Bogotá D.C.

,
Oficio No. CCE-CNCAE

Doctor
ALEXANDER VEGA ROCHA
Consejero ponente
Consejo Nacional Electoral
Avenida Calle 26 No. 51-50
Edificio Organización Electoral -CAN
Bogotá D.C.

Ref.: Concepto ministerio público, radicado 4101 y 4102 de 2018 CNE.

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ, procurador 21 Judicial II Penal, actuando

como agente del ministerio público, rindo el presente concepto dentro del
proceso administrativo de la referencia, para el efecto, procederé de la
siguiente manera: I. concretaré los hechos que son objeto de estudio dentro
de la presente actuación administrativa, II. indicaré cuales son los
antecedentes procesales, III. haré la valoración probatoria correspondiente,
IV. con fundamento en los hechos probados procederé a realizar la valoración
jurídica a que haya lugar y V. haré la petición que en derecho corresponda.

I. HECHOS

ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA celebró con el departamento de Bolívar el

Contrato 461, el 1.º de marzo de 2017, el que se extendió hasta el 31 de
diciembre de 2017, y con el Ministerio de Vivienda el Contrato 329, el cual se
suscribió el 29 de enero de 2017, prorrogándose el 30 de octubre de 2017.
Posteriormente, ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA se inscribió como
candidato a las elecciones atípicas a la alcaldía de Cartagena, que se llevarán
a cabo el 6 de mayo de 2018.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

El 30 de abril de 2018, se ordenó dar inicio al procedimiento de revocatoria

de la inscripción a la alcaldía de Cartagena de ANTONIO QUINTO GUERRA
VARELA, quien se inscribió por el Partido Conservador Colombiano, para las
elecciones atípicas de alcalde de Cartagena que se adelantarán el 6 de mayo
de 2018.

Una vez informado el ministerio público de la apertura del procedimiento

sancionatorio, esta agencia solicitó que se practicaran algunas pruebas de
carácter documental, las cuales fueron ordenadas el 6 de julio de 2017.

1
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 III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

3.1. Valoración probatoria

Se tiene establecido documentalmente que, ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA

adquirió la calidad de candidato a la alcaldía de Cartagena, al realizar el acto
preparatorio de inscripción el 2 de marzo de 2018.

Igualmente, se encuentra acreditado dentro de la actuación administrativa,

con distintos documentos que fueron allegados a esta, que, ANTONIO QUINTO
GUERRA VARELA mantuvo múltiples relaciones de tipo contractual con el
Estado, tanto con la administración departamental de Bolívar, como con
entidades del Gobierno Nacional, cuya ejecución se realizó en la jurisdicción
del departamento de Bolívar y, por ende, en el distrito de Cartagena.

3.2. Contrato con la Gobernación de Bolívar

La prueba obrante en la actuación demuestra que ANTONIO QUINTO GUERRA

VARELA celebró con el departamento de Bolívar el Contrato 461 el 1.º de
marzo de 2017, el que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2017.

3.3. Contrato con el Ministerio de Vivienda

También quedó demostrado que ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA suscribió,

el 29 de enero de 2017, el Contrato 329 con el Ministerio de Vivienda, el cual
se prorrogó, por dos meses más, el 30 de octubre de 2017, es decir, hasta el
31 de diciembre del 2017. El objeto del contrato 329 del 2017, correspondía,
según su texto, a lo siguiente:

1. Brindar el apoyo jurídico requerido en los procesos de gestión de

proyectos y en desarrollo e implementación de los programas de Agua
Potable y Saneamiento Básico en el departamento de Bolívar. 2. Brindar
apoyo en la gestión, estructuración e implementación de esquemas de
aseguramiento de la prestación de servicios públicos de Agua Potable y
Saneamiento Básico en el departamento de Bolívar. 3. Apoyar la Gestión de
los procesos y proponer mecanismos que incentiven la creación de proyectos
departamentales en los cuales se integren políticas de inversión conjunta de
la Nación, entidades territoriales y otras entidades del sector agua potable y
saneamiento básico, 4. Participar en las reuniones, convocatorias y eventos,
a los cuales sea designado por parte del supervisor y reportar los resultados
y acuerdos de los mismos, en los formatos aprobados

Lo pactado en el anterior contrato entre las partes imponía al contratista una

serie de actividades que tenían relación directa con el manejo de necesidades
propias de la comunidad del Distrito Especial de Cartagena y, por ende,
impactaban directamente sobre la satisfacción de las mismas, en cuanto se
relacionaban con la prestación de los servicios públicos, en especial los de
agua potable y saneamiento básico. Lo anterior quiere decir que el objeto del
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contrato incidía e involucraba a los potenciales ciudadanos pertenecientes al
censo electoral de la circunscripción de Cartagena-Bolívar.

Pero, además, debe tenerse en cuenta que, conforme lo señala la prueba, el

30 de octubre de 2017, se suscribió entre las partes un nuevo acto
consensual, denominado otro si, que estableció un nuevo plazo y se fijó una
nueva cuantía, así como la disponibilidad presupuestal para el pago de la
contraprestación resultado de su ejecución, lo que se cumplió según los
términos establecidos por las partes.

Resulta de especial relevancia la fecha de la suscripción de este otrosí, que

para el efecto y como quedó en el texto del documento que así lo demuestra,
se efectuó el 30 de octubre de 2017, lo cual necesariamente nos lleva a
comparar y computar el tiempo transcurrido entre la suscripción del otrosí,
con respecto a la fecha prevista para la realización de las votaciones, es decir,
el 15 de abril, la cual, como se precisó, fue diferida para el 6 de mayo.

3.4 Conclusiones probatorias

De la anterior prueba se desprende que cinco meses antes del 15 de abril de

2018, fecha que se había fijado inicialmente para la jornada electoral y que
fue postergada por parte del ejecutivo para el día 6 de mayo del presente año,
el candidato cuestionado estaba ejecutando contratos con el departamento
del Bolívar y con el Ministerio de Vivienda, por lo que se encontraban vigentes
la celebración de los mismos.

Conforme a lo expuesto, ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA ha venido

ejerciendo la condición de contratista con el Estado, tanto en el nivel regional
como con el nacional, cuyos objetos se cumplieron y ejecutaron en el territorio
del departamento de Bolívar y, por ende, dentro de la circunscripción electoral
de Cartagena.

La anterior situación, en consideración de este ministerio público, le otorga al

hoy candidato un privilegio y ventaja frente a los demás aspirantes.

3.2. Valoración jurídica

La conducta, que ha sido debidamente probada, cometida por ANTONIO

QUINTO GUERRA encuadra en la causal de inhabilidad para desempeñar el
cargo de alcalde prevista en el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de
1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000; el citado artículo
dispone lo siguiente:

Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136

de 1994, quedará así: Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No
podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal
o distrital: […]
3
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 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión
de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración
de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés
propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año
anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen
subsidiado en el respectivo municipio [Resaltado fuera del texto original]

La inhabilidad en que se encuentra incurso ANTONIO QUINTO GUERRA es la de

haber celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en
interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo municipio. Para entender correctamente esta
inhabilidad, procederemos a explicar: I. qué se debe entender por contrato
estatal, II. cuál es la naturaleza de los otrosíes III. el alcance del verbo celebrar
y finalmente IV. resolveremos el caso concreto.

3.2.1 Contrato estatal

Los contratos son una de las especies de los actos jurídicos, entendidos estos
como una manifestación de la voluntad encaminada a producir efectos
jurídicos. Conforme a esta definición, los elementos del acto jurídico son dos:
I. La manifestación de la voluntad, que puede ser de uno o más sujetos y II.
el objetivo específico a que dicha voluntad se endereza, correspondiendo
esta a la producción de efectos jurídicos.

Ahora bien, teniendo en cuenta el número de partícipes en el acto jurídico,

este se ha clasificado como actos jurídicos unipersonal y actos jurídicos
bilaterales, siendo llamados estos últimos, por un sector de la doctrina, como
convenciones: «Las convenciones se suelen definir diciendo que son los acuerdos
de las voluntades de dos o más agentes encaminados a crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. Pertenecen a este género todos los contratos, que son la fuente
principal de las relaciones obligatorias»1.

Legalmente, el concepto de contrato o convención está definido en el artículo

1495 del Código Civil, que dice: «Contrato o convención es el acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa».

Otra de las clasificaciones que trae la doctrina es la de contrato privado y

contrato estatal. Para hablar de contrato estatal, se requiere que al menos
una de las voluntades concurrentes en la creación de la obligación sea el
Estado o la de una persona jurídica de derecho público. En efecto, el artículo
32 de la Ley 80 de 1993 señala que «Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere

1 Confrontar GUILLERMO OSPINA FERNÁNDES, EDUARDO OSPINA ACOSTA, Teoría General del Contrato
y del Negocio Jurídico, sexta edición, Edit, Temis, 2000, pág. 43.
4
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el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales,
o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad». De manera que son
contratos estatales los que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea
que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que
estén sujetos a regímenes especiales.

3.2.2 Los otrosíes como especie de contratos

El vocablo «otrosí» tiene dos usos en nuestro idioma: uno como adverbio,
que es sinónimo de «además» y otro como sustantivo para denominar las
cláusulas adicionales pactadas en un documento jurídico —un contrato, por
ejemplo— después de haber sido suscrito, en tal sentido, los otrosíes son
actos consensuales bilaterales, verdaderas convenciones jurídicas, que
pueden crear nuevas obligaciones o modificarlas y, por tanto, en la medida
en que crean obligaciones, deben entendérseles como verdadero contratos.

En los contratos de prestación de servicios, la ampliación de los plazos no

puede entenderse como una mera modificación del contrato original, sino que
es la creación de una nueva obligación a cumplir dentro de un nuevo plazo;
así lo ha considerado el Consejo de Estado, al señalar que:

En efecto, la ampliación del plazo en todo contrato sólo puede obedecer a la

insuficiencia del mismo, esto es, a la insuficiencia del término convenido para
el cumplimiento de la obligación pactada. Ahora, esa falta de tiempo sólo
puede calcularse si se ha cuantificado la obligación en cuestión, pues es en
esa medida en que puede identificarse, de una parte, lo que haría falta por
ejecutar y, de otra, el tiempo que ello demandaría […]

[N]o siendo posible la ampliación del plazo de la orden de prestación de

servicios número […] y no obrando en el expediente elemento de juicio
alguno que permita entender que la ejecución de labor contratada mediante
esa orden de prestación de servicios requería de honorarios adicionales,
para la Sala es claro, entonces, que lo acordado el 24 de diciembre de 2002
corresponde, en realidad, a un nuevo contrato2

En conclusión, los otrosíes que modifican plazos en contratos de prestación

de servicios, son creadores de nuevas obligaciones y, por tanto, deben
entenderse como nuevos contratos.

3.2.3 El alcance del concepto «celebración de contratos»

Una correcta interpretación de la inhabilidad que se viene analizando, que

permita respetar su finalidad, implica entender que el verbo celebrar abarca
tanto la suscripción como la ejecución del contrato.

2Sentencia 26 de enero de 2006, radicado Interno 3761, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta
5
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Recuérdese que la finalidad de la inhabilidad es evitar que se le otorgue al
candidato un privilegio y ventaja frente a los demás aspirantes, las cuales se
darían con más intensidad en la ejecución del acto jurídico que en su mera
suscripción.

En otros términos, se debe entender que el contrato se está celebrando

durante todo el término de su vigencia. Lo anterior implica que la inhabilidad
que se viene analizando es de carácter permanente.

Sobre las inhabilidades, la Corte Constitucional en sentencia C-1212 de 2001,

se pronunció, señalando que:

Las inhabilidades o inelegibilidades son impedimentos establecidos por el

constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la función pública
de personas que, a su juicio, carecen de las cualidades requeridas para
ejercerla. Así mismo, se consideran “como hechos o circunstancias
antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran
en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente
y le impiden ser elegido o nombrado

En cuanto a la finalidad de establecer inhabilidades, en la sentencia referida

se indicó:

La finalidad de establecer inhabilidades radica en garantizar los principios de

moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio
de la función pública, entendida esta como “el conjunto de tareas y de
actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin
de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este
modo, asegurar la realización de sus fines". Dado que dicha función se dirige
a la atención y satisfacción de intereses generales, resulta razonable que se
exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes
que garanticen su desarrollo con arreglo a los principios mencionados. Así
pues, a través de las inhabilidades se busca asegurar la excelencia en el
ejercicio de la función pública, a través de personas idóneas y con una
conducta intachable

En cuanto a las finalidades constitucionales que cumplen las inhabilidades,

en especial la que se refiere a la celebración de contratos en interés
particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-618 de 27 de noviembre
de 1997, señaló que ella pretende:

[E]vitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien

ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un
contrato con la administración, en principio defiende los intereses
particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene
exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los
intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control
sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los
intervinientes, resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la
administración local quien, como particular, ha participado en una
contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente
6
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 que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos
y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración.

De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad

constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de
recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto,
un contratista, por el hecho de adelantar obras de "utilidad para la
comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría
aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se
viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la
participación política [Negrillas fuera de texto]

Tratándose de procesos electorales, la jurisprudencia citada dispone que una

de las finalidades constitucionales de las inhabilidades para ser alcalde es
preservar el principio de igualdad que debe imperar entre los competidores o
aspirantes a un cargo de elección popular, para evitar así que este se
trasgreda cuando a un ciudadano y posible candidato se le otorgan ciertas
prerrogativas, de las cuales no gozan los demás, la cual se materializa a
través de diferentes situaciones generalmente relacionadas con la posibilidad
de poder disponer de recursos provenientes de lo público, como
consecuencia de diversas índoles como las contractuales entre el Estado y
un ciudadano aspirante a un cargo de elección popular.

Así, para esta agencia se entiende el principio de igualdad como aquélla

prerrogativa que se debe mantener entre los diferentes ciudadanos que
compiten para obtener el voto popular, sin que existan circunstancias
originadas en el aprovechamiento de recursos públicos que le permita a
cualquiera de los candidatos en relación con los demás, lograr imponer por
esta causa una mayor influencia frente a la comunidad. Es por estas razones
que el verbo celebrar contenido en la norma analizada, no debe limitarse a la
fecha de suscripción del contrato, sino a toda su vigencia, por eso es que el
verbo celebrar abarca tanto la suscripción como la ejecución del contrato.

3.2.4. Caso concreto

Hechas las anteriores precisiones, el ministerio público considera que

ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA se encuentra incurso en la inhabilidad
consagrada en el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994,
modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por las siguientes
razones:

‒ Porque los Contrato 461, del 1.º de marzo de 2017, que se extendió hasta
el 31 de diciembre de 2017, celebrado con la Gobernación de Bolívar, y el
Contrato 329, del 29 de enero de 2017, que se extendió hasta el 30 de octubre
de 2017, celebrado con el Ministerio de Vivienda. Por tanto, estos dos
contratos se estaban ejecutando, y, de acuerdo a la explicación dada en
precedencia, se estaban celebrando en el municipio de Cartagena, dentro del
año anterior a las elecciones que se llevaran a cabo el próximo 6 de mayo.
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Se reitera, un contrato se entiende que se está celebrando mientras esté
vigente y esta es la razón para afirmar que ANTONIO QUINTO GUERRA se
encuentra inhabilitado para desempeñar el cargo de alcalde en la ciudad de
Cartagena.

‒ Porque, además, en el Contrato 329 de prestación de servicios con el

Ministerio de Vivienda, el 30 de octubre de 2017 se amplió el plazo, a través
de un otrosí que, como se explicó, tiene la naturaleza de un contrato. El
mencionado Contrato se celebró, conforme a las explicaciones dadas, dentro
del año anterior a la fecha prevista para la realización de la jornada electoral,
esto es, el 6 de mayo de 2018.

Con la suscripción del otrosí, se ejecutó un acto consensual por el cual una
parte se obligaba para con otra a prestar un servicio y la otra, en
contraprestación, a pagar por el mismo. Lo anterior quiere decir que, se trató
de un acto jurídico bilateral que generó nuevas obligaciones, en este caso
entre una entidad estatal del orden nacional, que necesitaba del servicio, y
una persona natural que se comprometía a prestarlo.

Por consiguiente, en el caso objeto de estudio, se trató de una relación

contractual de carácter estatal, por estar involucrada una entidad pública del
Estado.

Se dan, entonces, los presupuestos previstos como causal de inhabilidad por

el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo
37 de la Ley 617 de 2000. En consecuencia, el señor ANTONIO QUINTO
GUERRA VARELA está inhabilitado para ser alcalde de Cartagena y por eso no
podía ser inscrito como candidato a la alcaldía de ese Distrito.

IV. SOLICITUD

De conformidad con las consideraciones que preceden, esta agente del

ministerio público le solicita a esa Corporación que revoque el acto de
inscripción de ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA, realizado el 2 de marzo de
2018, como preparatorio para participar en las elecciones a realizarse el 6 de
mayo del presente año, ya que el mencionado ciudadano está inhabilitado
para ocupar el cargo de alcalde de Cartagena, al haber mantenido, dentro del
año anterior al día de elecciones, varias vinculaciones de tipo contractual con
entidades publicadas, así como haberse producido actos consensuales del
mismo carácter en interés propio, cuyos objetos se ejecutaron dentro del
territorio del Distrito de Cartagena-Bolívar. Tal postura es la expuesta por el
impugnante en la presente actuación.

Además, obedeciendo al principio de celeridad y teniendo en cuenta la

brevedad de los términos que establece la Ley 1475 de 2011, para adelantar
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los procesos electorales atípicos, respetuosamente le solicito a esa
Corporación entrar a tomar la decisión de fondo que en derecho corresponda,
en el menor tiempo posible y en todo caso antes del 6 de mayo del 2018, para
que la decisión que se tome tenga real eficacia y garantice el derecho a la
partición por parte de los cuídanos pertenecientes a la circunscripción
electoral del Distrito de Cartagena-Bolívar.

Atentamente,

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador 21 Judicial II Penal

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