Diario Familia y Sucesiones Nro 84 – 16.09.

2016

Veamos algunos aspectos relevantes sobre las Medidas Cautelares en los Procesos de
Familia
Por Lucila Inés Córdoba

Ya pasado un año desde que entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación,
empezamos a conocer cuál es el Derecho naciente. En lo que respecta al Matrimonio, al
Régimen Patrimonial del Matrimonio, al Divorcio, las normas vinieron a ordenar el Sistema
Jurídico, ya que las que regían tales materias resultaban vetustas en razón de los cambios
sociales y culturales que se habían producido en nuestro país, como así también las diversas
leyes tendientes a ir adecuando las normas a tales modificaciones.

La semana pasada analizamos algunos aspectos del Régimen Patrimonial, dado el supuesto en
que los cónyuges hubieran optado por el Régimen de Comunidad de Bienes, como lo son las
Recompensas. Vimos también que más allá de la claridad de las normas la valuación de éstas
no resulta tan sencilla. Creo que ello no se lo podemos atribuir a algún defecto legal, sino mas
bien la inestabilidad económica que caracteriza a la Argentina.

En lo que respecta al sistema cautelar en el Derecho de Familia, podemos decir que tiene
características particulares, ya que por un lado lo encontramos regulado en su estructura
general en Derecho Sustancial, y además su objeto, régimen y requisitos de procedencia son
diversos de los que se conciben en los ordenamientos netamente procesales.

Respecto de los requisitos para la procedencia: "para la verosimilitud del derecho alcanzará
sólo la acreditación del vínculo -partida de matrimonio-", a fin de demostrar la existencia del
régimen de comunidad en donde opera la presunción de ganancialidad, "y el peligro en la
demora, generalmente se encontrará ínsito en la naturaleza de la propia petición, salvo que se
soliciten antes de iniciar el proceso de divorcio o nulidad de matrimonio en donde será
necesario acreditar la urgencia. En relación a la contracautela, tampoco en este tipo de medidas
es necesario para su efectivización, salvo cuando se puedan ver afectados derechos de
terceros…" y o en algunos supuestos particulares (Vítolo, Daniel Roque (Director, Código
Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado, T. I, p. 745/746, Erreius, CABA,
2016).

Veamos qué dicen expresamente las normas, las cuales se encuentran ordenadas en el código
de fondo –recordemos que antes debíamos bucear en el Código Civil, en distintas partes del
libro-. El art. 721 del CCyC dispone que: "Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes
en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las
relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el
inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de
uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un
régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el
Título VII de este Libro; e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta
las pautas establecidas en el artículo 433” y el artículo 722 establece que en las mismas
oportunidades regidas por la norma antes descripta, a pedido de parte, el juez debe disponer las
medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de
los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del
otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.

También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o

derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe
establecer un plazo de duración.

Se pueden dar también algunos otros supuestos específicos, además del inminente divorcio, o
decreto de nulidad del matrimonio en el que alguna de las partes requiera se aseguren algunos
derechos, como lo es el riesgo de disposición de la vivienda familiar protegida por el art. 456
CCyC entre otras normas. Esta norma que menciono, establece los actos que requieren
asentimiento conyugal, estableciendo específicamente que "Ninguno de los cónyuges puede,
sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella...".

Es decir, que en caso de que se encontraren en riesgo tales derechos, aún siendo el inmueble
que constituye la vivienda familiar propio de alguno de los cónyuges, se podrían decretar
judicialmente medidas tendientes a su protección, entre ellas prohibiciones de disposición o
afectación, si se comprobare el riesgo. Creemos que en algunos de estos supuestos, el juez
puede apartarse de los principios que rigen las medidas cautelares en el Derecho de Familia, y
solicitar por ejemplo la prestación de una caución juratoria, más allá de la responsabilidad que
le podría caber a alguna de las partes de aducir hechos falsos en un expediente judicial.