LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA

CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993: RELEVANCIA JURÍDICO-

PROCESAL
Marco Normativo
•Constitucional Peruano de 1993
•Código Procesal Constitucional.
•Código Civil Peruano de 1936 (derogado por Decreto Legislativo Nº 295, Promulgado:
24.07.84, Publicado: 25.07.84 y en Vigencia a partir del: 14.11.84).

I.VISIÓN GLOBAL E HISTÓRICA DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN

JURÍDICA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE 1993.
El antecedente más remoto del control constitucional concentrado o realizado
exclusivamente por un órgano constitucional ad hoc, ha sido sin dudas, el Tribunal
Constitucional de Austria (1920) bajo los lineamientos del texto constitucional de
Austria del mismo año, siendo su primer presidente el jurista Hans Kelsen.
En el caso peruano, ninguno de los textos constitucionales de los años de 1920 ó
1933, pese a la notable influencia del sistema judicial norteamericano, recogieron el
control judicial de la constitucionalidad (sistema de la judicial review, cuyo origen se
remonta hacia la sentencia del juez Marshall en el archiconocido caso Marbury vs
Madison)
En este época (1920 - 1933), en el sistema jurídico peruano se practicaba un
mecanismo político de control constitucional, es decir, era el poder legislativo y no el
poder judicial el que realizaba el control constitucional de las normas, además de
cumplir su función privativa.
Según se desprende de cierto sector de la doctrina que en el texto constitucional
peruano de 1856, se recogió el sistema de judicial review en tanto en su artículo 10º
se establecía lo siguiente: “es nula y sin efecto cualquier Ley en cuanto se oponga a la
Constitución”; el problema fue que en ninguno de los demás artículos se diseñó el
procedimiento para su realización.
Fue el extinto maestro Manuel Vicente Villarán quien a nivel del anteproyecto del texto
constitucional en el año de 1931, propusiera la aplicación del control difuso en sede
del Poder Judicial, la misma que tampoco prosperaría, pues no fue recogida en el
Texto Constitucional Peruano de 1933. Fue precisamente en este texto en que se
introdujo la figura de la acción popular, que procedía contra normas infralegales o
inferiores a las normas con rango de Ley (reglamentos, decretos, etc) que infringían o
vulneraban los principios contenidos en el texto constitucional. El proceso se seguía
ante el Poder Judicial y ha sido sin duda el primer antecedente en nuestro país del
control constitucional instaurado en sede del órgano Judicial del Estado.
Durante el año de 1936, en que se publicó el TUO del Código Civil Peruano el
legislador nacional dispuso en el artículo XXII del título preliminar que: “Cuando hay
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la
primera”, vale decir, recoge oficialmente el control difuso, pero por casualidades de la
vida no fue introducida como debió ser a través de la normatividad constitucional. Sin
perjuicio de lo manifestado y propiamente, cuando se dictó la Ley Orgánica del Poder
Judicial (Ley 14605 en el año de 1963) en sus artículos 7º y 8º se diseñaron los
mecanismos a seguir en el caso de la acción popular (artículo 133º del texto
constitucional peruano de 1933) y cuando los jueces inaplicaban una norma
inconstitucional al amparo del artículo XXII del título preliminar del Código Civil
Peruano de 1936, es decir cuando ejercían el control difuso de las normas.

Ahora bien, con respecto al control constitucional concentrado o realizado por el

Tribunal Constitucional, éste tiene su antecedente (en el caso de Perú) en el proyecto
de Ley del otrora Congresista de la República Dr. Javier Valle Riestra, debatido en el
seno de la Asamblea Constituyente de 1978: progenitora del Texto Constitucional
Peruano de 1979, al mismo tiempo se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales,
en la actualidad bajo el rótulo de Tribunal Constitucional.

II.BREVE ANÁLISIS DEL CASO MARBURY VS. MADISON: NACIMIENTO DEL

CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO EN EL MUNDO.

2.1 El caso:
El President,e Jhon Adams (al término de su mandato presidencial) designó en el
cargo de Juez de Paz en el Distrito de Columbia a William Marbury y a John Marshall
como Chief justicie (Juez Presidente) del Tribunal Supremo Federal de los EEUU.
Iniciado el gobierno del ingresante Presidente Thomas Jefferson, designó en el cargo
de Secretario de Estado a Madison quien se negó a entregar la credencial de
nombramiento en el cargo de juez a Marbury, motivando que este último demandara
ante la Suprema Corte presidida entonces por John Marshall, la expedición de un
mandamus al gobierno de turno y así se notifique el referido documento y pueda
ejercer el cargo encomendado, órgano judicial que no se pronunció por el fondo, por
carecer de competencia por razón del grado o función ( carecía de jurisdicción
originaria según la Resolución judicial).

2.2 Mecanismo de protección jurídica instaurado:

El mecanismo aplicado es el sistema de la revisión judicial de las leyes (judicial
review), que no es más que el control constitucional difuso del texto constitucional y en
el caso concreto de la sentencia, con respecto al texto constitucional de los EEUU de
1787.
Consiste en la inaplicación de una norma manifiestamente inconstitucional. ¿Por qué?,
en la fecha no existía ni existe en la actualidad un Tribunal Constitucional
estadounidense, por tanto tenía el Poder Judicial estadounidense que sentar un
precedente de tal magnitud.

2.3 Instrumento jurídico observado en el caso bajo análisis:

The judiciary act de 1789 (su equivalente es la Ley Orgánica del Poder Judicial),
aprobada por el congreso de los EEUU, que permitía a la Corte Suprema expedir
mandamus.

2.4 El mandamus, “antecesor del proceso constitucional de cumplimiento”:

Es un instrumento que permite a los jueces ordenar los funcionarios de la
Administración Pública el cumplimiento de algunas decisiones adoptadas con
antelación (relacionada con sus funciones y obligaciones). Se aplica en el caso que
ninguna ley haya establecido un mecanismo específico para la protección de
libertades y derechos políticos.

2.5 Pronunciamiento del Tribunal Marshall:

No existió un pronunciamiento de fondo, es decir no prosperó el mandamus, por
cuanto la Corte Suprema Federal carecía de jurisdicción originaria, no obstante sí se
reconoció el derecho adquirido por parte de Marbury con respecto a su nombramiento
como Juez de Paz en el Distrito de Columbia. Finalmente, puede considerarse como
técnicamente improcedente.

2.6 Razones que consolidan la firmeza del pronunciamiento:

Se asocia con el carácter vitalicio en el nombramiento de los Magistrados de la Corte
Suprema de los EEUU (según el texto Constitucional de 1787), pese a que Marshall no
era Abogado (fue Militar), asimismo en el respecto a la autonomía del Poder judicial y
la independencia de sus integrantes. El nombramiento es realizado por el Presidente
de la República y aprobado por el Senado.

2.7 Relación entre el caso Marbury Vs Madison y el sistema judicial peruano:

Se asocia, por cuanto en el artículo 138º del Texto Constitucional Peruano de 1993, se
establece: “en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma con rango
de Ley, el juez deberá preferir la primera” (también se sustenta en el principio de
jerarquía constitucional: ver art. 51º CPP de 1993). De modo tal que el control
constitucional difuso sí se aplica en el Perú, incluso ya es aplicado en el ámbito de la
Administración Pública.

III.CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO: BREVE ANÁLISIS DEL

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

3.1Aspectos esenciales.
Tiene por finalidad la defensa del texto constitucional frente a infracciones contra su
jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o
parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106º de la
Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto
legislativo, decreto de urgencia o Ley que no haya sido aprobada como orgánica, si
dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a Ley Orgánica o
impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal (Base legal: Art.
75º del Código Procesal Constitucional).
La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo
puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º del texto
constitucional peruano de 1993. La demanda de inconstitucionalidad procede contra
las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los
artículos 56º y 57º del plexo constitucional, Reglamento del Congreso de la República,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. (Art. 77º del Código
Procesal Constitucional). La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad
de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe
extenderse por conexión o consecuencia. (Art. 78º del Código Procesal
Constitucional).

La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo

de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el
plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la acción, sin perjuicio
de lo dispuesto por el artículo 51º y por el segundo párrafo del artículo 138º del Texto
Constitucional Peruano.

3.2 ¿Quiénes gozan de legitimidad para obrar?

De conformidad a lo previsto en el artículo 203º del texto Constitucional Peruano de
1993, se encuentran legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad,
las siguientes autoridades e instituciones:

•El Presidente de la República.

•El Fiscal de la Nación.
•El Defensor del Pueblo
•El 25% del número legal de Congresistas.
•Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas.
•El 1% de ciudadanos si la norma es una Ordenanza Municipal.
•Los Presidentes de Regiones.
•Los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo.
•Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.
3.3 Pasos a seguir durante el proceso de inconstitucionalidad en el Perú

El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para

contestar la demanda. El Tribunal Constitucional emplaza con la demanda:

1)Al Congreso de la República del Perú o a la Comisión Permanente del CRP, en caso
de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento
del Congreso.
2)Al Órgano Ejecutivo del Estado Peruano, si la norma impugnada es un Decreto
Legislativo o Decreto de Urgencia.
3)Al Congreso de la República del Perú, o a la Comisión Permanente del CRP y al
Poder Ejecutivo de la República del Perú, si se trata de Tratados Internacionales.
4)A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o
municipal (Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales- Municipalidades).
5)Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por
contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la
misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez
días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen
oralmente. (art. 107º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL). El Tribunal dicta
sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista de la causa.
(ART. 108 º DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)

3.4 Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad.

•Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin

efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.

•Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican

íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente
de su publicación.

•Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del

artículo 74º del texto constitucional, el Tribunal debe determinar de manera expresa en
la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo.

•Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas

mientras estuvo en vigencia.

•Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho

a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas
inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo
103 y último párrafo del artículo 74º del texto constitucional peruano de 1993.

•Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran

vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.

•Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad

que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los
poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su
publicación.

IV.EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO. ASPECTOS ESENCIALES

Este sistema de control constitucional, se inaugura con la sentencia recaída en el caso

Marbury vs Madison. Consiste en el control de constitucionalidad ejercido por los
magistrados o jueces del órgano judicial del Estado. En el caso de Perú, la potestad de
ejercer el control constitucional difuso, se prevé en el artículo 138° del texto
constitucional de 1993.

Los efectos del ejercicio del control difuso, difieren de los que son propios de la
declaratoria de inconstitucionalidad. Mientras que el efecto de una resolución que
declara la inconstitucionalidad es erga omnes, a nivel del control difuso, es sólo inter
partes.
El ejercicio del control difuso, no deja sin efecto la norma en cuestión. El control difuso,
se materializa en la no aplicación de una norma (en un caso concreto) por ser
contraria al orden constitucional.

Recibe la denominación “difuso”, puesto que, puede ser ejercido por todos los jueces o
magistrados del Órgano Judicial del Estado Peruano (no sólo puede ser ejercido por
un órgano ad hoc, tal y como ocurre a nivel del proceso de inconstitucionalidad). En la
actualidad, se discute la posibilidad que pueda ser ejercido a nivel de la Administración
Pública al amparo del art. 38° del Texto Constitucional Peruano de 1993. Sus orígenes
en nuestro país, se remontan a los debates de la Asamblea Constituyente de 1978 e
inclusive fue tema candente en el seno del famoso CCD (Congreso Constituyente
Democrático), progenitor de la Carta de 1993, en la fecha desactivado.

V.EL CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO EN SEDE ADMINISTRATIVA

En la Resolución del pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú de fecha
3 de junio de 2005 sobre proceso de inconstitucionalidad, recaída contra la Ley Nº
28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley Nº 28449, de
aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el decreto ley nº 20530, se ha
precisado en su fundamento nro. 156 que: “la Constitución es una norma vinculante
para la Administración Pública.
A renglón seguido, acotan: “En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis
conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la Ley o a las
normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su
constitucionalidad. EL ARTÍCULO 38º DEL TEXTO CONSTITUCIONAL PERUANO DE
1993 ES MERIDIANAMENTE CLARO AL SEÑALAR QUE TODOS LOS PERUANOS
(LA ADMINISTRACIÓN INCLUIDA DESDE LUEGO) TIENEN EL DEBER DE
RESPETARLA Y DEFENDERLA.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o
reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer
la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la
aplicación directa de la Constitución”. (Expediente Nro. 050-2004-AI/TC, 051-2004-
AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, sobre inconstitucionalidad
contra la Ley 28389 y Ley 28449 que modificaron el Decreto Ley Nro. 20530).

VI.APRECIACIONES FINALES

Conforme queda anotado en líneas precedentes, los mecanismos de protección

jurídica del plexo constitucional corroboran la posición que en su propio contenido
subyacen instituciones de naturaleza jurídico procesal y que puede comprometer todo
el sistema jurídico; luego, corresponde también afirmar que ambos mecanismos
estudiados permiten la protección efectiva de los derechos fundamentales de la
persona así como la autonomía e independencia de las instituciones del Estado (
referencia con respecto al tema propuesto)

Al mismo tiempo, representa una necesidad impostergable que en las diversas

Facultades de Derecho se analicen de manera permanente el origen y función de las
instituciones jurídicas y así en el tiempo pueda garantizarse su vigencia (referencia
con respecto al plano académico)

Finalmente, y volviendo al tema analizado, debemos recordar el contenido fascinante

del artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Francia dieciochesca que reza: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos
no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución”, a ello
se tiene que agregar, la necesidad que deban existir y seguir vigentes mecanismos
que aseguren su protección y que sin la necesidad de formar parte de códigos
normativos adicionales, ya existieron en el propio seno del texto constitucional. Allí
radica la importancia y riqueza del Derecho Constitucional.