SOBRE LAS RELACIONES NECESARIAS ENTRE EL DERECHO

Y MORAL – ALEXY
TESIS PRINCIPAL

Hay una relación conceptual necesaria entre el derecho y la moral, el positivismo jurídico falla
como teoría.

I) TESIS DE SEPARACIÓN Y VINCULACIÓN

 Las teorías positivistas argumentan a favor de la separación

 El concepto de derecho debe definirse sin incluir ningún elemento de la moral.
 Los positivistas sólo pueden definir derecho con la decisión de la autoridad y la efectividad
social.
 La tesis de vinculación define el concepto de derecho incluyendo elementos de la moral.
 Principal argumento analítico: no hay un nexo conceptualmente necesario entre el
derecho y la moral o entre cómo es el derecho y cómo debe ser.
o Debe negar cualquier relación conceptual necesaria entre derecho y moral
o Tiene que sostener que hay mejores razones para la definición independiente.

II) Existen conexiones conceptuales necesarias entre el derecho y la moral

CONCEPTO Y VALIDEZ:

 Son válidos los conceptos de derecho que incluyen o no el elemento de validez

 Incluir la validez en el derecho significa la inclusión del contexto institucional de
promulgación, aplicación y coacción del derecho.
Esta distinción trata sobre la distinción entre un concepto de Derecho que incluye un
concepto de validez y otro que no lo incluye y como se relaciona con la teoría separatista o
la tesis de la conexión. Para discutir la tesis positivista y defender la de la conexión es
necesario incluir el elemento de validez en el concepto para que no sea posible imaginar
normas para una conducta externa con cualquier contenido posible que para los
positivistas podría representar una contradicción

NORMA Y PROCEDIMIENTO

 Sistema de procedimiento es acciones basadas y guiadas por reglas; estas acciones crean,
justifican, interpretan, aplican y coaccionan normas.
 *La tesis de vinculación: el sistema jurídico es un sistema de normas que se refiere a los
resultados o productos de algún proceso de creación. Se envuelven aspectos internos si se
propone que hay conexiones entre el procedimiento y la moral.
La distinción que trata es entre las concepciones sobre el sistema jurídico: ¿es un sistema
normativo o es un sistema de procedimientos?
Como sistema de procedimientos: es un sistema de acciones basada een la norma para
justificar, interpretar, aplicar y coaccionar normas.
 Como sistema de normas: son los resultado o productos de algún proceso de creación.
Externalidades del sistema jurídico.

OBERVADOR Y PARTICIPANTE

Perspectiva del participante: está dentro del sistema jurídico y toma parte del debate
acerca del sistema. Asimismo, los que están desde esta perspectiva ofrecen argumentos
en favor o en contra de ciertos contenidos del derecho para tomar la decisión jurídica
correcta.
Perspectiva del observador: no pregunta cuál es la decisión correcta, pregunta como son
tomadas las decisiones

DEFINICIÓN E IDEAL

Dos tipos de conexiones conceptuales necesarias entre derecho y moral: definitorias y

calificativas.
 Conexiones definitorias: una norma o sistema de normas que no satisface cierto criterio
mora, se le niega el carácter de norma o sistema
 Conexión calificativa (ideal): una norma o sistema que no satisface cierto criterio moral se
considera norma jurídica o sistema jurídico defectuoso

COMBINACIONES

 Es posible hacer 32 tesis sumando las 4 distinciones. Para cada combianción se puede
formular la tesis de que existe una conexión necesaria o que no existe, por lo tanto, son 64
tesis.
o Puede ser mayor, pero se limita:
 Conexiones conceptualmente necesarias
 Concepto de Derecho que incluye el concepto de validez.

Sólo quedan 16 tesis  sólo dos principales:

Argumento de la injusticia
Argumento de la corrección

ARGUMENTO DE LA INJUSTICIA

 Normas individuales
 Gustav Radbruch:
“El conflicto de la justicia y la seguridad jurídica se resuelve dando prioridad al derecho
positivo, incluso si este es injusto. Excepto cuando la contradicción es tan intolerable que
el derecho incorrecto le haga lugar a la justicia.
Esto surge cuando sopesa la justicia vs. Seguridad jurídica
Los elementos morales son necesarios para entrar los Estados injustos.

*La tesis del observador que atiende a la norma particular y pregunta por las cconeciones
definitorias, no está fundamentada por una concepción conceptualmente necesaria entre el
derecho y la moral
 o No se sigue en lo que respecta a la corrección interna y normativa.

SISTEMAS JURÍDICOS:

 ¿Hay relación conceptual necesaria entre el sistema jurídico y la moral?--> requerimientos

formales y materiales
 Fuller: Moral interna del derecho (formales)
Principios de legalidad, generalidad del derecho, promulgación y prohibición de
aplicación retroactiva del derecho
 Otfried Höffe: Rechazan sistemas jurídicos que no satisfacem coertos criterios de justicia,
no son jurídicos.
La ventaja distributiva, que incluya el principio de seguridad colectiva
 Los sistemas jurídicos que no tienen normas generales ni para proteger la libertad ni la
propiedad de sus miembros no tienen oportunidad de validez continua.
 El orden sin sentido:
 Quienes establecen reglas no revelan intenciones
 Los súbditos no tienen derechos y obedecen por miedo a la
violencia
 El orden predatorio:
 Bandidos con reglas, organizados sin violencia y jerarquización
entre ellos
 Los súbditos no tienen derechos
*Es sistema jurídico entre los bandidos, pero no lo es en conjunto.
 Sistema de reglas:
 Los bandidos son legisladores y explotan a los súbditos por medio
de reglas
 Hay legitimación y los súbditos aceptan.

Se le puede llamar jurídico aunque sea injusto

Lo decisivo es que existe una pretensión de corrección, la conexión de

derecho y moral se establece mediante ella.

EL ARGUMENTO DE CORRECCIÓN

1. El argumento de la pretensión:
 Las normas jurídicas individuales, las decisiones judiciales y el sistema jurídico en su
totalidad tiene una pretensión de corrección
 Cuando se viola una convención extendida pero no necesaria existe un defecto moral.
2. La teoría del discurso:
 La pretensión de corrección implica la pretensión de justificabilidad
 La conexión que crea la teoría del discurso entre los conceptos de corrección, justificación
y generalizabilidad se transfiere al derecho al considerar el discurso jurídico como un
discurso práctico.
*Hay una relación necesaria entre derecho y moral.
Ulfrid Neumann: Hay diferencia entre la argumentación jurídica y la argumentación práctica
general

La argumentación jurídica puede depender de una ley no razonable

Alexy: La legislación limita el discurso jurídico pero no lo priva de su carácter racional

Si la ley no razonable es válida, la decisión es válida.

-Puede ser necesaria más seguridad jurídica o separación de poderes

-Hay un defecto jurídico

*Hay una conexión necesaria entre derecho y moral, basada en la pretensión de corrección; con
carácter definitorio del sistema jurídico en su conjunto, visto como un sistema de procedimiento
desde el punto de vista del participante.

*El derecho tiene una dimensión ideal conceptualmente necesaria que conecta al derecho con una
moral procedimental universalista.