Estos son los principales casos de excepción a la característica de la reciprocidad, mas no los

únicos, pues igualmente puede considerarse el legatario de alimentos, y el del tío que alimenta
al sobrino menor de edad, según el artículo 93, inciso 3o, del Código de los niños y
adolescentes.

i) Revisable

El artículo 482 del Código Civil señala en su primera parte que la pensión alimenticia se
incrementa o reduce según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del
alimentista y las posibilidades del que debe prestarlo. Ello permite plantear acciones judiciales
tendientes a aumentar la pensión, a reducir la misma, o a exonerar de la obligación o quizás a
extinguirla; en conclusión en asuntos de alimentos es factible revisar la sentencia, pues no hay
cosa juzgada.

4.2. Obligación alimentaria

La obligación alimentaria participa de las características que ya hemos explicado, esto es,
personal, intransferible, imprescriptible» incompensable, intransigible, recíproca y revisable, y
además es divisible. Interesa analizar, por las particularidades que presenta, el carácter de in-
transmisible y luego la divisibilidad de la obligación. Veamos:

a) La obligación alimentaria es intransferible

En principio sí, pues el obligado a prestar alimentos no transmite a sus herederos esta
obligación, que es personal, se extingue con él, sin embargo sí creemos por excepción que se
produce una transmisión mortis causa, cuando se trata del extramatrimonial alimentista
contemplado en el artículo 415 del Código Civil. Aquel extramatrimonial no reconocido ni
declarado, cuya madre ha probado el débito sexual en la época de la concepción con un
determinado varón, y éste asume la obligación de alimentar a este extramatrimonial. Si este
varón fallece, refiere el artículo 417 del Código Civil que la acción puede dirigirse contra sus
herederos, éstos sin embargo no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Esta situación la trata el
legislador como deuda de la herencia, deuda que ha dejado el causante y que ellos deben
asumir. La forma de pago está descrita en el artículo 874 del Código Civil, y la carga que soporta
la porción disponible de este causante, igualmente lo está en el artículo 728. Obsérvese que en
este supuesto quienes terminan pagando los alimentos son los herederos del alimentante.

b) Divisible

Refiere el artículo 477 del Código Civil que cuando sean dos o más los obligados a dar los
alimentos, se divide entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus
respectivas posibilidades. En este sentido la obligación alimentaria es divisible, en tanto que se
fracciona entre los diversos deudores igualmente obligados frente al acreedor; al respecto
Borda dice: "Quien hubiese sido condenado a pagar alimentos o lo hiciere voluntariamente de
acuerdo con el derecho, puede exigir de los otros parientes obligados en igual rango que
contribuyan al pago de la pensión...".
5. Condiciones para ejercer el derecho

Los presupuestos básicos o condiciones para ejercer el derecho alimentario son tres, a saber:
estado de necesidad en quien lo solicita, posibilidad económica del deudor u obligado
alimentario, y una norma legal que establezca esta obligación. Analicemos cada una de ellas:

5.1. Estado de necesidad del acreedor alimentario

Al pronunciarnos sobre el fundamento de los alimentos, alcanzamos a referir que lo que se

pretende a través de este instituto jurídico es cubrir un estado de necesidad, lo que permitirá
ayudar a la subsistencia del necesitado; pero es conveniente preguntarse qué elementos
califican este estado de necesidad que en última instancia será evaluado por el juzgador.

Quien solicita alimentos no debe encontrarte en posibilidad de atender a sus necesidades con
sus propios recursos pues carece de elfos, lo que significa que el necesitado carece de ingresos
derivados de cualquier fuente. Esto nos lleva a analizar la situación de los diversos acreedor**,
pues no todos están en la misma situación. Veamos. Sí se trata de un acreedor alimentario
menor de edad, por razones de orden natural se presume su estado de necesidad (presumir es
dar por cierto algo que es probable). En este caso al acreedor sólo le bastará acreditar la
relación de parentesco exigida por ley para gozar del derecho, sin necesidad que demuestre
pobreza; pero si se trata de un acreedor mayor de edad, aquí no se presume nada, sino que el
actor tiene que demostrar que no tiene recursos para atender a sus necesidades, y ello puede
ser por carecer de un trabajo que le posibilite ingresos, por la imposibilidad de acceder a un
puesto de trabajo por razones de salud. Es cierto que en los tiempos actuales de crisis
generalizada para nuestra sociedad peruana, con un altísimo índice de desempleo, muchos se
encontrarán en esta situación de carencia de empleos. Sobre el estado de necesidad de
acreedor alimentario no hay que perder de vista la Ley 27646 del 21 de enero del 2002, que
alude a los mayores de edad, quienes para solicitar alimentos deben encontrarse en situación
de incapacidad física o mental debidamente comprobada, lo que implica que no basta la
existencia de un estado de necesidad, sino que ésta existe en atención a que la persona se
encuentra incapacitada física o mental-mente; por lo tanto, si la persona no se encuentra
incapacitado física o mentalmente pero sí en situación de pobreza total, se daría el absurdo de
no poder solicitar alimentos pese a su estado de necesidad, lo que nos parece injusto e
inconveniente.

En atención a la ley aludida, debemos inferir que la incapacidad física o mental del acreedor
mayor de edad es un supuesto necesario para considerarlo en estado de necesidad, y por lo
tanto incapaz de subvenir a sus necesidades con recursos que no tiene, siendo el rubro
«asistencia médica» que es parte de los alimentos, gravitante y determinante para considerar
la pensión.

Importante lo señalado por Josserand; "Cuando la necesidad de la alimentos depende de la

conducta viciosa o de la falta de aplicación al trabajo del acreedor, cesa la obligación de darle
alimentos"* Este criterio no se ha seguido en nuestra legislación, la misma que no le niega
alimentos” pero en el caso del vicioso, reduce los alimentos a lo estrictamente indispensable
para subsistir; estos son los casos de los alimentos necesarios consignados en el artículo 472
segunda parte y en el artículo 485 del Código Civil.
Se ha señalado que cuando se trata de acreedores alimentarios menores de edad, el estado de
necesidad se presume; sin embargo en nuestros tribunales se ha hecho costumbre extender
esta presunción a la mujer casada que solicita alimentos de su cónyuge, pues a ella le basta
acreditar su relación matrimonial para que se fije una pensión; es cierto que lo que se discutirá
será el quantum, mas no el derecho. Sobre el particular, creemos que no es correcto ello, pues
se está violentando lo dispuesto por el artículo 473 del Código Civil que dice: "El mayor de 18
años sólo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas".

5.2. Posibilidad económica del que debe prestarlo

Se refiere al deudor de los alimentos; pero aquí también intervienen una serie de elementos
que califican o no está posibilidad económica. En primer lugar, no debemos entender
posibilidad económica como la situación económica inmejorable, abundante, e incluso que le
permite gas-tos superfluos, pues si ello fuera así, creemos que la mayoría de la población
peruana no se encontraría en situación de atender los alimentos de otra persona.

Es natural que a quien se demanda, debe contar con sus propios recursos, pues si no tuviera no
resulta obligado, y en todo caso si por ley es un obligado principal, esta obligación se desplaza
hacia otro deudor. Debe tenerse en consideración sus ingresos y por qué no, también la
posibilidad de obtener mayores ingresos, aun cuando ello habría que tomarlo con cautela.
Deben considerarse todos los ingresos independientemente de la fuente que los origina.
También debe considerarse el capital que pueda tener pues ello igualmente es una posibilidad
real de obtener recursos.

Para calificar al deudor alimentario no sólo debe tenerse en cuenta sus ingresos, sino
igualmente las propias necesidades de éste, pues ello disminuirá sus posibilidades, y así deberá
considerarse su estado de salud, las cargas familiares que tiene. Al respecto es ilustrativo lo que
dice el artículo 481 del Código Civil: "Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las
necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a
las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto
el deudor".

En nuestro país, donde predomina la informalidad, y con un sub-empleo cada vez más
creciente resulta difícil acreditar verosímilmente los ingresos de los demandados trabajadores
independientes; en tal mérito, consideramos acertada la norma mencionada y que señala "no
es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los
alimentos", bastándole al Juez para declarar el derecho y fijar la pensión otras pruebas
indiciarías que le permitirán apreciar razonadamente la necesidad del acreedor y la urgencia de
atender estas necesidades.

5.3. Norma legal que señale la obligación alimentaria

Recordemos que se trata de obligaciones civiles y por lo tanto debe estar claramente
establecido quiénes son los acreedores alimentarios (preferimos no llamarlos alimentistas) y
quiénes son los deudores. En este sentido, es clara la norma contenida en el artículo 474 del
Código Civil, pero ella no agota todas las posibilidades. Veamos:

Refiere el artículo 474 que se deben alimentos recíprocamente los cónyuges, los ascendientes y
descendientes y los hermanos; como fácilmente puede inferirse del dispositivo legal, la fuente
del derecho principalmente se origina en el parentesco, y en el caso de los cónyuges en el
matrimonio (deber de asistencia). Tal como lo analizaremos más adelante, los alimentos entre
ascendientes y descendientes es ilimitado, y entre los hermanos, cubren no solo a los
hermanos germanos (los que lo son de padre y madre) sino también a los medios hermanos,
aquellos que solo son de padre o solo de madre. A estos casos se suman otros según el código
de los niños y adolescentes, y así en su artículo 93 incorpora, como otros obligados en favor de
menores, a parientes colaterales de tercer grado (los tíos) y otros responsables el niño o
adolescente (guardador o tutor).

Otros casos de obligados a dar alimentos encontramos en el artículo 414 del Código Civil, los
alimentos de la madre extramatrimonial; los alimentos de quienes hayan vivido a costas del
causante artículo 870 del Código Civil; el cónyuge del ausente u otros heredero forzoso
económicamente dependientes de él, artículo 58; y la madre del concebido, cuyos derechos no
se parten hasta su nacimiento, artículo 856 del código civil.

Habiéndose demostrado el estado de necesidad del acreedor (en los casos en que haya que
probarlo) o la incapacidad física o mental del acreedor mayor de edad y, por otro lado, la
existencia del deudor de los alimentos establecido por la ley y su posibilidad económica,
entonces queda establecida esta relación obligacional alimentaría. Ahora bien, resulta
pertinente detallar las diversas circunstancias en las que se encuentra los diversos acreedores
alimentarios, así como los deudores. Por ello pasaremos a analizar a cada uno de estos sujetos
del Derecho alimentario.

6. Sujetos de la relación alimentaria

En este capítulo analizaremos a cada uno de los acreedores alimentarios y consiguientemente

a los deudores alimentarios; abordaremos cada una de las situaciones que pueden presentarse
y su regulación legal. Es parte de este estudio, no sólo aquellos acreedores alimentarios cuyo
derecho descansa en el parentesco y en el matrimonio, si no también aquellos que se deben
alimentos por mandato expreso de la ley, pero cuyo derecho no se basa en una relación
parental, más aun no existen ellos tal relación, pero el legislador ha creído pertinente
establecer esta relación alimentaria.

7. Derecho alimentario de los cónyuges

Refiere el artículo 288 del Código Civil que los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y
asistencia, y es precisamente este deber de aso* tencia el que informa el derecho alimentario,
que luego es reconocida expresamente en el artículo 474. El deber de asistencia implica ayudl
mutua, cooperación, deberes importantes no sólo en el plano moral, espP ritual, sino también
en el plano material, y es aquí donde se ubicad dere¬cho de alimentos. La obligación es
recíproca, característica ésta que ya hemos abordado, no existiendo prioridad o preferenda del
derecho y obS^ gación respecto de uno de los cónyuges, pues tanto los debe el marido como la
mujer, y tanto tiene derecho la mujer como el marido, sin embar¬go no siempre fue así;
recordemos sobre el particular lo que decía el Códi¬go Civil de 1936 en el artículo 164: "El
marido está obligado a suminis¬trar a la mujer y en general a la familia todo lo necesario para
la vida según sus facultades y situación"; infiriéndose de tal norma que preferentemente
estaba obligado el marido, y ello en estricta aplicación de la "potestad marital"de que gozaba el
cónyuge, y que le confería el derecho de fijar el domicilio conyugal, representar a la sociedad
conyugal, ser el administra¬dor, dirimir los conflictos de patria potestad y demás, y, por ende,
asumía esta obligación alimentaria preferentemente, respondiendo a la idiosin¬crasia reinante
de la sociedad peruana, sobre todo en las clases medias y altas en las que generalmente era el
hombre, marido, el que se dedicaba al trabajo lucrativo, el "hombre de la casa", recayendo en
la esposa el papel de ama de casa, cuidadora de la casa e hijos; ahora bien, ello ha cambiado, y
no sólo porque las leyes han cambiado, tal como lo recogemos de la Constitución de 1979 y la
de 1993, que, en su artículo 2 inciso 2o, señala la igualdad jurídica del varón y la mujer, sino
que esta igualdad ha ido ganándola con justicia la mujer, que en la actualidad, con mérito
propio, ocupa lugares importantes que antes sólo eran reservados para el hombre; en tal
mérito el Código Civil de 1984 tenía que ser concordante con esta igualdad legal, y así lo
expresa en su artículo 291, cuando señala en su primer párrafo: "Si uno de los cónyuges se
dedica exclusivamente al traba* jo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener
I la familia

recae sobre M otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que anees cónyuges se deben en
uno y otro campo".

Obsérvese que, a diferencia del Código Civil de 1936 esta obliga¬ción no recae principalmente
en el varón, sino que dependerá de lo que ocurra en cada caso concreto, según la división de
los deberes del hogar, y así si hay hogares en los que la mujer se dedica al cuidado de la casa y
de los hijos, entonces la obligación recaerá preferentemente y no exclusivamente en el varón.
Cabe también la posibilidad que el varón se dedique al cuida¬do de la casa y de los hijos, en
este caso la obligación recaerá preferente¬mente en la mujer. Fórmula que compartimos y que
resulta interesante por cuanto compatibiliza esta igualdad legal de los cónyuges y la relación
alimentaria entre ellos.

Este deber de asistencia, que no es otra cosa que un mutuo auxilio, y se traduce en la ayuda
constante que deben otorgarse los casados en todos los órdenes de la existencia, y en lo que
toca particularmente a los alimentos, significa proveer al otro de todo lo que necesite para vivir
según sus posibilidades.

Situaciones que pueden presentarse 1. Cónyuges que hacen vida en común

Los cónyuges que viven bajo un mismo techo, haciendo vida en común, que es lo ideal,
cumplen con su obligación alimentaria sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial para que
fije el monto por concepto de alimentos, pues ellos acuerdan la forma de pres¬tarse los
alimentos, sea en dinero o en especies.

2. Cónyuges que hacen vida en común, pero bajo el régimen de sepa¬ración de patrimonios
l|Significa que los cónyuges llegaron al matrimonio bajo este régimen de separación de
patrimonios tal como lo señala el articulo 295 del Código Civil, o estando casados han separado
sus patrimonios cal

|omo í§»indica el articulo 296. Como sabemos, en el régimen de

IÉIBIUÉM

separación de patrimonios onda cónyuge conserva vi plenitud la pro-piedad, administración y

disposición de sus bienes presentes y futu¬ros, y le corresponden los frutos y productos de
dichos bienes. Asi¬mismo con respecto a las deudas cada cónyuge responde por éstas con sus
propios bienes. Si los cónyuges han separado patrimonio, ambos están obligados a contribuir al
sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas; significa ello que quien
más tie¬ne sera el que aporte más; el término sostenimiento significa los gas¬tos propios que
demande un hogar, en otras palabras los alimentos; ahora bien, cabe que en el contrato de
separación de patrimonios acuerden libremente la forma cómo cubrir los gastos del hogar, y si
no hubiera acuerdo o surgieran conflictos, el juez, en proceso suraa-rísimo, tal como lo señala
la quinta disposición final del Códigp Pro¬cesal Civil, reglará la contribución de cada uno, en
estricta aplica-ción del artículo 300 del Código Civil.

Rompimiento de hecho de la vida en coman

Señala el artículo 291 del Código Civil, en su segundo párrafo, que cesa la obligación de uno de
los cónyuges de alimentar al octo, cuando éste abandona la casa conyugal sin justa causa y
rehusa vol¬ver. Al respecto analicemos las dos situaciones que contiene esta figura. En el caso
del abandonante, quien injustificadamente deci¬de apartarse de la casa conyugal, esto es, el
abandono injustificado que como sabemos lo trata igualmente el legislador como causal de
divorcio, cuando este abandono supera ios dos años, o los piaras de abandono exceden los dos
años, tal como reza el articulo 333, inci¬so 5°. Ahora bien, respecto de los alimentos en la
figura del aban¬dono puede haber un requerimiento para que el abandonante vuel¬va al
hogar; pero si rehusa volver a él, en este caso ese abandonante (marido o mujer) no tiene
derecho a alimentos (no se trata «pielos pierda definitivamente) e incluso se permite embargar
sus remas. La segunda situación que se da en esta figura es la del cott}?ugt abandonadogel
mismo que podrá recurrir a las autoridWfefw** cíales para que se le fije una pensión de
alimentosj esrederea»

alimentario goza de todas las garantías de orden procesal, civil y penal que posteriormente
trataremos.

Vida en común pero el obligado alimentario incumple con este deber

Pese a que están haciendo vida en común, el deudor de los alimen¬tos se niega
injustificadamente a proporcionar ios alimentos. En esta situación, el otro cónyuge tiene
expedito su derecho para ac¬cionar y el juez le fijará una pensión, que ahora puede ser una
can¬tidad fija o un porcentaje de los ingresos del demandado (artículo 482 del Código Civil).

Alimentos necesarios del cónyuge indigno o desheredado

El artículo 485 del Código Civil refiere que "el alimentista (debió decir el acreedor alimentario),
que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, no
puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir"; este artículo hay que concordarlo
con las normas de sucesiones en lo referente a la indignidad y desheredación (artículos 667,
744 y 745). Ahora bien, cuando el acreedor alimentario, cónyuge necesitado, ha in¬currido en
causal de indignidad, o de desheredación (en este caso particular, las causales previstas en el
artículo 333 incisos Io al 6o), los alimentos que le corresponderían por su estado de necesidad
se reducirían a lo estrictamente indispensable para subsistir; este es el caso de los alimentos
necesarios que ya han sido estudiados.

Es de observar que en estos supuestos se trata de faltas graves del cónyuge para su consorte,
pero pese a ello no se le niega su derecho a alimentos por su estado de necesidad. La norma
obliga a su con¬sorte a darle lo indispensable para el sustento, esto es, lo necesario para la
comida a fin de que no perezca y pueda subsistir, y quizás corregir sus errores y aun ser
perdonado por el causante.

l¿i I'41!Hlis en< I (/túí^) Ovil Peruano ,

Alimento* «lo lo» cónyuges en el ca*o de separación de cuero* separación convencional, y

divorcio/

Analicemos cada uno de ellos:

Alimentos de los cónyuges en cano de separación de cuerpos

Refiere el artículo 342 del Código Civil que el juez señala en k sentencia la pensión alimenticia
que el marido debe pagar a ta mujer o viceversa. Sobre el particular, habría que estar a la
rcsponsabili-dad del cónyuge que incurrió en causal que motivó la separación de cuerpos» y al
estado de necesidad aparecido o acentuado a raíz, de la separación por parte del cónyuge
"inocente . Cabe precisar que para que operen los alimentos, éstos deben ser demandados
conjuntamente con la pretensión principal de la separación.
Alimentos de los cónyuges en caso de separación convencional

El artículo 575 del Código Procesal Civil exige que se recaude a la demanda la propuesta de
convenio entre los cónyuges, la misma que debe contener el régimen de patria potestad (debe
entenderse como régimen de tenencia), liquidación de la sociedad de gananciales y el régimen
alimentario; mientras que el artículo 579 señala que la sen-tencia del juez recogerá el
contenido del convenio propuesto; en¬tiéndase que lo aceptará siempre que el convenio no
lesione intereses legítimos. El régimen alimentario en el caso bajo comentario, viene señalado
por los mismos cónyuges, quienes en forma libre convienen en el monto» periodicidad y forma
de la prestación alimentaria; aho¬ra bien, una corruptela que ya hemos señalado en páginas
anteriores, se presenta en el caso de la separación convencional y que ocurría en los procesos
de mutuo disenso. Es el hecho que en la solicitud de separación de los cónyuges se estile
consignar la renuncia a los ali¬mentos por parte de la cónyuge. Se entiende que esta mal
llamada renuncia, se debe a los sentimientos de la cónyuge muy legítimos que no desea
mantener una relación alimentaría con el causante de sus agravios; sin embargo en estos casos
que se presentan con relativa

frecuencia no se trata de una renuncia* pues l;< itnuruJa wjjÉKfi los alimentos» tal como
expresamente lo sindica di articulo 4H7 4é Código Civil:11 El derecho de pedir alimentos es
¡niramt jfisHde* iftfr nunciable, imransigible e incompensable11, IAH alíwewni vtn
¡rrcmmciables no sólo porque lo diga ta lcyf sino por #ui propias cak racterísticos de ser un
derecho que sirve a la persona* que ttetK COJHO fin su subsistencia» por ello no se puede
renunciar por cuanto dio implicaría condenar a la persona a perecer, fin el caso oomtnuuÍ9f Ib
que sucede es que no se fija alimentos por cuanto &fca uno ác lo* elementos para el ejercicio
del derecho» estoes* no se présenla d prs* supuesto básico para ejercer el derecho
alimentario* cual <* d estado de necesidad de la cónyuge; que en última instanoa e* U> que
épúll-ca el término "renuncia", entendiéndose que tiene ingresos pfítpfew que le permiten
cubrir sus necesidades,

c) Alimentos en el caso de divorcio

Normalmente no debería fijarse alimentos en este caso* y así lo dj$~ pone el artículo 350 del
Código Civil que señala la extinción de la obligación alimentaria en el caso de divorcio, La razón
de ser de esta norma la encontramos en la fuente de la obligación, fí ésta descansa en el
matrimonio (causa) y si éste termina, deben cesar las alimentos (efectos); sin embargo,
cxccpcionalmente, puede fiarse alimentos y esto sucede en los siguientes casos:

1 Alimentos del cónyuge inocente

Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otto, careciese de bienes propíos
o de gananciales suficientes o estuviese imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por ooo medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de h tercera
parte de la renta de aquel. Se justifica la norma en tanto que la situación de esta pareja varía al
producirse el divorcio, lo que implica que vivirán separados por siempre, y si como producto de
esa separación que trae consigo el divorcio, aquel que no incurría en causal que motivara el
divorcio deviene en estado de necesidad,

puts no tiene recursos propios para poder vivir por sus propios medios, entonces el legislador
impone una obligación a aquel cón¬yuge que rué el causante de que ya no vivan juntos.
Entendemos que lo que se cubre aquí es el estado de necesidad que emerge a raíz del divorcio.
Para culminar el comentario, bueno es precisar que los alimentos deberán ser demandados, y
que el derecho nace a consecuencia del divorcio, por lo que no cabría demandar alimen¬tos si,
con mucha posterioridad al divorcio, la ex cónyuge alegando estadio de necesidad peticiona
alimentos, pues ese estado de necesi¬dad puede deberse a muchos factores pero ya no al
divorcio.

* Alimentos del ex cónyuge culpable

El ex cónyuge indigente debe ser socorrido por su ex cónyuge aun¬que hubiese dado motivos
para el divorcio. Este caso es excepcionalísimo, en tanto que se otorga alimentos a aquel que
fue el que incurrió en causal que motivara el divorcio, sin embargo para que se dé, debe estar
en un grado superlativo de necesidad, en la indigencia, tal como lo califica el legislador.

Estas obligaciones alimentarias cesan si el ex cónyuge contrae nue-vas nupcias, cuando

desaparece el estado de necesidad, y agrega¬mos cuando fallece, y por qué no cuando el ex
cónyuge se une en unión convivencial.

8. Alimentos de los hijos y otros descendientes

El artículo 6 de la Constitución de 1993, en su tercer párrafo seña¬la que todos los hijos tienen
iguales derechos y deberes. Igualmente preci¬sa que es deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (segundo párrafo). En estos preceptos
constitucionales encon¬tramos la base jurídica del derecho alimentario de los hijos; sin
embargo, si bien es cierto que todos los hijos son iguales, lo es igualmente que no todos están
en la misma situación familiar, y ello condicionaría la forma de la prestación alimentaria.
Además, conviene tratar por separado; para ma-
yot claridad, la situación de los hijos matrimoniales, los extra-matrimonia-les» los adoptivos y
los hijos putativos. Veamos:

8.1 Hijos matrimoniales

No sólo las normas constitucionales ya citadas amparan jurídica-mente su derecho alimentario,

igualmente lo encontramos en los artícu¬los: 287 del Código Civil: "Los cónyuges se obligan
mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos; 316, referido a las
cargas que soporta el régimen de sociedad de gananciales, cuando en su inciso primero señala:
son de cargo de la sociedad..."el sostenimiento de la familia y la educación de los hijos
comunes; el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, cuando trata de la patria
potestad, en su inciso B, y consigna la obligación de los padres de proveer al sostenimiento de
sus hijos, y también las cargas de usufructo legal, las mismas que soportan como tales los
alimentos del hijo titular del bien (artículo 437 concordado con el artículo 472 del Código Civil).

Reconocemos que el hijo matrimonial es el acreedor alimentario cuyo derecho está reconocido
profusamente por diversidad de normas. Ahora veamos las diversas situaciones que se pueden
presentar:

a) Hijo matrimonial que vive en compañía de sus padres

Tal como lo expusimos cuando tocamos la situación de los cónyu¬ges que hacen vida en
común, aquí no se requiere la presencia de la autoridad judicial para fijar los alimentos en
cuanto a su monto, forma y periodicidad, pues ellos son dados dentro del hogar y con las
múltiples atenciones de los padres que cubren no sólo su susten¬to diario, sino también su
educación, vestido, vivienda, asistencia médica e incluso su recreación,

«) Hijo matrimonial que vive con sus padres que han separado sus patrimonios

Los dos vienen obligados a cubrir los alimentos de acuerdo a sus posibilidades y rentas, y si
hubiera disentimientos el juez imponien-do su autoridad la reglará (artículo 300 del Código
Civil).

c) Padre o madre que incumple su deber alimentario

En este caso el hijo representado por el otro cónyuge demanda ni obligado ante la autoridad
judicial, quien le fijara una pensión Él alimentos, la misma que estará rodeada de todo tipo de
garantía!, desde las civiles, pasando por las procesales y terminando con tii penales.
Recordemos que si el hijo que pide alimentos || menor de edad, entonces se presume su
estado de necesidad; pero ai se Iflll de un hijo mayor de edad, deberá necesariamente
acredita! que no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causas de
incapacidad física o mental debidamente comprobadas.

) Hijo que se encuentra en estado de necesidad por su propia inmo* ralidad

En este caso el estado de necesidad existe, sin embargo es conse-cuencia del vicio e
inmoralidad del hijo, por ello el legislador no ha querido negarle alimentos, pero sí lo sanciona
limitando sus ali¬mentos a lo estrictamente indispensable para subsistir. Queda en¬tendido
que la norma bajo comentario (artículo 473, segundo pá¬rrafo) es de aplicación al hijo mayor
edad, pues el menor no requie¬re probar el estado de necesidad, éste se presume, además por
su condición de minoridad no es pasible de sanción.

Hijo que incurre en causal de indignidad o desheredación

En este caso igualmente la norma opera para el hijo mayor de edad, no para el menor, así lo
dispone el artículo 748 del Código Civil; igualmente se le sanciona no con la pérdida del
derecho alimentario^ pero sí se reduce estos alimentos a lo estrictamente indispensable para
subsistir. Aquí encontramos la importancia del derecho alimentario respecto a los derechos
sucesorios. Efectivamente, el legislador, por falta grave del hijo que trasunta una inconducta
se¬ría lo aparta de la herencia de su causante dejándolo sin los bienes» dn embargo, no lo
priva del derecho a alimentos, precisamente por ser un derecho vital para la sobrevivencia»
indispensable para que

instituto.

f) Hijo mayor de 18 anos

Excepcíonalmente pueden continuar lo» émenm, íjmm m\mwn tof alimentos se extienden
basa Jo* 18 ano» de edad en que d hita adquiere capacidad, por lo tanto ya en edad de
¿tender a »u» propio» requerimiento* termina la presunción dei otado de ftfmidH m embargo
pueden presentarse alguno» ca»o» en que lo» dímento» con' t inúen siendo de exigencia
obligatoria de lo» padre», Veanw,
Sigue con éxito una profesión u oficio,- El articulo 424 dd Cod¿$> Civil, que ha sido modificado
por b Ley 27646 norma que te ubica dentro de la patria potestad, seríala que subsiste b
obligación de pro¬veer al sostenimiento de los hijos mayores de 18 año» que ewin úguiov do
con éxito una profesión u oficio. Estos alimento» pueden continuar hasta la edad de 28 años.
Enriendase que lo que están «iguiendo con éxito son los estudios que lo van a llevar a lograr
una profesión u oficio. El término éxito no es un adorno, sino que constituye una condición
para que operen los alimentos, pues caso contrario, «cria muy fácil caer en esta hipótesis. Se
justifica la norma en d entendido que seguir una carrera implica dedicación y tiempo, a la par
de gastos propio» de los estudios, por ello d alumno o ahtmna no tiene poribílidade* de
dedi¬carse a un trabajo que le reporte ingreso» «uncientes por estar atea* díendo sus
estudios. En cuanto a la edad de 28 años, no» parece exage¬rado, pero creemos que es d
criterio dd legislador pensando que lo» estudios se pueden prolongar hasta esa edad

Hijos solteros y solteras,* Este mismo articulo señala que subsiste ta obligación de proveer al
sostenimiento de los hijos e hijas mayores de 18 años que no se encuentren en aptitud de
atender a «u subnsieiada por causas de incapacidad física o mental debidamente omiprobadas,
Consi* deramos que este párrafo es ocioso en cuanto ya existe nornia referida a lo* alimentos
de los mayores de edad, tal como vemos en el numeral 473 dd C&fiyo. Gkáh

8.2, f fijos extramatrimoniales

a) Hijos extramatrimoniales reconocidos o declarados judicialmente por ambos padres

La situación de éstos es igual a la de los hijos matrimoniales, claro está que muchas veces no
vivirán juntos con sus padres, a lo mejor alguno de ellos o los dos no ejercerán patria potestad,
sin embargo tales situaciones no alteran el derecho alimentario, pues si viven juntos, los dos
padres están obligados a proporcionar lo necesario I para su subsistencia, cubriendo los
conceptos que integran los ali-1 memos; sí no viven juntos y el deudor incumple con su
obligación, entonces el hijo, si fuera menor de edad accionará representado por su otro padre
o madre, y logrará se le señale una pensión de alimentos. Si el padre o madre no ejercen patria
potestad, ello no altera los deberes inherentes a la patria potestad, por lo tanto segui¬rán
obligados a cumplir con los alimentos. Así lo reconoce expresa¬mente el código de los Niños y
Adolescentes en su artículo 94 cuando señala: HLa obligación alimentaria de los padres
continúa en caso de suspensión o pérdida de la patria potestad".

Hijos extra matrimoniales reconocidos o declarados por uno solo de los padres

Puede ser la madre o el padre; en este caso la obligación recae ex-clusivamente en el

reconociente, pues el que no reconoció o no so declara su paternidad o maternidad legalmente
no es padre o ma¬dre, es como si no existiera, por lo tanto al no haberse establecido una
relación paterno filial no hay alimentos, ello sin perjuicio del mal llamado hijo alimentista que
se desarrollará más adelante*
8.3, Hijos putativos

El artículo 284 del Código Civil refiere que el matrimonio invali-0 Produce efectos civiles
respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo como sí fuese un matrimonio válido disuelto por
divorcio. El

maternidad siempre y cuando se pueda acreditar alguno de los «upucito» del artículo 402 del
Código Civil. Si ello no es posible pero la madre puede acte» ditar trato sexual con un varón en
la época de la concepción, producto át lo cual ha engendrado una criatura, entonces tiene
derecho a accionar por ali¬mentos y los pedirá, a favor de su hijo, a aquel varón con el que
tuvo trato carnal. Ésta es la figura del artículo 415 del Código Civil.

El artículo 415, modificado por la Ley 27048, la que a su vez fue modificada por la Ley 28439
del 7 de diciembre del 2004, posibilita que el deudor alimentario, en este caso, pida se realice
la prueba del ADN u otra de validez científica, y si con ella demuestra que no existe ninguna
posibilidad de que él sea el padre, entonces se extinguirá la obligación alimentaria.

Los alimentos de este extramatrimonial se extienden hasta los 18 años y sólo en forma
excepcional se prolongan más allá de ios 18 años cuando se encuentra incapacitado física o
mentalmente. A éste extramatrimonial puramente alimentista no le es de aplicación lo
dispues¬to en el artículo 424 del Código Civil ya estudiado por no tratarse legal¬mente de un
hijo.

En conclusión, fuera de los casos del artículo 402 (investigación de la paternidad), el hijo
extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre
durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de 18 años. La
pensión continúa vigente si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su sub-
sistencia por incapacidad física o mental.

Para concluir con el extramatrimonial puramente alimentista, dire-mos que sus alimentos
cubren lo necesario para el sustento, vestido, habi-tación, asistencia médica y, si es menor de
edad (mayoría de ios casos), su instrucción, educación y recreo.

8.6. Alimentos de otros descendientes

Sin perjuicio de la relación obligacional alimentaria entre padres 1 hijos, y en particular los
alimentos de los hijos respecto de sus padres*:|| estudiados, toca ahora analizar la situación
del descendiente que no puede

obtener alimentos de su ascendiente directo (padre); en este caso, los ali-mentos tendrán que
ser proporcionados por los abuelos, bisabuelos o tata¬rabuelos, si fuera el caso.

La relación así establecida es la del nieto respecto al abuelo, o bis-nieto respecto al bisabuelo y
así sucesivamente; aparece esta relación por cuanto el obligado principal (padre) o ha muerto
o no se encuentra en condiciones de atender alimentos de su hijo (temas éstos que trataremos
en la prelación alimentaria).

Cuando el acreedor alimentario no puede obtener alimentos de su

deudor principal (padre), se los pide al abuelo, y para ello no cuenta su condición de
matrimonial o extramatrimonial, y en este último caso la de ser reconocido o judicialmente
declarado, o adoptivo respecto de su pa-dre; en todos estos casos estarán obligados los
abuelos respecto de sus nie¬tos.

No alcanza este derecho al extramatrimonial puramente alimentista (415) quien si no puede

obtener alimentos de su presunto padre, no po¬drá pedírselos al padre de éste, pues
legalmente no será su abuelo, al no

haberse establecido la relación paterno filial (480 del Código Civil).

9. Alimentos de los padres

Hemos señalado que se deben alimentos recíprocamente los ascen-dientes y descendientes.

Pues bien, ahora nos toca analizar la situación del padre o la madre que antes alimentó al hijo y
ahora pide alimentos a éste. Aquí generalmente opera la reciprocidad, con las excepciones que
vere¬mos más adelante.

9.1. Padres con derecho a alimentos

El padre o la madre que pide alimentos al hijo debe acreditar su incapacidad física o mental
que le produce un estado de necesidad. Aquí no se presume nada. Recordemos que estamos
frente a un mayor de edad; entonces debe probar que no se halla en aptitud de atender a sus
propios requerimientos. Esta incapacidad física o mental puede deberse a su avan-
Amparo Familiar

obtener alimentos de su ascendiente directo (padre); en este caso, los ali¬mentos tendrán que
ser proporcionados por los abuelos, bisabuelos o tata¬rabuelos, si fuera el caso.

La relación así establecida es la del nieto respecto al abuelo, o bis-nieto respecto al bisabuelo y
así sucesivamente; aparece esta relación por cuanto el obligado principal (padre) o ha muerto
o no se encuentra en condiciones de atender alimentos de su hijo (temas éstos que trataremos
en la prelación alimentaria).

Cuando el acreedor alimentario no puede obtener alimentos de su

deudor principal (padre), se los pide al abuelo, y para ello no cuenta su condición de
matrimonial o extramatrimonial, y en este último caso la de ser reconocido o judicialmente
declarado, o adoptivo respecto de su pa¬dre; en todos estos casos estarán obligados los
abuelos respecto de sus nie¬tos.

No alcanza este derecho al extramatrimonial puramente alimentista (415) quien si no puede

obtener alimentos de su presunto padre, no po¬drá pedírselos al padre de éste, pues
legalmente no será su abuelo, al no haberse establecido la relación paterno filial (480 del
Código Civil).

9. Alimentos de los padres

Hemos señalado que se deben alimentos recíprocamente los ascen¬dientes y descendientes.

Pues bien, ahora nos toca analizar la situación del padre o la madre que antes alimentó al hijo y
ahora pide alimentos a éste. Aquí generalmente opera la reciprocidad, con las excepciones que
vere¬mos más adelante.

9.1. Padres con derecho a alimentos

El padre o la madre que pide alimentos al hijo debe acreditar su incapacidad física o mental
que le produce un estado de necesidad. Aquí no se presume nada. Recordemos que estamos
frente a un mayor de edad; entonces debe probar que no se halla en aptitud de atender a sus
propios requerimientos. Esta incapacidad física o mental puede deberse a su avan¬

zada edad, a su carencia de salud, lo que entraña carencia de recursos

propios que le permitan cubrir con sus propios medios sus necesidades.

Resulta justo y equitativo que quien alimentó antes a su hijo, hoy le pide reprocidad cuando se
encuentra en estado de necesidad, y el hijo que recibió alimentos de su padre, hoy lo alimente
cuando se encuentra en posibilidades de hacerlo. Esta relación paterno filial basada en el
parentes¬co consanguíneo justifica que se alimenten entre sí; fuente consanguínea que explica
los alimentos del padre matrimonial, extramatrimonial reconociente. Y en cuanto al padre
adoptante, ya sabemos que se trata de una ficción legal, que imitando a la naturaleza, lo
convierte en padre, y en tal mérito con derecho de alimentos respecto de su hijo adoptivo.

Los alimentos del padre o madre se extienden mientras dure el es-tado de necesidad, y
cubrirán lo necesario para su sustento, vestido, habi-tación y asistencia médica, todo ello
dentro de las posibilidades del deudor alimentario, en este caso su hijo.

En el caso del acreedor alimentario, padre que pide alimentos al hijo, no se aplica lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 473 del Código Civil, esto es, los alimentos necesarios para el
que se halla en estado de necesidad por inmoralidad, y no se aplica no sólo porque
expresamente lo disponga así el último párrafo del citado artículo, sino porque el legisla¬dor
no desea que el hijo se convierta en una suerte de juez o fiscal de su propio padre, juzgando su
conducta; mas por la gravedad de las inconductas que contienen la indignidad y
desheredación, sí es de aplicación lo dis¬puesto en el artículo 485 del Código Civil «el
alimentista» (acreedor alimentario) que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado
por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir,
esto es alimentos necesarios que han sido abordados a pro¬pósito de la clasificación de los
alimentos.

9.2. Padres que no tienen derecho de alimentos

Una de las características importantes del derecho alimentario es su reciprocidad; sin embargo,
en el caso de los padres, aquí se presentan dos

excepciones a la reciprocidad, y son los casos de reconocimiento declaración judicial de

paternidad. Veamos por separado los dos-casos:

a) Reconocimiento tardío

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo

hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso de que

el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consien¬ta en el reconocimiento,

así lo expresa el artículo 398 del Código

Civil, artículo que apunta evitar reconocimientos interesados* Lo ló¬gico y razonable es que el
reconocimiento se produjera cuando el

hijo era menor de edad, época en la que más necesitaba del padre o madre; y si ello no se
produjo, y recién se hace cuando el hijo ya está en posibilidades de atender a sus propias
necesidades, entonces qui¬zás ese reconocimiento esconde un designio de aprovecharse de la
situación actual del hijo. Por ello el legislador niega al reconociente alimentos y sucesiones.
Obsérvese que el hijo sí tendrá alimentos y sí sucederá a su padre, pero el padre no a él; norma
previsora. Ahora bien, la excepción la consigna el legislador en la misma norma, al señalar que
sí procederán los alimentos si es que el hijo consiente en el reconocimiento o que el hijo tenga
la posesión constante de estado, que como sabemos se traduce en el nombre, trato y fama, tal
como lo analizamos a propósito de la investigación judicial de la paternidad.

b) Declaración judicial de paternidad o maternidad

Si el hijo ha asumido su calidad de tal respecto de su padre o madre vía una declaración
judicial, es decir si necesitó demandar a su pa¬dre o madre y luego de un proceso triunfó y
consiguió se declare su paternidad, entonces el hijo tiene todos los derechos equiparables al
reconocimiento (nombre, alimentos, sucesiones), pero el padre o madre no tendrá derecho de
sucesiones ni alimentos, así expresa¬mente lo consigna el artículo 412 del Código Civil cuando
dice: "La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los
mismos efectos que el reconocimien¬to. En ningún caso confiere al padre o a la madre derecho
alimentario

ni sucesorio"- Esta clara la sanción que se impone al padre o madre

que por un imperativo moral debió asumir su calidad de tal, y no esperar a que por una presión
judicial recién asuma la calidad de padre o madre,

9.3. Alimentos del supuesto padre alimentante

1 lemos analizado la situación del extramatrimonial puramente alimentista, figura ésta

contemplada en el artículo 415 del Código Civil. Ahora bien, toca ver el caso del alimentante.
Este supuesto padre, que ali¬menta al extramatrimonial no reconocido ni declarado
puramente alimentista, a simple vista pareciera ser que no le correspondería alimentos
respecto del alimentista, v parecería que no se los podría pedir en razón de que si el padre
legal, que lo es por declaración judicial, no tiene alimentos de su hijo por expresa prohibición
del artículo 412, menos los tendría el su¬puesto padre que legalmente no ha asumido su
condición de tal. Sin embar¬go, si este supuesto padre, que legalmente no llegó a serlo, se vio
obligado, forzado, a alimentar a su supuesto hijo, creemos que al invertirse la situa¬ción,
cuando éste se encuentre en posibilidades, y aquél que lo alimentó ahora se encuentre en
estado de necesidad, resulta equitativo que se esta¬blezca esta relación alimentaria. La sanción
que contiene la norma del artí¬culo 412 del Código Civil se aplica exclusivamente al padre que
legalmente lo es, y no quiso asumir su calidad de tal voluntariamente; pero tal sanción no
puede extenderse a aquel que legalmente no es padre. En el caso del extramatrimonial
puramente alimentista, no existe legalmente relación pa¬terno filial; no hay padre legalmente
establecido y, pese a ello, se crea una obligación alimentaria respecto del varón que tuvo trato
sexual, en la época de la concepción, con la madre del alimentista. Ahora bien, al no haber
certeza de paternidad no hay paternidad legal, por lo tanto la sanción del artícuJo 412 no
puede extenderse a él, más aún, no existiendo padre legal¬mente establecido se le condena a
alimentos, por lo tanto resulta justo que cuando este alimentante se encuentre en situación de
pedir alimentos, quien deba socorrerlo sea aquel a quien éste alimentó en el pasado. Creemos
que en este razonamiento radica la razón de ser del artículo 480 del Código

Civil, cuando establece la relación alimentaria exclusivamente entre el su-puesto padre y el mal
llamado hijo alimentista; obsérvese que esta relación se da sólo entre los dos, y no se extiende
a la línea descendente del alimentista ni a la línea ascendente del alimentante por cuanto, al no
haberse estableci¬do la relación paterno filial, no podemos hablar de nietos, respecto del
alimentante, ni abuelos respecto del alimentista.

10. Alimentos de otros ascendientes

En este rubro nos referimos al abuelo que reclama alimentos al nie¬to o bisabuelo respecto del
bisnieto, y así indefinidamente. Aparentemen¬te podríamos señalar que el acreedor
alimentario que no puede obtener alimentos del obligado principal, que en este caso sería el
hijo, entonces los reclamará del hijo de éste, que vendría a ser su nieto, sin embargo no
siempre va a ocurrir así, pues podríamos estar con el ascendiente (necesita¬do) que pide
alimentos a su nieto, el cual es hijo extramatrimonial recono¬cido tardíamente por el obligado
principal (hijo del necesitado); o hijo declarado judicialmente o puramente alimentista o
adoptivo; entonces, ¿cuál sería su situación? Veamos:

Si el acreedor alimentario (abuelo) es padre matrimonial, o extramatrimonial reconociente

oportunamente respecto del obligado prin-cipal (hijo), puede obtener alimentos de su nieto si
éste es hijo matrimo¬nial de su padre, o fue reconocido oportunamente.

Si el acreedor alimentario es padre matrimonial o extramatrimonial reconociente

oportunamente respecto de su propio hijo (obligado princi¬pal), y éste a su vez es padre que
reconoció tardíamente a su hijo, o lo es por declaración judicial o es puramente alimentante,
entonces el acreedor alimentario ascendiente no podrá obtener alimentos de su nieto. Aquí las
normas a aplicar serían los artículos 398,412 y 480 del Código Civil. Como sabemos el artículo
398 niega alimentos al padre que reconoce a su hijo cuando éste es mayor de edad. Ahora
bien, si éste (padre) no puede obtener alimentos de su hijo, menos tendrá el ascendiente más
lejano; sin embargo podríamos cuestionar la norma señalando que la sanción no puede
exten¬derse al ascendiente, y en todo caso sólo alcanzaría al padre reconociente

tardíamente. Igual cosa podríamos decir del artículo 412, que como sabe¬mos niega alimentos
al padre o madre que lo son por declaración judicial. La sanción es evidente para el padre o
madre que no supo asumir su responsa¬bilidad de tal voluntariamente, pero por qué
extenderla al ascendiente.

No se presenta tal dificultad cuando se trata del caso del artículo 415 del Código Civil,
extramatrimonial puramente alimentista, pues en este caso la relación alimentaria se limita
entre ellos y no se extiende a la línea ascendiente ni descendente, por propio mandato del
artículo 480, y además porque no hay relación paterno filial, sólo hay relación alimentaria entre
el presunto padre y el extramatrimonial alimentista; por lo tanto el acreedor alimentario que
no puede obtener alimentos de su presunto hijo no podrá pedírselos al hijo de éste, por cuanto
no es su nieto.

Sólo hemos ofrecido algunas posibilidades pero no son todas, en caso de cualquier inquietud
sobre el particular nos ayudarán los artículos ya citados del 398, 412 y 480 del Código Civil.

Conviene hacer un comentario respecto al padre adoptante, que no puede obtener alimentos
de su hijo. En este caso nos preguntamos si cabe la posibilidad de pedir alimentos al hijo de
éste ("¿nieto adoptivo?"). Al respecto el artículo 377 del Código Civil señala que el adoptado
ad¬quiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. En
tal circunstancia se establece una relación paterno filial entre el adoptante y adoptado; pero
¿esta relación trasciende hacia los as¬cendientes o sólo se limita al padre adoptante, hijo
adoptivo y descendien¬tes de éste?. Al parecer, ello es así, y así lo establece mayoritariamente
la corriente doctrinaria. Y así vemos que en el caso de sucesiones la relación que se crea es
entre el adoptante, adoptivo y sus descendientes, mas no habría una relación sucesoral hacia
arriba, esto es que el hijo adoptivo no heredaría al ascendiente de su padre adoptante (artículo
818 del Código Civil), sin embargo, creemos que eso no debe ocurrir pues se estaría
vio¬lentando la igualdad entre las personas establecida constitucionalmente. En conclusión
creemos que operaría los alimentos del ascendiente respec¬to del descendiente adoptivo por
la calidad que asume el adoptado, esto es, hijo legal respecto del adoptante.

En cuanto a los alcances de los alimentos de estos ascendientes son

Jos indispensables para su subsistencia (sustento, habitación, vestido y asis¬tencia médica)

según las posibilidades del deudor alimentario y se reduci¬rán a lo estrictamente necesario
para el sustento, cuando sea indigno o desheredado.

11. Alimentos de los hermanos

Se los deben recíprocamente independientemente de que sean her¬manos germanos, esto es

de padre y madre, o que sean medios hermanos, de parte de padre o sólo de madre; todos
ellos están obligados a alimentarse.

Aquí la fuente de la obligación alimentaria descansa en el parentes¬co, en este caso, colateral

de segundo grado.

La extensión de los alimentos dependerá de si el acreedor que lo solicita es menor de edad o

es mayor. En el primer caso se presumirá su estado de necesidad y también deberán
considerarse dentro de los alimen-tos los gastos de recreación. En el segundo caso, la extensión
de los alimen¬tos dependerá de la causa o fuente de su estado de necesidad, pues si ésta
depende de su inmoralidad los alimentos se reducirán a lo estrictamente necesario para
subsistir. Igual cosa sucederá si ha incurrido en una causal de indignidad o desheredación; pero
si no fuera así los alimentos que se deben son los del artículo 472, primera parte del Código
Civil.

12. Alimentos del sobrino respecto del tío

El Código Civil, en norma ya comentada (artículo 474), señala la reciprocidad de la obligación

alimentaria entre cónyuges, ascendientes y descendientes y entre hermanos. La norma no
comprende otros parientes, como por ejemplo, los colaterales de tercer grado (tíos-sobrinos) o
de cuarto grado (primos hermanos), lo cual parece injusto, pues de no ser el caso de alimentos,
sino de una herencia, estos colaterales del tercer y cuarto grado sí son herederos legales, claro
está de quinto y sexto orden, pero herederos, tal como lo dispone el artículo 816 del Código
Civil. Sin embargo, el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, tratándose obviamente de

La Familia en el Código Civil Perua

acreedores alimentarios menores de edad, incluye entre los obligados a proporcionar los
alimentos, a los parientes colaterales de tercer grado.

En efecto, el artículo 93 del citado cuerpo legal refiere que es obli¬gación de los padres prestar
alimentos a sus hijos; por ausencia de estos, prestarán alimentos en el orden siguiente: los
hermanos mayores de edad (con lo cual altera el orden establecido en el artículo 475 del
Código Ci¬vil), los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros res¬ponsables
del niño o adolescente.

Como se observa, si el menor de edad, niño o adolescente, no pue¬de obtener alimentos del
deudor principal, que en este caso son sus pa¬dres, entonces lo solicitará a su hermano mayor,
y si no es posible, o por¬que no existe o igualmente no se halla en posibilidad de darle, le
pedirá al abuelo, y si tampoco es posible obtenerlo de él, entonces vendrá obligado el tío o tía;
y si son varios tíos o tías, todos ellos vendrán obligados a alimen¬tar al acreedor alimentario,
pues la obligación alimentaria es divisible (ver características de la obligación).

Nos parece justa la norma en tanto se trata de socorrer a un acree-dor alimentario en estado
de necesidad y que con urgencia requiere de auxilio. Estos alimentos, como ya se explicó,
deberán cubrir el sustento, vestido, habitación, asistencia médica, instrucción y recreación,
todo ello igualmente en consideración a las posibilidades del deudor.

Creemos que si la norma incorporó al pariente colateral de tercer grado, con la misma razón
debió hacerlo con el pariente colateral del cuarto grado (primo hermano), lo que estaría
justificado pues estaríamos soco¬rriendo al pariente pobre, como lo califica Fassi.
13. Alimentos entre personas sin vínculo jurídico o de parentesco 13.1. Alimentos de los ex
cónyuges

Lo abordamos en la parte pertinente a los alimentos entre los cón-yuges para el caso de
divorcio, ahora sólo habría que agregar que por ex-cepción se da este derecho alimentario, en
principio, en favor del ex con¬

yuge inocente, y también puede darse en favor del ex-cónyuge culpable que se encuentre en la
indigencia, y que la pensión no puede exceder de la tercera parte de la renta del obligado y que
puede pedirse la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital
correspondiente enten¬demos, cuando existan causas que justifiquen el pedido.

13.2. Alimentos de la madre extramatrimonial

Refiere el artículo 414 del Código Civil que en los casos del artícu¬lo 402 (investigación de la
paternidad) así como cuando el padre ha reco¬nocido al hijo, la madre tiene derecho a
alimentos durante los sesenta días anteriores y sesenta días posteriores al parto, así como al
pago de los gastos ocasionados por éste y por el embarazo. Como se observa de la norma, se
trata de alimentos, cierto es que circunscritos en el tiempo, pero no por ello dejan de ser
alimentos, cubriendo todos los conceptos que encierra, y a los cuales se adiciona los gastos
propios del embarazo y parto. Justificada la norma, en tanto que a raíz del embarazo aparece o
se acentúa un estado de necesidad que se debe cubrir, y además porque alimentando a la
madre es una forma de alimentar al concebido.

Respecto a esta norma habría que tener presente lo señalado por el Código de los Niños y
Adolescentes en su artículo 92, parte final, cuando refiere que también debe considerarse
como alimentos los gastos de emba¬razo de la madre desde la concepción hasta la etapa del
post-parto. Enten¬demos que la norma ha sido pensada en consideración al artículo primero
del Código Civil que señala que la vida humana comienza con la concep¬ción, y en tal sentido
hay que alimentar a la madre desde ese momento, pues así estamos protegiendo su vida y la
del concebido. Hemos dado nuestro parecer que tal norma resulta repetitiva de otras, pues, si
se trata de la madre matrimonial, ésta goza del derecho alimentario y se lo debe su cónyuge, y
se los debe en todo momento; y si se trata de la madre extra-matrimonial, el artículo 414 bajo
comentario regula sus alimentos; claro está podríamos decir que el artículo 92 del Código de
los Niños y Adoles¬centes es mucho más beneficioso en tanto que extiende los alimentos hasta
la concepción, mientras que el 414 del Código Civil lo reduce a los sesen-

La Familia en el Código Civil Peruano

ta días antes y después del parto; sin embargo creemos que es mucho más realista la norma
del Código Civil, pues estos alimentos se dan sólo en los presupuestos del reconocimiento del
hijo o la victoria del juicio de filia¬ción, hipótesis éstas que difícilmente pueden coincidir con la
concepción, pues es difícil determinar en qué momento se produce la concepción.

La madre extramatrimonial pedirá alimentos al padre extra-matri-monial de su criatura, padre

que lo ha reconocido, reconocimiento que puede hacerse antes del alumbramiento y por cierto
después de él, vía el Registro, testamento o escritura pública; o padre que ha sido vencido en
juicio de filiación (artículo 402). Recordemos igualmente que la investiga¬ción de la paternidad
puede demandarse antes del nacimiento o después de él (artículo 405 del Código Civil). t

Esta acción debe interponerse dentro de un término que conside¬ramos de caducidad, así la
acción que es personal debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro de un año
siguiente. Si no se accio¬na dentro de este término, la madre extramatrimonial habrá perdido
su derecho. La acción se dirige contra el padre extramatrimonial o sus here¬deros. En el
presente caso, cuando ha fallecido el padre extramatrimonial, creemos que éste transfiere su
deuda alimentaria a sus herederos, quienes tendrán que cumplir con esta obligación,
soportando la masa hereditaria tal deuda. En cuanto a la forma de pago de los herederos,
consideramos que se calcula el capital debido y se entrega a la madre extramatrimonial, pues
aquí la demanda es precisa en cuanto a cuantificar los alimentos, sumando los gastos
incurridos por alimentos, y los propios del embarazo y parto en los sesenta días anteriores y
sesenta días posteriores al parto.

El Código Civil, en la parte final del artículo 414, contiene una disposición adjetiva, al señalar
que la acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante;
esto es la competencia facultativa de que trata el artículo 24 del Código Procesal Civil (inciso
3o).

Sólo habría que agregar que aquí igualmente se establece una rela¬ción alimentaria entre
extraños, porque entre la madre y el padre extra-matrimonial no existe relación jurídica alguna,
ni mucho menos parental.

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13.3. Alimentos de los concubinos

La unión de hecho entre un hombre y una mujer libremente acor¬dada, sin impedimento para
contraer matrimonio y por un término no menor de dos años, da lugar a una comunidad de
bienes que se equipara a la sociedad de gananciales en lo que fuera aplicable; este es el
sentido del artículo 5 de la Constitución de 1993.

El concubinato en nuestro país está muy difundido, sobre todo en las comunidades indígenas,
nativas, en las que no se conoce el matrimonio civil y sólo impera el matrimonio andino; los
hijos habidos de estas uniones de hecho, para la ley son extramatrimoniales, y el porcentaje de
éstos es alarmante, lo que revela que el fenómeno concubinario es una realidad que no puede
ocultarse; y así lo pensaron los legisladores del Código Civil de 1984, ya que los de 1936 no le
habían dado trato legal, y sólo era mencionado para el caso de la investigación judicial de la
paternidad.

La Constitución de 1979 fue la primera carta magna que le da rango constitucional al

concubinato, y así, en su artículo 9 describe el fenómeno, le señala algunos presupuestos y
luego remite a la ley su regula¬ción. Esta Constitución equipara la sociedad de bienes que se
forma en estas uniones de hecho a la sociedad que se origina con el matrimonio. En otras
palabras, el reconocimiento sólo tuvo sentido patrimonial; la norma no fue más allá y algo
similar ocurre con el artículo 5 del texto constitucio¬nal de 1993. Sin embargo, en ninguno de
los dos textos constitucionales se consignó norma alguna que se refiera a los alimentos entre
concubinos, como sí lo hace el Código Civil de 1984 en su artículo 326 que más ade¬lante
comentaremos. El que el código sustantivo dé derecho de alimentos al concubino o concubina
abandonada puede resultar un exceso del legis¬lador que se habría pronunciado más allá del
texto constitucional. Obvia¬mente nadie está contra la norma, la misma que nos parece justa y
conve¬niente, sin embargo podría aparecer como una norma que excede larga¬mente los
alcances de la Constitución que prefirió guardar silencio al res¬pecto.

Los concubinos que viven bajo un mismo techo, haciendo vida en común, entendemos que los
alimentos se los dan casi similarmente a lo que
ocurre con un matrimonio. Puede ser en dinero o en especie y los dos cu¬bren sus
requerimientos alimentarios en el hogar que les sirve de morada.

Sin embargo qué pasa cuando el deudor alimentario (de ordinario el varón)

no cumple con los alimentos a favor de su concubina. ¿Surgirá en ella un derecho a reclamar
legalmente alimentos? ¿O no es ésta la situación que regula el artículo 326 del Código Civil?
Todas estas interrogantes trataremos de responder, a la par de absolver la inquietud de si los
alimentos de los concubinos funcionan sólo para el concubinato conocido en strictu sensu, o
también para el concubinato lato, esto es la unión de hecho que no se ve rodeada de todas las
condiciones exigidas, tanto por la Constitución como por el Código Civil, para que ese
concubinato tenga reconocimiento y surta los efectos que la misma ley le da. Analicemos estas
y otras situaciones:

El artículo 326 califica la figura del concubinato strictu sensu, aquel que es amparado por la ley
otorgándole determinados derechos patrimo¬niales, y también, como se verá, alimentos.
Refiere este artículo que "la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un
varón y una mujer"; Aquí podríamos extraer las condiciones exigidas por el legis¬lador: que se
trate de una unión heterosexual, monogámica, estable y li¬bre. Sigue refiriendo el artículo:
"libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio...". Aquí las exigencias están dadas: la falta de impedimentos de ambos
para contraer matrimonio entre sí y que esta unión persiga fines similares al matrimonio; y por
último dice "que dicha unión haya durado por lo me¬nos dos años continuos". Aquí está el
plazo legal que consideramos pru¬dente. Recordemos que no son uniones eventuales, sino
fijas y permanen¬tes, estables, a lo que habría que agregar que éstas no pueden ser ocultas,
sino de conocimiento de todos. Si la pareja vive bajo estas condiciones se habrá dado el
concubinato strictu sensu, equiparándose la sociedad de bie¬nes que formen a la sociedad de
gananciales que emerge del matrimonio. En caso contrario, será un concubinato impropio o
lato como le llama cierto sector de la doctrina. El concubinato strictu sensu tiene los efectos
jurídicos señalados en la primera parte del artículo 326 y el impropio sólo una acción de
enriquecimiento indebido si fuere el caso.

i 1 AmparóPamiliar —

Ahora bien, tal como lo indica el mismo artículo bajo comentario,

esta unión de hecho termina por muerte de uno de ellos, ausencia, mutuo

acuerdo o decisión unilateral. Entiéndase esta última como abandono, el

cual debe ser injustificado. Si la unión de hecho termina por decisión uni-lateral de uno de
ellos, entonces surge en el abandonado o abandonada

(de ordinario esta última) una acción alternativa, o puede reclamar una indemnización o una
pensión de alimentos; como es natural, todo ello sin perjuicio de sus derechos referidos a la
sociedad de bienes que tiene su propio régimen, en este caso, el de la liquidación de la
sociedad de ganan-ciales.
Como es lógico, nos interesa analizar los alimentos de la concubina abandonada o concubino
abandonado. En primer lugar diremos, aun cuando el legislador no lo ha precisado, que se trata
de un abandono in¬justificado, lo que implica sustraerse a sus obligaciones pata quien fue su
compañera(o). No entrarían pues, en este supuesto, los casos de decisión unilateral de romper
la unión de hecho, cuando precisamente lo haga para proteger su vida o su tranquilidad
emocional, todo ello debidamente probado.

Este abandono va a traer como consecuencia que la abandonada(o) caiga en un estado de

necesidad que es indispensable cubrir, pues de lo contrario perecerá, y quien debe cubrir tal
estado de necesidad es precisa¬mente quien ocasionó el rompimiento de la unión de hecho.
Aprecíese aquí que el legislador hace nacer la exigencia alimentaria sólo cuando se rompe la
unión de hecho, no habiendo contemplado el derecho alimentario entre concubinos que
siguen haciendo vida en común, pero uno de ellos (el deudor) no cumple con su obligación
alimentaria, aparentemente no habría alimentos pues no se habría dado el supuesto del
artículo 326, esto es el término de la unión de hecho. Nos parece injusto y que debe revisarse
la norma. Al respecto resulta interesante lo que señala el Código mexica¬no: refiere Sara
Montero en su texto Derecho de Familia: "...el hombre y la mujer que se unen para cohabitar
en forma prolongada y permanente y (o) que han procreado pero que, sin tener obstáculos
legales para contraer matrimonio, no se han casado ya tienen en vida derechos y obligaciones
alimentarias recíprocos de acuerdo con la reforma al Código Civil del 27

de diciembre de 1983. En caso de omisión de los alimentos por el que debe otorgarlos, el otro
tendrá acción para exigirlos judicialmente—1

En el caso peruano, los alimentos sólo surgen como derecho cuan¬do los concubinos ya no
viven juntos, pues uno de ellos decide abandonar al otro. Esta circunstancia obviamente, de
ampararse como se ha ampara¬do pretende cubrir el estado de necesidad aparecido por el
rompimiento de la unión de hecho. Sin embargo, también debería ampararse cuando aún
mantienen vida en común y el deudor incumple con su obligación, ello con mayor razón por la
misma naturaleza de los alimentos.

El derecho alimentario, que comprende lo necesario para el susten¬to, habitación vestido y

asistencia médica, se extiende hasta cuando dure el estado de necesidad y concluirá cuando
cese tal estado, o cuando la concu-bina fallezca, o contraiga matrimonio o entre a un nuevo
concubinato.

Ya ha quedado señalado que el derecho alimentario sólo juega con el concubinato strictu
sensu, sin embargo en nuestro país, es considerable el número de uniones de hecho que no
reúnen las exigencias legales y por ello entrarían en la denominación de concubinatos
impropios o latos, y para ellos no les alcanzaría ni el régimen de sociedad de gananciales, que
se aplicaría a la sociedad de bienes que pudieran haber formado, ni tam¬poco la acción
indemnizatoria ni los alimentos; para ellos, repitiendo lo que el Código Civil de 1936 señaló, se
les da la posibilidad del enriqueci¬miento indebido; en efecto, la última parte del artículo 326
dice: "Tratán¬dose de la unión de hecho que no reúne las condiciones señaladas en este
artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción por enriqueci-rniento indebido". La
norma parece injusta, pero en todo caso apunta a regularizar situaciones posibles (concubinato
strictu sensu), y no situacio¬nes que estarían violentando el derecho en desmedro de los
propios inte¬grantes de esa familia irregular.
13.4 Personas que se hayan alimentado a costa del causante

En sucesiones se diferencia las cargas de las deudas de la herencia. La primera de ellas está
referida a aquellos gastos ocasionados como conse-

jó ¬

cuencia de la muerte del causante, mientras que las deudas son las contraí¬das por el causante
en vida y que él debió pagar pero ello no sucedió y en ese estado lo sorprende la muerte. Pues
bien, estos alimentos que comenta¬remos se consideran carga de la masa hereditaria y deben
seguir siendo atendidos por el albacea o herederos. Analicemos estos alimentos a favor
generalmente de personas sin vínculo jurídico con el causante, o quizás con vínculos de
parentesco lejanos.

Refiere el artículo 870 del Código Civil que "Las personas que ha¬yan vivido en la casa del
causante o alimentado por cuenta de éste pueden exigir al albacea o a los herederos que
continúen la atención de estos benefi¬cios con cargo a la masa hereditaria, durante tres
meses". De la lectura del

artículo se desprende que estas personas con derecho a alimentos no necesa-riamente tienen
que ser familiares del causante, aunque quizás lo sean en grados lejanos, y por lo tanto sin
derecho de alimentos respecto de él. La norma tiene su antecedente en el artículo 804 del
Código Civil de 1936, que concedía el derecho pero lo reducía a un mes, e interpretando y
concor¬dando la citada norma con el artículo 195 inciso 9o del Código Civil, con¬cluíamos que
estos beneficiarios deberían ser necesariamente familiares.

No se puede negar el carácter de alimentos que tienen estos benefi¬cios, más aún cuando el
mismo artículo refiere que las personas que hayan vivido (uno de los conceptos de los
alimentos) en la casa del causante, o alimentados por cuenta de éste. Aparentemente la norma
se está refirien¬do a acreedores alimentarios no herederos, a quienes precisamente se les
otorga el derecho de continuar con estos alimentos. Ahora bien, estos ali¬mentos se conceden
por tres meses, computados a partir de la muerte del causante, siendo la idea, espíritu de la
norma, no alterar bruscamente la situación de estas personas, y más bien otorgarles una suerte
de plazo para proveer a sus propias necesidades. Consideramos que los alimentos cu-bren los
conceptos ya tratados, pero deben estar en relación directa a la masa hereditaria, a tal punto
que si el patrimonio hereditario fue deficita¬rio, la norma no podría aplicarse.

13.5 Alimentos del niño o adolescente con referencia al respon¬sable que lo tiene bajo su
cuidado w

El artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes ha incluido

dentro de los deudores alimentarios no sólo al tío sino también a otros

responsables. En efecto, si el niño o adolescente no puede obtener alimen¬tos de su padre,

hermano mayor de edad, abuelo, tíos, entonces viene obligado a alimentarlo aquella persona
que lo tiene bajo su cuidado. El Código utiliza el término de responsable. Analicemos esta
situación que está referida al extraño al menor, pues no le une ningún vínculo de paren¬tesco,
pero que sin embargo resulta obligado a mantenerlo.

Como sabemos, el niño o adolescente que tiene padres, sean matri¬moniales o

extramatrimoniales reconocientes, está bajo la patria potestad de ellos. Ahora bien, cuando no
es posible la patria potestad por muerte de los padres, o cese temporal o definitivo de la patria
potestad, entonces alguien debe cuidar al niño o adolescente. Ese alguien puede ser un tutor
o, si no se ha discernido la tutela, entonces será un guardador que funge como res¬ponsable
provisional del menor. Aquí encontramos la figura del responsable con título legal para tener al
menor en su compañía, y por lo tanto, según la norma bajo comentario, obligado a alimentar al
menor, lo que deberá hacer, si el menor carece de recursos, con su propio patrimonio.

La norma es bien intencionada, pero puede resultar peligrosa en la medida que el deber
alimentario impone al deudor obligaciones que, si no las cumple, se hace merecedor de
sanciones civiles que incluso pueden ir hasta las penales. En consecuencia, el responsable del
menor que lo cuida como un deber de solidaridad social ahora se vería obligado legalmente a
atender sus alimentos, y si no los cumple pueden recaer en él las sanciones ya aludidas. En
esas circunstancias, a lo mejor al guardador, tratando de evitar sanciones, se desprenda del
menor, lo que significaría dejar el cargo de guardador, con lo cual se desprotege al menor. En
todo caso, si la situa¬ción del niño y adolescente es la de no tener parientes próximos y
práctica-mente estar en una situación de abandono moral y material, es el Estado el que debe
asumir esta importante labor de asistencia. Recordemos sobre el particular la Constitución de
1993 que en su artículo 4 refiere: "La comu-

13.5 Alimentos del niño o adolescente con referencia al respon¬sable que lo tiene bajo su
cuidado

El artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes ha incluido dentro de los deudores
alimentarios no sólo al tío sino también a otros responsables. En efecto, si el niño o
adolescente no puede obtener alimen¬tos de su padre, hermano mayor de edad, abuelo, tíos,
entonces viene obligado a alimentarlo aquella persona que lo tiene bajo su cuidado. El Código
utiliza el término de responsable. Analicemos esta situación que está referida al extraño al
menor, pues no le une ningún vínculo de paren¬tesco, pero que sin embargo resulta obligado a
mantenerlo.

Como sabemos, el niño o adolescente que tiene padres, sean matri-moniales o

extramatrimoniales reconocientes, está bajo la patria potestad de ellos. Ahora bien, cuando no
es posible la patria potestad por muerte de los padres, o cese temporal o definitivo de la patria
potestad, entonces alguien debe cuidar al niño o adolescente. Ese alguien puede ser un tutor
o, si no se ha discernido la tutela, entonces será un guardador que funge como res¬ponsable
provisional del menor. Aquí encontramos la figura del responsable con título legal para tener al
menor en su compañía, y por lo tanto, según la norma bajo comentario, obligado a alimentar al
menor, lo que deberá hacer, si el menor carece de recursos, con su propio patrimonio.

La norma es bien intencionada, pero puede resultar peligrosa en la medida que el deber
alimentario impone al deudor obligaciones que, si no las cumple, se hace merecedor de
sanciones civiles que incluso pueden ir hasta las penales. En consecuencia, el responsable del
menor que lo cuida como un deber de solidaridad social ahora se vería obligado legalmente a
atender sus alimentos, y si no los cumple pueden recaer en él las sanciones ya aludidas. En
esas circunstancias, a lo mejor al guardador, tratando de evitar sanciones, se desprenda del
menor, lo que significaría dejar el cargo de guardador, con lo cual se desprotege al menor. En
todo caso, si la situa¬ción del niño y adolescente es la de no tener parientes próximos y
práctica¬mente estar en una situación de abandono moral y material, es el Estado el que debe
asumir esta importante labor de asistencia. Recordemos sobre el particular la Constitución de
1993 que en su artículo 4 refiere: "La comu¬

nidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la ma-dre y al anciano en

situación de abandono...'.

Entendemos el deseo del legislador del Código de los Niños y Ado-lescentes de procurar la
asistencia del menor, por ello hace comprender a un mayor número de deudores alimentarios
de los que cita el Código Ci-vil, sin embargo le ha faltado mayor precisión cuando trata de otros
res-ponsables de estos niños y adolescentes.

13.6 El Estado y los deudores alimentarios

La ley 26842, Ley General de Salud, refiere, en su artículo 10, el derecho de toda persona de
recibir una alimentación sana y suficiente para cubrir sus necesidades biológicas, y que la
alimentación de las perso¬nas es responsabilidad primaria de la familia. Luego en su artículo 12
dice que estas obligaciones es exigible por el Estado o por quien tenga legítimo interés, y se
demanda a los responsables o familiares del necesitado. Como es natural, esta norma debemos
concordarla con los preceptos de alimen¬tos del Código Civil, y en particular sobre la prelación
alimentaria que se trata más adelante, y en lo que atañe a los niños y adolescentes, debe
tener¬se presente la facultad del fiscal de familia, para demandar alimentos se¬gún es de verse
del artículo 144, inciso d, de este cuerpo legislativo.
14. Otros casos de alimentos

14.1 Alimentos del cónyuge y otros herederos respecto del au¬sente

Luego de haber analizado los alimentos entre extraños, resulta con-veniente referirnos a una
situación de excepción, pero que igualmente tiene repercusiones alimentarias vinculadas al
ausente. Como sabemos, el ausente es aquella persona cuyo paradero se ignora, su situación
es de no habido, no hay noticias de él, sin conocer si está vivo o ha muerto. Para ser declarado
ausente se requiere que la desaparición se prolongue por dos'M años como mínimo. La
ausencia se declara judicialmente y los bienes del

ausente se entregan temporalmente a quienes resulten ser sus herederos

forzosos, y a solicitud de parte se procede a la designación de administra-dor judicial. Ahora

bien, en tanto persista la situación de ausencia, puede aparecer o acentuarse un estado de
necesidad en el cónyuge del ausente u otros herederos forzosos que es necesario cubrir. Como
resulta natural, no se trata de demandar alimentos al ausente, sino que la acción debería en-
tenderse con el administrador judicial y debería tramitarse en un proceso sumarísimo. Este
caso de alimentos que comentamos lo trata el artículo 58 del Código Civil, que a la letra dice:
"El cónyuge del ausente u otros here¬deros forzosos económicamente dependientes de él, que
no recibieran ren¬tas suficientes para atender a sus necesidades alimentarias, pueden
solici¬tar al juez la asignación de una pensión, cuyo monto será señalado según la condición
económica de los solicitantes y la cuantía del patrimonio afec¬tado55.

14,2 Alimentos de la madre del heredero concebido

La partición se difiere o suspende cuando hay un heredero no na¬cido, esto es un concebido, y

esta suspensión dura hasta su nacimiento, momento en el cual ya es posible la partición
judicial. Ahora bien, en tanto dura la gestación, la madre puede encontrarse en estado de
necesi¬dad y requerir de alimentos. Estos como es natural no sólo se dirigen a ella, sino
igualmente protegen al concebido, por ello se ordena cubrir estas necesidades, soportando la
herencia estos gastos.
De la redacción del artículo 856 del Código Civil cuyo tenor es "La partición que comprende los
derechos de un heredero concebido será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la
madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos", se
desprende de la norma que se trata de alimentos de una persona (madre gestante) extraña a la
herencia; el concebido es el heredero, mas no la madre, pues si la madre fuese heredera no
habría necesidad de regular esta situación, pues a ella como heredera le corresponderían los
frutos de los bienes indivisos. En tal mérito, se trata de una extraña a la herencia del
concebido, pero que por su particular situación recibe alimentos. Mas

creemos que el artículo bajo comentario en última instancia favorece y protege al concebido,
tal como repetidas normas reconocen sus derechos. Recordemos que sobre el particular el
artículo 1 del Código Ovil señala que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece.

14.3 El legado de alimentos

Hemos considerado al legado de alimentos como una de las formas de los alimentos
voluntarios, pues no nace de mandato legal, ya que se origina una expresión de voluntad, como
acto libre de otorgar una presta¬ción alimentaria a quien de ordinario no resulta ser su
pariente o en todo caso es un pariente sin derecho a alimentos. Al respecto, el artículo 766 del
Código Civil señala :"E1 legado de alimentos, si el testador no determi¬nó su cuantía y forma
de pago, se cumple asignando al legatario una pen¬sión que se regirá por lo establecido en las
disposiciones de los artículos 472 a 487" del mismo cuerpo legal, esto es, las normas sobre
alimentos.

Como sabemos, el legado es un acto de liberalidad del testador, quien dispone de uno o más
de sus bienes, o de una parte de ellos dentro desús facultades de libre disposición; ahora bien,
cuando nos referimos al legado de alimentos, estamos señalando la voluntad del testador de
nom-brar a alguien (legatario), quien recibirá de la porción disponible del cau-sante, una suma
de dinero por concepto de alimentos. Lo recomendable en estos casos es que, dentro de la
facultad de libre disposición el testador, fije el monto, forma y periodicidad en que habrá de
cumplirse con estos alimentos. Sin embargo puede ocurrir que no lo haya dejado establecido,
en tal mérito, deberán aplicarse las disposiciones que sobre el instituto jurídico de alimentos
contempla el Código Civil, en sus artículos que van desde el 472 al 487. Al respecto creemos
que Jo fundamental para fijar el monto debe estar en relación directa con el monto de la cuota
de libre disposición, así como con las necesidades del legatario, sin embargo sobre este punto
cabe preguntarnos si, como sucede con los alimentos, deberá tomarse como indicador
principal el estado de necesidad del legatario o e«te es irrelevante.

Como sabemos, el legatario es un sucesor a título particular, un acree¬dor de la herencia; su

institución responde a la voluntad del causante y por lo tanto los herederos deberán cumplir
con esa voluntad, y el llamado a
verificarlo es el albacea. Cuando el testador ideó su testamento, a lo mejor

tuvo en cuenta las posibilidades del legatario, pocas o muchas, posibilidades éstas que
pudieron cambiar cuando se abre el testamento. Ahora bien, en

alimentos, quien no está en estado de necesidad no tiene derecho a ellos. Aquí radica lo
importante y trascendente de esta institución, lo de socorrer al necesitado. Mientras que, por
otro lado, el legado es una liberalidad del testador, y que en tanto no exceda de la cuota
disponible debe ser honrado. Por lo tanto, consideramos que el legislador al remitirse a los
artículos de alimentos lo hace para fijar un monto prudencial por legado, pero no cree¬mos
que en la hipótesis de faltar estado de necesidad en el legatario deberá suprimirse el legado,
pues de ser así se estaría violentando la voluntad del testador, y por otro lado las causales para
la caducidad del legado están ex¬presamente consignados en el artículo 772 del Código Civil,
donde por cierto no aparece la situación que comentamos. En conclusión, si el testador no fijó
el monto, forma y periodicidad del pago, éste se hará observando las necesidades del legatario,
pero nunca para privarlo de su derecho.

15. Prelación del derecho alimentario, cuantía y cesación

Qué pasa cuando el acreedor tiene más de un obligado a alimen-tarlo. Sobre el particular cabe
preguntarnos quién es el obligado princi-pal, o si todos ellos vienen obligados a cubrir la
prestación. Este tema es tratado como la concurrencia de deudores. En esta parte,
analizaremos la presencia de estos varios obligados y cuáles son los factores que intervienen
para identificar al deudor principal o deudores principales. También se analizará la
concurrencia de acreedores, que es tratada por el Código Pro¬cesal Civil como el prorrateo de
alimentos, y se presenta cuando un solo obligado tiene que hacer frente a varios acreedores
que lo demandan.

Complementariamente se analizará el monto, cantidad, porcenta¬je, cuantía o quantum de la

prestación, y los criterios a seguir por el juzga¬dor para fijarlos.

Y por último la cesación de la obligación, así como la extinción del

derecho alimentario. Veremos las causas que son comunes a todos los acree-dores y deudores
alimentarios y el trato legal que reciben.

15.1 Prelación de deudores alimentarios Ordenes de obligados alimentarios

Refiere el artículo 475 del Código Civil, que cuando sean dos o mas obligados a darlos, se
prestan en el orden siguiente: Por el cónyuge,

por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos. Este artí¬culo parte del
supuesto del acreedor alimentario que tiene a más de un obligado a alimentarlo. Así por
ejemplo, puede tener a su cónyuge, a su hijo, padre y hermano. En tal mérito no se puede
demandar a todos a la vez, ni tampoco alterar el orden que consigna la norma, esto es,
demandar en primer lugar al hermano, padre ó hijo teniendo cónyuge expedito. Este orden es
de prelación y excluyente y se basa en la proximidad en el parentesco respecto al acreedor, y
en el caso de los cónyuges, se debe a los deberes que impone el matrimonio.

Encontramos al cónyuge en primer lugar a alimentar a su consorte y ello por los deberes
emergentes del matrimonio en el cual está básica¬mente la asistencia, por lo tanto al contraer
matrimonio los cónyuges se obligan mutuamente a asistirse y respetarse, a ser fieles entre sí, a
cohabitar y en general a hacer vida en común. El deber de asistencia, como ya lo hemos
manifestado, comprende los alimentos, por lo tanto si uno de ellos está en necesidad de pedir
alimentos, entonces surge en el otro cónyuge el deber de satisfacer esas necesidades
alimentarias.

Luego del cónyuge obligado aparece el descendiente, hijo, obliga¬do a alimentar a su

ascendiente inmediato, padre o madre; aquí la fuente de la obligación es el parentesco,
consanguíneo en línea recta, tal como lo consigna el artículo 236 del Código Civil; parentesco
próximo directo y que entraña no sólo los derechos, sino igualmente deberes, como el que
comentamos.

En tercer lugar se encuentra el ascendiente, padre o madre obliga¬do a alimentar, en este caso
a su hijo o hija en estado de necesidad. Igual¬mente aquí encontramos la fuente de la
obligación en el parentesco con¬sanguíneo en línea recta, pero ahora la ascendente.

Por ultimo los hermanos, parentesco colateral de segundo grado, un poco más lejano que el
directo, pero parentesco.

Este orden que contempla el Código Civil ha sido variado, tratán-dose de acreedores
alimentarios niños o adolescentes, y lo ha modificado

el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 93 y así cuando el acreedor alimentario (se
entiende por su minoridad no tiene cónyuge ni hijos) no pueda obtener alimentos de su
ascendiente inmediato, padres, entonces vendrá obligado no el abuelo, sino el hermano mayor,
y si no puede obtenerlos de éste, entonces recién vendrá obligado el abuelo y en su defecto el
tío o tía como ya lo hemos explicado.

Nos parece acertada la variación tratándose de los niños y adoles-centes, en tanto que
consideramos moralmente más obligados a los her¬manos que a los abuelos y quizás más
práctico, en tanto que la situación de los abuelos por su edad podría ser la de un necesitado
más de alimentos; y en cuanto al tío, sólo habría que decir que sin perjuicio de la bondad de la
norma igualmente debió considerarse a los parientes colaterales del cuarto grado.

Obsérvese que si se trata de un acreedor alimentario mayor de edad, el orden a seguir es el del
Código Civil y no el del Código de los Niños y Adolescentes.

Desplazamiento de la obligación alimentaria

Conviene ahora precisar en qué casos se desplaza la obligación del deudor principal hacia otro
secundario; ello ocurre por la muerte del deu¬dor principal, en efecto como dice el artículo 61
del Código Civil, la muerte pone fin a la persona, en esa circunstancia se extingue con el
deudor, la obligación alimentaria, tal como veremos más adelante, y entonces el se¬gundo
obligado ahora asumiría la calidad de obligado principal.

Y la otra causa que motiva el desplazamiento de la obligación es la situación de necesidad o

pobreza en que se encuentre el deudor principal.

Veamos estos casos:

a) Del cónyuge

Hemos señalado que en primer lugar se encuentra obligado a dar alimentos el cónyuge, sin
embargo si éste no se halla en situación de prestarlos vienen obligados los otros parientes; al
respecto el artícu-lo 478 del Código Civil refiere que "Si teniéndose en cuenta las demás
obligaciones del cónyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin
poner en peligro su propia subsis-tencia, según su situación, están obligados los parientes
antes que el cónyuge".

La norma pretende evitar que el cónyuge deudor por cumplir con la prestación alimentaria
devenga en estado de necesidad, y ahora él se convierta en otro acreedor alimentario,
formando una cadena inter-minable. Además el legislador ha señalado que este cónyuge
pueda poner en peligro su propia subsistencia, lo que es más grave, pues al cumplir con la
prestación que debe, extrae recursos indispensables para él que comprometerían su
subsistencia. Claro está que se ha señalado un concepto subjetivo como es el de "poner en
peligro su propia subsistencia, según su situación...". Este último término nos lleva a plantear
conceptos de posición social, rango de las partes, esto es los elementos que caracterizan los
alimentos congmos, tema trata¬do por la legislación chilena y que, como es obvio, no tiene
una apli-cación general, sino habría que estar al caso concreto.

Pues bien, si el cónyuge se encuentra en esa situación, la obligación se desplaza hacia los otros
parientes, que vendrían a ser los hijos, los padres o los hermanos.

De los descendientes y ascendientes

Luego del cónyuge se encuentra obligado el descendiente, para pa¬sar al ascendiente y por
último a los hermanos. Veamos lo que dice e

Código Civil al respecto. El artículo 479 refiere que «Entre los as¬cendientes y los
descendientes, la obligación de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe
prestarlos al obligado que le si¬gue». Obsérvese que el legislador emplea el sinónimo (para
estos ca-B sos) de estado de necesidad y le llama pobreza. Con uno u otro tér¬mino debemos
entender que se trata de un estado de insuficiencia, de carecer de recursos para atender sus
propios requerimientos.

El artículo bajo comentario contempla las diversas situaciones en las que el hijo no puede
obtener alimentos de su padre (pobre), por ello la obligación se desplaza hacia el ascendiente,
esto es abuelo; o la del ascendiente que no puede obtener alimentos de su propio hijo
(obligado principal pobre), entonces la obligación se desplaza hacia el descendiente, nieto,
quien alimentará a su abuelo.

Este desplazamiento de la obligación entre ascendiente y descen¬diente se entiende entre

quienes tienen el derecho expedito para solicitar alimentos, tal como lo hemos explicado en los
alimentos de los nietos y otros descendientes, y abuelos y otros ascendientes, por lo tanto no
es de aplicación la presente norma para el caso, por ejemplo, del acreedor puramente
alimentario, figura del artículo 415, extramatrimonial no reconocido ni declarado, en el que su
derecho alimentario está referido sólo al presunto padre y vicever¬sa, no extendiéndose a los
demás descendientes ni ascendientes por no haber una relación paterno filial.

Deudores alimentarios del mismo orden de parentesco

Hasta lo que llevamos escrito sobre prelación de deudores, nos he¬mos referido a la situación
del acreedor alimentario y dos o más deudores pero de distinto orden de parentesco, y por ello
hemos analizado la concu¬rrencia del cónyuge, hijos, padre y hermano. Sin embargo puede
presen¬tarse el caso del acreedor que tenga dos o más deudores parientes del mis¬mo orden,
por ejemplo, el acreedor alimentario que tiene hijo, nieto, bis¬nieto, esto es parientes en la
línea recta descendiente; ó hacia arriba: pa¬

dre, abuelo, bisabuelo, todos ellos de la línea recta ascendiente* En esa circunstancia cabe
preguntarse quien será el obligado principal, o todos aparecerán como deudores principales.
Analicemos esta situación:

a) Parientes del mismo orden pero de diferente grado de parentesco

El artículo 476 del Código Civil señala que: «Entre los descendientes
y ascendientes se regula la gradación por el orden en que son llama-dos a la sucesión legal del
alimentista». Dicha norma nos remite a los herederos legales, y el orden en que concurren a la
herencia. El or¬den para heredar está regulado en el artículo 816 del Libro de Suce¬siones.
Este numeral nos dice que son herederos del primer orden los hijos y demás descendientes;
del segundo orden, los padres y demás ascendientes; y luego continúa señalando otros
órdenes que no inte¬resan para el caso que analizamos; así, de tercer orden el cónyuge, del
cuarto, quinto y sexto órdenes respectivamente, los parientes colate¬rales del segundo, tercer
y cuarto grado de consanguinidad.

Obsérvese que el legislador ha hecho un paralelo entre el Derecho Sucesorio y el Derecho

Alimentario, y así, si una persona fallece intestada y deja bienes, entonces lo heredarán en
primer lugar sus hijos, y si hubiera premuerto, la figura de la representación sucesoria, llevaría
a sus nietos a tomar la posición de sus padres, y de no existir descendientes, entonces se
llamará a los padres, y en defecto de ellos a los abuelos. La figura del cónyuge es excepcional, y
concurre con los hijos, descendientes, padres y ascendientes y solo.

Es evidente aquí que la proximidad en cuanto al grado de paren¬tesco (el grado se determina
por el número de generaciones) con respecto al causante le da prioridad a la persona para que
herede; el grado más próximo excluye al más remoto.

Pues bien, el artículo 476 del Código Civil, referido a la prelación entre los obligados dentro de
una misma línea consanguínea nos señala, de conformidad con el artículo 816, que si el
acreedor alimentario que tiene, en la línea recta descendiente, hijo, nieto, bisnieto, deberá
demandar alimentos, en primer lugar, a su hijo, y

si no puede obtenerlos de él, demandará a los nietos y así sucesiva¬mente; y en cuanto a la

línea recta ascendiente, si tiene padre, abuelo, bisabuelo, este último vendrá obligado en
defecto del abuelo, y éste en defecto del padre, quien resulta ser el obligado principal. Es claro
aquí que la proximidad en cuanto al grado de parentesco con¬vierte a unos en obligados
principales y a otros en secundarios.

Parientes del mismo orden y de igual grado de parentesco

Para concluir con esta prelación de deudores, analizaremos la si-guiente situación del acreedor
alimentario que tiene dos o más deu¬dores del mismo orden de parentesco y del mismo grado.
En este caso el acreedor tiene a sus dos padres, a sus hijos o hermanos, o abuelos, o si el
acreedor es niño o adolescente, a sus tíos. Al inicio del estudio de alimentos (Generalidades)
describimos las caracte¬rísticas del derecho y obligación alimentaria. En cuanto a esto últi¬mo
indicamos que la obligación alimentaria es divisible, esto es, se divide entre todos los deudores
esta prestación alimentaria, pues bien el artículo 477 nos dice al respecto que "Cuando sean
dos o más los obligados a dar los alimentos, se divide entre todos el pago de la pensión en
cantidad proporcional a sus respectivas posibilida-des. Sin embargo, en caso de urgente
necesidad y por circunstan¬cias especiales, el juez puede obligar a uno solo a que los preste,
sin perjuicio de su derecho a repetir de los demás la parte que les co¬rresponda".

Consideramos justa la norma en tanto que estos deudores se en-cuentran en una misma
situación jurídica derivada del mismo or¬den de parentesco y grado, frente al acreedor. Ahora
bien, el legis¬lador ha creído prudente señalar la posibilidad, en casos excepcio¬nales, de
hacer descansar la obligación en uno solo de los deudores, pero obviamente le reconoce el
derecho de repetir de los demás.

En la práctica el acreedor alimentario demandará a aquel codeudor que según su parecer se

encuentra en mejor situación pero nada impide que demande a todos sus codeudores.

En conclusión, estarán obligados, si fuere el caso, los dos padres,H

aunque se prefiere demandar al padre antes que a la madre; los abuelos, sean paternos o
maternos, todos ellos están obligados res-^1

pecto del nieto; los hermanos, sean germanos o medio hermanos, todos ellos vendrán
obligados a alimentar al hermano necesitado, y en fin todos los tíos, colaterales del tercer
grado, frente al sobrino, menor de edad.

Para cerrar este punto, interesa referirnos a la norma que trae el Código de los Niños y
Adolescentes en su artículo 95, cuando re¬fiere que la obligación alimentaria puede ser
prorrateada entre los obligados si es que a criterio del juez, aquellos se hallan material¬mente
impedidos de cumplir dicha obligación en forma singular. En este caso los obligados pueden
acordar el prorrateo mediante conciliación convocada por el responsable, la que será puesta en
conocimiento del juez para su aprobación.

Esta norma es una aplicación clara de lo dispuesto por el Códi¬go sustantivo, pues permite
dividir entre todos el pago de la pensión, en cantidad proporcional a sus respectivas
posibilida¬des; sin embargo, utiliza el término prorratear en su acepción común, lo que no nos
parece acertado, pues el prorrateo aplica¬do a los alimentos, se da cuando varios acreedores
alimentarios demandan a un solo obligado, por lo que tendrá que distribuirse entre aquéllos
parte de la renta del obligado y así nos los hace saber por ejemplo el artículo 570 del Código
Procesal Civil, cuando en el segundo párrafo refiere "mientras se trámite el proceso de
prorrateo, el juez puede señalar provisionalmente a pedido de parte, las porciones que debe
percibir cada deman¬dante de la renta afectada".

Pese al error que consignamos, nos parece pertinente la norma, en tanto que los mismos
deudores pueden acordar la parte que le co¬rresponderá a cada cual respecto del monto
fijado.
15.2 Concurrencia de acreedores.- Prorrateo

Ocurre cuando un deudor alimentario es demandado por dos o más acreedores alimentarios, y
la renta del deudor que debe ser destinada a pagar la obligación no alcanza a cubrir las diversas
pensiones fijadas por

sentencia. En esa circunstancia debe distribuirse entre los acreedores

alimentarios la renta del deudor.

Resulta evidente que no procede el prorrateo cuando el deudor posee rentas suficientes para
cubrir todas las pensiones fijadas. Prorrateo significa el reparto proporcional de una cantidad
entre varios que tienen un derecho común en ella.

El prorrateo nos lleva a plantearnos qué rentas son las que pueden destinarse
compulsivamente a cubrir las prestaciones alimentarias y en qué porcentaje. Sobre el
particular, señalamos que tratándose de rentas no pro-venientes del trabajo puede embargarse
el 100% de esas rentas, esto es, no hay límites; pero si se trata de rentas cuya fuente es el
trabajo, como son las remuneraciones, el embargo procede hasta el 60% del total de sus
ingre¬sos con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley, así lo or¬dena el
articulo 648 inciso 5o del Código Procesal Civil.

Si el obligado alimentario tiene que afrontar más de dos pensiones y la suma de éstas supera el
60% de sus remuneraciones, entonces deberá distribuirse entre los acreedores ese 60% a fin
de que alguno de ellos no se quede sin hacer efectiva su pensión o la reciba en un porcentaje
mínimo. Por ejemplo: A es demandado por su cónyuge B, quien logra embargar el 60% de las
remuneraciones de A; Luego aparece C hijo extramatrimonial de A, quien obtiene como
pensión el 20% de las remuneraciones del de¬mandado. Al no tener A otros ingresos, y como
las rentas de trabajo están embargadas en el porcentaje máximo que señala la ley, C podría
quedarse sin cobrar, por ello la ley faculta a C para que demande a A y B, a fin de que ese 60%
de las remuneraciones de A se distribuya entre B y C; y ello lo logrará en el juicio de prorrateo.

El artículo 570 del Código Procesal Civil refiere que cuando se demanda el prorrateo de
alimentos corresponde conocer del proceso al juez que realizó el primer emplazamiento.

Mientras se tramita el proceso de prorrateo, el juez puede señalar provisionalmente a pedido

de parte las porciones que debe percibir cada demandante de la renta afectada.

La ley no ha establecido criterios para fijar estas porciones, sin em-bargo creemos que la
proximidad en grado de parentesco respecto del obligado otorgará mayor porcentaje, y así por
ejemplo los hijos y cónyuges (vínculo matrimonial) recibirán mayor parte que los hermanos u
otros as¬cendientes.

15.3. Cuantía de la pensión alimenticia

Para fijar el monto de la pensión alimenticia, el juez tiene dos ele-mentos básicos,
indispensables, y que de todas maneras debe considerar, a saber: las necesidades del acreedor
alimentario y las posibilidades econó-micas del obligado. Estos criterios igualmente están
presentes cuando se trata de juicios de aumento o reducción de pensión alimenticia, y de exo-
neración y extinción de la obligación alimentaria.

Asimismo el juez deberá tener en cuenta para fijar el monto, las posibilidades del deudor, pero
igualmente deberá considerar sus propias cargas, obligaciones, pues ello incidirá para no fijar
una suma que com-prometa su subsistencia.

Al respecto el artículo 481 del Código Civil refiere que "Los ali-mentos se regulan por el juez en
proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos,
atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones
a que se halla sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el mon¬to de los
ingresos del que debe prestar los alimentos".

Obsérvese que se dispensa de una investigación rigurosa respecto del monto de los ingresos
del deudor y ello por cuanto en nuestra reali¬dad, es mayor el número de personas con trabajo
independiente que los que sí dependen de un empleador, caso éste en el cual es fácil
determinar con exactitud el monto de los ingresos; mas no sucede lo mismo con los
trabajadores independientes, en los que los ingresos son variables, a veces

eventuales, y en última instancia la información sobre el monto de los ffl gresos depende
exclusivamente de él. Por ello, con criterio, no se ha seña-lado esta exigencia. Ahora bien, el
juez tendrá que valerse de otros medios probatorios para fijar la pensión, cuando no tenga la
certeza de los ingre¬sos del obligado.

Pensión fijada en porcentaje de ingresos del demandado

Con la legislación anterior (Código Civil de 1936 y el Decreto Legis¬lativo 128) la cuantía de la
pensión debía necesariamente fijarse en un mon¬to determinado, una cantidad fija de dinero
que se pagaba mensualmente y por adelantado. El determinar la pensión en una cantidad fija
dio lugar a sucesivos juicios de aumento de alimentos, por cuanto factores económicos que se
volvieron endémicos envilecían la moneda, y en poco tiempo la pen-sión fijada en la sentencia
devenía en insuficiente para atender los requeri-mientos alimentarios y había que reajustar la
pensión, lo que se conseguía con sucesivos juicios de aumento de alimentos, sobrecargando la
tarea judi-cial. Por ello el Código Civil de 1984 introdujo una fórmula, que en los primeros años
de aplicación del Código tuvo reparos por parte de los magis-trados, ésta es la de fijar el monto
en un porcentaje de los ingresos del de-mandado, no siendo necesario nuevo juicio para
reajustarlo, lo cual se pro-duce cuando varían los ingresos del deudor y opera
automáticamente.

En efecto, el artículo 482, señala que "La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el
aumento o disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades
del que debe prestarla. Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de
las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste
se produce automáticamente según las variaciones de di¬chas remuneraciones".

Tal como está redactado el artículo 482, señalamos que esta hipótesis del porcentaje sólo se da
en los alimentantes (deudores) que tienen trabajo dependiente y perciben una remuneración
permanente, que es posible co¬nocerla con exactitud, y las variaciones que éstas sufran
igualmente son fac¬tibles de conocerse, viabilizando por ende la medida del reajuste
automáti¬

coi pero ello no acontece con los trabajadores independientes que son los

más, en los que aparte de la dificultad de conocer el monto exacto de sus

ingresos, resultaría inaplicable la medida del reajuste automático, por cuan-to no se podría
dejar al arbitrio del obligado que sea él mismo quien varíe, W incremente, la pensión por haber
mejorado sus ingresos.

Actualización de la pensión

El artículo 482 del Código Civil constituye un avance respecto del Código de 1936 que incluso
ha ayudado a descongestionar en algo al Poder Judicial, al haber disminuido los juicios por
aumento de alimentos. Sin embargo, por las razones explicitadas; no ha llegado a solucionar
integralmente el problema, pues la fórmula del porcentaje y su reajuste automático no
funciona para los deudores alimentarios con trabajo inde-pendiente, y entonces había que
buscar una fórmula que, sin perjuicio del artículo 482 del Código Civil, velara igualmente por la
pensión del acree-dor a fin de que mantenga su valor actualizado, protegiéndolo en algo del
fenómeno inflacionario y devaluatorio de nuestra moneda.

El nuevo Código Procesal Civil faculta al juez, al momento de ex-pedir sentencia o de su

ejecución, para actualizar la pensión a su valor real teniéndose en cuenta lo dispuesto por el
artículo 1236 del Código Civil, esto es, deudas de valor, así como la posibilidad de solicitarse la
actualiza-ción del valor aunque el proceso ya esté sentenciado.

Efectivamente, el artículo 567 del Código Procesal Civil señala "...el juez al momento de expedir
sentencia o de su ejecución debe actualizarla a su valor real. Para tal efecto tendrá en cuenta lo
dispuesto en el artículo

1236 del Código Civil...".

Como es de observar, todas las disposiciones legales vigentes sobre el monto de los alimentos
tienen por objeto mantener un valor constante, que por factores económicos no haga perder
su valor; sin embargo, si ana-lizamos con cuidado, vamos a inferir que se protege a una sola
pane de la relación obíigacionaí, esto es, al acreedor en perjuicio del deudor, pues se ha
legislado para mantener la capacidad adquisitiva del monto señalado en favor del acreedor, y
así por ejemplo es posible fijar el monto en un
porcentaje de los ingresos del demandado; igualmente las deudas por ali-mentos se convierten
en deudas de valor, a fin de mantener un valor cons-tante, permitiendo que se actualice aun
cuando la causa esté sentenciada, pero el deudor de los alimentos también sufre los efectos de
la inflación y devaluación, además soporta políticas económicas de sinceramiento de precios y
congelación de sueldos. Por ello creemos que debemos ser cuida-dosos al regular este punto,
debiendo tener presente al necesitado acree¬dor alimentario, pero igualmente al deudor de
los alimentos, establecien¬do límite a los mecanismos indexatorios.

Para concluir el tema de la cuantía, señalamos que ésta se traduce en dinero en favor del
acreedor, sin embargo se ha considerado en situa¬ciones especiales variar la forma de la
prestación, y así nos lo hace saber el artículo 484 del Código Civil cuando refiere que "El
obligado puede pe¬dir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de un
pensión, cuando motivos especiales justifique esta medida" y, en efecto, si el deudor toma
conocimiento de que la prestación alimentaria cumplida por él no se destina a cubrir las
necesidades alimentarias, verbigracia, el dinero que entrega para alimentos de su hijo, es
utilizado por la madre en otro fin distinto; en esa circunsrancia puede solicitar cambio en la
presta¬ción, que puede implicar entregar no dinero sino especies; que él mismo asume la
alimentación de su hijo, o cualquier otra forma dirigida a cum¬plir el fin de los alimentos, pero
esa decisión no puede ser unilateral, sino que debe ser resultado de una resolución judicial.

15.4 Cesación de la obligación alimentaria

Una de las características que analizamos respecto al derecho y obli-gación alimentaria era la
de ser personal; el derecho alimentario nace con la persona y lo acompaña en tanto se
encuentre en estado de necesidad y se extingue con ella, no pudiendo ser transferido, ni inter-
vivos ni mortis causa; en cuanto a la obligación alimentaria, también participa del carác¬ter de
ser personal, se extingue con la muerte del deudor pues no es trans-ferible (excepción hecha
de la figura del artículo 417 que comentaremos).

Sin perjuicio de la extinción de la obligación alimentaria, existe igual-mente la posibilidad de la

exoneración de la obligación que a continua¬ción veremos:

Exoneración de la obligación alimentaria

El deudor alimentario viene cumpliendo puntualmente con la pres¬tación alimentaria en favor

del acreedor, en tanto que éste siga en estado de necesidad. Sin embargo, puede ocurrir una
serie de hechos que justifi¬quen que el deudor quede exonerado de la obligación, mas ésta no
se extingue, pues esos hechos que justificaron la medida pueden reaparecer, por ello la
exoneración de los alimentos debe ser entendida aquí como la liberación o descargo temporal
de la obligación de alimentar a otra perso¬na. Estos hechos están referidos a: disminución de
ingresos del deudor alimentario, desaparición del estado de necesidad presunta o efectiva del
acreedor alimentario.

a) Exoneración por disminución de sus ingresos

Al respecto el artículo 483 del Código Civil en su primera parte, refiere que «El obligado a
prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir prestándolos, si disminuyen sus
ingresos de modo que no pueda atender a la obligación sin poner en peligro su pro¬pia
subsistencia...»; La norma se justifica en tanto que el deudor debe estar en posibilidades de
atender con alimentos al necesitado, pero si por darlos va a devenir en estado de necesidad e
incluso poner en peligro su propia subsistencia, entonces esta obligación debe desplazarse
hacia otros obligados, tal como lo señala el artícu¬lo 478 del Código Civil al referirse al cónyuge
deudor de los ali¬mentos; sin embargo esta disminución de ingresos debe ser
sufi¬cientemente acreditada en el proceso respectivo.

Exoneración por cesación del estado de necesidad efectiva

El mismo artículo 483 en la parte fina! del primer párrafo señala que puede solicitarse la
exoneración de los alimentos "...si ha des-

La Familia en el Código Civil Peruano

aparecido en el alimentista (acreedor alimentario) el estado de ne-cesidad".

Ha quedado claro que los alimentos son derechos vitales, que sir¬ven a la persona para que
pueda seguir viviendo, por ello su carác¬ter de irrenunciable, pero también ha quedado
establecido que los alimentos se justifican en tanto exista un estado de necesidad que hay que
cubrir, pues no puede permitirse que una persona se pensione a costa de otra, cuando puede
atender a sus necesidades con sus propios recursos; por ello se ha establecido que al
desapare¬cer el estado de necesidad del acreedor, entonces el deudor puede solicitar la
exoneración de los alimentos. Claro está que este estado de necesidad puede reaparecer en el
acreedor y el deudor nueva¬mente tendrá que asumir su obligación alimentaria.

c) Exoneración por presunta cesación del estado de necesidad

Aquí nos referimos al acreedor alimentario menor de edad, el mis¬mo que no tiene que
acreditar tal estado, pues éste se presume, se da por cierto y por ello tiene derecho de
alimentos; sin embargo esta presunción va hasta los 18 años y, alcanzada esa edad, ya no se
presume nada, y si el acreedor desea seguir con los alimentos tiene que probar su estado de
necesidad o los supuestos del artículo 424 del Código Civil, seguir con éxito estudios para una
profesión u oficio, y las hijas, e hijos solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas.

Si el deudor alimentario por resolución judicial viene cumpliendo con la prestación alimentaria
a favor de su hijo, y este llega a los 18 años, puede el padre pedir que tal resolución deje de
regir, y ello por cuanto desapareció la presunción de estado de necesidad que acompaña a
todos los acreedores alimentarios menores de edad; en efecto el artículo 483 en su segundo
párrafo refiere que "tratándo¬se de hijos menores a quienes el padre o la madre estuviese
pasando

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es

una pensión alimenticia por resolución judicial; ésta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría
de edad".
Se entiende que la capacidad civil que se adquiere a los 18 años

torna a la persona en la posibilidad de agenciarse de recursos para

atender sus requerimientos; ahora bien, puede acontecer que al

llegar a los 18 años, la persona no se encuentre en aptitud de sol¬ventar por sí misma sus
necesidades, o que tener que dedicarse al estudio no le permite emprender labores que le
proporcionen re¬cursos, por ello el tercer párrafo del artículo 483 dice: "Sin embar¬go, si
subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente
comprobadas o el alimentista está si-fl guiendo una profesión u oficio exitosamente, puede
pedir que la obligación continúe vigente". Aquí necesariamente tendrá que pro¬bar estas
situaciones, de lo contrario no seguirá gozando de los ali-mentos.

Extinción de la obligación alimentaria

Significa que la obligación cesa definitivamente, concluye sin posi¬bilidad de reaparecer; en el

caso de los alimentos se extingue la obligación alimentaria por muerte del acreedor
alimentario o por muerte del deudor alimentario. Agregaremos a ello otros casos de extinción
particulares, como puede ser la extinción de la obligación alimentaria del ex cónyuge que
alimentó a su ex consorte y contrae nuevo matrimonio, así lo señala el artículo 350 del Código
Civil ya comentado y que en su último párrafo refiere "las obligaciones a que se refiere este
artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias...", figura ésta que la
podemos extender a los alimentos de la concubina (concubino) abandonada que contrae
nupcias.

El Código Civil regula esta extinción de la obligación alimentaria en su artículo 486, que a la
letra dice: "La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del
alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728. En caso de muerte del alimentista
sus here¬

deros están obligados a pagar los gastos funerarios". Analicemos por sepa¬rado la muerte del
alimentista y del obligado.

a) Muerte del acreedor alimentario

«La muerte pone fin a la persona» reza el artículo 61 del Código

Civil. En tal mérito se extingue su derecho alimentario, pues deja de existir la persona
necesitada de los alimentos y consecuentemen¬te se extingue la obligación del deudor
alimentario. Se asimilan a esta regla la declaración de muerte presunta, y en la práctica po¬dría
decirse que los casos de ausencia y desaparición producen los efectos de la exoneración de la
obligación alimentaria, en tanto no es habido el titular del derecho, que goza de un derecho
que es personalísimo.

Refiere el artículo 486 del Código Civil en su párrafo final que «En caso de muerte del
alimentista (creemos que debió usarse el térmi¬no acreedor alimentario, pues el término
alimentista se relaciona con la figura del artículo 415) sus herederos están obligados a pa¬gar
los gastos funerarios. «Norma justa y conveniente que guarda concordancia con las cargas de la
herencia, sin embargo no siem¬pre fue así, recordemos que el Código Civil de 1936 impuso
estas cargas (gastos de funeral) al deudor alimentario, quizás en la creen¬cia de que
generalmente el deudor alimentario es heredero del acree¬dor, pero no necesariamente se da
esta identidad, pues puede tra¬tarse del caso de los alimentos entre ex cónyuges, o de los
concubinos, en los que no hay vínculo jurídico que justifique la herencia, por ello creemos
acertada la norma de imponer estos gas¬tos a los herederos del acreedor alimentario, y no al
deudor alimentario quien verá extinguida la obligación sin dejar efecto se¬cundario alguno
como ocurrió con la legislación pasada.

b) Muerte del deudor alimentario

Como principio general hemos señalado que la obligación alimentaria no es transferible, por lo
tanto habiendo fallecido el

deudor se extingue la obligación alimenticia; claro está que a la muerte del deudor, puede
ocurrir que el acreedor permanezca en

estado de necesidad y por lo tanto con derecho de alimentos; en esa circunstancia vendrá otro
obligado a atender los alimentos, dejará Bj

su puesto secundario para convertirse en obligado principal, pero no porque haya recibido esa
obligación el deudor fallecido, sino porque su vínculo jurídico (casi siempre de parentesco) con
el acree¬dor lo convierte en deudor principal, y así por ejemplo, el cónyuge que recibía
alimentos de su consorte, muerto éste, ahora vendrán obligados los descendientes, en este
caso el hijo o hijos del acreedor alimentario.

El artículo 486 del Código Civil refiere que la obligación de pres¬tar alimentos se extingue por
la muerte del obligado; y luego señala

"sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728". Este artículo alu¬de a la carga que soporta la
porción disponible del testador pata garantizar el derecho del extramatrimonial no reconocido
ni decla¬rado, pero que goza de alimentos respecto del varón que tuvo trato

sexual con su madre en la época de la concepción.

En efecto, este extramatrimonial puramente alimentista no es hijo desde el punto de vista
legal, por lo tanto, muerto su presunto pa¬dre, no es llamado a su herencia y por lo tanto su
situación se vería comprometida por la muerte del deudor alimentario (presunto pa¬dre), por
ello el legislador ha ideado una suerte de excepción a la característica de la obligación
alimentaria, el de no ser transferible, pues se ha considerado que los herederos del causante
(presunto padre) deben asumir esta obligación. Analicemos en detalle la si¬tuación del mal
llamado hijo alimentista.

El extramatrimonial puramente alimentista, en vida del presunto padre, recibe una pensión, la
misma que se extiende hasta los 18 años y sólo si tiene incapacidad física o mental continuará
perci¬biendo la pensión. Ahora bien, muerto el presunto padre, este alimentista podrá dirigir
su acción contra los nerederos del presun-

a Familia en el Código Civil Peruano

to padre, así lo establece el artículo 417 del Código Civil que dice:

"La acción que corresponde al hijo en el caso del artículo 415 es

personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige

contra el presunto padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo más
de lo que habría recibido como here¬dero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado". Este artículo pretende no dejar desamparado al extramatrimonial sólo alimentista,
y por ello impone la obligación a los herederos del pre¬sunto padre (causante) para que
cumplan con esta deuda, sin em¬bargo se ha cuidado bien el legislador para no perjudicar a
estos herederos en su legítimo derecho, pues de no existir normas que delimiten el derecho
del alimentista, podría éste, por concepto de alimentos, recibir más de lo que recibirían los
herederos.

El artículo 417 del Código Civil refiere que el alimentista a través de su representante legal
puede demandar al presunto padre, a quien se le ordena por sentencia pagar una determinada
suma y al fallecer este presunto padre sus herederos deben cumplir con esta deuda
alimenticia; así mismo señala que muerto el presunto padre, el alimentista puede dirigir su
acción contra los herederos del pre¬sunto padre; analicemos por separado.

Acción contra el presunto padre.- El extramatrimonial no recono¬cido ni declarado que prueba

que su madre tuvo trato sexual en la época de la concepción con un varón, demanda a éste por
alimen¬tos y obtendrá una pensión; este presunto padre debe cumplir con su obligación
alimentaria hasta que el alimentista cumpla 18 años, subsistirá la obligación si éste se
encuentra incapacitado física o mentalmente. Si ocurre la muerte del presunto padre, cuando
el alimentista aún tiene el derecho, entonces sus herederos reciben esta deuda y deberán
honrarla en cualquiera de las formas que es¬tablece el artículo 874, sin embargo estos
herederos no tendrán que pagar al alimentista más de lo que habría recibido como here¬dero
si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Aquí encontramos una limitación al
derecho alimentario. Otro de los

límites del derecho del alimentista está dado por la edad hasta don¬de se extiende su derecho,
esto es 18 años. Alcanzado cualquiera de los límites, a los que debe sumarse el artículo 728
referido a la cuo¬ta disponible, se extingue el derecho alimentario de este extramatrimonial.

Acción contra los herederos.- De la lectura del artículo 417, podría

desprenderse la posibilidad del alimentista de accionar contra los he-rederos para que se le fije
una pensión alimenticia, si no tuvo oportu-nidad de demandar en vida al presunto padre, sin
embargo creemos

que sin descartar esta remota posibilidad por lo difícil de la obten¬ción de los medios
probatorios, a la par de que no podrían ser con¬trolados por el presunto obligado, la acción
debería iniciarse en vida del causante, además los artículos 728 y 874 son claros al respecto. El
primero de ellos refiere: "Si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia
conforme al artículo 415..." y el segundo señala: "La pensión alimenticia a que se refiere el
artículo 728...".

El artículo 874 del Código Civil señala que esta deuda alimenticia es una deuda de la herencia,
deuda contraída por el causante y cuyo pago por excepción se transfiere a sus herederos, luego
nos sindica que en concordancia con el artículo 728, que la citada deu¬da grava (afecta) en lo
que fuera necesario la parte de libre disposi¬ción de la herencia a favor del alimentista. Los
herederos pueden pagar esta deuda asumiendo uno de ellos la obligación por disposi¬ción del
testador, o por acuerdo de los herederos puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra
garantía, o calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que falta para su
extin¬ción, y entregando al alimentista o a su representante legal el capi¬tal representativo de
la renta.

15.5. Medidas de protección del derecho alimentario

Medidas de seguridad o protección del derecho alimentario, en tanto que este derecho es útil
para la vida, debe rodearse de medidas que
conduzcan a su efectiva declaración, reconocimiento y ejecución de la

prestación alimentaria, tal como, por ejemplo, la dación de la Ley 28439 libera al actor de la
demanda de alimentos de la exigencia de la firma de letrado. En efecto, ya no es necesario la
firma de abogado y por ende estos procesos de alimentos pueden ser llevados con la sola
asistencia del de-mandante. Las medidas que se analizarán a continuación se ubican en el
plano civil y penal:

Medidas de orden civil

1.- El incumplimiento de la obligación alimentaria es causal de desheredación

La institución de desheredación permite al causante apartar de su herencia al heredero forzoso

que ha incurrido en grave inconducta, una de ellas es precisamente la negativa injustificada a
otorgar ali-mentos.

En efecto, el artículo 742 inciso 2o del Código Civil permite des¬heredar a los descendientes
que injustificadamente nieguen alimen¬tos a sus ascendientes. Como sabemos, se deben
alimentos recípro¬camente ascendientes y descendientes. Esta norma está basada en el
vínculo de parentesco directo y próximo que deberían generar sentimientos de amor,
solidaridad y ayuda entre ellos. Este paren¬tesco es el que justifica que los descendientes sean
herederos forzo¬sos de sus ascendientes. Ahora bien, si cuando el ascendiente se encuentra en
estado de necesidad y pide alimentos a su descen¬diente, éste debería socorrerlo más que por
imperativo de la ley, por un sentimiento de amor que entraña ayuda mutua, y si este
descendiente, teniendo posibilidades económicas, se niega injustificadamente a otorgarlos
habrá incurrido en causal de desheredación. Este antecedente negativo servirá para que el
as¬cendiente pueda apartar de la herencia a su descendiente que le negó alimentos.
Entendemos que la negativa injustificada deberá ser probada, pudiendo ser el proceso
respectivo un elemento idó¬neo de probanza.

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Con el mismo criterio con que se aparta al descendiente de una

herencia por negarse injustificadamente 1 dar alimentos, también

se aparta de la herencia, vía la desheredación, a aquel ascendiente

que injustificadamente se negó dar alimentos a su descendiente, así lo reconoce expresamente

el artículo 745 del Código Civil en su

inciso primero.

Estas medidas pretenden que la obligación alimentaria se cumpla naturalmente, sin presión
judicial, y si la obligación se incumple, entonces ya conocemos cuál es la sanción. Por lo tanto
constituyen medidas previsoras, en tanto nos recuerdan nuestra obligación para el pariente
pobre, y sancionadora cuando se sustrae a esta obliga¬ción y se condena, al deudor
alimentario, a la desheredación.

2.- Pérdida de la administración de un bien propio por incumplimiento

de obligación de asistencia del cónyuge

Conocemos que dentro de la sociedad de gananciales coexisten bie¬nes sociales y propios, y
que estos últimos son administrados por su titular. Sin embargo, también conocemos que los
frutos y produc¬tos del bien propio son sociales, esto es, que le pertenecen a la socie-dad y por
lo tanto, como bien social, soporta las cargas propias de la sociedad de gananciales, dentro de
las cuales están las necesidades del hogar; entiéndanse estas necesidades como los alimentos
que se deben entre los cónyuges e hijos.

Si el titular del bien propio no destina los frutos y productos que genera ese bien propio para
atender las necesidades del hogar, en-tonces el otro cónyuge puede pedirle al juez que dicho
bien, todo o en parte, pase a su administración, para que se cumpla el destino del bien social
con lo cual se protege a la familia.

Efectivamente el artículo 305 del Código Civil dice textualmente: "Si uno de los cónyuges no
contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro
puede pe-dir que pase a su administración, en todo o en parte. En ese caso,

está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible,
según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba".

El artículo 316 del Código Civil, señala en su primer inciso que es

de cargo de la sociedad de gananciales. «El sostenimiento de la fa¬milia y la educación de los

hijos comunes», esto es, la sociedad en

primer lugar tiene que destinar los bienes que posee, a cubrir los alimentos de los integrantes
de la familia, y si los productos y frutos del bien propio no son destinados por el titular de ese
bien a cubrir tales alimentos, entonces debe haber una medida que

compulsivamente corrija tal situación, y esta es precisamente la de quitarle la administración

de ese bien pasándola al otro cónyuge.

Como es de observar aquí, también encontramos en la medida del artículo 305 del Código Civil,
una prevención y una sanción: pre-vención, en tanto nos dice la norma que tenemos que
destinar los bienes sociales a los alimentos de la familia, y que si no se cumple nos sancionarán;
y sanción cuando la obligación es incumplida, por lo que se nos castiga retirándonos de la
administración de nuestro pro¬pio bien.

Derecho de alimentos es crédito preferencial

Por la importancia y trascendencia del instituto que se convierte en indispensable para la vida,
los alimentos confieren al acreedor un crédito preferencial sobre cualquier otro crédito, así lo
disponía el artículo 8 de la ley 13906, Ley de Abandono de Familia, al señalar que los créditos
alimentarios se pagan de preferencia, en conse¬cuencia aun cuando estemos con acreedores
prendarios, hipoteca¬rios o con anticresis, el acreedor alimentario podrá exhibir mejor derecho
a fin de que se efectivice su prestación. Por lo tanto cree¬mos que no sería de aplicación el
artículo 1068 del Código Civil sobre preferencia del acreedor prendario, ni por extensión la
pre¬ferencia del acreedor hipotecario ni el anticrético, cuando de por medio hay un acreedor
alimentario, esto es lo que se denomina las

preferencias legales. Ahora bien, la Ley 13906 ha sido derogada,

sin embargo la preferencia de los alimentos está vigente, en tanto ello es característica propia
del derecho por ser vital.

Incumplimiento de la obligación alimentaria es causal de suspen-sión de la patria potestad

Constituye causal de suspensión de patria potestad el negarse a pres¬tar alimentos a los hijos.
Así lo señala el artículo 75 inciso f, del

Código de los Niños y Adolescentes, y también lo regulaba el Có-digo Civil, en su versión

original, como causal de privación de la patria potestad, privación ésta que ha desaparecido, y
cuyas causales lo son ahora para la suspensión. Sobre el particular cabe agregar que esta
negativa a dar alimentos se entiende que debe ser injustifi¬cada, aun cuando no lo diga el
código.

Registro de deudores alimentarios morosos

Es de conocimiento público el elevado número de procesos alimentarios que se encuentran en

los juzgados de paz letrados, sien¬do la tendencia cada vez más creciente. Así se señala que,
entre enero y junio del 2006, las Defensorías Municipales del Niño y Adolescentes (Demunas)
recibieron 15,000 denuncias por alimen¬tos, 7,000 de estos casos correspondieron a Lima
metropolitana y el número restante a otras provincias del departamento. Cierto es que el
problema alimentario no sólo es legal, o en todo caso la solu¬ción no sólo pasa por buenas
leyes, sino que otros problemas termi¬narían explicando el fenómeno, problemas que se
ubican en el pla¬no educativo, moral, económico y también social. Pues bien, ante esta
demanda de alimentos cada vez más creciente, se trata de apor¬tar instrumentos legales a fin
de que los acreedores alimentarios puedan ver satisfechas sus necesidades en forma rápida y
oportuna.
Se señala que habría que motivar o empujar a ios obligados alimentarios a que cumplan con
sus deudas sin necesidad de pre¬sión judicial, o si la demanda ya está planteada, entonces
crear me¬

canismos para efectivizar las resoluciones que han amparado a los

acreedores alimentarios. Precisamente uno de estos mecanismos ha

sido dado con la Ley 28970, denominada ,fLey que crea el Registro

de Deudores Alimentarios Morosos". En efecto, con fecha 12 de enero del 2007 se expide esta
ley que, según sus autores, tiene como propósito identificar a quienes no cumplan con pagar
las pensiones alimenticias por más de tres meses, señalando que la ley posibilitará que el
Poder judicial abra una página web, en la que el moroso que no cumpla con el pago de la
alimentación de sus hijos por más de tres meses aparecerá con su fotografía y datos
personales. Veamos las notas más saltantes de esta ley, que entrará en vigencia a los 45 días de
su publicación (se publicó el 27 de enero del 2007), ley que por mandato expreso de la misma
norma será reglamentada.

Creación del registro.- Se crea en el órgano de Gobierno del Poder Judicial el Registro de
Deudores Alimentarios Morosos, donde se¬rán inscritas las personas que adeuden tres cuotas
sucesivas o no de sus obligaciones alimentarias, establecidas en sentencias consenti¬das o
ejecutoriadas o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada. También serán inscritas
aquellas personas que no cumplan con pagar pensiones devengadas durante el proceso judicial
de ali¬mentos, si no las cancelan en un período de tres meses desde que son exigibles.

Contenido del registro.- Los nombres y apellidos completos del deudor alimentario moroso, su
domicilio real, número de DNI, fotografía, cantidad de cuotas en mora parcial o total, monto de
la obligación pendiente e intereses hasta la fecha de la comunicación.

Quién ordena la inscripción.- Ante la solicitud de inscripción en el Registro, el órgano

jurisdiccional que conoce o conoció la causa, previo a ordenar la inscripción, deberá correr
traslado, al obligado alimentario, de la solicitud de declaración de deudor alimentario moroso
en el término de tres días. El Juez resolverá en el mismo plazo. Sólo el cumplimiento de lo
reclamado será motivo para des¬estimar la solicitud de inscripción en el registro.

Cruce de información de los datos del registro.- El órgano de go¬bierno del Poder Judicial
proporcionará a la Superintendencia de

Banca y Seguros y Administradora Privada de Fondos de Pensio¬nes, mensualmente, la lista

actualizada de los deudores alimentarios morosos, a efectos de que se registre la deuda
alimentaria en la Cen¬tral de riesgo de dicha institución. Así mismo esta información po¬drá
ser remitida también a las centrales de riesgo privadas.
Colaboración entre las instituciones del Estado sobre el registro.-El Ministerio de Trabajo
remitirá al órgano de gobierno del Poder Judicial la lista mensual de contratos de trabajo que
se celebren

entre particulares, y la de trabajadores que se incorporan a las em¬presas del sector privado, a
fin de identificar a los deudores

alimentarios morosos registrados, y comunicar a los juzgados co-rrespondientes para que

procedan conforme a sus atribuciones. Así mismo la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos debe remitir al órgano de gobierno del Poder Judicial las listas de
trans¬ferencias de bienes muebles o inmuebles registrables, realizadas por personas naturales
con los mismos propósitos.

Obligación de las dependencias del Estado sobre el registro.- Las oficinas de personal o las que
cumplen sus funciones en las depen¬dencias del Estado deben acceder a la base de datos vía
electrónica, o en su defecto solicitar la información sobre las personas que in¬gresan a laborar
bajo cualquier modalidad al sector público, a fin de verificar si la información contenida en la
declaración jurada firmada por el trabajador es verosímil.

Retención o embargo como producto de la información del regis¬tro.- El órgano jurisdiccional,

con la información recibida, remitirá cuando corresponda y bajo responsabilidad, en el término
de cin¬co días de recibida la comunicación, el oficio disponiendo que se realice la retención o
embargo de los ingresos del deudor alimentario, cuyo costo está exonerado de la tasa judicial y
o registral según corresponda.

Es de observar que siendo loable el propósito de la ley, su eficacia

dependerá del funcionamiento de las instituciones comprometi¬das. Sin embargo algo que nos
parece especialmente conveniente

es el elemento psicológico que está detrás de la ley, pues la existen¬cia de ésta permitirá que
ciertos deudores alimentarios, sobre todo aquellos cuya posición económica y social es
privilegiada, con la finalidad de conservar su «buen nombre», se verán obligados a re¬solver
sus problemas alimentarios, a fin de no aparecer integrando una lista que desde ya les
resultará muy comprometedora, en otras palabras, la misma ley sirve como una suerte de
presión psicológica para que los deudores alimentarios, si no todos, al menos una bue¬na
parte de ellos, terminen cumpliendo con su prestación alimentaria, fin último de toda norma
legal referida a regular los alimentos.

Medidas de orden penal

Al considerarse el derecho alimentario urgente para la subsistencia del ser humano, se ha
pensado en medidas de extrema fuerza a fin de que el deudor cumpla con su obligación. Estas
medidas son de presión e inti¬midación. Así, al saber de la existencia de normas punitivas, el
deudor se verá compelido a cumplirlas, pues de lo contrario será pasible de esta san¬ción. A la
vez constituyen medidas sancionadoras para aquellos que, al incumplir con estas prestaciones
alimentarias, están cometiendo un delito contra la familia.

En este orden de ideas, la Ley 13906 de abandono de familia esta¬blecía que era pasible de
sanción penal quien incumplía intencionalmente la obligación de prestar alimentos a un menor
de 18 años, o a un mayor incapaz que estuviere bajo su patria potestad o tutela u otra forma
de de¬pendencia, o a un ascendiente inválido o necesitado, o al cónyuge indi¬gente no
separado legalmente por su culpa. Igualmente establecía que cometía acto delictuoso quien
con el ánimo de sustraerse de sus obligacio¬nes alimentarias abandonaba a un menor en una
casa de expósitos o en otro establecimiento similar, o lo entregaba a otra persona para su
explota-

ción. La pena era de tres meses o dos años, sin perjuicio de exigirle el

cumplimiento de su obligación alimentaria.

Esta ley fue criticada, no tanto por sancionar el incumplimiento de

la obligación alimentaria, sino porque expresamente la ley decía que la

intencionalidad en el incumplimiento se presumía, claro tsti,juris tamtum;

en otras palabras se le tenía por culpable mientras no demostraba su ino-cencia; además al

señalar a los acreedores alimentarios (hijos respecto de sus padres) se decía que debían estar
bajo la patria potestad, lo que no era del todo cierto, pues se es acreedor alimentario (hijo)
esté o no esté bajo patria potestad de sus padres. No olvidemos que la patria potestad puede
estar suspendida, pero ello no altera los deberes del padre quien igual sigue obligado a los
alimentos, tal como lo prescribe el artículo 94 del Código de los niños y adolescentes.

La Ley 13906 ha sido derogada por el Código Procesal Civil como ya ha sido expuesto, y la figura
penal del incumplimiento de los alimentos na sido recogida por el Código Penal de 1991,
cuerpo legal este que los regula en el Título III de los Delitos contra la familia, Capítulo IV
omisión de asistencia familiar.

Efectivamente, el artículo 149 señala lo siguiente: "El que omite cumplir su obligación de
prestar los alimentos que establece una resolu¬ción judicial, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de 20 a 52
jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación
de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su
trabajo, la pena será no menor de un año ni mayor de 4 años. Si resulta lesión grave o muerte y
estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de 2 años ni mayor de 4 años en caso de
lesión grave, y no menor de 3 ni mayor de 6 años en caso de muerte". Obsérvese que se refiere
al incumplimiento de una resolución judicial, lo que significa que necesariamente debe existir
juicio con resolución mandatoria de alimentos. Esta resolución puede ser de una sentencia
fir¬me o la de una asignación anticipada, y necesita, para que proceda la de¬nuncia penal, que
haya habido previo requerimiento. Sobre el particular
la Lcy¡P8439 del 7 II diifcribre del 2004 en su artículo Pr^4Rp que si el obligado, luego de haber
sido notificado para la ejeUución de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos,
el juez a, pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimien¬to
expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las
resoluciones respectivas, al fiscal provincial penal de turno a fin de que proceda con sus
atribuciones, y que dicho acto sustituye el trámite de interposición de denuncia penal. El
artículo comentado con¬tiene una serie de agravantes a la figura de omisión a la asistencia
familiar; en primer lugar, se señala la simulación de otra obligación alimentaria, la cual se
traduce en otro proceso de alimentos en su contra, a fin de que la pensión que se le fije sea
reducida, esto es muy frecuente en los juicios de alimentos, en los que personas
inescrupulosas crean juicios paralelos, ha¬ciéndose demandar por sus progenitores, o también
por su propio cónyu¬ge, cuando deben de afrontar una pensión de alimentos a favor de un hijo
extramatrimonial. El legislador del Código Penal ha considerado esta ilicitud en conducta
delictiva para aumentar la pena. Asimismo y en segundo lu¬gar se ha considerado como
agravante la renuncia o abandono malicioso de su trabajo, obviamente esta renuncia o
abandono debe ser con el áni¬mo de sustraerse a su obligación alimentaria; sin embargo, si el
acreedor tuvo la precaución de solicitar el embargo de los beneficios sociales del demandado,
la renuncia que éste haga de su trabajo, se verá mediatizada en cuanto a sus efectos negativos,
en tanto que el acreedor podrá cobrar de la compensación embargada, claro está si esta
compensación es reduci¬da, el perjuicio será grande, porque el acreedor se habrá quedado sin
la garantía del trabajo del deudor, por ello el legislador prevé esta renuncia o abandono como
agravante y le impone mayor pena.

También se contemplan dos figuras p re te ri n tcncio nales, lesiones graves, o muerte, esto es
que el deudor pudo prever que su incumplimien¬to alimentario podría traer como
consecuencia serias lesiones para el acree¬dor, e incluso causarle la muerte; en esos casos la
pena se eleva, en el caso de lesión grave no menor de 2 años ni mayor de 4 y en el caso de
muerte no menor de 3 ni mayor de 6 años, sin embargo estos delitos al contem¬

mparo Familiar

piar, en la mayoría de los casos, una pena no superior a 4 anos, hace I der su poder
intinudatorio, compulsivo, pues los procesos se llevan con

comparecencia y las penas o son suspendidas o se cumplen condicional

mente, tal como lo prevén los artículos 57 inciso Io y 61 del Código Penal

Al no ser penas efectivas, estos procesos penales terminan siendo cómoda-mente

sobrellevados por deudores alimentarios inescrupulosos.

Este título de delitos contra la familia también trae la figura del abandono referido a una mujer
en estado de gestación, que podríamos

asimilarla igualmente al incumplimiento de la obligación alimentaria. El artículo 150 dice: "El

que abandona a una mujer en estado de gestación, a la que ha embarazado y se halla en
situación crítica será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 meses ni mayor
de 4 años y con

60 a 90 días multa".