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Estudios contemporáneos sobre estafa

Fernández Díaz, Álvaro. Engaño y víctima en la estafa

Título IX del Libro II (“Crímenes y simples delitos contra la propiedad”), párrafo 8 (“Estafas y otros
engaños”), arts. 467 a 473, reproduce casi textualmente el Código Penal español de 1848.

Descripción casuística acompañado de una figura residual que ofrece problemas de interpretación
casi insolubles.

De la simple lectura de los arts. 468 y 473 sólo se puede extraer la exigencia de un engaño y de un
perjuicio, pero nada se dice sobre el elemento error y el acto de disposición patrimonial que realiza
la víctima, y que es quizás la nota más característica de la estafa y permite diferenciarla de otras
figuras delictivas.

Problema: Frente a cualquier supuesto de hecho habrá que determinar, sin que se ofrezcan
parámetros claros al respecto, si estamos en presencia de uno de los “engaños semejantes” (artículo
468), de uno de los numerosos engaños especialmente sancionados en el párrafo o de uno de los
engaños “que no se halle expresamente en los artículos anteriores” (artículo 473).

La cooperación de la víctima del engaño en la producción del perjuicio obliga al intérprete a


preguntarse en qué medida dicho comportamiento puede afectar la imputación del resultado a la
conducta del autor.

Delimitación del engaño sobre la base de criterios normativos

Opinión dominante doctrina y jurisprudencia: exige una cierta idoneidad de la conducta engañosa
para que ella sea típicamente relevante.

“Nuestra doctrina y jurisprudencia, fuertemente influenciada en esta materia por Carrara


(“Programa de Derecho Criminal. Parte Especial”) (que inspiró en la jurisprudencia francesa)
consideran que el engaño típico no puede consistir en una simple mentira, sino que en una mentira
inserta en un despliegue engañoso externo (esto regiría tanto para los artículos 468 y 473 del Código
Penal, disposiciones que se distinguirían entre sí sólo por la gravedad de la preparación de escena
desplegada, aunque esto último con matices en la doctrina). Es lo que se conoce como la teoría de
la mise en scène. JURISPRUDENCIA

Insuficiencia

El autor sostiene que este criterio a veces resulta formalista y no atiende a la específica peligrosidad
del hecho (ejemplo: persona constituida en dignidad que no hace un claro ardid, pero cuyos lazos
son estrechos con la víctima). Hernández acota que no es el único criterio de la doctrina francesa.

Propuesta
El autor propone utilizar criterios que ofrece la imputación objetiva para delimitar los elementos
típicos en la estafa. El mejor aspecto de la imputación objetiva para delimitar la exigencia de un
engaño típicamente relevante es:

“La creación de un peligro adecuado para la causación del resultado” (Roxin: “exclusión de la
imputación si falta la creación del peligro relevante”).

a) Juicio de adecuación. El delito de estafa precisa de una determinada forma de conducta que
dé inicio al proceso causal del engaño (RAE: “falta de verdad en lo que se dice, hace cree,
piensa o discurre”). Incluyendo el error, que generará la disposición patrimonial: “engaño
suficiente para producir un acto de disposición patrimonial por error”.

b) Formación de juicio de adecuación. Para la determinación de la peligrosidad ex ante de la


conducta debe considerarse la información sobre el i. ámbito (social, profesional por ej.) en
que se despliega la conducta y ii. Las características de la víctima, conocidas por el autor,
que la hagan especialmente vulnerable (confianza entre ambos, edad avanzada, capacidad
intelectual, etc.). Tiene que haber una capacidad mínima reconocida, sino habría hurto o
estafa. IMPORTANTE: estas características especiales de la víctima y demás circunstancias
del caso concreto se toman en cuenta según el conocimiento que de ellas tuviera o
hubiera debido tener el autor al momento del hecho.

c) Grado de tendencia. La adecuación de la conducta engañosa, basada en la peligrosidad,


debe estar orientada a los fines político-criminales que fundamentan la intervención penal.
Para el autor debe aplicarse i. el principio de fragmentariedad: BJ como el patrimonio no
ocupa un lugar nuclear en el ámbito de lo penalmente protegible, por lo tanto, sólo se
incriminarían los engaños particularmente peligrosos. También ii. El principio de
subsidiariedad llama a no imponer una pena cuando subsistan medios alternativos de tutela
menos gravosos, incluyendo dentro de éstos los medios que tiene a disposición el individuo
afectado. JURISPRUDENCIA

Felipe Martínez – El engaño en el delito de estafa

Debido a que el delito de estafa es un delito de comunicación y autolesión, el engaño no puede sino
referirse al sujeto pasivo del engaño, ya que depende de este el resultado del engaño y, por esta
razón, el ordenamiento jurídico no puede mantenerse al margen del actuar de la víctima. Entonces,
desde el punto de vista de la imputación objetiva, el engaño se observa desde dos perspectivas. En
primer lugar, la actitud de la víctima frente al engaño y, en segundo lugar, el fin de protección de la
norma.

Entonces, bajo el punto de vista del fin de protección de la norma penal, la negligencia del sujeto no
se considera dentro del ámbito de protección de la norma, de acuerdo al principio de última ratio
del Derecho penal.
Respecto al objeto del engaño, la imputación objetiva no presenta problema en considerar un juicio
de valor como objeto del engaño mientras genere un riesgo jurídicamente relevante, de igual
manera que no podría considerarse un hecho como objeto del engaño si no cumple con las
exigencias de la imputación objetiva

José Francisco Leyton Jiménez – Los elementos típicos del delito de estafa en la doctrina y
jurisprudencia contemporáneas

Estafa – Delito de autolesión contra el patrimonio.

BJ Respecto a lo anterior, la doctrina se encuentra mayoritariamente conteste en afirmar que lo


protegido no es la propiedad dominical, en su sentido tradicional civilista1 […]

Lo anterior evidencia que en el ámbito del Derecho Penal es posible atribuir significaciones propias
a diversos conceptos que en otras áreas de las ciencias jurídicas aluden a institutos diferenciados.
La interpretación a que ha de llegar el hermeneuta de la norma penal debe buscar un sentido
teleológico, a efectos de cumplir con aquello que el tipo busca resguardar. De acuerdo a lo anterior,
estimamos que el referido concepto civil no cumple con las finalidades a que hacemos mención.

Con Nuria Pastor, señalan que el BJ es el patrimonio, mientras que en el robo y en el hurto sería el
derecho subjetivo de la propiedad.

Dos modalidades

El párrafo VIII del Título IX del Libro II reúne en su seno a una serie de conductas típicas, muchas de
las cuales no serían, en sí, constitutivas de estafas propiamente tales, como sucede con el caso
paradigmático de la apropiación indebida regulada en el numeral 1° del artículo 470, cuestión que
resulta inadecuada atendidas sus distintas naturalezas y conductas que se despliegan por parte de
los autores, confundiéndose las actividades propias del engaño con las generadas por abuso de
confianza.

A efectos de sistematizar, entenderemos con el nombre de estafa a las defraudaciones realizadas


mediante engaño, a diferencia de aquellas que se cometen bajo abuso de confianza, comprensivas
en la apropiación indebida, nomenclatura entregada en virtud de ser ésta la figura típica más
importante de aquéllas tratadas en el Código Penal. Con acierto acota el profesor Etcheberry:
“Dejando de lado su impropiedad como epígrafe general del párrafo, la expresión estafas y otros
engaños indica con claridad dos cosas: primeramente, que la estafa es una especie de engaño, y en
segundo término, que no todo engaño es estafa. Esto es, el engaño es el género y la estafa la
especie”.

1
Politoff et. Al. (2005) p. 414.
¿Cuál es la figura base?

Se discute si es el artículo 468 (Etcheberry) y el 473 (Politoff). Para el autor esta última contendría
todos los elementos de la estafa. Lo que realiza el art. 468 es determinar una penalidad distinta,
exigiendo ciertas particularidades comitivas que el legislador entiende como especialmente
disvaliosas de la conducta. Cuando el 468 se refiere a “otros engaños”, se refiere a “otros de los
mismos”, no a “otros diversos”, como sí lo haría el 473.

Elementos

Hernández lo considera un tipo penal con un cúmulo de requisitos concatenados, muchísimo más
que en otros delitos: “esto significa que la estafa objetivamente es algo más que un engaño, un
error, una disposición patrimonial y un perjuicio; es el conjunto de esos elementos pero
concatenados en una determinada manera y no de otra”2.

Minoritariamente se hace la exigencia del elemento subjetivo de ánimo de lucro (Balmaceda,


Hernández), pues el tipo penal no le exigiría. La jurisprudencia oscila en su aceptación.

Tipos de engaño (Matus Ramírez Politoff)

1.- Engaño basado en una simulación expresa, es decir, aparentando un hecho respaldándolo con
una afirmación mendaz, expresis verbis;

2.- Engaño basado en actos concluyentes, esto es, aprentando un hecho y respaldándolo no
necesariamente en afirmaciones mendaces, sino aun verdaderas, pero realizando conductas que
lleven al engañado a un error y

3.- Engaño basado en la omisión de quien está en la obligación de declarar la verdad, ya que se
mantiene a la víctima en el error.

¿Por qué la mentira no es por sí misma engaño?

Por el principio de corte civilista “la ley no protege al negligente”.

Víctimas

Retoma discusión de si debe tenerse en consideración la víctima para establecer el engaño. Según
la visión clásica no, pero la imputación objetiva parece exigir su consideración. Así causa RIT 109-
2007 en el 4° TOP. Mencionan otros casos, pero la jurisprudencia es oscilante al respecto.

Acerca de la suficiencia o no que debería tener el engaño para resultar típico, en los últimos lustros
se han desarrollado tres teorías al respecto. La primera, denominada objetivo-subjetiva, que analiza
el engaño como idóneo para inducir a error a otro a través de una consideración objetiva y en
conjunto con ello, en una perspectiva subjetiva en que se toman en consideración las condiciones
particulares del sujeto pasivo. La segunda, que alude a la extensamente tratada por la literatura

2
Hernández (2003), p. 153.
penal contemporánea, teoría de la imputación objetiva del resultado; y la tercera, que estudia la
infracción de los deberes de veracidad, con gran repercusión en la última década gracias a su
estimable esfuerzo en realizar un análisis normativo de la conducta típica.

Disposición patrimonial

Requisito necesario es que el engaño que es capaz de producir un error en la víctima, genere en ésta
por su propia voluntad una disposición patrimonial perjudicial, lo que caracteriza a la estafa
precisamente como un delito de autolesión92, entregándole su particular especificidad. Esto último
determina que en Alemania se estudie este delito como una hipótesis de autoría mediata, donde el
instrumento del agente es la propia víctima.

Perjuicio

Característico del perjuicio típico en la estafa es el menoscabo o detrimento patrimonial, que es


afectado individualmente de manera real y efectiva, el que debe ser de consecuencia inmediata y
directa del engaño. Por último, se entiende que el perjuicio no es una condición objetiva de
punibilidad, sino de un elemento del tipo penal, por lo que no desaparece por el pago posterior de
la suma defraudada ni por la declaración expresa de haber sido reparado.

Esto es rebatido por el profesor Hernández Basualto, estimamos con acierto. Frente a la duda del
momento consumativo del delito de estafa, en torno a si se hace necesario para ello la espera del
menoscabo patrimonial perjudicial efectivo, o, muy por el contrario, que ello se produce en
momentos en que el patrimonio se ve gravado por una obligación contraída en virtud del engaño,
el penalista nacional se muestra partidario de esta última concepción, por razones bastante
atendibles. Señala que la práctica contable no tendría dudas a este respecto, toda vez que ello ya es
un pasivo para la víctima, de acuerdo a una valoración económica que no podría obviarse en el caso
concreto. Este tema es del todo relevante para el análisis de la denominada “estafa procesal”, en
que el engañado es el juez a la hora de establecer que la víctima, un tercero, pasa a ser sujeto pasivo
de un crédito que no ha contraído, pero que ahora, por acción de la judicatura engañada, le es ya
imputable y ejecutable. Siguiendo la tesis del profesor Hernández, la consumación de esta estafa se
produciría con la ejecutoria de la sentencia ejecutiva, momento anterior al que el agente delictivo
se hace de los bienes de la víctima. En la eventualidad de que luego de ello, el sujeto activo del delito
devuelva el monto defraudado o no siga, por ejemplo, adelante con la ejecución del crédito que ha
logrado judicialmente, ello correspondería más bien a una atenuante a su favor, más que una
calificación de haber resultado tentada la estafa. Respecto de lo anterior, la jurisprudencia parece
no constatar lo mismo, ya que ve en prestaciones equivalentes, una idea para no asociar la pérdida
patrimonial. Así, en causa RIT 284 de fecha 14 de julio de 2011, el 4º TOP de Santiago falló: “Para
efectos de determinar las devoluciones de dinero de Paola Maldonado hacia los perjudicados, se
tuvo en consideración el mismo peritaje contable que a su vez hizo un catastro de las transferencias
bancarias realizadas por la acusada a las víctimas, levantando al efecto una planilla que se tuvo a la
vista, la cual fue analizada por el Tribunal en conjunto con las cartolas de la cuenta corriente de ésta,
N°000005340691 del Banco Santander, instrumentos que dan cuenta fidedigna de las devoluciones
realizadas. A partir de este análisis se establecieron las restituciones consignadas en los hechos que
se tuvo por establecidos, además de la entrega en especie que dijo haber recibido Felipe Pereira,
quien recibió un LCD Sharp AQUOS de 32´ avaluable en $250.000, valor que fue rebajado a efectos
de determinar el perjuicio final”. Todo esto lleva al autor en comento a hablar más bien de
disposición patrimonial perjudicial, enlazando ambos conceptos para no incurrir en inconsistencias
en referencia a este último elemento, ya que tanto el perjuicio como la disposición patrimonial
deberían coincidir en el tiempo. Más, Hernández (“Aproximación a la problemática de la estafa”,
2003), pp. 177-180. Respecto de la estafa procesal, el profesor Francisco Grisolía, partidario de su
existencia como figura, la conceptualiza como “(…) la perpetrada en un proceso en que el
destinatario del ardid es el juez de ese proceso, a quien se busca engañar a fin de obtener una
sentencia fundada en la falsedad del ardid, que favorezca a una parte en detrimento injusto del
patrimonio de la otra. O sea, la estafa llevada a cabo en un juicio con la inocente intervención de un
juez inducido por el engaño eficaz desplegado en el proceso”. Grisolía (“La estafa procesal en el
Derecho Penal chileno”, 1997) p. 417.

Gustavo Balmaceda Hoyos – El delito de estafa en la jurisprudencia chilena

Para el autor, el art. 468 correspondería a la hipótesis genérica y el art. 473 a la hipótesis residual.
Se afirma que se aplicaría el art. 468 CP a los engaños que constituyan ardides o maquinaciones. El
art. 473, en cambio, se destinaría al resto de engaños siempre y cuando se trate de algo más que
una simple mentira.

Parte de la jurisprudencia ha exigido solamente la concurrencia del engaño y el perjuicio para


verificar la existencia de una estafa. De acuerdo con este esquema, el error y la disposición
patrimonial se tratarían de escalones que cumplirían la función de imputar el perjuicio al engaño.

Cita un fallo por ser muy completo (TOP de Talca 10/03/2009, RIT 105-08):

“…son requisitos típicos, a saber, el engaño, un error en el sujeto pasivo, acto de disposición de
parte del ofendido, perjuicio patrimonial, y relación de causalidad”. “El engaño, es la simulación o
disimulación capaz de inducir a error, siempre importa una conducta activa de parte del agente,
desde que no existe un deber jurídico de decir toda la verdad, que ligue jurídicamente a los
particulares en el manejo de sus negocios”.

“El error, es el falso conocimiento o representación de la realidad, producido en el sujeto pasivo


como efecto directo de la simulación o engaño del agente; en todo caso, supone cierta intensidad,
la elaboración y creación de apariencias tales que hagan para la víctima, aunque cuidadosa en el
manejo de sus negocios, mucho más difícil de lo habitual la posibilidad de salir del error, revelándose
con ello, una voluntad auténticamente delictiva y no una mera trasgresión a normas contractuales
o civiles”.

“El perjuicio, consiste en una disminución, real o potencial, del patrimonio del sujeto pasivo. La
disposición patrimonial, es toda acción u omisión, por medio de la cual, el ofendido provoca una
disminución de su patrimonio”.
“Por último, la relación de causalidad, significa que, el perjuicio patrimonial que experimenta la
víctima, es consecuencia directa y necesaria, de la disposición patrimonial que efectuó en virtud del
error generado con el engaño, de modo tal que, debe ser posible atribuir objetivamente el acto de
disposición patrimonial al engaño de que se es objeto”.

1.- Enriquecimiento

De otro lado, muy debatida es la concurrencia de un elemento subjetivo adicional: el ánimo de lucro.
La mayoría de la doctrina en Chile se manifiesta en contra. La solución correcta parece ser la
contraria, puesto que estructural o fenomenológicamente la estafa no consistiría simplemente en
un delito de daño contra el patrimonio, sino que también de enriquecimiento.

2.- Engaño

La doctrina se ha esforzado –quizá ociosamente– en construir un concepto de engaño. La razón


estriba en que la construcción de la conducta típica resulta inútil si solamente se toma en
consideración al engaño. Para esto son relevantes tres aspectos sobre la interpretación
jurisprudencial del engaño: (a) su suficiencia; (b) su objeto; y (c) sus formas. A esto nos dedicaremos
ahora.

2.1.- El engaño: su suficiencia

El modelo tradicional que utiliza la jurisprudencia para determinar la suficiencia del engaño en la
estafa es el de la Teoría de la mise en scène. Este sistema exige un determinado nivel de gravedad
de naturaleza objetiva (criterios objetivo-cuantitativos)

Para explicar la Teoría en estudio se parte de la siguiente premisa: se dice que la mentira no es un
delito, porque no se debe creer fácilmente en la palabra de otro.

Sobre esto en nuestro país se ha dicho que la simple mentira no es suficiente para componer una
simulación. Por un lado, porque no existiría en materia penal una obligación genérica de decir la
verdad y, por otra parte, porque consentir la contingencia de castigar como fraude penal cualquier
mentira en que otro haya creído, significaría ampliar excesivamente el ámbito del fraude penal en
deterioro del fraude civil.

Lo que se prohíbe es una maquinación, esto es, el acoplamiento de hechos, el ajuste de


estratagemas, la disposición de ardides, es decir, una puesta en escena que tiene como propósito
dar credibilidad a la mentira y está dirigida a engañar a terceros.

Otros sistemas:

i. Sistema subjetivo o concreto: sostiene que cualquier engaño será típico, en la medida
que haya generado un error en la víctima.
ii. Teoría de la imputación objetiva. Criterio fundamental: creación o incremente del riesgo
(existencia de este, si es o no permitido y si se encuentra dentro del ámbito del alcance
del tipo o esfera de protección de la norma).
iii. Infracción de deberes de veracidad. Utiliza un modelo de determinación en abstracto
de la suficiencia del engaño (ejemplo, utilizar figura de hombre medio).

Esta moderna normativización de la Teoría del delito se enfoca en el tratamiento de criterios de


imputación de la conducta puramente normativos, formalizados y ajenos a aspectos empíricos.

Así, el engaño se normativiza a través de la infracción de un deber de veracidad por parte del autor
del engaño, que es correspondiente a un derecho a la verdad de la víctima, sosteniéndose la
relevancia normativa del engaño en una competencia que se imputa objetivamente (gracias a la
desorientación que se ha producido en la víctima)3.

2.2.- El engaño: su objeto

Entonces, según la mayoría de la doctrina podemos decir que el objeto del engaño se reduce a los
“hechos”, es decir, a contextos o sucesos presentes o pasados, no pudiendo ser integrantes del
engaño los “juicios de valor”, puesto que de ellos no cabe deducir la indirecta afirmación falsa de
un hecho.

Para esclarecer la cuestión, Cabrera y Contreras76 dan ejemplos ilustrativos: quien promete pintar
una casa recibiendo una suma de dinero y no la pinta porque jamás tuvo el propósito de hacerlo,
engaña, pero no por la no realización del hecho futuro prometido, sino porque cuando recibe el
dinero y promete sabía que no iba a cumplir con la obligación. También –afirman de buena manera
los autores– quien pronostica algo sabiendo que nunca ocurrirá, engaña, pero no por el no
acaecimiento del hecho futuro pronosticado, sino porque al momento del pronóstico se sabía que
lo pronosticado no acaecería.

Jurisprudencia: solo hechos presentes y pasados.

2.3.- El engaño: sus formas

La jurisprudencia y doctrina mayoritaria en Chile exige a la manifestación del engaño una


exteriorización, siendo engaño típico solamente aquel que supere el umbral de sofisticación
requerido.

Cierta doctrina admite el engaño por omisión siempre que exista una posición de garante. La
jurisprudencia lo rechaza.

Consumación

Para terminar, resulta importante apuntar que el instante que fija el momento de la consumación
del delito es precisamente el perjuicio, siendo irrelevante que el autor logre efectivamente el
provecho que persigue.

3
Pastor Muñoz, N., La determinación del engaño típico en el delito de estafa-
FALTAN LAS CONCLUSIONES