INTRODUCCION

Con frecuencia las personas que heredan consultan si pueden vender la

parte de la herencia que les corresponde, siendo la respuesta positiva teniendo
preferencia en la adquisición, los demás copropietarios. Por ejemplo 4 hijos
heredan una vivienda de sus padres, la cual resulta físicamente imposible de
dividir, pues no fue construida para partirla, se hace imposible dividir la sala,
cocina o los dormitorios. Es así como cada heredero tiene únicamente una “parte
ideal de la casa” como herencia que es denominada acciones y derechos sobre
el inmueble. Así en este ejemplo, si el bien pertenecía a la sociedad conyugal y
fallece un solo padre, los hijos tendrán el 10% y el cónyuge supérstite o
sobreviviente el 60%. Para terminar con la pluralidad podrán transferir a uno solo
de los herederos o a un tercero, terminando así con la copropiedad.

Si el inmueble antes señalado tiene varios niveles independientes, podrán

realizar el procedimiento de independización correspondiente y promover
acuerdos entre los herederos para adjudicarse las unidades inmobiliarias, a cada
uno de ellos o según como decidan. Caso contrario, recurrirán al Poder Judicial
para que un Juez decida por ellos; del mismo modo con el proceso judicial, se
terminará con la copropiedad, pues en dicho proceso se adjudicarán los distintos
bienes a cada heredero. Este ejemplo podría presentarse con masas
hereditarias de diferentes bienes inmuebles o muebles.

1
INDIVISION

2
 CAPÍTULO I

INDIVISIÓN

COPROPIEDAD DE HEREDEROS
ARTICULO 844

Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes

de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar.

COMENTARIO

La norma contenida en este artículo es la primera del capítulo destinada a tratar

el tema de la indivisión dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la
atención que la misma utilice el término "copropiedad", en directa alusión a la
existencia de propiedad común, y ya tratada en el Libro de Derechos Reales.
En tal sentido, un primer aspecto a tratar sería el referido a considerar si
efectivamente los herederos son o no copropietarios de los bienes de la
herencia, con este artículo pareciera indicar.

La indivisión es una situación jurídica que se produce cuando respecto de un

derecho existen varios titulares. Esta situación se presenta naturalmente al
abrirse una sucesión, conforme señala Borda (pp. 193-194), pues puede ocurrir
que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso éste será
dueño de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargará
con todas las deudas; pero puede ocurrir también que haya varios herederos,
en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso de indivisión.

En esta misma línea de pensamiento, Forneles señala que cuando los bienes
que componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan
propietarios en común de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o
estado de indivisión (FORNIELES, pp. 276-278).

Se advierte una gran anarquía entre los autores que definen indistintamente a
los herederos como copropietarios o condóminos, situación que se ha
trasladado a nuestro Código y que se revela, entre otros casos, en el artículo
que comentamos. No obstante, algunos autores, como señala Somarriva
Undurraga, se han preocupado por dar mayor fijeza a estos términos. Citando
a Donderis señala que "copropiedad e indivisión designan la misma situación
jurídica, pero la expresión copropiedad tiene una significación más restringida
que la de indivisión. La indivisión es el género y la copropiedad es una
especie de la indivisión. La propiedad se aplica únicamente a las cosas
materiales, susceptibles de propiedad. Por el contrario, la indivisión puede tener
por efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como también cosas
materiales (...)" (SOMARRIVA UNDURRAGA, p. 5).

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Suscribimos esta opinión en el sentido de considerar que existen marcadas
diferencias entre la indivisión y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir
una situación de indivisión entre los coherederos, no implica que exista
necesariamente copropiedad, por lo que el término utilizado en el artículo bajo
comentario resulta incorrecto.

De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la

herencia, como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un
conjunto o totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica
este autor, en ningún caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal.
Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que
son ejemplo una biblioteca, un rebaño, etc. (VALENCIA ZEA, pp. 404-407).

De otra parte, debe indicarse que cuando se da el estado de indivisión, los

bienes no pertenecen a ningún heredero en particular, sino a todos en común
de manera que no podrán alegar derecho a ningún bien determinado, sino
a partes o porciones ideales de ellos. Esta situación es más propiamente
denominada comunidad patrimonial o sucesión indivisa.

Borda explica que la testamentaria o sucesión no es otra cosa que una

comunidad, que será condominio cuando se trate de Derechos Reales, y
titularidad compartida en los demás. Agrega el autor, que "debe atenderse que
el condominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales.
Cada sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia,
en proporción a la parte a la que tenga derecho; salvo que, tratándose de
una sucesión testamentaria, el causante haya dejado hecha la partición..." (vid.
FERRERO COSTA, pp. 90-91 ).

Donderis explica que: "la diferencia entre comunidad y copropiedad es

manifiesta: se dan en relación de género y especie. La comunidad tiene
sentido amplio, comprende todas las relaciones en las que el sujeto de
derecho sean varias personas al mismo tiempo. La copropiedad es un
concepto restringido de la comunidad, cuando ésta tiene por objeto el derecho
de propiedad sobre la cosa" (vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, p.4).

En tal sentido, lo que existe en una sucesión con varios sucesores, antes de su
partición, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann
distingue entre comunidad hereditaria y comunidad patrimonial, señalando que
la primera se encuentra exclusivamente integrada por los herederos que
efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste con la
comunidad hereditaria y comprende a herederos y legatarios, siempre que
haya concurrencia de derechos o titularidad compartida de los mismos sujetos,
sobre el mismo complejo sucesorio (LOHMANN LUCA DE TENA, pp. 139-140).

La comunidad patrimonial no incluye a los acreedores de la sucesión, puesto

que la nota típica de toda comunidad es que los derechos de los titulares
sean análogos, de igual naturaleza, por ejemplo cuando dos herederos tienen
derecho de propiedad sobre la misma cosa. En cambio, cuando se trata de
acreedores, se trata de personas que tienen un crédito a favor que coexiste

4
con el derecho de los herederos, puede estar referido a la misma masa
hereditaria, pero en modo alguno comparten un derecho análogo. La misma
observación es aplicable a los legatarios, quienes solo pertenecerán a la
comunidad patrimonial cuando sean legatarios de cuota parte, mas no cuando
sean legatarios de bien o bienes determinados.

Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son
comuneros y no copropietarios, por lo que el término utilizado en la norma bajo
comentario no resulta acertado. No obstante, es así como ha sido
denominada esta situación de indivisión existente entre los coherederos, por lo
que para estos efectos se deberá considerar el término copropietario como
referido al de cunero en la herencia.

Sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bor a

(pp. 195-197) se pregunta: ¿Estamos en presencia de una entidad distinta
de lo herederos o, por el contrario, no hay sino una forma de condominio? Al
respecto surgen dos teorías:

a) Teoría de la personalidad jurídica. Esta teoría ve en la comunidad

hereditaria una persona jurídica, sin embargo, el mayor inconveniente
para sostener esta postura es que la comunidad hereditaria no tiene un
patrimonio, ni un interés o un objeto propio, distinto del de los
coherederos.

b) Teoría del condominio. Esta teoría considera que la comunidad

hereditaria no es sino una forma de condominio. Se considera que el
heredero, como el condómino, es dueño de una parte ideal de los bienes
de la sucesión. Sin embargo, debe advertirse que la teoría no explica
cómo si el condominio solo puede recaer sobre cosas, la comunidad
hereditaria pueda también recaer sobre bienes que no son cosas.

Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la

distinción entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el
coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria sí puede
también recaer sobre bienes que no son cosas.

Entrando al fondo de la norma bajo análisis, se advierte que ésta se refiere solo
a herederos, entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al
causante por causa de muerte y con vocación universal. Se trataría pues de
una norma limitada a la comunidad hereditaria y no a la comunidad patrimonial.

La norma señala que cada heredero es copropietario (entiéndase comunero)

de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho a
heredar. Esta afirmación que podría resultar ser evidente en realidad no
es tan cierta, puesto que los herederos tienen derecho a una cuota parte de la
herencia, entendida como patrimonio dejado por el causante, pero no
necesariamente sobre todos y cada uno de los bienes que la componen.

Sin caer en los errores a los que llevó la Teoría del Patrimonio, preconizada
por Aubry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos

5
que puedan estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia
Zea, desde muchos puntos de vista la masa herencia el objeto de la
comunidad hereditaria puede considerarse como un patrimonio autónomo
frente a los patrimonios particulares de los coherederos. Sin embargo, en el
derecho moderno esta regla no constituye otra cosa sino una ficción reñida con
la realidad. La comunidad herencia es un estado de derecho que produce
importantes efectos jurídicos que es imposible destruir retroactivamente, por lo
que considera la comunidad hereditaria como una masa autónoma, como un
patrimonio separado del patrimonio particular de cada uno de los coherederos.
En este punto, el Código Civil alemán configura la masa herencia como una
comunidad en mano común ("en el sentido de que ningún heredero puede
disponer de su participación en los objetos singulares", pero sí de su porción
hereditaria en su totalidad (VALENCIA ZEA, pp. 398-401).

Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando señala

que existe una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien
en particular, de los que conforman la herencia. En nuestra opinión, la norma
debe ser interpretada en el sentido de considerar que el derecho sobre la cuota
parte de la herencia, considerada como un patrimonio, debe coincidir con los
bienes que reciba. Es decir que el reconocimiento de los derechos de cada
heredero debe encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su
participación en la masa hereditaria, mas no debe entenderse que exista un
derecho individual de cada heredero sobre cada uno de los bienes de la masa
hereditaria.

Valencia lea explica este punto señalando que el derecho herencia del
heredero se ejerce sobre todo el patrimonio herencia. ¿Si existe un solo
heredero, solamente existirá un derecho herencia; si existen varios, cada
coheredero será titular de una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio,
etc. Indica el autor que lo interesante es que el derecho se tiene sobre el
patrimonio como un todo, y en ningún caso sobre los efectos singulares de la
herencia, puesto que la comunidad hereditaria no es una suma de
comunidades singulares (VALENCIA LEA, pp. 404407).

Continúa el mismo autor señalando que la comunidad hereditaria en ningún

caso es una suma de copropiedades o comunidades de cosa singular. Así, si
dentro de una herencia existen tres herederos, tan solo puede decirse que cada
coheredero es titular de un derecho herencia que equivale a la tercera parte
de la herencia, pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte
de cada una de las propiedades que integran la mencionada herencia
(VALENCIA LEA, pp. 404-407). Finalmente, un aspecto a tenerse en cuenta,
al analizar las normas contenidas en el capítulo dedicado a la indivisión es que
en el Código Civil peruano sucede algo similar a lo que sucede en otros
ordenamientos latinoamericanos, donde la indivisión aparece regulada de
manera escasa por considerar que la comunidad es una situación accidental,
transitoria y no querida por el Derecho. Como explica Fornieles, el legislador
ha creído que el estado de indivisión es siempre transitorio, que s u fin inmediato
es la partición, y por eso no se ha preocupado de reglamentario, lo
mira casi despectivamente (FORNIELES, pp. 276-278).

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En la nota al artículo 3451 del Código Civil argentino, Vélez Sársfield señala
que "la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios
en la herencia no están unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad".
"La counión en las cosas dice esta misma nota, es una situación accidental y
pasara que la ley en manera alguna fomenta" (FORNIELES, pp. 276-278).
Aparte, lo considera antieconómico y lleno de inconvenientes. Al respecto se
advierte e al margen de la voluntad del legislador, la práctica demuestra
que la comunidad hereditaria es una realidad que en la mayoría de los casos
suele prolongarse durante tiempo considerable hasta la partición.

REGIMEN DE LA INDIVISION
ARTÍCULO 845

El estado de indivisión hereditaria se rige por las disposiciones relativas

a la copropiedad, en lo que no estuviera previsto en este capítulo.

COMENTARIO

Este artículo es coherente con el artículo anterior, a pesar de que se encuentra

en abierta contradicción con la opinión de autores como Valencia Zea, que
señalan que un examen a fondo nos conduce a la firme conclusión de que el
derecho herencial del heredero no puede asimilarse al derecho de cuota del
copropietario en el derecho de propiedad (VALENCIA ZEA, pp. 404-407).

Si bien como ya antes hemos señalado, el derecho herencial de cada

coheredero sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo
criterio que el derecho de cuota de los copropietarios en la cosa común; hemos
también indicado que el Código no distingue la comunidad de la copropiedad,
por lo que debe entenderse para todos los efectos que el Código intenta aplicar
las mismas reglas de la copropiedad a la comunidad hereditaria, en atención
a la nota común de existir un estado de indivisión, en ambos casos.

Sin embargo, a efectos de no aplicar equivocadamente las normas supletorias

del Libro de Derechos Reales, debe tenerse en cuenta que la comunidad
hereditaria, si bien guarda ciertas analogías con la copropiedad, es en realidad
de naturaleza diferente. En la copropiedad, el derecho de cada coheredero
recae directamente sobre una cosa singular, mientras que en la comunidad
hereditaria, el derecho de cada coheredero recae sobre lo que hemos
denominado el patrimonio herencial y no sobre las cosas singulares que, si bien
lo forman, son distintos de él.

Las normas de la copropiedad que se aplicarán a la comunidad hereditaria

supletoriamente por mandato de esta norma son las siguientes:

1. Artículo 970 del Código Civil.- Presunción de igualdad de cuotas: Las

cuotas de los coherederos se presumirán iguales. El Libro de Derechos
Reales señala que ello será así salvo prueba en contrario. En
materia de indivisión sucesoria, las excepciones pueden ser dos, de
un lado la disposición distinta del tes tador, de buscar favorecer a un

7
 heredero voluntario más que a otro y, de otro, el diferente orden al que
pertenecen los herederos, en caso de representación. En ambos casos,
las cuotas podrían resultar diferentes. Por lo demás, la norma guarda
relación con el principio de a igual grado, igual derecho que prevalece
entre los coherederos. El artículo 970, aplicable supletoriamente, señala
también que el concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios
como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas. En
este punto el concepto de cargas utilizado en el Libro de Derechos
Reales, no es el mismo que el utilizado en materia sucesoria, pues
se refiere básicamente a los pasivos que puedan generarse a
consecuencia de la titularidad sobre un bien que pertenece a más de
uno, como es el caso de impuestos y otros gravámenes. En cambio, en
materia sucesoria las cargas tienen un alcance más restringido, referido
únicamente a aquellos pasivos que se generen con motivo de la muerte
del causante, mas no a otro tipo de concepto. Sin embargo ello resultará
irrelevante en tanto el Libro de Sucesiones, en el artículo 871 señala
que los herederos responderán por las deudas en proporción a sus
respectivas cuotas hereditarias.

2. Artículo 971.- Esta norma se refiere a la adopción de decisión sobre el

bien común, indicando que se adoptará por unanimidad, para
disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir
modificaciones en él; y por mayoría absoluta, para los actos de
administración ordinaria. La única excepción a este principio sería la
establecida en el artículo 860, pues en ese caso específico, que es el
de la venta de los bienes para pagar su parte a los herederos, la
decisión se podrá tomar por mayoría. El artículo 971 señala también que
los votos se computan por el valor de las cuotas, en tal sentido los
representantes sumarán entre sí los votos que le hubieran correspondido
a su representado.

3. Artículo 972.- Esta norma se refiere a la adopción de reglas aplicables

a la administración de los bienes comunes, en estos casos la norma
resultará perfectamente aplicable, por lo que la administración judicial
de los bienes comunes se regirá por lo estableido en el Código Procesal
Civil.

4. Artículo 973.- Esta norma se refiere a la administración del bien común

por uno de los copropietarios, señalando que cualquiera de los
copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos
para la explotación normal del bien, si no está establecida la
administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada
alguna de ellas. Se indica que en este caso, las obligaciones del
administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios serán
retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando
el trámite de los incidentes.

5. Artículo 974.- Esta norma se refiere al derecho que cada copropietario

tiene de servirse del bien común, mientras no altere su destino ni
perjudique el interés de los demás, y el derecho de usar el bien común

8
 corresponde a cada copropietario. Se entiende que esta norma resulta
perfectamente aplicable a los coherederos. En caso de desavenencia el
artículo señala que el juez regulará el uso, observándose las reglas
procesales sobre administración judicial de bienes comunes.

6. Artículo 975.- Esta norma se refiere a la indemnización por uso total o

parcial de un copropietario que usa el bien parcial o totalmente con
exclusión de los demás.
La norma indica que quien usa el bien deberá indemnizarles a los otros
en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo
731, que es precisamente el caso en el que el cónyuge opta por el
derecho de habitación vitalicio y gratuito.

7. Artículos 977 y 978.- Estas normas se refieren a la disposición de la

cuota ideal. Según la aplicación supletoria de las mismas, cada
coheredero puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos,
así como gravarlos. Esta situación es correcta en la medida en que se
trate de una cesión de derechos hereditarios, tal como este contrato
viene definido en el artículo 1209 del Código Civil. La norma se
complementa con la del artículo 978, que se refiere a
condicionabilidad de la validez de actos de propiedad exclusiva,
indicando que si un copropietario practica sobre todo o parte de un
bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto
solo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la
parte a quien practicó el acto.

8. Artículo 979.- Esta norma se refiere a la reivindicación y a la defensa

del bien común. Al respecto debe indicarse que cualquier coheredero
puede reivindicar el bien común y puede promover las acciones
posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, los avisos de
despedida y las demás que determine la ley.

9. Artículo 980.- Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y útiles

en la copropiedad, indicando que las mejoras necesarias y útiles
pertenecen a todos los copropietarios, con la obligación de responder
proporcionalmente PO} los gastos. Esta norma resulta perfectamente
aplicable a los coherederos in proporción a su participación de la cuota
hereditaria.

10. Artículo 981.- Esta norma se refiere a los gastos de conservación y

cargas del bien común. Al respecto se establece el deber de todos los
copropietarios que estén obligados a concurrir, en proporción a su parte,
a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y
gravámenes que afecten al bien común.

11. Artículo 982.- Esta norma se refiere a saneamiento por evicción

del bien común. Los copropietarios están recíprocamente obligados
al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada
uno. En el caso concreto de los coherederos la norma resulta aplicable
durante la indivisión, durante la partición la norma aplicable será la

9
 establecida en el artículo 866.

12. Artículo 1592.- Esta norma se refiere al derecho de retracto el artículo

1599, inciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse en
el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa, debiendo el retrayente reembolsar al adquiriente el
precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los
intereses pactados (artículo 1592).

Finalmente debe indicarse que el artículo 976, norma referida al derecho

de disfrute, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del bien que
corresponderá a cada copropietario y que los obliga a embolsarse
proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. En el caso de
los coherederos, esta norma no podrá ser aplicada de modo estricto, pues
durante la situación de indivisión, los frutos pertenecerán a la comunidad, por lo
que si los herederos recibieran frutos, no pueden imputárselos unilateralmente,
ni por convenio. Estos frutos incrementarán la masa hereditaria para efectos
de deducir los pasivos y obtener la masa hereditaria neta. Si bien los
herederos suceden en el pasivo y en el activo, es el neto obtenido el que
finalmente será repartido entre los herederos para su libre disposición.

PLAZO DE INDIVISION DE LA EMPRESA

ARTICULO 846

El testador puede establecer la indivisión de cualquier empresa comprendida

en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio de que los
herederos se distribuyan normalmente las utilidades.

Tratándose de explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo dispuesto

por la ley de la materia.

Asimismo, a partir de la publicación e inscripción registral del sometimiento de

la sucesión a cualquiera de los procedimientos concursales previstos
en la legislación nacional se producirá la indivisión de la masa hereditaria
testamentaria o intestada.

COMENTARIO

La norma bajo comentario se refiere a un aspecto interesante de análisis,

relativo al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida
fuera su accionista o el propietario de los bienes destinados al objeto de la
misma.

Este artículo fue modificado por la Primera Disposición Modificatoria de la Ley

N° 27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entró en vigencia a los
sesenta (60) días siguientes de su publicación (Décimo Sexta Disposición
Final). El texto antiguo era el siguiente: "Artículo 846.- Plazo de indivisión
de la empresa: El testador puede establecer la indivisión de cualquier empresa

10
comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio de
que los herederos (se distribuyan normalmente las utilidades. Tratándose de
explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo dispuesto por la ley de la
materia".

Este artículo fue incorporado en el Código Civil de 1984, en tanto el Código

Civil de 1936 solo se refería a actividades agrícolas o fabriles y no a empresa.
Torres y Torres Lara señaló, en su oportunidad, que el artículo 846 del nuevo

Código Civil de 1984 había significado una innovación en la legislación

sucesoria peruana en varios aspectos, pues había introducido una nueva
terminología al utilizar la expresión "empresa" en sustitución de "explotación
agrícola o fabril" que usaba el Código Civil de 1936, y además se ha
trasladado el centro de la protección que era antes el heredero menor de
edad, para encontrar un nuevo núcleo, que es la protección de "la empresa en
sr', en vista del beneficio que ella genera no solo para los menores, sino para
todos los herederos y la comunidad en general (TORRES Y TORRES LARA,
pp. 491-502).

Por nuestra parte no podemos sumamos a las opiniones de quienes

consideran que existe un gran mérito en el artículo bajo comentario, al haberse
incorporado la expresión "empresa", antes consideramos importante atender
algunas interrogantes.

La primera pregunta que nos surge es sobre si es posible que exista una
empresa dentro del patrimonio hereditario del causante. La respuesta, en
nuestra opinión, es que no. Entendida la empresa en su acepción más amplia
como organización o unidad productiva destinada a vender bienes o servicios
con el fin de obtener un provecho económico, podremos concluir que, en
estricto, no se es propietario de una empresa, sino que se es titular de sus
acciones, si hablamos de una persona jurídica, o se es propietario de los bienes
destinados a la actividad económica que realiza la empresa, incluyendo a las
acciones que representen partes alícuotas del capital.

Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa,
tampoco es posible que exista una empresa dentro de la herencia, la
pregunta sería entonces ¿cómo es que el artículo 846 del Código Civil le señala
un plazo de indivisión?

Pues bien, debemos entender que la intención del legislador ha sido otorgar al
testador la facultad de imponer la indivisión por cuatro años respecto de todos
aquellos bienes que se encuentren destinados a que la empresa continúe
cumpliendo con la actividad económica para la cual fue creada. No obstante
esta consecuencia no es la que resulta de aplicar el artículo bajo comentario,
puesto que la indivisión de los bienes destinados para la operatividad de la
empresa no garantiza que los bienes continúen siendo aplicados a la actividad
empresarial, del mismo modo que la indivisión de las acciones de las que el
causante era titular, tampoco garantiza que el voto sea ejercitado de modo
tal que permita la continuidad de la empresa. Por tanto, se puede tener un
conjunto de acciones u otro tipo de bienes indivisos, sin que ello garantice la

11
continuidad de la actividad empresarial que en vida del causante se realizaba.

No debemos olvidar que la herencia se constituye en sí como un beneficio

gratuito, es decir que los herederos no han realizado ninguna acción concreta
para recibirla. Por tanto, de ordinario; no existe un incentivo para seguir
haciendo producir a los bienes heredados, salvo que la pérdida reportada por
la falta de actividad productiva de los bienes indivisos o los cuantiosos
beneficios que reporte su actividad, analizados considerando la adversión al
riesgo de cada heredero, sean de tal magnitud que los herederos decidan
continuar con el negocio. Si ello fuere así, podemos afirmar que los herederos,
como sujetos racionales, tendrían un incentivo natural para decidir continuar
con la empresa, aun sin que el testador hubiere impuesto la indivisión.

Considerando que los individuos son limitadamente racionales y les puede

resultar costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de
principal importancia que el testador imponga la indivisión de los bienes
de los cuales dependa la permanencia de la misma y adicionalmente nombre
un albacea con el encargo específico de continuar con la actividad empresarial,
mientras dure la indivisión, solo así logrará el testador que su voluntad de dar
continuidad a la empresa, luego de su muerte, se cumpla. Si bien la
indivisión impuesta es el primer paso para garantizar la continuidad de la
empresa, no logra por sí sola su objetivo.

Situación diferente se presenta con relación al caso de explotaciones agrícolas

y ganaderas, puesto que las leyes especiales por las que se rigen establecen
determinados requisitos a cumplir para no perder su condición de tales,
obligando de cierta forma a que la actividad en dichas explotaciones
continúe. En estos casos la indivisión sí garantizará probablemente que la
actividad agrícola o ganadera continúe bajo un solo titular, la sucesión
indivisa, lo que precisamente era el interés que el causante buscaba preservar.

Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinión de algunos

autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restricción a las
facultades dispositivas del testador (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 167).
Nosotros compartimos esta opinión en lo que se refiere a la sucesión de
los herederos voluntarios, pues en dicho caso el testador podría en su
interés disponer de una indivisión por un plazo mayor. Inclusive
consideramos que a pesar de no señalarlo expresamente en la norma, al dejar
abierta la posibilidad de imponerse todo tipo de modalidades a los herederos
forzosos, podría intentar sostenerse un plazo mayor. En cambio, esta situación
no se presenta así respecto de los herederos legitimarios, a quienes de cierta
formas se les estaría condicionando su cuota legitimaria, por lo que no
correspondería interpretar que sea posible establecer un plazo mayor.

INDIVISION CONVENSIONAL ESTABLESIDA POR LOS HEREDEROS

ARTICULO 847

Los herederos pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia por

el mismo plazo establecido en el artículo 846 y también renovarla.

12
COMENTARIO

Comentando el artículo equivalente en el Código Civil de 1936, Rómulo Lanatta

señalaba que el artículo 459, relativo al pacto de indivisión entre los
coherederos, se refería al caso en que varias personas heredaban un bien o
un conjunto de bienes, motivo por el cual se encontraban en la condición de
copropietarios y por determinadas razones les convenía prolongar el
estado de indivisión y copropiedad por un tiempo determinado o
indeterminado; aunque sin constituir una sociedad. El autor señalaba que se
trataba simplemente de una comunidad de bienes en que todos los herederos
que la constituyen son propietarios de todos y de cada uno de los bienes que
forman la herencia indivisa y cuya duración se prolonga por razones de
conveniencia (LANATTA, p. 86).

La norma es una repetición casi literal de la primera parte del artículo 993 del
Código Civil, en donde se indica "Artículo 993.- Plazo y efectos del pacto de
indivisión: Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo
no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen
conveniente". En tal sentido consideramos que siendo de aplicación supletoria
las normas relativa la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.

El pacto de indivisión entre coherederos o copropietarios es una consecuecia

de la facultad del indivisario para solicitar la partición, puesto que si bien ellegi
ador protege y promueve, hasta cierto punto, la partición, de otra parte no se
puede dejar de reconocer que en algunos casos ésta pudiera resultar perjudicial
para los herederos. Sin duda alguna el ejemplo más notable puede ser el
referido a fundos agrarios dedicados a la cosecha, donde el número de
hectáreas puede resultar importante para lograr determinado nivel de
producción aceptable.

Razones como la expuesta llevaron al legislador a aceptar el pacto de

indivisión, sin embargo, en nuestro Código Civil se le considera algo
excepcional y transitorio, pues se le ha estipulado un plazo no mayor de cuatro
años. Si bien no se estipulan consecuencias para el caso en que se estipule
un plazo mayor, se debe entender que hasta por los cuatro años el pacto sería
perfectamente lícito y solo por el exceso habría objeto ilícito (SOMARRIVA
UNDURRAGA, p. 78), por lo que el acto devendría en nulo y cualquier heredero
estaría en disposición de solicitar la partición con éxito.

La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto

de indivisión. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues
cabría preguntarse si sus representantes legales cuentan con suficientes
facultades para celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se
trata de un caso de postergación de la partición, entonces resultará de
aplicación el artículo 991 del Código Civil que señala que puede diferirse o
suspenderse la partición por acuerdo unánime de los copropietarios, y agrega
que si hubiese copropietarios incapaces, se requerirá autorización judicial,
observándose las reglas previstas en el artículo 987. El artículo 987 es una
norma importante que cuida de indicar que si existen incapaces la partición

13
convencional debe someterse a aprobación judicial, acompañando a la
solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada
notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional,
firmado por todos los interesados y sus representantes legales. La regla
del artículo 987 dispone además que deberá solicitarse la aprobación
judicial, conforme al trámite del proceso no contencioso, con citación del
Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.

Fuera de la voluntad de los herederos, la indivisión también puede presentarse

en los siguientes casos:

a) Patrimonio familiar: En el caso del patrimonio familiar, éste solo termina

con la extinción del mismo, la cual conforme al artículo 499, es declarada
por el juez cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales, cuando,
sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la
vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo, cuando,
habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los
beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el inmueble fuera
expropiado y transcurrido un año no se hubiere constituido o promovido
la constitución de un nuevo patrimonio familiar.

b) Derecho de habitación del cónyuge: En el caso del cónyuge que

tiene un derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la casa
habitación en que existió el hogar conyugal, conforme el artículo 731,
mientras la casa habitación esté afectada por este derecho tiene la
condición legal de patrimonio familiar, por lo que no se podrá proceder
a la partición del bien hasta que se encuentre extinguido el derecho.
La extinción solo ocurre en caso de que el cónyuge sobreviviente
contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera.

c) Usufructo del cónyuge: El cónyuge puede optar por el usufructo de la

tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de
habitación citado, tal como lo prevé el artículo 823. Al igual que en el
derecho de habitación vitalicio y gratuito, mientras la casahabitación en
que existió el hogar conyugal esté afectada al usufructo, tendrá la
condición legal de patrimonio familiar, por lo que será indivisible.

d) Cuando la partición pudiere causar perjuicio: El artículo 857 del

Código Civil señala que la partición se diferirá respecto de todos los
bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por
resolución judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando la
ejecución inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio
hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados.

e) Cuando el concebido no ha nacido: El artículo 856 del Código Civil

señala que la partición que comprende los derechos de un heredero
concebido será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo, la madre
disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de
alimentos.

14
 OPOSICION DE LA INDIVISION
ARTICULO 848

La indivisión surte efectos contra terceros, solo desde que es inscrita en el

registro correspondiente.

COMENTARIO

Este artículo expresa que la indivisión surte efectos contra terceros solo desde
que es inscrita en el registro correspondiente. La norma es una repetición casi
literal de la segunda parte del artículo 993 del Código Civil, en donde se indica,
refiriéndose al pacto de indivisión, "para que produzca efecto contra terceros,
el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente". En tal
sentido consideramos que siendo de aplicación supletoria las normas relativas
a la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.

El artículo debería interpretarse como aplicable tanto para el caso de la

indivisión que impone el testador como para aquella que es convenida por los
herederos, a diferencia del artículo 906 del Código Civil de 1936 que se
encontraba circunscrito al pacto de indivisión exclusivamente. Sin embargo, no
resulta de ninguna utilidad práctica para el caso de la indivisión impuesta por
el testador, ni incluso para el caso de indivisión no pactada, pero que subsista
como una situación natural luego de abierta una sucesión en la que exista más
de un heredero.

En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisión

se presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la partición.
Por tanto carece de sentido que se deba de proteger a los terceros
mediante la inscripción en registros públicos de una situación que debe ser
presumida por ley. En tal sentido de hecho existirán, contra lo previsto por la
norma, muchas situaciones de indivisión que no obstante no encontrarse
inscritas serán perfectamente oponibles a terceros.

En cambio, en lo que respecta al pacto de indivisión la norma sí tendrá una

utilidad práctica, puesto que podrá encontrarse referida a enervar los derechos
de quienes soliciten la partición, principalmente, suponiendo que los herederos
se encuentran conformes con la indivisión pactada, de los acreedores de la
sucesión.

En efecto, conforme al artículo 854 del Código Civil, los acreedores

tendrán derecho a solicitar la partición judicial de la herencia. Es en este caso
en el que se podría oponer el pacto de indivisión, siempre que éste se
encuentre inscrito. Este derecho, de solicitar la partición, es independiente
del derecho que tiene el acreedor a recibir el pago de la deuda hereditaria
oportunamente. Como explica Holgado Valer, la deuda hereditaria se halla
garantizada con los bienes dejados por el testador o causante, mientras
subsistan los estados de indivisión testamentaria extrajudicial o judicial
debidamente establecidos, en consecuencia solo una vez que se hayan pagado

15
esas deudas, es posible la partición de tales bienes, pero si la operación
particional se ha realizado sin estar pagadas las deudas hereditarias, todos
los herederos asumen también la responsabilidad de tal pago, en la misma
proporción que les correspondió la herencia. En tal sentido, el hecho de que el
acreedor de la sucesión no pueda solicitar la partición de la herencia, no
significa que no pueda exigir que su acrecencia sea pagada oportunamente.

Finalmente, la última parte de la norma bajo comentario resulta incompleta,

en tanto alude a un Registro que no existe. En efecto, como bien hace
notar Lohmann, en el Perú no existe ningún Registro en el cual corresponda
inscribir las indivisiones. Éste es un grave vacío de la norma, puesto que no
habrá posibilidad de cumplir con este requisito de inscripción. Podría
suponerse que dicha inscripción se hará en la partida registral de cada bien,
sin embargo ello no es exactamente lo que la norma exige. De otra parte este
requisito resultaría de imposible cumplimiento tratándose de bienes no
registrables.

PAGO A HEREDEROS EN DESACUERDO CON LA INDIVISIÓN

ARTICULO 849

En los casos de indivisión se pagará la porción de los herederos que

no la acepten.

COMENTARIO

Esta norma es consecuencia de la característica que impone a los coherederos

el derecho a solicitar la partición en cualquier momento, salvo que exista
una indivisión impuesta por el testador, una indivisión pactada o una
indivisión existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en
los casos que antes ya se ha mencionado.

No obstante, la aplicación de este artículo es bastante discutible puesto que su

redacción no permite entender a cuál de los tres casos anteriores puede estar
referido. Es decir, en qué casos el heredero podría no aceptar la indivisión. De
los tres casos antes mencionados, nos queda muy claro que la norma no
resultará de aplicación cuando la indivisión es impuesta por el testador, ni
tampoco cuando la indivisión es producto de determinadas circunstancias que
corresponden a la naturaleza de las cosas, por ejemplo cuando se ha
constituido un patrimonio familiar, o se ejerce el derecho de habitación o el
usufructo del cónyuge sobre el único bien de la herencia. En estos casos, los
herederos tendrán que aceptar la situación de indivisión necesariamente, no
encontrándose en aptitud de rechazar la misma.

En cambio cuando hablamos del pacto de indivisión la situación será diferente,

puesto que en este supuesto sí existe la posibilidad de que el heredero no
acepte el pacto de indivisión que se le proponga. Es en este sentido que
deberá entenderse de aplicación la norma que comentamos. Es el caso en el
cual todos los coherederos se encuentran de acuerdo con pactar la indivisión
por un plazo no mayor a cuatro años, pero uno de ellos no acepta este pacto.

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Lohmann señala que la redacción no es correcta al afirmar que se pagará su
porción a los herederos que no acepten la indivisión, pues lo que se ha debido
indicar es que se pagará a quienes no deseen continuar con el estado
de indivisión (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 179). Consideramos correcta
la objeción si nos ubicamos en una perspectiva de continuidad de una situación
de indivisión que ya se venía dando y que va a continuar en el tiempo a través
de un pacto. No obstante, creemos que si se considera el término aceptación
que usa el artículo, como referido a la no aceptación de la oferta realizada por
los demás herederos para efectos de pactar la indivisión, entonces la redacción
podría entenderse como correcta.

PARTICIÓN JUDICIAL ANTES DEL PLAZO

ARTICULO 850

El juez puede ordenar, a petición de cualquiera de los herederos, la partición

total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la
indivisión, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.

COMENTARIO

Este artículo nuevamente transcribe un párrafo del artículo 993 del Código
Civil, en el cual se señala, refiriéndose al pacto de indivisión, que "si median
circunstancias graves el juez puede ordenar la partición, antes del
vencimiento". En tal sentido consideramos que siendo de aplicación supletoria
las normas relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.

En nuestra opinión el mayor inconveniente que esta norma revela es el de

definir nuevamente su campo de aplicación. En el artículo correspondiente
al del Proyecto de la Comisión Reformadora, la norma se encontraba
expresamente referida a la indivisión dispuesta por el testador ya la convenida
por los herederos, a diferencia del texto del Código Civil de 1936, que se refería
exclusivamente a la establecida por el testador.

En atención a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultará

aplicable, tanto al estado de indivisión pactado por los herederos, como
al impuesto por el testador en su testamento. En tal sentido se tratará del pedido
de uno de los coherederos antes del vencimiento del plazo señalado en el
testamento o pactado.

Otro inconveniente en la redacción del artículo es la utilización de término

"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deberá ser
evaluado por el juez, en atención a sus propios criterios subjetivos en cada
caso. Este término, como ya se ha señalado también, aparece en la
redacción del artículo
993 sobre copropiedad.

La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde

un punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante y que

17
implique un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga
impostergable la partición. En nuestra opinión, el cambio de circunstancias
implica que no se tratará de un cambio de opinión del peticionante, sino de un
cambio de circunstancias externas que requieren que él acceda a la partición
y reciba lo que le corresponde en virtud de la misma. En tal sentido, su petición
no necesariamente deberá llevar a la partición total, cuando los demás
coherederos pudieren pagarle su porción, en cuyo caso se verificará una
suerte de partición parcial, pero los demás coherederos, en la medida de
lo posible, podrían continuar con la indivisión.
Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la partición es en
realidad, como señala Ramírez Fuertes (p. 186), un acto de disposición. Para
los actos de disposición la regla general de la copropiedad es que estos actos
deban realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir,
para ejercer el derecho de solicitar la partición y que ésta se verifique a
favor del solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a implicar la
partición de toda la masa hereditaria, en la medida en que se le pague su
porción al peticionante y que los demás coherederos decidan continuar con el
estado de indivisión.

ADMINISTRACIÓN DE HERENCIA INDIVISA

ARTICULO 851

Mientras la herencia permanezca indivisa será administrada por el albacea, o

por el apoderado común nombrado por todos los herederos o por un
administrador judicial.

COMENTARIO

Esta norma regula los aspectos referidos a la administración de la herencia

indivisa. Nuestro Código Civil no tiene una norma como la del Código
Civil argentino que señala expresamente, en el artículo 3451, que "ninguno de
los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión".
Sin embargo, es claro que cada heredero por su cuenta se encuentra
incapacitado de tomar decisiones sobre la administración de la masa
hereditaria.

La decisión sobre quién ha de administrar la herencia, en tanto ésta

permanezca indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar
un albacea para que, en virtud de las atribuciones que le asisten, conforme al
inciso 4 del artículo 787 del Código Civil, administre los bienes de la
herencia que no hayan sido adjudicados hasta que sean entregados.

En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisión

corresponderá a los herederos. El artículo 971 del Código Civil, norma
supletoriamente aplicable, como ya hemos comentado, señala que la adopción
de decisiones para los actos de administración será por mayoría absoluta
de los herederos. En tal sentido, todos los herederos podrían administrar la
herencia por este mecanismo, sin tener necesidad de nombrar a un
administrador.

18
En este sentido Valencia Zea señala que cuando la administración de la
herencia no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado
albacea con tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro de los bienes,
la administración de los bienes hereditarios corresponde conjuntamente a los
herederos (VALENCIA ZEA, pp. 405-410). Es en este caso, en el que los
herederos podrían nombrar un apoderado, conforme se señala el artículo bajo
comentario.

En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni

apoderado nombrado por los herederos, los herederos podrían interesarse
en el nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento
para el administrador judicial se encuentran señaladas en el Código Procesal
Civil, en el cual se establecen las reglas aplicables para cada caso.

En materia de nombramiento, el Código Procesal Civil señala en el artículo

772 que si concurren quienes representen más de la mitad de las cuotas en el
valor de los bienes y existe acuerdo unánime respecto de la persona
que debe administrarlos, el nombramiento se sujetará a lo acordado. En
cambio, en caso de que no existiere acuerdo al respecto, el juez nombrará al
cónyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefiriéndose el más próximo
al más remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. Solo en el caso
de que ninguno de ellos reuniera condiciones para el buen desempeño del
cargo, el juez nombrará a un tercero. Sobre la figura de la administración
judicial, debe tenerse en cuenta que el administrador no es un
representante de la herencia, ni de los herederos, salvo que cada heredero
lo nombrase adicional mente como su representante.Tampoco se trata de un
mandatario del testador, pues como señala Pérez Lasala, desde que éste
fallece comienza su misión y su labor se realizará conforme a las reglas
procesales (PÉREZ LASALA, p. 301).

Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma
incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en
el artículo 773 del Código Procesal Civil, al tratar de las atribuciones
del administrador, vuelve a realizar una remisión al Código Civil, señalando que
sus atribuciones serán aquellas que les conceda esta norma.
La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores
pueden realizar:

a) Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados

a proteger los bienes de la masa hereditaria, como ser todos los actos
que realiza el heredero y que no implican aceptación. Se comprende
entre estos actos aquellos referidos a la continuación del giro comercial
a fin de evitar perjuicio, la recolección de frutos, la venta de la
producción, el cobro de las deudas, el pago de reparaciones
urgentes, los servicios de vigilancia, etc.

b) Actos de administración ordinaria: Que comprenden los actos

correspondientes a la continuación del giro comercial cuando su
paralización no implique perjuicio, la compraventa de mercaderías, el
pago de deudas del causante que corresponda a gastos de producción

19
 de los bienes hereditarios.

c) Actos de administración extraordinaria: Que comprende una serie de

actos que en teoría exceden los límites de la administración ordinaria y
que solo pueden realizarse con expresa autorización de los herederos o
del juez. Un caso típico podría ser el caso del arrendamiento, que
conforme al artículo 1667 puede otorgarse siempre que se cuente con
facultad expresa para ello.

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 CONCLUSIÓN
 El estado de indivisión hereditaria aparece como consecuencia inevitable
en toda legislación que organiza la transmisión por causa de muerte a
título de heredero por el sistema de sucesión en la persona, cuando el de
cujus deja pluralidad de herederos y el acervo hereditario como el pasivo
no son susceptibles de división automática.
 Los requisitos fundamentales para que exista la indivisión hereditaria son
la concurrencia de más de un heredero a la sucesión y que el contenido
de la herencia no quede limitado a créditos y deudas, pues estos se
dividen de pleno derecho desde el mismo momento de la muerte del
causante.
 Esta indivisión hereditaria tendrá su origen con la muerte de una persona,
o sea, con la apertura de la sucesión, y finalizará con la partición de la
herencia.
 Dicha figura contempla pues una situación transitoria, llamada a
desaparecer rápidamente por la partición.

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 BIBLIOGRAFIA
 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo V. Derecho de Sucesiones,
Vol. I. Parte General. Barcelona. Librería Bosh, 1979.
 Balotario de la Universidad Mayor de San Marcos.- Editorial Universo.-
Lima. 2000.
 CARBONELL Lazo, F., LANZON Pérez, J. y MOSQUERA López. S.
Código Civil comentado concordado, anotado, tomo VI. Ediciones
Jurídicas. Lima, 1997.

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