como se consigna
en los considerandos décimo sexto, décimo octavo y vigésimo tercero
de la sentencia recurrida, su autoría material en los hechos dos y tres
de la acusación se establece, además, a partir de la ponderación de
prueba de cargo diversa a su testimonio otorgado en la fase
investigativa. As ed, respecto del hecho ocurrido el 4 de noviembre de
2008 en calle Seminario N° 97, Providencia, se cuenta con la
sindicación directa que efectúan en su contra los testigos presenciales,
como María Belén Molina Pérez, Agustín Molina Mirabel, Claudia
Dussuel Lam, Eric Betancourt Castro y Pablo Araya Carreño, además
de la testimonial que da cuenta de que efectivamente estaba en
posesión del vehículo marca Kia, modelo Pride, color rojo, placa
patente PP-2187, en el que se le vio huir del sitio del suceso por el
último de los nombrados.
Por su parte, en el caso del hecho dos, ocurrido el 23 de abril de 2008,
en el domicilio de José Manuel Infante 1020, Providencia, para
establecer la autoría de Ruz se valoraron, entre otras pruebas: 1) los
dichos de los armeros Juan González Muñoz y Aladino Pereira Olivera,
quienes expresaron, respectivamente, haber proporcionado al
imputado una pistola marca Browning calibre 7.65 y fabricar para la
misma un silenciador de aluminio, entre los meses de marzo o abril de
2008; 2) el hallazgo y extracción en cada una de las víctimas,
Francisco Zamorano Marfull, 58 años y Héctor Arévalo Olivero, 39
años, de un proyectil en cada cuerpo, calibre 7.65 o punto 32, los que
según el perito balístico Carlos Enrique Medina Pérez, pudieron
provenir de una pistola marca Browning; 3) las evidencias 224 y 211
que dan cuenta de fotografías de las referidas especies, incautadas
durante la investigación; 4) el tráfico de llamadas telefónicas entre Ruz
y el testigo Gonzalez que explicó la perito Marcia Andrea Valiente
Rodríguez; 5) el tráfico de llamadas entre Ruz y la imputada Pérez, así
como su posicionamiento a partir de la ubicación y cobertura de las
antenas receptoras de las mismas, explicados por los testigos Víctor
Hugo Contreras Calquín, Gonzalo Vergara Boza y Pablo Guzmán
Moreno; 6) el análisis de los registros de video vigilancia de los días 23
y 24 de abril de 2008, de las cámaras de seguridad de la empresa
EJEHSA, ubicada en José Miguel Infante 1098, que abarcan entre este
número y el 1020 de dicha calle, explicados por la perito audiovisual
Nadia Mansilla Santibáñez, quien logró identificar que un vehículo
marca Kia se estacionó en dicho tramo a las 18:38 horas del 23 de
abril de 2008 y se retiró a las 19:37 horas, información que se
complementa con la refer ida por el perito Daniel Espinoza Muñoz,
quien luego de efectuar una superposición comparativa a través de un
sistema computacional de las imágenes del video del día 23 de abril de
2008, con las de la reconstitución del día 8 de julio de 2009, concluyó
que el móvil Kia observado en la filmaciones de seguridad corresponde
al vehículo de esa marca, patente PP - 2187, usado por Ruz en el robo
con homicidio de Diego Schmidt-Hebbel, especialmente, en razón de
la coincidencia de los rieles del porta equipaje, de un gancho de
remolque en la parte poste
rior del vehículo y un daño en la pintura en la parte inferior izquierda.
TRIGÉSIMO NOVENO: Que al descartarse todos los aspectos en que
la defensa de Ruz Rodríguez sustenta la causal principal de su
recurso, corresponde desestimar las pretendidas infracciones a las
garantías del debido proceso y al derecho a defensa, sin perjuicio de lo
cual, resulta útil recordar que la inobservancia de garantías
fundamentales importa algo más que la simple desatención de la
legalidad ordinaria, de suerte que para darla por establecida se
requiere que el agravio al derecho reclamado se encuentra claramente
comprobado y que éste se vincule directamente con las posibilidades
de actuación que la parte afectada tuvo en el proceso, que deben
verse efectivamente menoscabadas o entrabadas, exigencias que no
se satisfacen en la especie.
CUADRAGÉSIMO: Que, en lo que se refiere a la segunda causal de
nulidad, ajustada al artículo 374 letra e) en relación al artículo 342 letra
c), ambos del Código Procesal Penal, la defensa critica que la
sentencia censurada omite valorar toda la prueba rendida en relación
con el hecho dos. Sin embargo, las omisiones o ausencias reclamadas
por la defensa y que se precisan en el motivo undécimo de este fallo,
no son tales, lo que se concluye con la sola lectura de los pasajes
principales del fallo impugnado, de lo cual fluye de manifiesto que la
discrepancia real de este recurrente está circunscrita a la valoración
efectuada por los jueces del fondo, la que no comparte.
Al respecto, cabe señalar que un sistema de valoración probatoria
como el que establece nuestro Código Procesal Penal, que permite
apreciar la prueba con libertad, pero sin contradecir los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianz ados, exige que la decisión de absolución o
condena deba legitimarse racionalmente, siendo obligación de los
tribunales motivar y fundar sus sentencias, pues la motivación de las
decisiones constituye un deber jurídico constitucional para los jueces,
que se inserta dentro de la garantía del debido proceso, consagrada
en el artículo 19 N° 3 inciso 5 de la Constitución Política.
Ahora bien, fundar una sentencia consiste en explicar o describir el
proceso intelectivo seguido por los jueces para alcanzar un veredicto.
En este sentido el autor Rodrigo Cerda San Martín, expresa que: ?Las
personas tienen el derecho a conocer las razones de las decisiones
judiciales, y el enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del
derecho aplicable. Además, en su desarrollo implica también el
derecho a una sentencia razonable y congruente. No será razonable
una decisión que contiene contradicciones internas o errores lógicos, y
será incongruente cuando implica un pronunciamiento sobre temas o
materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha
producido la necesaria contradicción entre las partes? (Valoración de
la Prueba. Sana Crítica. Librotecnia, 2008, página 107).
Este deber de fundamentación no sólo busca dar cuenta de la
racionalidad del proceso intelectual en la formación de la decisión, sino
que se encamina a permitir el control de la motivación que, como lo
sostiene Ferrajoli, es un juicio sobre el juicio, a diferencia del juicio de
mérito, que es un juicio sobre el hecho (Nueva Doctrina Penal, 1996/B,
Los valores de la Doble Instancia. Editores del Puerto, página 450).
En cuanto al control de la motivación en la determinación de los
hechos, se ha sostenido que: ?si bien es cierto que en el sistema de la
sana crítica racional, el juzgador no está sometido a reglas que prefijen
el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlas en su
eficacia, la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio
sea razonable. Es decir, que al apreciar los elementos de prueba
incorporados al proceso, observe las reglas fundamentales de la
lógica, de la psicología y de la experiencia común que deben siempre
informar el desenvolvimiento de la sentencia? (Julio M
aier, El Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal en ?La
Motiv ación de la Sentencia Penal y Otros Estudios. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2005, página 118).
Es por lo expuesto que a fin de que esta Corte, en cuanto tribunal de
nulidad, se encuentre en condiciones de efectuar un control sobre las
reglas de la valoración de la prueba en la fundamentación de la
sentencia penal, resulta indispensable, acorde con lo dispuesto en el
artículo 360 del Código Procesal Penal y con el carácter extraordinario
de este recurso, que la parte recurrente precise, al momento de
formalizar su arbitrio, las reglas fundamentales de la lógica, de la
ciencia y de la experiencia que habrían sido incumplidas por los jueces
de la instancia, límites de ponderación que tradicionalmente se han
entendido referidos a las leyes fundamentales de coherencia y
derivación y a los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero
excluido y razón suficiente, exigencia que no se ha cumplido en la
especie.
Esto es así por cuanto tal como lo destaca Maier ?no se trata de que el
tribunal de casación valore nuevamente la prueba del debate, que no
ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de
que el imputado demuestre -no sólo argumentalmente-, a través del
recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba
en la sentencia, para fundar la condena, no se corresponde con el
sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción del
conocimiento que incorpora?se observa ya que es el condenado el que
ataca la sentencia y, por ende, es él, también, quien soporta la carga
de verificar estos extremos, de tornar plausible los errores gruesos del
fallo respecto de la reconstrucción histórica? (Derecho Procesal Penal,
ob.cit., página 722-723).
CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe
señalar que, amén de que el impugnante no precisa en su recurso
cuáles serían los errores lógico formales en el pensamiento de los
jueces, tampoco resultan efectivos los defectos que postula en cuanto
a la valoración de la prueba respecto de la participación de Ruz en el
hecho número dos.
En efecto, en primer término, se reclama que el tribunal no ponderó el
hecho de que la primera línea de investigación, relacionada con la
búsqueda de personas vinculadas con la condición homosexual de las
víctimas, n o fue agotada, no obstante que el propio fiscal Caroca
refirió que se indagó la relación de un sujeto apodado ?milico loco?,
que incluso logró ser individualizado e interrogado. Sin embargo, tal
como se consigna en el párrafo veintiocho del motivo décimo octavo
del fallo recurrido, el tribunal estimó como uno de los elementos
probatorios conducentes a establecer la participación de Ruz, lo
expuesto por el testigo Caroca Luengo, quien, respecto de las líneas
de investigación desarrolladas, expresó que la primera, buscar
antecedentes relacionados con la condición homosexual de las
víctimas, resultó agotada y sin resultados, sin que la sola circunstancia
de que el recurrente no comparta tales conclusiones justifique invalidar
el razonamiento de los jueces.
En segundo término, también debe desestimarse el reclamo de no
haberse ponderado los antecedentes expuestos por el fiscal Caroca
por los cuales se formalizó en un primer momento a Claudio Soza
Zamorano, por cuanto, tal como ya se razonó por esta Corte al
momento de rechazar similar alegación del primer recurrente, en el
motivo vigésimo tercero de este fallo, el laudo censurado sí se
pronuncia en dos de sus acápites sobre el punto en cuestión, al valorar
el testimonio del Fiscal Patricio Caroca Luengo, expresando que éste
?efectúa un largo y detallado relato de la investigación efectuada,
explicando el porqué se siguió con una línea de investigación
descartándose las otras, observándose en sus dichos la rigurosidad
investigativa desplegada, y el contexto de la retractación del imputado
inicial, cuya versión resultó desestimada frente a la contundenc
ia de la prueba recogida con posterioridad a la detención de Mario Ruz
Rodríguez?, a lo que se agrega que aquel también dio cuenta que
?alcanzó a formalizar a otra persona, Claudio Soza y explicitó las
razones que tuvo para ello, como también para el sobreseimiento
definitivo posterior a su respecto?.
En tercer término, en cuanto a la pretendida falta de valoración de las
supuestas contradicciones entre los peritos del Ministerio Público
Karime Hananías Guarnieri, José Belleti Barrera e Iván Pavéz Viera,
sobre la dinámica de los hechos y la posición de la víctimas, en razón
de que sostienen, la primera que lo menos probable es que los
ofendidos hayan estado en el suelo, el segundo que estaban de
rodillas o en cuclillas y el tercero que lo más probable es que hayan
estado tendidos en el suelo, primeramente ha de destacarse que la
defensa se limita a constatar estas supuestas contradicciones, sin
explicar cuál sería la trascendencia de las mismas ni qué efectos
conllevaría una eventual correcta ponderación. Enseguida, cabe
precisar que los deponentes Hananías y Pavéz corresponden a los
peritos tanatólogos del Servicio Médico Legal, que realizaron las
autopsias a las víctimas. La primera respecto de Zamorano Marfull y el
segundo en relación con Arévalo Olivero, peritajes que fueron
valorados por los jueces de la instancia para determinar las lesiones
que presentaban los cuerpos, su causa de muerte y la circunstancia
del hallazgo de los proyectiles que causaron sus decesos (según se
expresa en el párrafo segundo del punto 2 del motivo décimo sexto),
considerando el tribunal para determinar la forma en que se
encontraban las víctimas en el instante de los disparos, además de la
información aportada por los tanatólogos, otros antecedentes, entre
ellos los referidos por ?los expertos que concurrieron al lugar del
hecho y que dieron cuenta al Tribunal del contexto en que los
cadáveres se encontraban posicionados, y de los rastros o elementos
de interés que se fijaron? (párrafo tercero del punto 2 del motivo
décimo sexto).
De acuerdo con lo anterior, las contradicciones expresadas por la
defensa resultaron sólo aparentes y omiten considerar otros elementos
de prueba rendidos en el juicio, contexto en el cual no resulta posible
extraer de ellas, conclusiones categóricas suficientes para invalidar la
fundamentación de los jueces en torno a la valoración de la prueba;
menos aún si los tanatólogos, en supuesta contradicción, periciaron a
víctimas diversas y formularon sus apreciaciones en torno a la
ubicación de los afectados en términos meramente probables y sólo en
base a la información que extrajeron de los cuerpos, pruebas que, por
lo demás, no fueron las únicas valoradas por el tribunal para
establecer los hechos.
En cuarto lugar, respecto a la falta de ponderación de la ausencia de
lesiones de caídas en los fallecidos, sin perjuicio que tampoco explica
la defensa que efectos tendría una ajustada valor ación de este
antecedente, el tribunal recurrido se hace cargo expresamente de este
punto, al desechar el mérito probatorio del perito Ravanal, dándose por
reproducido al efecto lo ya expuesto por esta Corte en el motivo
duodécimo de este fallo.
En quinto lugar, tampoco resulta efectiva la falta de valoración de lo
expresado por el perito de cargo Patricio Díaz Ortiz, médico del
departamento de Medicina Criminalística, sobre la distancia de los
disparos, pues si bien éste da cuenta (considerando décimo N° 45)
que en sus primeros informes concluyó que aquellos se causaron a
larga distancia, explicó que en base a nuevos antecedentes, entre
ellos el uso de un silenciador, realizó un tercer informe en el que
determinó que fueron a corta distancia, testimonio en el que no se
aprecia contradicción alguna y que en ese mismo sentido fue
expresamente valorado por el tribunal para establecer los
presupuestos fácticos del hecho dos, tal como consta en la sección
final del párrafo tercero del punto 2 del motivo décimo sexto del fallo
recurrid
o.
En sexto lugar, deben desestimarse también los reclamos relativos a la
no ponderación de supuestas contradicciones de los armeros Juan
González y Aladino Pereira, por cuanto se refieren más bien al análisis
de la credibilidad de sus asertos, cuestión que es privativa de los
jueces de la instancia y, por lo demás, sus testimonios fueron
ampliamente valorados en el fallo recurrido (motivos décimo sexto N° 7
y décimo octavo, párrafos catorce y siguientes).
Del mismo modo, no resultan atendibles los cuestionamientos respecto
a la ponderación de la perito Balística Ximena González, los cuales
son analizados en extenso por el fallo, (motivo décimo sexto N° 7), sin
perjuicio de lo cual, los asertos de la misma son analizados en relación
con otras probanzas, por lo que no es posible seccionar el laudo a su
respecto a fin de postular un error o insuficiencia en la valoración de la
prueba.
También se deben desechar las alegaciones sobre la ausencia de
apreciación de las aparentes inconsistencias entre los peritos
Alejandro Paiva y Carlos Arenas, por cuanto, de los propios términos
expresados en el recurso, se colige que la crítica va dirigida a la
debilidad de dichas probanzas, cuestión que es propia de la análisis de
su credibilidad, en el que esta Corte no se pu ede inmiscuir, máxime si
no se denuncia infracción alguna a los límites de la libre apreciación.
En cuanto a las contradicciones no valoradas del testigo de cargo
Miguel Carvajal Sepúlveda, quien señaló (considerando décimo N° 64)
que en enero o febrero de 2008, Ruz le manifestó que necesitaba
gente para matar a un sujeto, mostrándole una fotografía del mismo,
expresando el testigo que en la Fiscalía le exhibieron fotos y de entre
ellas escogió una que correspondía al individuo que le había mostrado
Ruz, señalando en la audiencia que era Francisco Zamorano, la
defensa se limita a cuestionar sus supuestas inconsistencias en cuanto
a la cantidad de fotografías que le fueron exhibidas en la Fiscalía y el
hecho de que el reconocimiento de la víctima habría sido sugerido,
reproches que claramente buscan poner en duda la credibilidad del
deponente, discrepando en consecuencia de la fuerza probatoria que
el tribunal le atribuye a sus asertos (en el motivo décimo octavo), igual
que en el caso de las críticas formuladas respecto de los peritos Daniel
Espinoza, Nadia Mancilla y Julia Peña, referidas exclusivamente a lo
?poco científicos? que le parecen a la defensa, cuestiones todas que
sin duda no son propias de ser revisadas a través de un recurso de
nulidad.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, no resulta
efectiva la ausencia de un análisis completo de la prueba rendida
respecto del hecho número dos de la acusación, con trascendencia en
lo dispositivo del fallo, constatándose, por lo demás, a partir del
examen del veredicto censurado, realizado a propósito del análisis de
cada una de las causales de invalidación formuladas en la especie,
que en él se señalan en forma clara, lógica y completa los hechos y
circunstancias que se dieron por probados y los medios de prueba
considerados al efecto, fundamentación que sin duda permite la
reproducción del razonamiento utilizado por los jueces para arribar a
las conclusiones que motivan la sentencia, sin que se aprecie alguna
contradicción evidente a los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, límites que
en todo caso y tal como se advirtió no han sido cuestionados de
manera precisa y categórica por los recurrentes, todo lo cual impide
que el vicio denun ciado, como constitutivo de la causal de invalidación
absoluta que contempla el artículo 374 e) del código ya mencionado,
pueda prosperar, lo que conlleva el rechazo de la segunda causal del
segundo recurso interpuesto en estos antecedentes.
CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que, por último, en lo que toca a la
tercera causal del segundo recurso, consignada en la letra b) del
artículo 373 del Código Procesal Penal y que se des
arrolla en relación con los artículos 7° y 433 N° 1, ambos del Código
Penal, deducida en forma idéntica a la última causal del primer
recurso, ha de procederse a su rechazo, conforme se razonó en los
motivos vigésimo noveno, trigésimo y trigésimo primero de este fallo.
CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, en conclusión, al no haberse
demostrado por los recurrentes la existencia, en el fallo censurado, de
los vicios que le atribuyen, corresponde desestimar las reclamaciones
contenidas en ambos recursos.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 342, letra c),
360, 372, 373 letras a) y b), 374, letras e) y f) y 384, todos del Código
Procesal Penal, se decide:
Que, se rechazan los recursos de nulidad promovidos en los libelos de
fojas 522 y 550 vuelta, por los defensores penales públicos, Andrés
Rieutord Alvarado y Boris Hrzic Miranda, en representación de los
imputados María del Pilar Pérez López y José Mario Ruz Rodríguez,
respectivamente, dirigidos en contra de la sentencia dictada por el
Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago con fecha
veintiséis de febrero de dos mil once, que rola de fojas 84 a 520 vuelta
de estos antecedentes, ambas inclusive, la que en consecuencia, no
es nula.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Lagos.
Rol N° 2095 ? 11
RIT N° 136 ? 2010
RUC N° 0801000636 ? 9

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres.


Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Carlos Künsemüller L.,
Roberto Jacob Ch. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G.

0Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a dos de mayo de dos mil once, notifiqué en Secretaría


por el Estado Diario la resolución precedente.