INDICE

PORTADA
INTRODUCCION

CAPITULO I
ANTIJURICIDAD

1.1 Antijuridicidad
Las causas de justificación
Diferentes interpretaciones de la obediencia debida como causas de justificación
1.2 Órdenes justificadas per se
Excesos del subordinado
1.2 Cumplimiento de órdenes conforme a Derecho
1.3 Cumplimiento de órdenes antijurídicas
Cumplimiento de la ley
La colisión de deberes

CAPITULO II
LA LEGITIMA DEFENSA

2.1 ARTICULO 20 INC 3 LEGÍTIMA DEFENSA DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

2.2 LEGÌTIMA DEFENSA
CONCEPTO
2.3 ELEMENTOS DE LA LEGÌTIMA DEFENSA
2.4 REGULACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL CÓDIGO PENAL
2.5 ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
Agresión ilegítima
1. Agresión
2. Ilegitimidad de la agresión
3. Actualidad de la agresión
4. Realidad de la agresión
5. Bienes jurídicos defendibles
Necesidad y racionalidad de la defensa
1. Necesidad de la defensa
2. Racionalidad de la defensa necesaria
Falta de provocación suficiente
ELEMENTO SUBJETIVO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
RESTRICCIONES A LA LEGÍTIMA DEFENSA
FUNDAMENTOS DE LA LEGITIMA DEFENSA

CAPITULO III
LA CULPABILIDAD

3.1 Desarrollo de la Culpabilidad jurídico penal

3.2 El concepto psicológico de la culpabilidad
3.3 El concepto normativo de culpabilidad
3.4 La culpabilidad por el modo de vida
3.5 La responsabilidad por el hecho

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3.6 Las teorías de la motivabilidad, normalidad o motivabilidad normal
3.7 La accesibilidad normativa de Roxin.
3.8 La reprochabilidad basada en la actitud interna. La propuesta de Jesheck
3.9 El concepto funcional de culpabilidad de Jakobs.
El desarrollo de la culpabilidad en la doctrina peruana
La propuesta de Hurtado Pozo
La propuesta de García Cavero
La propuesta de Villavicencio Terreros
La discusión actual de la culpabilidad a partir de la neurociencia

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

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 INTRODUCCION
El punto de partida del estudio de la legítima defensa versa en la comprensión de la categoría de
la antijuridicidad, que sirve a la dogmática jurídica para la correcta definición de delito; por lo que,
superado el análisis de tipicidad, la antijuridicidad califica una conducta como contraria al orden
jurídico.

En ese sentido, la legítima defensa forma parte de las causales de justificación, las que tal y
como lo refiere MAURACH, al referirse a la teoría de la antijuricidad “en la praxis es una teoría
de la adecuación al derecho; es decir, una exposición de aquellos hechos que a pesar de la
realización del tipo, no son antijurídicos en el caso concreto y, por lo tanto, irrelevantes para el
derecho penal”.

En otras palabras, una acción típica (que se adecue al tipo penal) será también antijurídica, si no
interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificación; y por el contrario, no será
antijurídica, si su actuar está justificado por el Derecho. En ese sentido, de encontrarse
respaldado por una causal de justificación, como la legítima defensa, la acción típica es impune;
históricamente ha llevado a un debate, por el cual se distinguen en la doctrina dos grupos de
teorías:

Las que sostienen que el hecho amparado bajo legítima defensa es injusto, debiendo buscarse
en otra parte las causas que lo eximen de pena; y

Las que lo juzgan eminentemente justo y por lo tanto lícito, lo cual es la posición mayoritaria a la
fecha, que ve en la defensa legítima una acción lícita apoyándose en la situación de necesidad y
la colisión de derechos.

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 CAPITULO I
ANTIJURICIDAD
1.1 Antijuridicidad
Como se ha concluido en páginas anteriores, cuando un comportamiento se puede subsumir
dentro de un supuesto de hecho legalmente establecido en algún tipo de delito existe una
conducta típica. Cumplida esta fase, el juez deberá valorar si es que existe alguna causa de
justificación, de no ser así, la conducta, además de típica, será antijurídica.
Se entiende entonces a la antijuridicidad como un juicio de valor que se pronuncia sobre la
conducta típica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico. El objeto que es estimado
como antijurídico, es decir, la conducta del hombre, constituye una unidad de elementos
objetivos y subjetivos. La doctrina hace una diferencia entre antijuridicidad e injusto, siendo el
primero de ellos el que designa una propiedad de la acción típica, vale decir, su contradicción
con las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras que el segundo es la conducta
antijurídica misma.
De lo expuesto se podría pensar que un hecho típico será necesariamente antijurídico, puesto
que si está regulado por la norma penal es porque afecta el ordenamiento jurídico. No obstante,
esto no va a ser siempre así, ya que pueden concurrir causas de justificación que hagan que la
conducta típica no sea considerada como antijurídica. Si es que no concurre ninguna de estas
causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es la constatación de la culpabilidad del
autor del hecho típico y antijurídico.
Por otro lado, para un gran sector de la doctrina, la antijuridicidad cuenta con dos aspectos:
formal y material. La antijuridicidad formal es una relación entre la acción o conducta y el
Derecho; concretamente, la contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico. Por
antijuridicidad material se entiende a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por
la norma penal.
No obstante, el contenido material de la antijuridicidad no se agota en la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico –desvalor de resultado-, ya que además es necesario valorar la acción
que dio lugar a la vulneración del bien jurídico –desvalor de acción-.
El desvalor de acción, que surge a partir de la teoría finalista de la acción53, consiste tanto en
las modalidades externas del comportamiento del autor, como en las circunstancias que incurren
en su persona. De ahí que se distinga entre el desvalor de acción referido al hecho y al autor.
Esto quiere decir que por ejemplo la acción de matar a otro no será valorada igualmente cuando
es cometida con dolo que cuando es realizada con imprudencia, lo cual explica que se pueda
hablar de tipo de injusto doloso y tipo de injusto imprudente. Asimismo, no se valorará de igual
manera el modo en que se comete el ilícito, pues no es lo mismo realizar un robo simple que uno
agravado. En cuanto al grado, no será valorada de igual manera una acción consumada que una
cometida sólo en grado de tentativa.
De lo dicho queda claro que en el Derecho penal no puede haber injusto de resultado sin injusto
de acción –sólo serán antijurídicas las lesiones o puestas en peligro de un bien jurídico que
deriven de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico y sólo serán antijurídicas las
acciones que vulneren los valores que fundamentan a los bienes jurídicos protegidos-, ya que
están perfectamente entrelazados. Como claro ejemplo de ello se tiene el del policía que
realizada un arresto en cumplimiento de un mandato judicial lícito. Aquí se ha producido el
resultado –privarle la libertad a una persona-; sin embargo, el mismo no será sancionado
penalmente, puesto que la acción de arrestar a una persona en cumplimiento de una orden
judicial lícita no está desaprobado por el ordenamiento jurídico.
Para el funcionalismo de JAKOBS existe una perspectiva distinta del concepto antijuridicidad. A
fin de poder entenderla, es necesario hacer un breve repaso a la dogmática funcionalista.

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Para JAKOBS el Derecho aparece como un ente regulador de la sociedad, en la cual existen
contactos sociales entre personas. Estos contactos son una señal de que quien lo inicia no va a
esperar que la otra persona realice un comportamiento imprevisible con un desenlace
indeterminado, sino que pretenderá que adecue su comportamiento conforme a las normas
vigentes en la sociedad –esto se conoce en el funcionalismo como expectativa normativa-. Es
bajo este fundamento que JAKOBS construye el concepto de acción, entendido como el sentido
jurídico que comunica o expresa el comportamiento como el no reconocimiento de la vigencia de
la norma.
La diferencia entre el concepto funcionalista de acción, y el concepto finalista de acción radica en
que en el funcionalismo el reconocimiento de la vigencia de la norma puede ser completo sin que
se produzca un resultado externo del delito, bastando con que el autor haya dado principio a la
producción del resultado –por ejemplo, los casos de tentativa dolosa-. El resultado para JAKOBS
es una ulterior objetivación que incrementa cuantitativamente el movimiento corporal. En el caso
del finalismo, en cambio, es necesaria la producción de un resultado, puesto que lo determinante
de la acción para esa corriente dogmática es la voluntad final que se busca con la realización de
la acción.
Desde esta perspectiva, la discusión acerca del desvalor de acción y del desvalor de resultado
es inadecuada para captar aquello de lo que se trata: el no reconocimiento de la vigencia de la
norma que se produce a través de la expresión de sentido de una persona, pudiendo ser la
objetivación más o menos intensa, estos es, cuantitativamente diferenciada.

2. Las causas de justificación

Como se ha mencionado en el punto anterior61, el hecho típico no será antijurídico cuando
concurra una causa de justificación. Por ello, se puede concluir que las causas de justificación
son casos especiales de excepción que excluyen la antijuridicidad de la conducta en principio
típica, haciendo que ésta sea conforme a Derecho, vale decir, justificada.
Históricamente han existido dos teorías que estudiaron la sistematización de las causas de
justificación en función a los principios que le sirven de fundamento: Las monistas y la dualista.
Las teorías monistas buscan hallar un único fundamento a todas las causas de justificación. Por
su parte, la teoría dualista, fundamentada por MEZGER, sitúa conjuntamente en las causas de
justificación los principios del interés preponderante y de la falta de interés. Sin embargo, existe
un sector de la doctrina actual que entiende que se debe dejar de lado estas teorías, pues si bien
es cierto que las causas de justificación tienen ciertos rasgos o principios generales comunes, es
preferible examinar el o los fundamentos específicos o diferenciadores de cada una de ellas.
El tema quizás más controvertido con respecto a las causas de justificación es la inclusión de los
elementos subjetivos dentro de ellas. Por un lado, desde el punto de vista de la teoría final de la
acción66, toda causa de justificación tendrá elementos objetivos y subjetivos, estando estos
compuestos por la voluntad final del sujeto de actuar amparado en una de esas causas.
Asimismo, un sector de la moderna doctrina penal reconoce también que las causas de
justificación cuentan con un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento por parte del
sujeto de que está actuando justificadamente. Finalmente, se ha llegado a proponer que en
adición al conocimiento de la actuación justificada, se agregue al elemento subjetivo un ánimo
específico o voluntad de cumplir la actuación justificante; por ejemplo, el animus defensionis o
defendendi en la legítima defensa.
Por otro lado, existen posiciones doctrinarias que rechazan los elementos subjetivos en las
causas de justificación, aunque no siempre bajo el mismo sustento. Desde un punto de vista de
la teoría causal de la acción, el juicio sobre la antijuridicidad sólo podrá referirse al
acontecimiento externo, y éste quedará justificado cuando aparezca objetivamente adecuado a
una causal de justificación, razón por la que las causas de justificación carecen de todo elemento

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subjetivo. De distinta forma, se rechaza también la inclusión de ánimos específicos en las causas
de justificación, salvo en caso que la ley lo exija.

3. Diferentes interpretaciones de la obediencia debida como causas de justificación

Analizados ya los conceptos de antijutidicidad y causas de justificación, es pertinente hacer un
repaso de las diferentes interpretaciones que ha dado la doctrina a la posibilidad de que la
obediencia debida sea considerada como una causa de justificación.

3.1. Órdenes justificadas per se

Esta clase de órdenes se ha trabajado en los Estados Unidos de Norte América a través de la
teoría del Respondeat Superior, utilizada en las relaciones militares existentes en ese país. Para
esta teoría la orden de un superior, cualquiera sea su naturaleza, es de obligatorio cumplimiento,
de tal forma que quien la ejecuta obra siempre de manera justificada. El fundamento es el
siguiente: la piedra angular del sistema militar Norteamericano consiste en que las órdenes
impartidas por el superior jerárquico protegerán al subordinado que las cumple. No interesa que
dichos mandatos no sean conforme a ley, teniendo los subordinados el deber de obedecer
siempre las órdenes de los superiores, al extremo de no poder discutirlas o cuestionar su
legalidad.
Este fundamento, en su afán de demostrar que el superior siempre responderá ante el actuar de
sus subordinados, llega a señalar que hay responsabilidad del superior incluso ante el actuar del
subordinado que va más allá de de las órdenes específicas dictadas por su superior, al tener
éste la obligación de vigilar las acciones realizadas por sus inferiores jerárquicos.

Excesos del subordinado

Puede suceder que el subordinado cometa un exceso en el cumplimiento de la orden. De ser así,
ha de contemplarse dos situaciones marcadamente diferenciadas:
a) Supuesto en que la orden es lícita y el subordinado obra ilícitamente.
b) Supuesto en que la orden es ilícita y el subordinado excede lo mandado por el superior
jerárquico.
En relación al primer supuesto, considero que si el superior imparte una directiva lícita y el
subordinado obra ilícitamente, aquél no será responsable penalmente por el comportamiento de
su inferior jerárquico, siempre y cuando la ley no le exija controlar el correcto cumplimiento de la
orden. Por ejemplo, si es que el Juez ordena a un policía detener a una mujer en virtud a una
orden judicial lícita, no será penalmente responsable en caso el policía viole la libertad sexual de
la mujer luego de la detención.
Cuando el superior no cumpla con el deber de vigilancia que le imponga la ley, al no haber
controlado el cumplimiento del mandato por parte del subordinado, será responsable por omisión
cuando el inferior jerárquico reciba una orden lícita y obre ilícitamente. De no existir este deber
de vigilancia, el comportamiento del superior que emite la orden lícita estará enmarcado dentro
de su rol, encontrándose su actuación dentro del riesgo permitido y tolerado por la sociedad. A
manera de ejemplo, si un Coronel dispone a los soldados a su cargo que detengan a una
persona en cumplimiento de un mandato judicial lícito, y éstos no sólo la detienen, sino que
además la golpean ocasionándole lesiones graves, el Coronel no responderá por las lesiones
causadas por sus subordinados, siempre y cuando no haya podido prever este resultado, como
consecuencia del deber de vigilancia que le exija su rol sobre el comportamiento de sus
subordinados.
En cuanto al segundo supuesto, cuando el acto excesivo de los subordinados guarda relación
con lo impartido, el superior ha de responder por estos excesos al igual que sus inferiores
jerárquicos. Por ejemplo, si el superior ordena a sus subordinados cometer un homicidio y éstos

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materializan un asesinato, el exceso cometido por ellos se encuentra enmarcado dentro de la
naturaleza de lo ordenado, consistente en quitarle la vida a una persona.
Situación distinta es cuando los excesos de los subordinados constituyen hechos punibles
independientes y sin relación con lo ordenado. Siguiendo con el mismo ejemplo, cuando el
superior mande realizar un homicidio y los subordinados, antes de cometerlo, perpetran una
violación sobre la persona que iban a matar, sólo ellos responderán por este ilícito, al no guardar
relación con lo ordenado, y no ser el acto que debía ser realizado para obtener el objetivo de la
orden, que era de cometer el homicidio.

3.2. Cumplimiento de órdenes conforme a Derecho

De acuerdo a este razonamiento, el cumplimiento de una orden con contenido legal hace que el
subordinado incurra en una causa de justificación, por aplicación de la regla que excluye la
antijuridicidad del comportamiento de quien obra en cumplimiento de un deber o ejercicio
legítimo de un cargo. La orden lícita justifica, porque al ejercer la facultad funcionarial en cuyo
cumplimiento todo acontece, se impone la voluntad del ordenamiento jurídico mismo. Por lo
tanto, la orden no es otra cosa que la comunicación de la voluntad del ordenamiento jurídico al
órgano llamado a su ejecución inmediata.

3.3 Cumplimiento de órdenes antijurídicas

En este punto se hace mención a supuestos en los que el cumplimiento del mandato del superior
hace que el subordinado incurra en una causa de justificación, a pesar de que éste tiene
contenido antijurídico.

Cumplimiento de la ley
Aquí se dice que la obediencia del subordinado de una orden ilegítima del superior cuya
legalidad no tiene derecho a examinar justifica su hecho porque la ley le impone un deber
específico de obediencia. En este caso la obediencia debida queda absorbida por la justificante
genérica del cumplimiento de la ley.

La colisión de deberes
Este razonamiento ha sido expuesto mayoritariamente por la moderna doctrina penal alemana.
Según ella, un mandato con contenido antijurídico da lugar a un deber de obediencia cuando la
instrucción cumple con los requisitos formales y aquello que se exige no es manifiestamente
antijurídico, produciéndose un conflicto entre el deber de obediencia –entendido como una
necesidad del funcionamiento de la Administración Pública- y la prohibición de cometer acciones
antijurídicas. En tal caso, la contradicción entre el deber de obediencia y el deber de no infringir
la norma penal sólo puede ser resuelta según cuál de ambos deberes deba ser calificado con
rango superior.
Si se considera que prima el deber de obediencia, el subordinado estará justificado.
Por otro lado, hay autores que estiman que en dicho conflicto tiene preferencia el interés en la
obediencia del subordinado frente al interés de evitar el comportamiento antijurídico, pero sólo
cuando se trate de infracciones no tan graves, como podría ser el caso del soldado, que en
cumplimiento de una orden, intenta arrestar a un terrorista que se encuentra escondido en una
casa, para lo cual tiene que romper la puerta de ésta y causar otros daños a la propiedad. En
caso de infracciones más graves, por ejemplo, si se ordena ejecutar extrajudicialmente a un
detenido, tiene prioridad el interés en evitar el injusto.
Para que el cumplimiento de una orden pueda ser analizado desde la perspectiva de la colisión
de deberes, ésta debe ser revisable. De no ser así, se trataría de un de error de prohibición, ya
que el subordinado –que no podía revisar la orden- habría cumplido con la orden ilícita, pero sin
saber que su contenido era contrario a Derecho. En el caso de la colisión de deberes, el

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subordinado sabe que lo mandado es ilícito, debiendo decidir si es que cumple con la directa o
desiste hacerlo.
La colisión de deberes es una de las dos formas en las que se presenta el estado de necesidad
justificante –la otra es la colisión de bienes o intereses-. Este conflicto aparece cuando, para
realizar un deber, es necesario infringir o lesionar otro88. No se hace referencia aquí a cualquier
clase de deberes, ya que debe tratarse de deberes jurídicos que se contrapongan, y no
simplemente de que uno limite al otro89. Ahora bien, la elección del deber que debe prevalecer
no se determina exclusivamente según la importancia del bien jurídico que se trate, o de la
intensidad del peligro que amenace, sino que también, entre otros factores, según el grado de
vinculación entre el obligado y el afectado –por ejemplo, los casos en que existe un deber de
garante del obligado sobre el afectado-.
Existe controversia cuando concurre una colisión entre dos deberes de igual rango. Aquí la
doctrina se divide entre los que la consideran como una causa de justificación, de exclusión de la
culpabilidad o incluso de atipicidad.
Asimismo, esta figura puede dar lugar a tres grupos de supuestos en los que se presentaría la
colisión de deberes: a) Cuando un deber de acción puede entrar en conflicto con un deber de
omisión; b) cuando hay un conflicto entre dos deberes de acción; c) cuando hay un conflicto
entre varios deberes de omisión.
Si se aplicara esta teoría a la obediencia debida, existiría una colisión entre un deber de acción, -
cumplir con una orden- y un deber de omisión -no cometer un hecho antijurídico-. Para que se
cumpla con uno de estos deberes será necesario infringir o lesionar el otro, debiéndose analizar
cuál de los dos debería prevalecer, tomando como referencia los criterios de ponderación
establecidos por el artículo 20° inciso 4 del CP.

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 CAPITULO II
LA LEGITIMA DEFENSA
2.1 ARTICULO 20 INC 3 LEGÍTIMA DEFENSA DEL CÓDIGO PENAL PERUANO
La “legítima defensa” se constituye en una “causa excluyente de antijuricidad” o “causa de
justificación”, prevista en el artículo 20, inciso 3, del Código Penal (norma permisiva), generando
una exención de responsabilidad penal de cumplirse con todos sus requisitos. Esta institución
jurídico-penal tiene suma importancia, de ahí su reconocimiento a nivel constitucional, prevista
en el artículo 2, inciso 23, de la Constitución Política del Perú de 1993.

2.2 LEGÌTIMA DEFENSA

CONCEPTO
La legítima defensa, cuyos antecedentes se remontan a las épocas más antiguas de la
humanidad, se ha convertido en la causal de justificación de mayor trascendencia en la praxis
judicial, lo que ha ocasionado también su mayor tratamiento en las exposiciones teóricas de los
cursos de Derecho penal-parte general, asimismo es recepcionada por todas las legislaciones,
incluso en nuestro país goza de consagración constitucional (artículo 2, inciso 23 de la
Constitución Política). Existen varias definiciones, sin embargo la mayoría de ellas se
caracterizan por no alejarse de lo citado en el Código penal, por nuestra parte podemos
conceptualizar a la legítima defensa como la conducta adecuada a derecho dirigida a proteger
bienes jurídicos amenazados por una agresión ilícita. Esta noción es preferible a las que aluden
a todos los elementos de la justificante que gozan de muy poca acogida pues las codificaciones
se encargan de hacerlo.
La legítima defensa justifica la realización de una conducta típica por parte de quien obra en
defensa de bienes jurídicos propios o de terceros ante una agresión ilegítima. Esta causa de
justificación supone dos actos de organización. Por un lado, el acto de organización del agresor
y, por el otro, el acto de organización de defensa. Este último acto de organización constituye
una actio dúplex, en la medida que puede verse como una En la actualidad generalmente es
aceptada la idea de que el fundamento de la legítima defensa reside en que el derecho no está
en la situación de soportar o ceder ante lo ilícito, del cual surge una doble consecuencia: no solo
se acuerda un derecho de defensa individual (autodefensa) sino también de ratificación del
ordenamiento jurídico como tal (prevalecimiento o defensa del derecho).
El primero es el aspecto individual de protección de los propios bienes jurídicos. En un sistema
de libertades en el que se reconozca al individuo la facultad de organizar su vida como lo estime
oportuno siempre que no entorpezca una correlativa facultad ajena, parece que ha de formar
parte de tal autonomía personal la facultad de proteger la propia autonomía, de defender los
propios bienes frente a las agresiones externas. En este caso, en principio la relación valorativa
entre el bien jurídico protegido y el lesionado es irrelevante. Solo importa la defensa contra la
agresión antijurídica, y no el menoscabo que como consecuencia haya de soportar el agresor.
De esto se desprende que al que es atacado antijurídicamente no se le exige que eluda la
confrontación en determinados casos (el agredido no está obligado, en principio, a evitar la
agresión mediante un medio distinto de la defensa, por ejemplo, huyendo). En tal sentido se
sostiene que el fundamento de la legítima defensa se encuentra en la responsabilidad en la que
incurre el agresor que obra sin derecho. Este derecho individual de defensa debe ser matizado
en, al menos, dos sentidos. Es el primero el de que tal defensa sólo parece coherente con un
sistema de libertades cuando se produce frente a una extralimitación en el ejercicio de la libertad
ajena. No parece legitimable como un acto de autonomía la conducta de quien lesiona al policía
que registra su domicilio por orden judicial o la de quien embiste con su vehículo al vehículo que
le precede y le impide circular más deprisa. El segundo matiz proviene que la racionalidad
colectiva ha conducido a que la defensa justa de los intereses colectivos e individuales se

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racionalice, especialice e institucionalice en el Estado. Una defensa de los legítimos bienes e
intereses individuales y colectivos no puede recaer en cualquiera o en los titulares de los mismos
si quiere ser objetiva, racional y proporcionada. Sólo cuando el Estado no esté, cuando no llegue
a tiempo para defender al ciudadano, parece prudente apoderar al mismo para su justa
autodefensa o para la justa defensa ajena.
Por el segundo aspecto, de índole supraindividual la legítima defensa está dirigida a la
afirmación del Derecho, defensa de terceros y a la restricción de la legítima defensa cuando no
está orientada a afirmar el Derecho. En tal línea la legítima defensa es legítima porque es
también un acto de justicia: un acto de defensa del ordenamiento jurídico con efectos de
prevención de nuevas rupturas del mismo. El sujeto que se opone y vence una conducta
antijurídica ajena – quien lesiona para evitar la violación - está impidiendo que el Derecho ceda,
que el agresor configure un mundo distinto y peor al que dibuja el Derecho, un mundo en el que
caben las agresiones sexuales. La impunidad de la conducta del que se defiende tiene a su vez
un importante efecto preventivo de nuevas conductas agresivas, pues los potenciales agresores
– el agresor sexual, el ladrón de joyerías, el matón de barrio – saben que se exponen a una
defensa agresiva impune de sus víctimas o de terceros. Incluso, este principio concede
protección individual también en los casos en los que el mal repelido era menor al causado. Por
eso, el agredido puede hacer todo lo necesario para protegerse; pero además, para afirmar la
vigencia del derecho en la sociedad.
Ahora bien, no hay que llevar al extremo el principio de confirmación del derecho, así disparar
,por ejemplo , a una persona porque se carece de otro medio para evitar que sustraiga una fruta
del árbol, no puede estimarse un acto autorizado por el principio de que no hay que ceder ante
un ataque ilícito. El adecuado equilibrio entre la defensa del ordenamiento jurídico y la protección
marca el justo rol de esta institución.
“El principio de autoprotección impone una necesaria sumisión de la reacción defensiva a una
cierta proporción respecto al mal que se avecina, pero esa cierta dosis de proporcionalidad
resulta compensada por el mayor margen de desproporción que permite el principio de defensa
del derecho, puesto que éste confiere al defensor una especie de poder supraindividual: al
ejercer la legítima defensa no sólo defiende sus bienes o los de otro, sino también el
ordenamiento jurídico; esto hace que el balance del interés jurídico se incline a su favor, incluso
si lesiona un bien más valorable del que estaba puesto en peligro por el agresor". Entonces
estos dos principios deben interactuar conjuntamente pues las diferentes necesidades del
prevalecimiento del derecho influyen de distintas formas en la configuración de las facultades de
protección. Creemos que no es posible tomar a uno solo de estos principios, pues elimina el
equilibrio y limitación entre ellos.
Conforme a lo afirmado en las líneas precedentes se puede sostener que los hechos típicos
cometidos en legítima defensa no son penalmente ilícitos porque son actos de defensa y porque
son actos de justicia. Un ordenamiento que no justificara en ciertos casos los daños irrogados en
legítima defensa sería un ordenamiento peor en al menos dos sentidos: situaría a la víctima de
una inminente agresión en la insoportable disyuntiva de padecerla o de padecer una pena por
repelerla; situaría a los potenciales agresores en la muy ventajosa situación de poder dañar los
bienes ajenos sin el riesgo de una probable defensa agresiva de su titular o de terceros.
Confluyen, pues, en la legítima defensa una tendencia de carácter social y otra individual, lo que
es en el fondo reflejo de una concepción política del Estado que persigue la armonía entre los
intereses colectivos y los particulares, bajo el imperio de la democracia participativa en una
sociedad pluralista.

2.3 ELEMENTOS DE LA LEGÌTIMA DEFENSA

Para que exista legítima defensa, se necesita la concurrencia de tres requisitos:

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1. Agresión Ilegítima; 2. Necesidad Racional del Medio Empleado para impedirla o
repelerla; y, 3. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. Un requisito que no
puede faltar es la “agresión ilegítima”, de lo contrario no habrá legítima defensa o estaremos ante
una “legítima defensa putativa”, que se configura cuando la persona cree erróneamente que lo
van a agredir. El actuar en cumplimiento de un deber o por disposición de la ley, como es el caso
de un efectivo policial que actúa cumpliendo sus funciones, no puede constituir una agresión
ilegítima, por el contrario nos encontraremos ante otra “causa excluyente de antijuricidad”
prevista en el artículo 20, inciso 8, del Código Penal (CP). En lo que respecta a la “necesidad
racional del medio empleado”, este segundo requisito fue materia de modificación por la Ley N°
27936, estableciéndose: “… que se excluye para la valoración de este requisito el criterio de
proporcionalidad de los medios, considerándose en su lugar: 1. la intensidad y peligrosidad de la
agresión; 2. la forma de proceder del agresor; y, 3. los medios de los que “se disponga” para la
defensa. De otro lado, quien provoque una agresión no podrá alegar posteriormente legítima
defensa para los efectos de quedar exento de responsabilidad. Finalmente, debe señalarse que
en el supuesto de no concurrir el segundo o tercer requisito, nos encontraremos ante una
“legítima defensa imperfecta”, prevista en el artículo 21 del CP, según el cual, el juez estará
facultado para reducir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.

2.4 REGULACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL CÓDIGO PENAL

De las consideraciones efectuadas al momento de referirnos a las causas de justificación en
general, podemos afirmar que la legítima defensa se configura por la presencia de dos grupos de
elementos: objetivos y subjetivos. Los primeros son la agresión ilegítima, la necesidad racional
del medio empleado y la falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. En este punto
no consideramos que la agresión ilegítima merezca el mismo tratamiento que la necesidad
racional del medio empleado o que la falta de provocación suficiente, ya que el primero de los
elementos objetivos nombrados es aquel que va a habilitar el escenario en el cual se ejercitará la
legítima defensa, de ahí que sea más apropiado denominarlo presupuesto: mientras que el
segundo y el tercero son elementos que van a determinar el ejercicio mismo de la defensa (una
vez que la posibilidad de ejercitarla ha sido habilitada), motivo por el cual es preferible
denominarlos requisitos.
En lo atinente al elemento subjetivo se considerará la exigencia de conocimiento de la situación
de justificación. La Constitución Política reconoce el Derecho de toda persona a la legítima
defensa (artículo 2, inciso 23), pero es el Código penal quien se encarga de hacer una previsión
pormenorizada de los elementos que deben concurrir para que una conducta pueda ser
amparada por esta causa de justificación, así en su artículo 20, inciso 3 regula a la legítima
defensa de la siguiente manera:
Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal: El que obra en defensa de bienes jurídicos
propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la
valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su
lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder
del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. c) Falta de provocación suficiente
de parte del que se defiende.
Si se ha sostenido que la legítima defensa es una causa de justificación, entonces, la exención
de la responsabilidad penal‖ a que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como
la exclusión de la antijuricidad de la conducta de quien obra amparado en ella. Por otro lado, la
agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente
de quien hace la defensa tienen que ser concurrentes según la normativa penal peruana.

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2.5 ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
Agresión ilegítima
1. Agresión
La agresión consiste en un comportamiento humano que pone en peligro o lesiona un legítimo
interés ajeno protegido por el ordenamiento jurídico (bien jurídico del autor de la legítima defesa
o de un tercero). O, lo que viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento humano que origina
un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en particular, para los intereses legítimos
adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo.
Del concepto esbozado se desprende que no califica como agresión el ataque de animales, por
lo que ante una situación de esta naturaleza no se le puede hacer frente mediante la legítima
defensa, sino conforme a un estado de necesidad. . Sin embargo, la situación es distinta cuando
un hombre se sirve de un animal para una agresión, azuzando a un perro contra otra persona; en
tal caso el perro es sólo el instrumento del hombre agresor, y matarlo si es necesario para la
defensa estará justificado por legítima defensa exactamente igual que la destrucción de otros
medios agresivos. En este supuesto no es que se considere agresión los movimientos del
animal, sino que, al ser un medio del que se vale el agresor, puede ser lesionado, si no hay otra
manera de evitar el ataque a un bien jurídico importante, y es que la acción de defensa puede
recaer sobre el agresor o sobre los medios de que se sirve.
Tampoco hay legítima defensa en los supuestos en los que se echa de menos un
comportamiento humano, v. gr. fuerza física, sonambulismo, convulsión epiléptica, sueño,
desmayo, etc., estos casos se deben solucionar dentro del estado de necesidad.
La doctrina penal, que podríamos llamar dominante, les niega a las personas jurídicas la calidad
de agresores y autoriza solamente una defensa necesaria ante los actos de sus órganos sin
embargo, un sector de la doctrina asume que las personas jurídicas son titulares de una esfera
de organización y, por tanto, los actos de defensa pueden ejercerse contra toda su organización
en la medida de lo necesario.
Por otro lado la agresión debe entenderse no solo como una conducta que implique violencia o
fuerza, sino cualquier comportamiento que amenace afectar un interés jurídicamente protegido.
El término agresión se debe entender no en sentido natural, sino normativo social. De modo que
con este criterio quedan incluidos dentro de agresión, tanto la comisión como la omisión, y dentro
de esta tanto la propia como la impropia , de modo que debe catalogarse también como agresión
a los efectos de la legítima defensa la conducta del garante que no interrumpe el curso de riesgo
que está emplazado a controlar. Por ejemplo si una madre no da de comer a su hijo por un
tiempo prolongado obrará en legítima defensa quien la obligue a alimentarlo mediante violencia o
grave amenaza. Asimismo, si se contrata a un guía de montaña, y éste trata de irse del lugar,
dejando librados a los alpinistas a su suerte, con serio peligro para sus vidas, éstos podrán
actuar para evitar el alejamiento, con lo cual, como mínimo, la conducta de quienes se defienden
será de privación de libertad.
Asimismo, si bien algunos autores consideran que la omisión propia no puede calificar como
agresión y por tanto ante una situación así no podría haber legítima defensa , el sentido
normativo social en que debe ser entendida la expresión ,agresión , permite afirmar que una
omisión propia si puede revestir las características de una agresión, además de ello, las dudas
respecto a la omisión propia no se justifican cuando la ley, mediante los diversos elementos del
tipo legal, impone el deber de ejecutar la acción esperada. Por ejemplo, en el caso del conductor
de un automóvil que no auxilia al peatón que ha atropellado y que está grave e inminente peligro
de muerte (art. 126), se plantea la cuestión de saber si se le puede obligar a hacerlo mediante
violencia o privársele de su vehículo para auxiliar a la víctima. Según nuestro derecho, la
respuesta debe ser afirmativa, pues la omisión propia representa la violación de un deber
sancionado jurídicamente.‖ Sin embargo se debe tener en cuenta

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– como indica el mismo autor- el tipo legal específico. Así, en relación con el previsto en el art.
159, el inquilino que permanece en el bien inmueble al vencimiento del contrato de alquiler no
comete violación de domicilio. Por lo tanto, el propietario no puede desalojarlo por la fuerza
alegando legítima defensa. Además, el orden jurídico le ofrece medios legales para logar la
desocupación del bien defensa contra quien actúa compelido por una fuerza desencadenada por
un caso fortuito, por ejemplo, a un automóvil se le quiebra la barra de dirección y asciende a la
acera; un vehículo comienza a desplazarse solo por una pendiente y obliga a quien está a su
paso a saltar bruscamente y golpear a otro; etc. Todos estos casos podrán dar lugar a conductas
defensivas por parte de quienes ven amenazadas sus bienes jurídicos, pero en los límites de la
necesidad justificante o exculpante, según las circunstancias.
La agresión ilegítima puede ser dolosa o imprudente pues la ley no exige una forma de ilícito
especial o calificado, procediendo en ambos casos la legítima defensa. No hay agresión ilegítima
en los casos de tentativa inidónea o tentativa irreal porque no pone en peligro el bien jurídico.
Así, quien sabe que el aparente agresor va a disparar; no contra un enfermo en la unidad de
cuidados intensivos de un hospital, sino contra un cadáver; pues tal enfermo acaba de fallecer;
no puede a su vez abatir al primero de un disparo. Sin embargo, debe diferenciarse
escrupulosamente los supuestos en los que, por ejemplo, desde una perspectiva ex ante un
observador objetivo no puede advertir que el peligro que se cierne sobre sus bienes o los de un
tercero es inexistente o mínimo; de tal modo que para él hay un peligro inminente, por ejemplo,
robo o secuestro con revólver descargado. Aquí habrá la acción legítima defensa.

2. Ilegitimidad de la agresión
La ilegitimidad de la agresión, entendida como antijurídica o ilícita se determina por cualquier
sector del ordenamiento jurídico, sea civil, administrativo, laboral, etc. El comportamiento
agresivo por más peligroso o lesivo que resulte para los bienes jurídicos, no fundamenta la
legítima defensa si es que no es antijurídico. Por lo que no procederá actuar en legítima defensa
frente a un acto típico cometido al amparo de una causa de justificación, en tal sentido no habrá
legítima defensa contra legítima defensa (el ladrón que es repelido por el dueño para evitar que
huya con las cosas que sustrae, no puede invocar legítima defensa cuando a su vez repele a
aquél) estado de necesidad justificante, etc.; pero sí respecto al ejercicio abusivo del derecho a
defenderse.
Lo dicho conlleva la imposibilidad de que se configure la legítima defensa en los casos de riña
recíproca, toda vez que los participantes consienten los posibles daños a su salud y se atacan
mutuamente y desproporcionadamente; de modo que no hay legítima defensa en el caso del que
está llevando la peor parte y toma un cuchillo y mata al contendor más fuerte o más hábil. La
regla reseñada tiene sus excepciones: si uno de los alborotadores manifiesta en forma en forma
reconocible su voluntad de concluir la lucha, y es atacado por el otro, la persona interviene para
separar, asimismo, puede invocar esta causal quien se ve sometido a una riña imprevista, esto
es, no buscada por él, inesperada o fortuita.
El carácter ilícito está dado porque el actuar del agresor como el riesgo creado respecto del bien
jurídico no es valioso. Resulta, entonces indispensable que, además del posible resultado, la
acción sea contraria al ordenamiento jurídico. Aquí podemos mencionar el ejemplo propuesto por
la doctrina del peatón imprudente que crea el riesgo de ser atropellado (Resultado negativo) por
un conductor respetuoso de las reglas de tránsito (acción lícita), no puede alegar la legítima
defensa si salva su integridad corporal dañando al conductor del vehículo. Sin embargo podría
alegar haber obrado en estado de necesidad, ya que tampoco está obligado a dejarse atropellar
(situación de peligro).
La agresión debe infringir normas jurídicas generales y no meros actos jurídicos de naturaleza
privada, en tal sentido no basta un acto ilícito consistente en la simple violación de un deber
contractual y contra el cual el ordenamiento jurídico ofrece otras vías legales (demanda civil).

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Así, contra el deudor que no paga, el acreedor no puede reaccionar haciéndose justicia propia y
aleando actuar en legítima defensa de su patrimonio. Lo mismo cabe en el caso del propietario
respecto a su inquilino moroso. Ambos deber recurrir a la vía civil para lograr el reconocimiento o
restablecimiento de sus derechos. En la agresión ilegítima se contempla únicamente la presencia
de una acción humana antijurídica. No se requiere que dicha conducta se subsuma dentro de un
tipo penal, en tanto la legítima defensa actúa contra cualquier interés jurídicamente protegido. Al
respecto Villavicencio Terreros asevera que: ―Esta es una solución político-criminal preferible,
pues, por ejemplo: sería insatisfactorio negarla frente a un hurto, aunque solo constituya falta o,
frente a quien desea perjudicar a otro agrediendo derechos reconocidos por la ley civil o la ley
laboral. Es cierto que en estas agresiones menos graves o de ―bagatela, los límites de la
legítima defensa deben ser más estrictos de manera que, por ejemplo, agresiones de la vida
social consideradas socialmente tolerables o que constituyan riesgos permitidos quedan
excluidas de la legítima defensa.
Tampoco es necesario que dicha conducta antijurídica se encuadre dentro de la culpabilidad.
Esto se explica porque mediante la legítima defensa se busca reafirmar el orden jurídico ante el
acto ilícito y no solo cuando se trate de un comportamiento culpable. Como refiere Hurtado Pozo
―también los comportamientos no culpables perturban el orden jurídico y la legítima defensa
debe ser admitida porque su objetivo es, precisamente, el descartar esta perturbación‖. En esta
perspectiva puede haber legítima defensa contra agresiones de inimputables, aunque teniendo
en cuenta el requisito de la racionalidad, así pues el agredido consiente de la circunstancia debe
actuar con una mayor mesura.
Este parecer es compartido por Roxin, cuando manifiesta que: ―En efecto, es cierto que frente a
agresiones no culpables o con culpabilidad disminuida la necesidad de afirmación del Derecho
es considerablemente menor que de lo contrario; y, por eso una defensa en tales casos, no está
requerida en la misma medida que en los otros y ha de procurar tener mayores consideraciones.
Pero el prevalecimiento del Derecho no se queda sin objeto: la legítima defensa debe afirmar el
Derecho frente al injusto y no sólo frente a la culpabilidad; y debe dejar claro quién está del lado
del Derecho y quién en el del injusto. Si una persona es agredida por unos adolescentes
pendencieros, está indicado a efectos preventivo generales reconocer su defensa como legítima
defensa; el agredido no puede saber si posteriormente en el proceso penal se les reconocerá o
no a los jóvenes la madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y por tanto eso a
der indiferente para su derecho de legítima defensa‖. Por otro lado no procede la legítima
defensa, por no existir agresión antijurídica, de quien se puso en una condición tal que a su
propia conducta se debe el hallarse en peligro. Así -como indica Jakobs - que quien se arroja a
un vehículo en marcha no es atacado por su conductor, o quien se esconde en la biblioteca a la
hora de cerrar no es atacado por el conserje que lo deja encerrado; puesto que en estos casos
es la propia víctima potencial la que ha convertido en peligroso el curso causal no peligroso, de
modo que debe soportar el gravamen de la solución del conflicto.

3. Actualidad de la agresión
Se considera que una agresión es actual cuando esta se está desarrollando, o cuando existe por
parte del agresor una decisión irrevocable de dar comienzo a aquélla (inminencia de la agresión),
esto se desprende tácitamente del texto legal cuando autoriza la legítima defensa para impedir o
repeler el ataque. La conducta defensiva realizada una vez consumada la agresión, ya no cabe
concebirla como legítima defensa sino como mera venganza retributiva.
Al estimarse suficiente la inminencia de la agresión, esto es, que haya indicios suficientemente
claros de su proximidad y que una mayor espera frustre las posibilidades de una defensa, no es
necesario que haya tentativa. Basta con que la agresión esté pronta a desencadenarse, existe
una agresión inminente desde que se está ante los actos preparatorios próximos a la tentativa o
los actos que se encuentren vinculados directamente con ella, pero que no es propiamente una

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tentativa. En este sentido Hurtado Pozo refiere que: ―La defensa supone que un bien jurídico
esté en peligro, en una situación de peligro concreto; pero no es indispensable que la acción del
agresor alcance una intensidad que permita calificarla de tentativa de delito. Así, puede tratarse
de actos que podrían ser considerados preparatorios, a condición que denoten con nitidez la
inminencia del perjuicio.
En tal perspectiva procede la legítima defensa contra el agresor que coge el arma para disparar
inmediatamente, o bien es posible interrumpirla, o acaba de tener lugar de un modo reversible
(cuando el ladrón trata de huir con el botín). Así pues, el agredido no tiene por qué esperar a
recibir el primer golpe, ni renunciar a arrebatar el botín del agresor; lo único que hace falta es
que sus acciones supongan reacciones inmediatas a la acción de lesión del bien.
Cuando continúa el alejamiento del botín en unidad de acción en sentido jurídico, todo el ataque
sigue siendo actual hasta el último acto parcial.
Conforme a lo dicho será actual la agresión que aún perdura, es decir la que ha dado comienzo,
pero que todavía no ha terminado, entonces puede suceder que la infracción se haya
consumado pero la agresión no se ha agotado, pues aún persiste el peligro o la afección para el
bien jurídico, por lo que el agredido puede actuar en legítima defensa. Por ejemplo en el delito de
secuestro la víctima puede defenderse mientras dure el estado de privación de la libertad.
Igualmente la violación de domicilio se consuma con la perpetración o permanencia en la morada
ajena, pero la agresión subsiste, hasta que agente se retire.
Bajo este razonamiento la acción de defensa se extiende desde que hay una amenaza inmediata
al bien jurídico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que ha cesado la actividad lesiva
o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.
Defiende pues legítimamente su patrimonio el propietario de un automóvil que lo recupera por la
fuerza de quien se lo hurtó dos días antes, si lo halla causalmente y no puede acudir a otro
medio para recuperarlo. Ello obedece a que la legítima defensa no persigue evitar delitos sino
proteger derechos y bienes, siendo obvio que la agresión subsiste cuando a pesar de haber
afectado ya bienes jurídicos, una acción contraria puede aún neutralizar en todo o en parte los
efectos de la conducta lesiva Por otro lado la mera intención de atacar o agredir expresada
verbalmente, pero que no lleva a realizar actos próximos que configuren una inminente agresión,
no da lugar una legítima defensa. Lo mismo ocurre cuando solo se planea, se prepara la
agresión o cuando no se ha puesto en práctica ni se ha manifestado la voluntad de lesionar.
Así resultaría prematura, por falta de actualidad de la agresión, la defensa del sujeto que, tras
acudir al domicilio del sujeto que le había anunciado que al día siguiente le pegaría una paliza, lo
mata a este de un disparo. Cuando la agresión ya se encuentra terminada y no prosigue (es
decir, está agotada), y por lo tanto el peligro para el bien jurídico ha cesado, se pierde la
posibilidad de la legítima defensa en la medida que la agresión ya no es actual ni inminente. Esto
es lo que sucede con quien responde al insulto con una bofetada, o con la víctima de violación
que dispara y mata al violador cuando que está huyendo tras la consumación de su delito.
―Cuestión distinta en estos casos es la de que, no que la conducta del que reacciona sea justa
(jurídica), sino la de que siendo antijurídica pueda disculparse en todo o en parte por la agresión
o la provocación previa.

4. Realidad de la agresión
Es necesario mencionar que debe tratarse de una agresión que tenga existencia en el mundo
objetivo, porque se dan casos en que el ataque al Derecho no se presente realmente, pero el
sujeto actúa en la creencia errónea de que si existe dicha agresión, con lo que se podrá hablar
de una agresión aparente, que llevará a la consideración de que en tal caso se produce una
defensa putativa. Ahora bien, en estos casos al faltar la agresión, que es el presupuesto que da
cabida a los demás requisitos de la legítima defensa (necesidad e ilegitimidad de la agresión) no
pueden ser tratados conforme al artículo 21 del Código penal (es decir como si fuera una

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legítima defensa incompleta) sino que se resolverá conforme a la teoría del error en el Derecho
penal. Entonces la pregunta a formularse será ¿Se tratará de un error de tipo o de un error de
prohibición? La respuesta no es sencilla, pues la doctrina se halla totalmente dividida al respecto.
Sin embargo, por nuestra parte, creemos se debe tratarse conforme al error de tipo. Expliquemos
esto: aquí se produce un error, al igual que en el error de tipo, sobre los hechos (el autor percibe
una agresión que en realidad es inexistente). El autor no yerra primariamente en cuanto a la
prohibición, sino no ve la realidad correctamente. Se puede hablar de un "error de tipo permisivo"
porque el autor, si bien no se equivoca sobre el tipo en el sentido de "tipo delictivo", sí lo hace en
cuanto al "tipo" de una proposición permisiva – en este caso de la legítima defensa. Ahora bien,
dado que el injusto penal se compone de la realización del tipo delictivo y de la falta de
circunstancias justificantes como dos componentes de igual rango, resulta razonable tratar la
suposición errónea de circunstancias justificantes de igual manera que el desconocimiento de
circunstancias que constituyen el tipo delictivo. En ambos casos, el autor se equivoca, en igual
medida, sobre los presupuestos del injusto y queda sometido a una falsa evaluación de la
situación. Por ello es razonable tratar ambos errores de igual forma como excluyentes del dolo.
Además de ello también debe considerarse como excluyente del dolo la suposición errónea de
circunstancias justificantes porque las representaciones del autor sobre lo justo y lo injusto, en tal
caso, son plenamente conformes a derecho. Lo que se puede reprochar al autor, en todo caso,
es una falta de atención, un desconocimiento de los hechos. Pero éste es un típico reproche de
imprudencia.

5. Bienes jurídicos defendibles

En cuanto a los bienes jurídicos defendibles es unánime el parecer doctrinal de aceptar que la
legítima defensa opera contra ataques a bienes jurídicos individuales. El punto de discusión se
centra actualmente en admitir o no la legitimidad de la defensa contra ataques a bienes jurídicos
colectivos. Al respecto es aun mayoritaria las voces que no admiten una legítima defensa en
estos casos; sin embargo, en nuestra opinión, no existen razón de fondo para negar la legítima
defensa en estos supuestos pues en el caso de agresiones a bienes colectivos, es lógico que
cualquiera que forme parte del grupo de personas afectadas por la agresión pueda oponer una
legítima defensa que impida la prosecución del delito. Por ejemplo, que se pueda ejercer legítima
defensa para evitar o repeler la comisión del delito de cárteles de licitación del artículo 241 del
Código Penal cuando se intente alejar de la licitación pública a los postores intervinientes
mediante violencia o amenaza, o en el caso que se ejerza la defensa del correcto funcionamiento
de la administración pública cuando se intenta alejar mediante violencia o amenaza a un
funcionario público del ejercicio de sus labores públicas.
En el caso de bienes jurídicos del Estado, consideramos que el particular podría hacer ejercicio
de la legítima defensa a favor de los intereses del Estado, en la medida que el artículo 20, inciso
3 del Código penal, dispone la que la legítima defensa puede ser ejercida para defender bienes
jurídicos propios o de terceros.
Ahora bien, sobre la defensa de bienes jurídicos de terceros, una persona puede actuar en
legítima defensa de intereses ajenos sin que sea necesario algún tipo de vinculación especial
entre el agredido y quien ejerce la legítima defensa a su favor. Así pues el tercero que está
siendo agredido puede ser un pariente, un conocido, o un extraño, ya sea una persona natural o
jurídica, un menor de edad, un trastornado mental, el concebido, entre otros.
Cierto sector doctrinal exige que en los casos de legítima defensa de terceros (legítima defensa
impropia) se cuente con el consentimiento del agredido. En nuestra opinión, esta exigencia
resultaría solamente procedente si se trata de bienes jurídicos disponibles, pues en el caso de
bienes jurídicos indisponibles la legítima defensa de terceros estará siempre justificada.
Cabe agregar que, para que pueda predicarse la legítima defensa la repulsa se debe ejercer en
relación con los bienes del atacante, no así sobre los bienes de terceros que no han tomado

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parte en la agresión; en tal caso podría tener cabida un posible estado de necesidad , por
ejemplo, quien toma un jarrón muy valioso para golpear a una persona que intenta agredirlo,
actúa en legítima defensa con respecto del agresor, pero no así con respecto del propietario del
jarrón (sin perjuicio de invocar un estado de necesidad), lo mismo cabe decir si el agresor utiliza
bienes pertenecientes a un tercero ajeno (el atacante utiliza el vehículo de un tercero para
consumar su agresión), o de uso público (arranca una varilla de una cabina telefónica).
Asimismo, se puede intervenir para defenderse lesionando cualquier bien perteneciente al
agresor y no solo aquellos utilizados por él para llevar a cabo el ataque, siempre y cuando ello
sea idóneo para impedir o repeler el ataque, ―pues las cosas del agresor pertenecen a su
esfera y por eso es adecuado que el mismo tenga que sacrificarlas dentro de lo que sea
necesario para la defensa.

Necesidad y racionalidad de la defensa

El segundo elemento objetivo de la legítima defensa se encuentra en el párrafo b), del inc. 3 del
art. 20º del Código penal peruano, en los siguientes términos: ―Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla. (a la agresión ilegítima se entiende). Redacción que -a
decir de Hurtado Pozo - resulta ―defectuosa pues puede hacer pensar que esté sólo
relacionado con el medio empleado, cuando en realidad se refiere a la defensa contra la
agresión ilícita, es decir a toda forma de comportamiento al que incurre quien se defiende y no
solo el objeto, instrumento o arma que puede utilizar para hacerlo mejor . ―El vocablo ―medio –
sostiene correctamente Hurtado Pozo - debe ser comprendido en su acepción de acción
conveniente para conseguir un objetivo (en este caso, la protección del bien jurídico). Se puede
afirmar, pues, que el medio constituye, según el texto legal, el comportamiento defensivo de
quien actúa en legítima defensa. Esta conducta defensiva puede ser una defensa pasiva o de
protección pura, por ejemplo, parar un golpe con fractura de la mano al agresor; o puede tratarse
de una defensa ofensiva o de contraataque, cuando se dispara contra quien acomete
agresivamente. Ambas formas de defensa pueden coincidir en el caso concreto, por ejemplo:
cuando el agresor se arroja sobre la víctima, ésta le presenta un cuchillo, legítima defensa de
protección, en tanto que se trata de una defensa mediante la amenaza de herir; defensa
ofensiva, en tanto que se pretende actuar repeliendo la lesión actual.

1. Necesidad de la defensa
Necesaria es la defensa idónea y no excesiva para evitar o neutralizar la agresión; es decir de
las varias clases de defensa elegibles, debe optarse por aquella eficaz para acabar con el peligro
y que cause el menor daño al agresor y que no esté unida al riesgo inmediato de sufrir un daño.
Por lo tanto la conducta concreta desplegada no podrá considerarse necesaria cuando el
agredido, o quien defiende a este, podía disponer de otra conducta menos lesiva, y le era
exigible la realización esa conducta (por no representar un riesgo para él –ni para el agredido
cuando se trate de un tercero defensor) en lugar de la conducta típica en cuestión.
Conforme a lo expuesto en el parágrafo precedente: si alguien me agrede físicamente y, yo en
pago le rajo los neumáticos de su automóvil, ello no estará amparado por la legítima defensa,
pues la conducta que realice no es la idónea. Asimismo si la persona puede neutralizar el peligro
reduciendo a su agresor o amenazándolo con un arma, no debe optar por acuchillar o disparar
directamente el arma de fuego; o si para defenderse de los puñetazos inciertos de un borracho el
agredido lo golpea fracturándole varios huesos, cuando solo bastaba para repeler el ataque el
haberle dado un empellón. En estos dos últimos casos, tampoco se puede hablar de legítima
defensa, pues la conducta efectivamente realizada no era la necesaria para neutralizar la
agresión, en la medida que podía optarse por otra medida igualmente eficaz para conjurar el
peligro pero menos lesiva para el agresor.

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Ahora bien, este principio de la menor lesividad para el agresor debe armonizarse con la
necesidad de que llegado el caso, la defensa será segura y podrá neutralizar oportunamente el
peligro que se cierne contra el bien jurídico. En tal sentido, si el uso del medio menos lesivo no
genera un éxito adecuado de la defensa, puede optarse por el medio más seguro e idóneo,
capaz de sofocar el riesgo contra el bien jurídico, pese a que sea un medio más dañino.
Podemos considerar el siguiente caso: A es agredido ilegítimamente por B, quien tiene en sus
manos un cuchillo, que pretende incrustarle a A; circunstancialmente, a algunos metros de
distancia, aparece C, quien al ver la agresión, saca su arma de fuego y advierte a B que se
detenga, si B no hace caso a la advertencia y se abalanza contra A, entonces C podrá dispararle
directamente, aunque no haya hecho algún disparo al aire, pues en ese momento, el disparo al
aire hubiera sido inútil para proteger la integridad de
A. En otro caso: quien es agredido por tres hombres que dicen que, va a correr sangre, también
puede, una vez que ha sido inútil un disparo de advertencia, efectuar disparos mortales a los
agresores sin tener que intentar primero un disparo a las piernas de dudosa eficacia. Si bien en
la defensa con armas de fuego la regla es que debe realizarse una advertencia al agresor
acerca de la posibilidad de uso del arma –la que puede ser verbal, concluyente,
v. gr. se le muestra el arma- no siempre es necesario que se efectúe disparos de advertencia o
que se alcance las extremidades del agresor para inmovilizarlo, antes de disparar a una zona
vital, si es que con ello no se neutraliza de manera segura la agresión.
La necesidad de la defensa debe ser valorada desde una perspectiva objetiva ex ante, tal como
hubiera ponderado las circunstancias un espectador objetivo colocado en la situación del
agredido. Debe tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, la rapidez e intensidad del ataque,
el carácter inesperado o no del mismo, las características del agresor, los medios que tenía el
agredido, así como su estado de ánimo. No es de recibo partir de una consideración subjetiva
del agente, ni de la posición fría, absolutamente reflexiva y analítica de una persona, pues en
una situación de agresión ilegítima, la persona normalmente actúa con agitación de ánimo y
turbado emocionalmente. Así, ejemplificando lo dicho en el parágrafo anterior: si el sujeto Z
entra con un arma de fuego descargada a robar en la farmacia de B y, este que también posee
un arma de fuego le dispara a Z, ocasionándole la muerte, creemos que B estaría amparado por
la legítima defensa pues su conducta constituiría una defensa necesaria contra la agresión en su
contra, pues la situación descrita valorada objetivamente ex ante por un tercero llegaría a la
conclusión de que la pistola estaba cargada, y el defensor no tenía por qué correr riesgo alguno,
aunque ex post se haya descubierto que el arma de Z estaba descargada. Por otro lado, dado
que el agredido no tiene por qué aceptar ni siquiera efectos parciales de la agresión, la
necesidad de defensa no se ve diluida si es que el agredido puede huir o esquivar el ataque,
siendo indiferente que el esquivar se pudiese interpretar como una huida deshonrosa‖ o como
un ceder inteligente. Por ello, quien pese a poder escapar enfrenta a sus agresores, obra
amparado por la legítima defensa. Como señala Roxin: Si hubiera que huir ante las agresiones,
los camorristas y matones tendrían el poder de expulsar a los ciudadanos pacíficos de todos los
sitios donde quisieran imponer su dominio; y eso sería incompatible con el principio del
prevalecimiento del Derecho y del orden legal pacífico . El aceptar la fuga sería tolerar una
segunda agresión antijurídica que afecta esta vez a la libertad de movimiento y la dignidad de la
persona, lo cual implica un socavamiento de la autoridad del derecho. Debemos anotar también,
que la doctrina distingue entre necesidad abstracta (existencia de una agresión ilegítima que
ponga en peligro a bienes jurídicos propios o ajenos) y necesidad concreta de defensa
(necesidad del medio concretamente utilizado). Si falta en abstracto la necesidad de defenderse
no es posible estimar ni legítima defensa ni una eximente incompleta (art. 21 del Código penal) al
faltar un elemento esencial de la eximente. En cambio si falta la necesidad concreta (el medio de
defensa es excesivo) puede apreciarse la legítima defensa incompleta.

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2. Racionalidad de la defensa necesaria
Una defensa puede ser necesaria, pero no siempre será racional; cuando no lo sea no podremos
decir que se trate de un defensa legítima. Por ejemplo el célebre caso de laboratorio del empleo
(disparo) de una escopeta por parte de un paralítico que tiene solo esta arma al alcance de su
mano, no disponiendo de ningún otro recurso para impedir que un niño se apodere de una
manzana; en este y otros casos análogos, la acción de disparar es necesaria, porque no existe
otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el requisito de la racionalidad.
El que fusila al que hurta una cartera con una pequeña suma de dinero no se defiende
legítimamente, porque la defensa es tan insólitamente desproporcionada que genera un conflicto
de mayor magnitud, que excluye su legitimidad aunque el medio fuese el único disponible. La
necesidad racional no predica sobre medios defensivos en concreto sino que se atiene a que la
magnitud de la respuesta en relación con la lesión que trata de evitarse no sea jurídicamente
disparatada. La simple razón jurídica es que no constituye ejercicio de un derecho la acción que
lesiona los derechos de otro. Este fundamento del requisito de racionalidad excluye la posibilidad
de considerar a la defensa irracional como una forma de ejercicio abusivo o como un exceso en
la legítima defensa: el paralítico que mata al niño no abusa del derecho ni se excede en el
ejercicio del derecho de legítima defensa sino que actúa antijurídicamente, fuera del campo de
su derecho, por falta de un requisito esencial de este.
Ahora bien, no se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y defensa y la
proporción entre el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la defensa. La
racionalidad de la necesidad de la defensa sólo se vincula con la primera cuestión. Así pues,
quien sólo puede escapar de una paliza apuñalando al agresor, ejerce la defensa necesaria y
está justificado por legítima defensa aunque la lesión del bien jurídico causada con el homicidio
sea mucho más grave que la que se hubiera producido con la paliza. O por ejemplo, también,
cuando la víctima de agresión sexual, mata a su agresor, para evitar ser ultrajada sexualmente.
Con estos ejemplos también queda señalado que la legitimidad de la defensa no se determina,
en principio, por el valor atacado, sino por la intensidad y la peligrosidad de la agresión. La ley no
exige una equiparación ni proporcionalidad de instrumentos, así pues la racionalidad habrá que
relacionarla y medirla con la necesidad en el caso concreto y no en el medio a utilizar. En tal
sentido es unívoco pensar, obligar a la víctima a utilizar un objeto análogo al que emplea el
agresor, si en el caso concreto no le es alcanzable. El atracador que utiliza una navaja filuda y es
muy diestro en su utilización y el agredido solo tiene en su poder un arma de fuego, no podrá
obviar este y pedir al agresor que lo espere hasta conseguir una navaja, lo coherente será que
utilice el arma, pero solo de la manera necesaria para conjurar el peligro. La necesidad racional
del medio empleado y la necesidad de la defensa han de surgir en concreto, en cada caso
particular, y no en abstracto, por lo que debe analizarse una serie de circunstancias como la
fuerza y la peligrosidad del agresor, sus características, la intensidad, forma y medios de ataque
(v. gr., si el ataque es o no inesperado), los medios de defensa, el tiempo y el lugar del mismo
como la condición personal del beneficiado de la legítima defensa. Todo lo cual debe ser
valorado desde una perspectiva ex ante, como ya se ha dicho.

Falta de provocación suficiente

Si bien se reconoce el derecho a la legítima defensa, cuando no se puede deparar protección al
agredido, el derecho no fomenta el innecesario y gratuito aumento de la conflictividad y, por
ende, reconoce el derecho en la medida en que el agente, no haya caído en esa práctica. La
conducta provocadora excluye la legítima defensa por ser jurídicamente desvalorada como
contraria a principios elementales de coexistencia. No puede equipararse, provocación suficiente
con agresión ilegitima, pues si así fuera se terminaría concluyendo que esta tercera condición
impuesta es superflua al resultar innecesario que la ley dijera dos veces la misma cosa. La
doctrina define provocar, por un lado como incitar, inducir a una persona a que ejecute una

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acción, y, por otro lado, al hecho de irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se
enoje. De modo que la provocación cosiste en excitar y enojar a una persona, mediante
cualquier proceder apropiado, para que reaccione atacando uno de los bienes jurídicos del
provocador o de un tercero. En este sentido, la provocación es distinta de la agresión y supone
una situación anterior a la agresión misma, por lo que no pueden confundirse ambas situaciones.
La pérdida del derecho de defensa por parte del que es agredido ilícitamente está condicionada
por una provocación que no necesita ser antijurídica pero sí "suficiente; es decir de una
intensidad e índole apropiadas para que la persona concernida pierda la tranquilidad, reaccione
agresivamente. En la misma línea, como ya se dijo, la provocación no puede configurar una
agresión, pues de lo contrario la reacción sería una defensa. Pero esa conducta anterior debe
ser jurídicamente desvalorada en tal forma que haga caer la base fundante de la legítima
defensa. Esta desvaloración debe partir de que, si bien es verdad que nadie está obligado a
soportar lo injusto sería siempre a condición de que no haya dado lugar a lo injusto con su propia
conducta. Al hablarse en doctrina de provocación, suficiente, se infiere que esta figura admite
grados, como lo demuestra la vida cotidiana, cuando enseña que una persona puede ser
sometida por otra a estímulos de mayor o menor intensidad, con miras al logro de un
determinado cometido que puede ser, por ejemplo, generar en el otro una situación de agresión
para así darle muerte en el ejercicio aparente de una defensa (el denominado pretexto de
defensa). La apreciación del carácter suficiente de la provocación comisiva u omisiva debe
hacerse mediante un juicio objetivo de valor ex ante. Preguntándose si en tales circunstancias un
ciudadano medio, frente a una provocación determinada reaccionaría agrediendo. Si la
respuesta es afirmativa debe negarse la legítima defensa del provocador; contrario sensu, si la
provocación es insignificante y la agresión es desmedida, es decir, no está en proporción a la
provocación, cabe admitir legítima defensa del provocador. Se pueden aplicar aquí las leyes de
la experiencia, valorando el contexto situacional, las relaciones entre el agresor y el provocador,
etc. Por lo anterior, no puede negarse a priori, en todos los casos, la legítima defensa del
provocador (procederá con la condición de que se cumplan los requisitos de la justificante). Al
calificarse la provocación de suficiente queda entendido que no toda provocación torna ilegítima
la defensa y que la provocación insuficiente la mantiene en el ámbito de lo lícito (Bacigalupo, E,
2010).
Se debe señalar también que la provocación debe operar como motivo determinante para la
conducta agresiva (v. gr. si el agresor ignora la previa provocación del agredido, este permanece
en el ámbito de la legítima defensa, pues no habría determinado la agresión ilegítima). Asimismo
se debe analizar el nivel y la intensidad de la provocación con el modo y magnitud del
comportamiento agresivo. La provocación no incide solo en producir la agresión, sino que se
refiere a la necesidad de determinar la entidad y contenido de esta respecto a aquella. Una lisura
no puede desencadenar un ataque con un cuchillo o arma de fuego. En tal sentido, no constituye
provocación el comportamiento puramente descortés (v. gr. negativa a proporcionar una
información que se facilitaría en un momento, no retirar la silla a una dama para que se siente) o
inmoral (v. gr. la infidelidad entre novios), el asumir comportamientos extraños, etc. La
provocación puede ser intencional o imprudente. En el primer caso se da cuando alguien
provoca a otro para que realice una agresión y, así poder hacerle daño bajo la cobertura de la
legítima defensa. Aquí la doctrina considera que debe excluirse totalmente la legítima defensa en
la medida que la supuesta agresión ha sido querida y se buscó deliberadamente por el accionar
del provocador. El provocador realiza una conducta o ejecuta una serie de maniobras que
manipulan la situación típica de la legítima defensa a su favor y que supone una asunción
consciente del riesgo. En los casos de provocación imprudente, en tanto la persona no tuvo la
intención de aprovecharse de la supuesta agresión de la que es víctima para lesionar los bienes
jurídicos del agresor, no necesariamente desaparece por completo la necesidad de legítima
defensa. Sin embargo, se plantean restricciones normativas que se vinculan con la necesaria

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responsabilidad por sus hechos imprudentes que obliga a mantener cierta tolerancia –dentro de
los límites de la proporcionalidad- frente a las agresiones de terceros que uno genera y provoca.
En estos casos se recomienda eludir la agresión, apaciguar la situación, más que enfrentarla,
buscar ayuda de terceros, solo realizar una defensa pasiva (no ofensiva) o tolerar daños y
lesiones de poca entidad. El fundamento se encuentra, en la aplicación del criterio de la
injerencia por el cual quien ha creado un peligro o un conflicto tiene que soportarlo o, por lo
menos compartirlo, pues no se puede asignar enteramente a una persona.

ELEMENTO SUBJETIVO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Aspecto subjetivo del autor, una causa de justificación en general, se tiene que el elemento a ser
tomado en cuenta debe ser el conocimiento de dicho autor, dejando de lado la finalidad subjetiva
de este, pues el estado psíquico del autor es irrelevante para la imputación penal. Como sostiene
Roxin, para que el defensor esté justificado ha de actuar con conocimiento de la situación de
legítima defensa; pero en cambio, no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido
de que el sujeto tenga que estar motivado por su interés en la defensa (y no, por ej., por cólera o
por la intención de dañar al agresor). Carece de sentido exigir una voluntad, cuya "completa
desaparición" no puede probarse prácticamente nunca y, por otro lado, el castigar a quien
produce dolosamente una situación conforme a Derecho sólo porque no hace lo permitido con la
actitud interior "correcta" conduce a una pena, prohibida, por la actitud interna. Ahora bien, si
falta el elemento subjetivo en la legítima defensa, la acción realizada deberá ser calificada como
una tentativa imposible del delito que se buscaba consumar. Veamos este aspecto. En la parte
subjetiva se tiene la intención, o al menos la representación de cuál es el daño que se espera
ocasionar (ej. Disparar apuntando el arma hacia el pecho del ―agresor, quien tenía escondida
un arma debajo de la casaca, con la cual apuntaba a su ―víctima‖).
No hay desistimiento, ya que el sujeto prosigue en la realización de sus actos hasta llegar al
objetivo deseado (ej. Que luego del disparo, el ―agresor reciba efectivamente el disparo en el
pecho). Sin embargo no concurre el elemento objetivo ya que falta la consumación del delito,
toda vez que, entendiendo que un delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, este
(el delito) no puede configurarse si es que la acción realizada no es antijurídica, ya que –en el
plano objetivo- se ha lesionado un bien jurídico bajo un supuesto permitido por el ordenamiento
jurídico.
Se configura una tentativa imposible ya que la situación en la que se encontraba la ―víctima al
atacar a su ―agresor nunca va a llegar a consumarse, ya que por más que falta la
representación de la situación de peligro, dicha agresión fue realizada en una situación en la que
objetivamente se estaba protegiendo un bien jurídico al amparo de los elementos una causa de
justificación. Esto es, existe una imposibilidad de la finalidad de la acción (ausencia de desvalor
de resultado), ya que la situación en la que objetivamente se produjo el ataque por parte de la
víctima a su agresor, es permitida por el ordenamiento jurídico debido a que en el plano objetivo,
la acción desplegada se recubrió de una legítima defensa.

RESTRICCIONES A LA LEGÍTIMA DEFENSA

Uno de los mayores problemas prácticos, y de una nada pacifica discusión doctrinal, ha sido
establecer si la existencia de relaciones de garantía constituyen una limite mayor (se habla de
límites ético-sociales, otros de restricciones normativas) de la legítima defensa. Así la pregunta
gira en torno a averiguar cómo debe ser la conducta defensiva del ofendido en los casos de
agresiones producidas entre personas vinculadas por una posición de garantía como lo serían
las estrechas relaciones comunitarias, las relaciones familiares,
v. gr., la relación paterno-filial, la relación entre cónyuges o entre concubinos, teniendo en cuenta
que entre agresor y agredido existe de por medio obligaciones de protección o de impedir daños
al otro.

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Tales agresiones se pueden presentar tanto en una relación de enamorados, concubinos o
esposos, sin embargo consideramos que en una relación de enamorados no existe posición de
garante por parte de alguno de ellos, entonces no se puede plantear una restricción a la legítima
defensa en base a una posición de garantía que en tal situación no existe. El problema de
restricciones a la legítima defensa se suscita en los casos de esposos o concubinos, por darse
en dichas situaciones una posición de garante.
Al respecto una posición doctrinaria, basándose en que en las relaciones de garantía existe una
obligación de sacrificio más elevada, plantea que la víctima debe procurar desviar el ataque o
aceptar menoscabos leves a sus bienes, antes de lesionar intereses existenciales del agresor.
Se sostiene que el agredido debe recurrir a medios estrictamente defensivos como parar el
golpe, encerrarse en la habitación o a la retirada prudente.
En la misma línea (Bacigalupo Enrique, 2011), afirma que: ―Asimismo se excluye el derecho de
defensa necesaria en los casos de estrechas relaciones personales (padres-hijos; esposos;
comunidad de vida, etcétera). Ello sólo significa que en estos casos debe recurrirse, ante todo, al
medio más suave, aunque sea inseguro. Por ejemplo: el marido no tiene derecho a matar a su
mujer para impedir que ésta lo abofetee. No compartimos la postura doctrinaria aludida, pues no
parece correcto que uno de los cónyuges o concubinos, o en todo caso algún hijo, deba soportar
ataques o situaciones peligrosas por el sólo hecho de estar casado o porque entre las partes en
conflicto se asume una posición de garante derivada de la relación familiar o de una situación
análoga.
Bajo esta orientación a la pregunta de si la existencia de una vinculación jurídica especial implica
la renuncia al mínimo de derechos personales, la respuesta debe ser en sentido negativo,
ninguna sociedad que se conciba como liberal puede aceptarlo, por lo que no es acertado hablar
de límites al Derecho de legítima defensa con base en una relación especial. Cuando hay
agresiones entre los parientes cercanos o entre quienes comparten una estrecha relación dichas
acciones de acometimiento hacen cesar automáticamente los deberes de protección y de
solidaridad, en otras palabras la agresión de una de las partes anula para el caso concreto todo
tipo de vinculación jurídica especial en el sentido de las posiciones de garante, por lo que no
cabe una restricción a la legítima defensa, lo contrario significaría, por ejemplo, reconocer que
las palizas entre cónyuges son parte normativa integrante de cualquier relación de pareja que ya
haya adquirido significado normativo para el Derecho penal. El matrimonio no es una licencia ni
un cheque en blanco ara que los maridos ataquen a sus esposas ni los padres a sus hijos o
viceversa. Sin embargo ello no quiere decir que se promueva la posibilidad de riñas y peleas
graves como si la relación paterno-filial o la condición matrimonial, o de convivencia, no tuviera
ningún papel o sencillamente no sirviera para nada. No se desconoce que las relaciones de vida
íntima, por principio, llevan implícito el intercambio de experiencias personalísimas, que en ellas
los sujetos se muestran como son en realidad y que, además, ellos comparten un sinnúmero de
momentos privados en los que hasta, y dicho de forma coloquial, se puede ―meter la pata;
cuando estas situaciones no tengan significado para el Derecho penal, la misma relación
estrecha se encargará de liquidar el conflicto.
En estos casos, la legitimidad de la defensa se determinará de acuerdo a los elementos
configurativos de la legítima defensa exigidos por la ley, así en el ejemplo propuesto por
Bacigalupo, en principio se puede decir que este caso no tiene relevancia para la legitima
defensa, puesto que va a faltar el requisito de la actualidad de la agresión, y si esto se repite (la
agresora pretende seguir abofeteando, o si –variando el ejemplo- fuera el esposo quien
pretendiera golpear a su esposa), procede la legítima defensa, pero utilizando los medios
necesarios y racionales para repeler la agresión, por lo que sin duda, no estará cubierto por la
legítima defensa el matar a la agresora (o al agresor en la variante propuesta) para impedir otra
bofetada, pues existen medios menos lesivos e igualmente idóneos para neutralizar el peligro,
como el coger de las manos a la persona agresora o en todo caso darle un empellón; si en el

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caso concreto la victima de la agresión saca un arma y dispara contra su cónyuge, ello no estará
amparado por la legitima defensa, pero no porque deba tolerar la agresión por existir una
posición de garante (la agresión ha hecho cesar los deberes de solidaridad y protección) sino
simplemente porque no cumple con los elementos exigidos en la norma penal para alegar la
legitima defensa, así pues el disparar en este caso resulta ser una defensa innecesaria,
desproporcional e irracional, pues como ya señalamos existen otros medios igualmente idóneos
para acabar con la agresión y mensos lesivos para el agresor.
Por otro lado, en el caso de las mujeres maltratadas, que padecen del síndrome que se genera
en esta situación (síndrome de la mujer maltratada ) y que matan a su marido (agresor) en un
momento no confrontacional (por ejemplo mientras el marido duerme), no puede alegarse
legítima defensa, en tanto falta la existencia de una agresión inminente o actual, pero sí podría
valorarse, de acuerdo al caso, la concurrencia de una causa de exclusión de la culpabilidad o,
según las circunstancias concretas, el estado de necesidad ( Chiesa Ernesto Luis, 2011).
Una mujer maltratada es aquella que es repetidamente sometida a episodios de abuso físico o
psicológico generalmente por un hombre. Según la definición de la ONU la violencia de género
es ―cualquier acto o intención que origina daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a las
mujeres. Incluye las amenazas de dichos actos, la coerción o privación arbitraria de libertad, ya
sea en la vida pública o privada‖. La violencia en estos casos suele ocurrir por ciclos: 1.
Acumulación de tensión: Se caracteriza por la acumulación de tensión en las interacciones. Es
un periodo de agresiones psíquicas y golpes menores en el que las mujeres niegan la realidad
de la situación y los hombres incrementan la opresión los celos y la posesión creyendo que su
conducta es legítima. Esta relación definida por el control sobre los hechos, tiende
progresivamente a debilitarse a favor de un nivel cada vez mayor de tensión. Hombre y mujer se
encierran en un circuito en el que están mutuamente pendiente de sus reacciones. Cuando la
tensión alcanza su punto máximo sobreviene el episodio violento. 2. Episodio violento. Esta fase
se caracteriza por ―el descontrol y la inevitabilidad de los golpes, las mujeres se muestra
sorprendidas frente al hecho que se desencadena de manera imprevista ante cualquier situación
cotidiana. Finalizada la fase aguda sigue un shock: negación e incredulidad de que el episodio
haya realmente sucedido‖ 3. Fase de “luna de miel”, o calma “amante”. Esta es la fase opuesta
a la anterior se distingue por una conducta de arrepentimiento y afecto del hombre maltratador, y
de aceptación de la mujer que cree en su sinceridad, en esta etapa predomina una imagen
idealizada de la relación. Sin embargo tarde o temprano se da inicio a un nuevo ciclo. Las
mujeres que pasan por este ciclo por lo común padecen del «síndrome de la mujer maltratada».
A la mujer que padece de dicho síndrome se le hace muy difícil romper con el patrón de
violencia, una vez que entran en esta dinámica de agresiones y humillaciones, les cuesta salir de
ella tanto por su propia situación (dificultades económicas, dependencia afectiva, aislamiento de
entorno), como por las amenazas de su pareja, y por otro lado el arrepentimiento amor que
demuestra el agresor durante la tercera etapa le lleva a pensar que éste ha cambiado
permanentemente y que, a consecuencia de ello, la relación se convertirá en saludable. Además,
llega un momento en que la mujer maltratada percibe el violento ciclo como parte inevitable de
cualquier relación de pareja. Esta banalización de la violencia doméstica generalmente viene
acompañada por un sentimiento de que cualquier intento de escapar de la situación de maltrato
será peligroso y fútil. La percepción de la peligrosidad de huir es reforzada en muchas instancias
por las experiencias de la mujer maltratada. Es común en estos casos que el hombre agreda
brutalmente a la mujer que intenta terminar con la relación. Lo anterior se complica por el hecho
de que la mujer maltratada y sus hijos usualmente dependen económicamente del agresor. La
combinación de estos factores provoca que la persona que padece del síndrome de la mujer
maltratada sienta que su única alternativa es continuar viviendo con su pareja. Presa de su
propio miedo, la víctima pierde toda esperanza de romper con el ciclo de violencia y se resigna a
una vida de maltrato. Consiguientemente, en vista del síndrome, muchas mujeres maltratadas

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cesan de intentar dejar al agresor, a pesar de que ello probablemente aumenta el riesgo de que
vuelvan a ser agredidas en el futuro. (Castello Jorge ,2009), (Grossman Cecilia ,2011)
Es decir finalmente que la legitima defensa, se encuentra regulada en el artículo 20° inciso 3 del
Código Penal y puede entenderse como la defensa necesaria ante una agresión ilegítima no
provocada suficientemente. La legítima defensa puede ser en defensa de bienes jurídicos
propios o de terceros, siendo por tanto su ámbito de aplicación muy amplia. Los elementos de la
legítima defensa son: Agresión ilegítima; Necesidad racional. Falta de provocación suficiente.
Agresión ilegítima debe consistir en una conducta humana que tiende a lesionar o poner en
peligro bienes jurídicos protegidos. La agresión debe ser actual (es decir hasta que no se
produzca la consumación), por lo que la defensa debe ejercerse mientras se está desarrollando
la agresión. También debe ser ilegitima (es decir antijurídica) y real. Ejemplo: no habrá agresión
ilegítima si quien recibió un puñetazo, pretende responder a la agresión al día siguiente; tampoco
habrá agresión ilegítima si es atacado por un animal. Necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresión. Implica la defensa que hace el individuo ante la agresión que
sufre, por tanto la defensa comprende aquellas conductas dirigidas a rechazar la agresión. La
defensa es necesaria si la acción del agredido era la menos dañosa en cuantas estaban a su
disposición para rechazar la agresión. El Código Penal no habla de proporcionalidad sino de
racionalidad del medio empleado para repeler la agresión. La racionalidad no se puede
determinar en forma abstracta sino que dependerá de la situación concreta y de las
circunstancias de ellas. Ejemplo: será racional si quien estaba siendo objeto de agresión con una
botella rota toma un cuchillo que estaba a su alcance para repeler la agresión. Falta de
provocación suficiente. Implica que el que se defiende no debe haber provocado la agresión. La
provocación es una acción u omisión anterior a la agresión. Dicha provocación es suficiente
cuando hace previsible una agresión. Ejemplo: quien en una reunión social insinúa
constantemente que una de las señoritas que se encuentra en la reunión es una prostituta, no
puede alegar legítima defensa si ésta lo golpea.
Así mismo, la legítima defensa tiene un elemento subjetivo, así el sujeto que ejerce la legítima
defensa debe actuar con conocimiento de la situación de agresión y con la voluntad de
defenderse El presupuesto básico de la legítima defensa es la existencia de una agresión
ilegítima, por lo que si el sujeto sólo imagina su presencia nos encontraremos ante un supuesto
de legítima defensa putativa que debe ser resuelto según las reglas del error de prohibición.
Ejemplo: quien al salir de una fiesta en horas de la madrugada y se encuentra en una calle
esperando tomar un taxi y siente que alguien lo toma del hombro por la espalda, reaccionando
en la creencia de que lo va asaltar, golpeándolo en el rostro, descubriendo luego que era su
amigo que le había dado alcance para irse juntos. Si se da la presencia de la agresión ilegítima
pero falta alguno de los otros dos requisitos nos encontramos ante una legítima defensa
imperfecta pudiéndose aplicar la atenuante facultativa prevista en el artículo 21 ° del Código
Penal Estado de necesidad justificante El fundamento justificante del estado de necesidad es el
interés preponderante, de forma tal que se excluye la antijuridicidad por la necesidad de la lesión
en relación a la menor importancia del bien que se sacrifica respecto del que se salva. En la
legislación peruana se adopta la teoría de la diferenciación, que distingue entre estado de
necesidad justificante (inc. 4 del art. 20°CP) y el estado de necesidad ex culpante (inc. 5 del art.
20° CP). La causal de justificación es el estado de necesidad justificante en la que se sacrifica
un interés de menor valor al salvado. Ejemplo: quien durante un incendio rompe las puertas de
una oficina para salvar su vida.
Los requisitos del estado de necesidad justificante son: Situación de peligro. Acción necesaria.
Situación de peligro es el presupuesto del estado de necesidad. La situación de peligro debe ser
real y actual o inminente. Realidad e inminencia son dos requisitos fundamentales que debe
cumplir la situación de peligro para convertirse en presupuesto de la causa de justificación.
Habrá peligro inminente cuando la afectación del bien jurídico aparezca como segura o como

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muy probable. Por otra parte, es indiferente si la situación de peligro proviene de la acción
(antijurídica o no) de una persona o de fuerzas de la naturaleza. Asimismo, la situación de
peligro puede estar en relación a cualquier bien jurídico de la persona (la disposición del Código
Penal hace referencia a la vida, integridad corporal, libertad u otro bien jurídico). Ejemplo: el
sujeto que ante un terremoto toma un valioso jarrón chino en la casa de un amigo a fin de romper
la ventana y salvar su vida. Acción necesaria. Para configurar el estado de necesidad justificante
la acción debe ser necesaria, es decir que no haya un modo menos lesivo para evitar el mal que
amenaza, por tanto la acción no es necesaria si el peligro podía evitarse de otro modo, es decir,
sin lesionar el bien jurídico. Por ejemplo: ante una fuga de gas en la casa de un vecino, rompe
las ventanas para ingresar a ayudar, cuando la puerta principal estaba entreabierta. El bien que
se salva debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de lo contrario: faltará el efecto
justificante.

FUNDAMENTOS DE LA LEGITIMA DEFENSA

Bastante se ha discutido sobre la esencia o fundamento de la institución de la legítima defensa,
simplificando podemos señalar las siguientes principales posturas:
1. Perturbación del ánimo que llega a excluir la imputabilidad del autor (S.
Pufendorf): Un sector de la doctrina considera que la legítima defensa halla su fundamento en la
perturbación del ánimo que sufre el agredido como consecuencia del ataque del que es víctima.
En este sentido, la legítima defensa se constituiría en una causa de inimputablidad, excluyendo
no la antijuridicidad de la conducta sino sólo la culpabilidad del defensor. Sin embargo, esta
teoría adolece de algunas incoherencias, pues la referida perturbación puede no siempre estar
presente. Así, por ejemplo, no podría ampararse en esta eximente el agredido que en todo
momento conservó la calma, como tampoco podrían aplicarse los beneficios de la legítima
defensa en la mayoría de supuestos de defensa de extraños (Gómez, Orlando – 1991), ni en los
casos de utilización de medios mecánicos en los que el agredido no repele personalmente la
agresión. Por otro lado, la perturbación del ánimo llevaría a admitir legítima defensa contra
conductas permitidas por la ley, como por ejemplo, contra privaciones de libertad provenientes
de mandatos de la autoridad, es decir, arregladas a Derecho, toda vez que cabe la posibilidad
que ésta ocasione también una perturbación en el ánimo del sujeto detenido.
Esta doctrina fue desarrollada por Puffendorf y seguida por Carmigani y Puccioni. Su idea central
es que la legítima defensa no puede ser reprochada debido a la perturbación anímica que sufre
el atacado (vis moral o miedo insuperable). Sus críticos esgrimen que la licitud de la defensa no
puede hacerse depender de que el atacado conserve o no su sangre fría, y Alimena además
apunta que "la defensa del extraño que es la más bella no podría justificarse".
El concepto de imputabilidad, que tiene una base psicológica, comprende el conjunto de
facultades psíquicas mínimas que debe poseer un sujeto autor de un delito para que pueda ser
declarado culpable del mismo (Muñoz Conde, 1988).
Según la doctrina dominante en la actualidad, la imputabilidad requiere dos elementos: a)
capacidad de comprender el carácter antijurídico del hecho; b) capacidad de dirigir la actuación
conforme a dicho entendimiento.
La inteligencia y la voluntad son pues la base psicológica de la imputabilidad penal. Cuando se
hayan abolido o estén gravemente perturbadas, la imputabilidad no existe. De lo anterior se
deduce que toda alteración mental que afecte a estas funciones psicológicas es causa de
inimputabilidad. Sin embargo, el examen psicológico forense no debe limitarse a evaluar
exclusivamente las capacidades intelectivas y volitivas, sino que debe ampliarse al resto de las
funciones psíquicas, así como deberá tener en cuenta las características del delito imputado
para poder valorar de forma global como se encontraba la imputabilidad del sujeto en un
momento dado y ante unos hechos determinados (Luzón Diego Manuel, 1989).

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2. Inculpabilidad por conflicto de motivaciones (A. Uttelbach): Que significa que una
persona es esencialmente emocional antes que racional y motivado por un raptus o una ira que
omnubila su conciencia, puede reaccionar violentamente.
Algunos autores sostienen que el fundamento de la legítima defensa es el conflicto de
motivaciones en que se encontraría el sujeto al ser agredido, pues, por un lado, su instinto de
conservación le obligaría a defenderse y, por otro, el ordenamiento jurídico le motivaría a
renunciar a la defensa para no lesionar bienes jurídicos del agresor. Se encuentra en ella una
evidente relación con la anterior teoría descrita, por lo que las críticas esbozadas contra la teoría
de la perturbación del ánimo pueden también ser aplicadas a ésta, ya que no en todos los casos
acontecerá el conflicto de motivaciones que, según esta tesis, se requiere.
La capacidad de motivación debe ser coetánea con la comisión del hecho. El demente en sus
intervalos de lucidez es imputable, lo mismo que el cuerdo es inimputable durante el trastorno
mental transitorio. Pero puede ocurrir que el autor se haya puesto voluntariamente en el estado
de inimputabilidad en el que realizó el acto delictivo y entonces será responsable de él, ya sea a
título de dolo o de culpa. En este supuesto, llamado actio libera in causa, la doctrina es unánime
en rechazar la eximente, pues el hecho es consecuencia de una manifestación de voluntad
realizada en estado de imputabilidad.
No cabe duda de que si una persona puede utilizar para la comisión del ilícito a un inimputable,
puede igualmente utilizarse a sí mismo, en estado de perturbación mental, para la realización del
plan criminal que ha ideado; como cuando un individuo consume grandes cantidades de droga
para darse el valor de matar a su enemigo; y al hacerlo, se encuentra en un estado de grave
perturbación de la conciencia.
3. La idea de la retribución (A. Geyer): Significa según la física, que toda acción tiene
una reacción igual o de sentido contrario. Una persona al haber lesionado su cuerpo y en peligro
inminente de muerte tiene la reacción de querer ocasionar un daño igual al agresor, por lo tanto,
por este principio estaría exento de pena.
Según esta posición, la legítima defensa se fundamenta en la idea de retribución, equiparando
sus partidarios esta causa de justificación con la pena. Así, contra el mal que el agresor quiso
producir, el defensor reacciona con otro mal con el que le retribuye, lo que conduce a considerar
a la legítima defensa como una causa de exclusión de la punibilidad. La conducta del agredido
no se castiga, porque existe un equilibrio de males y aplicar una pena importaría hacer recaer en
el defensor un nuevo mal que nada tiene que retribuir. (Díaz Fernando, 1988).
A esta teoría se le critica debido a que la idea de retribución siempre está referida al pasado, lo
que impediría admitir la defensa frente a agresiones inminentes, colocando al agredido en una
situación de desventaja frente al agresor ( Lunzon Diego Manuel ,1988). Asimismo, se afirma
que si el agredido retribuye al agresor con su defensa, por qué éste no queda impune. Como el
agresor no puede quedar impune –pues siempre es penado– se le estaría aplicando una doble
sanción con la pena; pero, por otro lado, ésta no puede concebirse como mera retribución. Este
último argumento permitiría, por un lado, que los ciudadanos ejerzan potestades punitivas que
fácilmente podrían desembocar en el predominio de la venganza privada y, por otro, contradiría
la posibilidad de admitir la defensa frente a inimputables y a sujetos que obran sin culpabilidad,
toda vez que a ellos no se puede retribuir al carecer de ésta.
También se sostiene que el fundamento de la retribución trae consigo la idea de ponderación de
bienes jurídicos, ocasionando dificultades al momento de distinguir esta eximente con el estado
de necesidad, y que esta teoría considera apriorísticamente la ilicitud de la conducta de defensa,
que es lo que se está averiguando.
4. El carácter parcialmente penal de la misma (H. Mayer): Significa que la agresión
ilegitima a una persona le da derecho a la víctima a defenderse utilizando los medios necesarios
y los que encuentra a su alcance, y si estos medios no son racionales el defensor podría ser e
forma parcial de una denuncia penal.

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5. Otras que se basan en un derecho innato y tan antiguo como el hombre (A.
Quintano Ripollés): Este principio representa al derecho natural que tiene toda persona desde
el inicio de los tiempos a defender su vida, a luchar contra los depredadores, ya sean animales o
personas, por lo tanto hay un derecho innato a la legítima defensa. Indica que tienes que
defenderte cuando alguien te ataca ilícitamente.
6. La falta de protección estatal (A. Graf Zu Dohna): Según la teoría de la falta de
protección estatal, el fundamento de la legítima defensa radica en la ausencia de los órganos del
Estado que debieran brindar la protección al bien jurídico amenazado. Debido a que éstos no
están presentes para impedir o repeler la agresión, el monopolio de la violencia le es transferida
al agredido. Sin embargo, la tesis de la ausencia de protección de los órganos del Estado
adolece de lagunas en su formulación, puesto que puede darse el supuesto de que no obstante
a la presencia de protección estatal, ésta sea deficiente o, simplemente, no se encuentre
dispuesta a proteger al agredido. Pero, por otro lado, no obstante a la presencia de órganos
estatales que puedan brindar una efectiva protección al sujeto agredido, puede configurarse esta
eximente, siempre que la reacción defensiva sea igual o menos gravosa a una eventual
participación del Estado. Esto explica que la falta de protección estatal no puede ser considera
como el fundamento de la legítima defensa.
Esto se refiere a que el estado se encuentra desbordado en su función de dar seguridad a todos
los ciudadanos, hay una percepción social y colectiva, de que la delincuencia ha aumentado, de
que en cualquier momento te pueden asaltar, violar o matar, por lo tanto debe estar esta
persona, tiene el derecho de protegerse, de andar armado, de conseguir una arma para
defenderse de tanto peligro que existe en la sociedad.

7. El impulso o instinto de conservación (J. F. Pacheco): Esto tiene relación con el

derecho natural que indica que toda persona está facultada para defender su vida, su propiedad
y la integridad de su familia, por ello puede utilizar los medios necesarios para defenderse en
forma instintiva, el hombre es un animal racional, pero muchas veces el instinto es más fuerte
que la razón, y actúa instintivamente, para defenderse con mucha violencia. Preservación de la
vida y de la integridad corporal que en los animales (incluido el hombre) es innata. Los
psicólogos y biólogos aprecian que se trata en verdad de un conjunto coincidente de instintos.
Además, en el hombre, a esa reacción física se une la mental, que le lleva a prever los riesgos y
adoptar su defensa incluso antes de concretarse el ataque o el mal. Entre otros fundamentos
morales y jurídicos (como los de la mejor condición del agredido sobre el agresor y la impotencia
actual de la autoridad y de sus agentes para amparar a la víctima), la legítima defensa encuentra
apoyo en este mismo instinto, de conservación, que se estima insuperable ante un injusto y
súbito acometimiento. No obstante, del dominio de ese instinto se encarga la disciplina militar en
el combate, mediante una superación del peligro, cuando la idea del patriotismo o del ideal no es
suficiente; y erige ante el vacilante la certeza de la muerte por miedoso, de no aceptar la
eventualidad de librarse en la lucha o de merecer honores de héroe si la muerte le sale al paso.
8. El enfrentamiento de derecho e injusto, pues el derecho no debe ceder ante este
último (A. Löffler, F. Oetker, R. Maurach): Significa que cuando una persona injustamente te
agrede, está cometiendo un delito y por lo tanto está actuando contra el derecho y en este caso
la persona agredida tiene que defender el derecho, la justicia la equidad, por eso es que se
justifica su reacción violenta, porque el derecho no debe ceder ante el delito.
Incluso, se conocen teorías que la aglutinan al lado de las demás justificantes a partir de
posturas como:
9. La de la colisión de intereses (P. Noll, L. Jiménez de Asúa): o la ―del fin, para la que
todas las causales se explican a partir del ―principio de la adecuación del medio al fin (A. Graf
Zu Dohna, F. Von Liszt/E. Schmidt), etc. Significa que cuando hay un enfrentamiento de
intereses preponderantes para el hombre, por ejemplo su derecho a la vida, la protección de sus

27
hijos, de su familia, de su propiedad, lo que considera más importante que cualquier cosa que
puede suceder, en ese sentido la persona cree y está convencida de que puede utilizar cualquier
medio a su alcance para proteger esos derechos en peligro.
10. Principio de Castillo: La doctrina Del Castillo exceptúa de responsabilidad penal y civil
a quien sufre la violación de su domicilio (o centro de trabajo y hasta de su vehículo) por un
intruso que ilegítimamente ha invadido tal propiedad. Una acción sobre la que la ley debe
indefectiblemente presumir ha sido decidida con la intención de robar, matar, violar o provocar un
daño grave premeditado, siendo que el delincuente invasor puede ser repelido con un arma letal
por parte del ocupante legal. Otorgándole a la víctima el derecho de no rendirse, de no
retroceder ante el delincuente, o la exigencia de esconderse o huir. En otras palabras, quien
viola una propiedad ajena puede ser repelido por su ocupante legal con un arma letal,
exceptuándosele a la víctima que siega la vida del invasor de cualquier sanción penal o civil,
incluso si el delincuente no estuviera armado, lo que es imposible que la víctima pudiera conocer
de antemano.

28
 CAPITULO III
LA CULPABILIDAD
3.1 Desarrollo de la Culpabilidad jurídico penal
Al igual que el resto de las categorías del delito, la culpabilidad ha evolucionado en cuanto a su
concepción, contenido y características, en especial a partir del siglo XIX. El concepto de nulla
poena sine culpa que se muestra como un elemento esencial del Derecho penal en la actualidad
no fue siempre una pretensión común en las legislaciones anteriores a dicho siglo. La exigencia
de una relación subjetiva entre hecho y el autor no era un presupuesto para afirmar la
culpabilidad del sujeto, al contrario, la responsabilidad objetiva, las presunciones de culpabilidad
y la indiferencia hacia la capacidad de reproche individual fueron pautas en la tradición
dogmática hasta el siglo XIX, siguiente al nacimiento del Estado de derecho liberal (QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo 2010, p. 401.).
En la actualidad la mayor parte de la doctrina acepta que una persona solo puede ser juzgada y
condenada por la comisión de un hecho delictivo propio, no existe lugar para afirmar la
culpabilidad por el hecho de tercero, pues la responsabilidad penal es a título individual, y no
colectiva. Asimismo, se entiende la exigencia que debe existir entre la parte subjetiva con el
hecho del autor, es decir, el conocimiento del sujeto de querer realizar el injusto y que se debe
dar al momento de la ejecución de los actos típicos de determinado delito, de manera que se
proscriben los casos de dolo o culpa antecedente o subsiguiente.
Sin embargo, uno de los temas más debatidos en la ciencia penal está vinculado con el
presupuesto de la culpabilidad para fundamentar el reproche al sujeto por la comisión de un
hecho penalmente relevante. Por un lado, se encuentra un sector de la doctrina que parte de la
libertad del sujeto como un presupuesto común para afirmar la existencia de culpabilidad en la
persona. En contra de esta posición, otro grupo de autores niegan la libertad del ser humano y,
por tanto, que ésta pueda ser el fundamento de la categoría de la culpabilidad. Según este grupo
de autores, la persona no tiene libertad de acción, sino que obra en función a factores externos o
incluso condicionantes internas que lo motivan. De esta forma, la culpabilidad se podría
sustentar en razones de mera peligrosidad ex post del sujeto o una responsabilidad por razones
de necesidad de prevención, pero no culpabilidad moral o jurídica.
Por otra parte, existe otra posición dogmática que, si bien no niega plenamente la existencia de
libertad, tampoco toma postura sobre la discusión filosófica entre determinismo y libertad. Afirma
que la libertad es una presunción necesaria debido a que, por un lado, se convierte en un
presupuesto para fundamentar el castigo al ciudadano por la comisión de un hecho delictivo y,
de otro lado, como una garantía de las reglas de convivencia social en la sociedad y el Estado de
Derecho. En este orden de ideas, se expondrá en este primer apartado las posiciones
dogmáticas más relevantes de los sectores de estudio descritos con la finalidad de describir el
estado de la discusión sobre el fundamento de la culpabilidad. Esto nos permitirá, en forma
posterior, analizar la discusión actual de la culpabilidad a partir de los estudios de la neurociencia
que, si bien parten de la clásica del hombre como ser determinado, veremos que la génesis de
sus ideas residen es un determinismo científico en el que, no solo se cuestiona la imagen del
hombre como una persona libre, sino que, además, se propone un cambio en el modelo de
imputación de la responsabilidad penal de los ciudadanos, en especial, a partir de la
imposibilidad de demostrar científicamente que el hombre puede actuar de otro modo.

3.2 El concepto psicológico de la culpabilidad

La culpabilidad como un concepto psicológico lo encontramos en los primeros manuscritos de
dos reconocidos causalisas: Von Liszt y Beling. Ambos autores son pensadores influyentes de
entender a las ciencias naturales en su concepto general del delito y tienen una lógica de una
ciencia descriptiva-naturalista de su análisis. En su concepción, la culpabilidad, a diferencia de lo

29
que hoy se conoce, se encuentra en el tipo subjetivo, era un elemento descriptivo y fáctico: juicio
de comprobación psíquico entre el hecho y el resultado. Al igual que su definición de acción
como manifestación de la voluntad que causalmente realiza el resultado, cuyo nexo entre acción
y resultado era puramente descriptivo, en la culpabilidad se habla de un nexo psicológico, no
material, entre el autor y el hecho, donde no existía un elemento valorativo (LUZÓN PEÑA,
Diego 2012, p. 488.) . El grado de intensidad entre ese nexo nos permitía diferenciar entre dolo y
culpa, en el caso del dolo ese nexo no material y psicológico era la voluntad, la voluntad del
autor de realizar el hecho o resultado delictivo; mientras que en el caso de la imprudencia era
difícil hallar ese nexo, dado que el sujeto no buscaba causar el propio resultado.
Las críticas hacia el concepto psicológico de culpabilidad eran, por un lado, referidas a la falta de
explicación en los casos de imprudencia o de culpa, en especial, en la culpa inconsciente donde
el autor del hecho nunca manifestaba la voluntad de cometer el hecho o resultado delictivo
(ZAFFARONI, Eugenio p.. 513.). De otra parte, no existía una coherencia de esta teoría con los
supuestos de miedo insuperable o de estado de necesidad exculpante, donde el autor sí obraba
técnicamente con dolo, con lo cual –siguiendo los lineamientos de la teoría psicológica- se debía
imponer un castigo. Sin embargo, se debe destacar que el presupuesto ideológico de esta
concepción es la libertad del hombre y su capacidad para poder comprender el sentido de sus
actos. En efecto, este concepto de culpabilidad permitía hacer abstracción del problema del libre
albedrío, en torno al cual existía polémica ante el auge de la concepción determinista del ser
humano, por tal motivo esta teoría sufre duras críticas que formula el positivismo determinista, en
parte.

3.3 El concepto normativo de culpabilidad

Como sucedió con la teoría del delito, la categoría de la culpabilidad evolucionó, se busca dejar
una comprensión objetiva y descriptiva de esta categoría para introducir criterios normativos,
cuya base sea el reproche individual del individuo. Para la concepción normativa de la
culpabilidad, que se fórmula en los inicios del siglo XX y que es teoría dominante, la culpabilidad
es reproche o reprochabilidad del sujeto por su acción a partir de criterios normativos, no
descriptivos. De esta manera, no solo se reconoce la necesidad de establecer u nexo entre el
acto y el autor de un hecho delictivo, sino que se requiere contar con la presencia de dos
elementos: posibilidad de conocimiento de la antijuricidad de la conducta y exigibilidad de
conducta adecuada a la sociedad (4 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo 1999, p, 226 y s.).
Frank en 1907 introduce el concepto de reprochabilidad como posibilidad de reprochar al sujeto
por haber iniciado el hecho. Indica que la reprochabilidad exige la presencia de tres elementos:
(i) la disposición espiritual normal del sujeto; (ii) la relación psíquica concreta del sujeto con el
hecho o la posibilidad de tal relación; y, (iii) la disposición normal de las circunstancias en que
obra el sujeto (5 FRANK, citado por LUZON PEÑA, Diego 2012, p. 6.). De esta forma, la
culpabilidad es un elemento que permite realizar un juicio de valor basado en el mandato interno
de la norma. De esta forma, se superan los casos problemáticos que afrontaba la teoría
psicológica de la culpabilidad como el estado de necesidad exculpante y el miedo insuperable,
pues se afirma que no es necesario sólo el dolo del sujeto para atribuir la culpabilidad, sino que,
además, debe verificarse si le es reprochable el hecho.
Este concepto normativo de la culpabilidad, que también parte como presupuesto de la libertad
de actual del individuo, es desarrollado con mayor profundidad por Goldschmidt, quien introduce
el concepto de deber individual y que da el nombre a la teoría (normativa). En este sentido,
Goldschmidt sostiene que la culpabilidad no es un juicio relativo – normativo sobre la
composición subjetiva del hecho, sino como la errónea composición subjetiva misma de la
voluntad sobre la acción. La base de la reprochabilidad es la contrariedad al deber y en la
exigibilidad (GOLDSCHMIDT, citado por LUZON PEÑA cit, p. 7.). El punto esencial de la teoría
normativa que sostiene este autor alemán reside en afirmar que la norma penal no solo contiene

30
un sentido de valoración positiva, es decir, el reconocimiento del Estado sobre un bien jurídico de
importancia, sino que, además, se debe imponer un mandato –en sentido negativo- en el sentido
de respetar o determinar una conducta positiva en favor del bien jurídico reconocido. Finalmente,
Freudhental desarrolla el concepto de exigibilidad como conducta adecuada a Derecho, por
tanto, la conducta que en el caso concreto no se le podía exigir actuar conforme a derecho es un
supuesto o clausula general de exclusión de la culpabilidad (JESHECK, Hans-Heinrich 1996, p.
451.).
El contenido de la culpabilidad que formulan estos autores se construye ya no por conceptos
meramente descriptivos-objetivos, sino por criterios normativos de valoración al concepto de
culpabilidad. Sin embargo, dentro del concepto de culpabilidad se mantienen los elementos
subjetivos como el dolo y la culpa, es a partir de la introducción de la corriente finalista que opera
un cambio respecto a la estructura de la categoría de la culpabilidad, como veremos.
El finalismo parte de que el dolo y la culpa no se encuentran dentro de la categoría jurídico penal
de la culpabilidad. Welzel –uno de los máximos autores del finalismo-señala que, tanto el dolo
como la culpa, se encuentran dentro de la categoría de la tipicidad, pues ambos elementos son
abarcados por la acción, quedando la culpabilidad con un contenido puramente normativo
(Véanse algunas críticas en CEREZO MIR, cit, p. 18. 10 QUINTERO OLIVARES cit, p. 410.). La
culpabilidad consiste, por tanto, en establecer un juicio normativo sobre la relación entre autor y
su hecho típico y antijurídico; asimismo, para la atribución del hecho al autor debían concurrir las
siguientes condiciones para la atribuibilidad: (i) imputabilidad; (ii) posibilidad de conocimiento del
injusto; y, (iii) ausencia de causas de exculpación10. Esta purificación de la categoría de la
culpabilidad coincide con la evolución de la teoría de la acción y del tipo que condujo a la idea
hoy dominante de que dolo y culpa son componentes del injusto, que pertenecen al tipo subjetivo
del hecho. Asimismo, al pasar a constituir elementos del injusto, en la culpabilidad se restó un
contenido normativo stricto sensu, esto es, las condiciones necesarias para la atribuibilidad del
hecho a su autor.

3.4 La culpabilidad por el modo de vida

En este tipo de culpabilidad se responsabilizaba al sujeto por su conducción de vida. Se parte de
una premisa determinista: el hecho penalmente relevante se explica por la personalidad del
agente y como síntoma de ella. El delito es el resultado del modo en que el sujeto conduce su
vida y la culpabilidad es en realidad reproche a esta conducción indebida de la vida del autor del
delito. Se examina al sujeto, no solo en relación a sus condiciones al momento del hecho, sino
que se observa su modo de ser y personalidad, que se va haciendo en el tiempo. La realización
de la acción típica permite juzgar la conducta del autor en forma global para explicar el hecho
como una manifestación o producto de su personalidad (BACIGALUPO 2004, pp. 395 y s.).
Hoy en día la actual dogmática penal está lejos de postular una culpabilidad basada en el modo
de vida o el carácter de una persona, al contrario, la culpabilidad es entendida como culpabilidad
por el hecho típico y antijurídico. Si bien es cierto que, como en nuestro caso, las circunstancias
personales del sujeto (art. 45° del CP) son elementos de medición de la pena, no se puede
afirmar que el objeto del reproche sea la vida anterior del criminal, sino que se trata de datos
relevantes para entender la entidad de reproche del sujeto en el caso específico, en atención a
su cultura o sus carencias personales. En tal sentido, no importará un mayor grado de
culpabilidad la conducta socialmente incorrecta y anterior al hecho ejecutada por el autor,
tampoco la circunstancia de ya haber sido condenado con anterioridad como en la reincidencia.

3.5 La responsabilidad por el hecho

Formulada esta teoría por el profesor alemán Maurach y seguida, principalmente en España por
Bacigalupo, propone la introducción de una categoría entre la antijuridicidad y la culpabilidad: la
responsabilidad por el hecho. Se trata de una categoría sistemática, propia y adicional, en

31
consecuencia, conoce junto con las causas de justificación y exclusión de la culpabilidad, causas
específicas de exclusión de responsabilidad por el hecho, donde se mencionan como supuestos
más importantes el estado de necesidad y la legítima defensa. Las causas de inculpabilidad
basadas en un criterio generalizador se incluyen en la nueva categoría de la responsabilidad por
el hecho. La concurrencia de una causa de exclusión de la responsabilidad por el hecho no
excluye la antijuridicidad, pero impide la aplicación de medidas de seguridad y permite que los
partícipes queden exentos de pena. Para Bacigalupo en las causas de exclusión de la
responsabilidad por el hecho estamos ante una disminución del injusto: la conducta es
antijurídica, pero queda excluida en lo ilícito penal. Maurach, en cambio, considera que la
responsabilidad por el hecho integra, junto con la culpabilidad, la atribuibilidad.
Con mayor actualidad, Bacigalupo se aproxima a distinguir entre causas de exclusión de lo
injusto penal y causas de justificación. Se transforma a las causas de inculpabilidad basadas en
la idea de no exigibilidad en causas de exclusión del injusto penal, por lo que lo lógico sería que
incluyera la responsabilidad por el hecho en la antijuridicidad.
Roxin se mostraba de acuerdo con la postura sostenida por Maurach al considerar que era
correcto explicar que en los supuestos de legítima defensa y causas de exculpación la exención
de pena no se sustentaban en la idea de culpabilidad individual, sino en la necesidad de pena
que va junto a su criterio de responsabilidad penal. Aunque rechaza la postura de que el
partícipe en una legítima defensa imperfecta debería quedar eximio de pena pues debe ser, por
regla general, punible. Aun es más crítico sobre la apreciación de que en estos casos no se
podría aplicar una medida de seguridad.
En igual medida, la posición de Bacigalupo no se encuentra exenta de críticas en cuanto a las
consecuencias jurídicas de reconocer esta categoría, más aún cuando se afirma que excluye la
aplicación de las medidas de seguridad a los que actúan amparado en una causa de
inculpabilidad, basado en una idea de exigibilidad. Se debe partir de que las medidas de
seguridad respecto de las penas tienen diferentes presupuestos de aplicación. Las medidas de
seguridad son aplicables únicamente a los delincuentes peligrosos.

3.6 Las teorías de la motivabilidad, normalidad o motivabilidad normal

Una de las teorías que rechazan a la libertad como presupuesto material de la libertad es la
posición que, desde una perspectiva determinista, asume Von Liszt. La base material de la
responsabilidad, es decir, la imputabilidad y la culpabilidad, es la determinabilidad o posibilidad
de determinación normal por motivos. No habría imputabilidad o culpabilidad cuando una
persona reacciona en forma anormal, distinta a la actuación del hombre medio normal.
Esta teoría parte de un concepto empírico, constatable sociológicamente en los sujetos
normales, y no implica una (des)valoración normativa. A esta fundamentación empírica y
sociológica se le agrega que cuando existe posibilidad de determinación o motivabilidad normal
del sujeto la pena es necesaria como medida de prevención, mientras que cuando no existe
aquella posibilidad la pena será innecesaria.
En la doctrina alemana autores como Bockelmann fundamentan la culpabilidad en la idea de que
la persona normal e íntegra tiene una adecuación a sentido de su actuación; asimismo, que la
persona normal tiene plena capacidad, por regla general, de ser motivado por los imperitos
jurídicos y, si bien se rechaza el libre albedrío, se afirma que la motivabilidad normal se puede
concebir a su vez tanto basada en la libre decisión o a su vez determinada. Baurmann propone
sustituir la culpabilidad por la accesibilidad normativa, criterio defendido por Roxin, como algo
empíricamente constatable y que se identifica con la motivabilidad.
En la doctrina española, en igual medida, se sustentaron posiciones similares. Gimbernat
propone renunciar a la culpabilidad, ante la imposibilidad de poder demostrar si en el caso
concreto un delincuente pudo actuar de forma distinta, y sustituirla bajo una teoría de necesidad
de pena. La pena encuentra su justificación y su medida en las exigencias de la prevención

32
general y especial. Si bien bajo esta concepción se produce un abandono a la culpabilidad, tanto
como principio y criterio dogmático en la teoría del delito, se puede reconocer la importancia del
error invencible de prohibición, excluir la responsabilidad por el resultado, como también, explicar
por qué se sancionan con menor pena los delitos imprudentes frente a los dolosos.
Asimismo, este autor sostiene que en la culpabilidad se trata de determinar si el sujeto se puede
o no motivar en el caso concreto. No hay culpabilidad, cuando un sujeto no tuvo esa posibilidad
de motivación. La pena es, en esos casos, ineficaz desde el punto de vista de la prevención
general como intimidación. Señala Gimbernat que la pena es innecesaria, desde el punto de
vista de la prevención general, porque los sujetos motivables no se iban a dejar intimidar porque
no se imponga a un inimputable, ya que frente a un no culpable solo es suficiente una medida de
seguridad basada en su peligrosidad.
Por su parte, Muñoz Conde también rechaza el fundamento material de la culpabilidad a partir de
la idea de libertad. Sostiene que –la idea de libertad- es un dato más que fenomenológico,
puramente vivencial, empírico, que un presupuesto descriptivo e insuficiente para fundamentar el
moderno concepto de culpabilidad (MUÑOZ CONDE, Francisco, 2004, p.). El fundamento de la
culpabilidad, a su juicio, no puede encontrarse en la indemostrable imposibilidad de actuar de
otro modo. Propone hallar ese fundamento en la función motivadora de la norma penal, que junto
con la función protectora constituye una función específica de la norma. La norma penal, señala
Muñoz Conde, contiene un mensaje que se dirige a los individuos, quienes al ser capaz de
motivarse deben dirigir su comportamiento hacia los mandatos normativos prohibitivos. Lo
importante, según el autor, no es si el sujeto puede elegir entre varias opciones posible, sino que
la norma lo motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de
esos varios quehaceres posibles. Cualquier alteración importante de dicha facultad –cualquiera
que sea el origen de la misma- deberá determinar la exclusión o, si no es tan relevante, la
atenuación de la culpabilidad24. Finalmente, considera que la pena adecuada a la culpabilidad
se adecua a la función de prevención general.
Mir Puig rechaza la posibilidad de demostrar empíricamente el criterio de capacidad de obrar de
otro modo y muestra una inclinación determinista en su construcción de la culpabilidad. La
culpabilidad es atribuibilidad del hecho al sujeto que por la normalidad del proceso de motivación
o normal racionalidad de su decisión. En suma culpabilidad es capacidad de motivación normal
por la normal (MIR PUIG, Santiago, 2016, pp. 554 y ss.). Señala que si bien en el caso de los
inimputables es posible que la capacidad de motivación no se encuentra totalmente excluida,
como también en los supuestos de inexigibilidad de otra conducta y, sin embargo, se excluye la
culpabilidad si no hay posibilidad de motivación normal; ello no significa ampliar los casos de
exclusión de la culpabilidad, admisibles no sólo cuando en el hecho el sujeto no es
absolutamente motivable, sino también cuando su motivabilidad es claramente anormal, está
perturbada.
Por otra parte, Mir Puig considera que la culpabilidad no debe ser entendida como el fundamento
de la prevención, sino, al contrario, como un límite a sus exigencias. El fundamento de la
culpabilidad es la exigencia propia de un Estado democrático y en el principio de igualdad en la
ley, que exige tratar desigualmente a las inculpables, que son totalmente desiguales a los
normales.
Las críticas a los autores englobados dentro de las teorías de la motivabilidad, normalidad o
motivabilidad normal no solo se reducen a su postura negadora de la libertad como presupuesto
material, cuestión que trataremos más adelante. La situación es la siguiente. Todos coindicen,
sin la menor duda, en justificar que no será atribuible responsabilidad o culpabilidad penal al
sujeto no motivable o no normalmente motivable bajo argumentos de falta de necesidad o
eficacia de pena o del principio de igualdad, etc. La cuestión reside en explicar por qué razón
una persona será declarada culpable en situación de motivabilidad si, a pesar de todo, no es
libre o no sabemos si existe la posibilidad de actuar de otro modo. Al respecto, Mir sostiene que

33
el sujeto será declarado culpable no tanto porque tuvo capacidad normal de motivación y, pese a
eso, actuó en forma ilícita, sino porque pudo ser (en forma pasiva) y fue motivado normalmente
aunque el motivo representado por la norma no lograse imponerse frente a otros motivos. Como
sintetiza Cerezo, la simple capacidad pasiva de motivación no puede servir de base a la
atribución del hecho a su autor, como persona, si éste no podía obrar de otro modo, es decir, si
no podía ser motivado con éxito.
En igual medida, si en el resto de la teoría del delito, como por ejemplo en la imputación
subjetiva o en la autoría, se niega la imputación o atribución de un hecho a una conducta que es
obra de una intención dolosa o de la acción del sujeto, sino de otro factor, lo coherente es
también negar la atribución de responsabilidad como presupuesto para imponer una pena si el
hecho no obra de la determinación libre del sujeto sino de otras causas. Igualmente si, aunque
no se comporta el determinismo, se parte de la indemostrabilidad de la libertad y de la posibilidad
de decidir y actuar de otro modo del sujeto en el caso concreto, un Derecho penal y procesal
penal donde rigen garantías como el indubio pro reo, al existir una duda razonable de si el sujeto
en el caso concreto tuvo capacidad de decidir y actuar de otro modo, habría que no declarar su
culpabilidad por invocación expresa de dicho principio.

3.7 La accesibilidad normativa de Roxin.

En su formulación dogmática Roxin diferencia entre los conceptos de culpabilidad y
responsabilidad. El primero, en su concepción global, forma parte del segundo. Para la
responsabilidad jurídico penal, en sentido amplio, considera necesario, primero, la culpabilidad
basada en la accesibilidad normativa, y segundo la necesidad preventiva de sanción penal, lo
que denomina responsabilidad, en sentido estricto. El sujeto actúa, señala Roxin, culpablemente
cuando realiza un injusto jurídico penal, a pesar de que podía ser alcanzado por el efecto de
atención o motivador de la norma en la situación concreta, pues poseía una capacidad suficiente
de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta
conforme a Derecho30; sin embargo, se precisa una adición: la necesidad preventiva de sanción
como un criterio para determinar la pena. Explica que la sola necesidad preventiva de punición
no necesita de una fundamentación especial, de modo que aquí no habría una clara distinción
entre culpabilidad y responsabilidad, por ejemplo: si un sujeto coge un arma, apunta a su víctima
y la asesina. Sin embargo, existen supuestos donde la invocación de la ausencia de culpabilidad
será satisfactoria para explicar por qué no hay una intervención punitiva estatal. Así tenemos en
el caso de estado de necesidad exculpante, existe una idea de culpabilidad pero se renuncia a
su existencia (disminuida) porque no existe una necesidad preventiva de sanción. De esta forma,
explica Roxin, mediante el reconocimiento de culpabilidad y necesidad preventiva como
supuestos de igual rango de la responsabilidad, la dogmática puede conseguir una conexión de
la teoría de la pena.
Para Roxin la culpabilidad es: “actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa”,
es decir, un sujeto será culpable cuando, en un estado normal y anímico, se encontraba
disponible al llamado de la norma, cuando le eran psíquicamente asequibles las posibilidades de
decisión por una conducta orientada a la norma. Añade que no se trata de una hipótesis
indemostrable [la libertad], sino de un fenómeno científico y empírico, que tanto la psicología y
psiquiatría lo desarrollan cada vez en mayor medida como criterios de enjuiciamiento.
Roxin no parte de una declaración de libertad demostrable pues señala que no es su objetivo
demostrar el libre albedrío, sin embargo, afirma que la persona tiene capacidad de poder
comportarse conforme al mandato normativo y será culpable cuando no adopta ninguna
alternativa, siempre que le haya sido psíquicamente asequible para él. De esta manera, postula
que tanto el indeterminista debería estar conforme con esta interpretación de la libertad como
también el agnóstico, aquél que se declara desconocedor de la existencia o no del libre albedrío
e, inclusive, el determinista. Específicamente señala Roxin: “la suposición de libertad es una

34
aserción normativa, una regla social de juego, cuyo valor es independiente del problema de
teoría del conocimiento y de las ciencias naturales”. Para aterrizar con un ejemplo sobre la
adscripción de la idea de libertad señala que, como sucede con el principio de igualdad, el orden
jurídico declara la igualdad común de todos los ciudadanos, aunque somos conscientes que no
todas las personas somos realmente iguales, lo cierto es que se ordena que los hombres
debemos recibir un igual trato ante la ley.
Roxin, aclara, que su posición no es empírica, contra los ataques de los partidarios del
determinismo y otros que se suman a las críticas de sus planteamientos, pues señala que tiene
un concepto de culpabilidad como un dato mixto: empírico-normativo. Empírico por cuanto es
constatable la capacidad general de auto control y la accesibilidad normativa que con ella se
produce. Se atribuye normativamente -en cualquier caso por quien no quiera tomar una posición
indeterminista- la posibilidad, derivada de esa constatación, de conducta conforme a Derecho.
Finalmente, postula que su concepto de culpabilidad se apoya también en un criterio de
justificación social de la pena y que se asemeja a la posición de Jakobs –en cuanto a su función
preventivo general-, pero salvaguarda mejor que éstos la función de protección liberal propia de
un Estado de Derecho, del principio de culpabilidad que no grava al ciudadano sino que, al
contrario, lo protege. La culpabilidad no depende de cuestiones preventivo generales especiales
o vagas, sino de una real capacidad del sujeto de control, junto con un criterio de constatación
empírica, algo realmente constante que constituya un freno a la potestad punitiva del estado. De
esta manera, cuando estemos frente a un delincuente por instinto o un psicópata que ya no es
susceptible del llamado de la norma en el momento del hecho, éste debe ser absuelto, sin
embargo, cuando la actuación se realice por sujetos claramente peligrosos pero inculpables,
será indispensable una reacción estatal, pero que exige una fundamentación adicional al tratarse
de una medida de seguridad. Esto no afectará en nada el concepto de culpabilidad.

3.8 La reprochabilidad basada en la actitud interna. La propuesta de Jesheck

Jesheck construye su teoría de la culpabilidad sobre el presupuesto de libertad: la formación de
la voluntad del autor es el objeto de reproche por su resolución delictiva. El presupuesto lógico
de la culpabilidad es la capacidad de determinación conforme a la norma jurídica, quien tiene
dicha determinación a poder comprender la norma jurídica será declarado culpable. Asimismo,
crítica a las concepciones que sustentan la culpabilidad en la ausencia de libertad: si todo hacer
u omitir estuviera ya determinado por las leyes de la naturaleza o de la causalidad y privado de la
influencia de la voluntad, no tendría sentido hacer responsable a la persona por un hecho
incontrolable, como por ejemplo, tratar de castigar al enfermo psicótico por su actuar errado.
Sin embargo, este concepto en favor de la proclamación de la libertad es ciertamente relativo
pues, en líneas posteriores, declara que: “a la vista de la imposibilidad de aclarar estas
situaciones (en relación a probar la fundamentación del reproche culpabilístico a través de la
libertad del hombre), en relación con la fundamentación de la culpabilidad sólo puede afirmarse
con suficiente seguridad lo siguiente: los procesos mentales que sirven de base a la formación
de la voluntad no siguen sencillamente las reglas de la naturaleza […] la posibilidad de
determinar el comportamiento descansa sobre la capacidad de la persona para controlar sus
inclinaciones y de dirigir su decisión hacia la razón, los valores y las normas” (JESHECK, Hans /
WEIGEND, Thomas, 2014, p. 603 y s.). Fórmula la culpabilidad en reproche social por cuanto el
autor podría haber actuado en forma distinta, según la experiencia en casos similares, a
cualquier otra persona que estuvo en su lugar ante la tensión de la fuerza de voluntad que
posiblemente falló en el autor. Señala que este presupuesto descansa sobre las exigencias
normativas del ordenamiento jurídico frente al autor del hecho, quien es tratado como un
destinatario responsable de la norma. En definitiva, el objeto del juicio de culpabilidad es el
hecho antijurídico en atención a la actualización que en éste opera de una actitud interna
jurídicamente desaprobada. La culpabilidad es una deficiencia de la actitud interna frente al

35
Derecho digna de reprobación expresada a través de un acto típico y antijurídico. Luego indica
que la medida de la culpabilidad viene suministrada por la capacidad del hombre medio tal y
como lo establece el ordenamiento jurídico. Las críticas al planteamiento de Jescheck van
dirigidas en cuatro aspectos, en mi opinión. Primero, se trata de un concepto formal de la
reprochabilidad, no se indica ningún criterio en virtud del cual se puede juzgar la actitud interna
desaprobada del sujeto. Segundo, se manifiesta una marcada influencia positivista y que está
relacionada con las críticas a la afirmación del orden jurídico por encima de los valores
esenciales de la humanidad. De esta manera, será la sociedad la que determine, en forma
exclusiva, cuando una conducta tiene un significado jurídicamente desaprobado, lo que nos
puede llevar a los extremos que sucedieron en el nacional socialismo. Tercero, este criterio no
tendría aplicación en los casos de imprudencia inconsciente pues si se afirma que la culpabilidad
es actitud interna del sujeto eso presupone una actitud o disposición consciente. Cuarto, por
cuanto asume como medida de la culpabilidad la capacidad del hombre medio y no la capacidad
individual del sujeto en el hecho delictivo.

3.9 El concepto funcional de culpabilidad de Jakobs.

En el concepto funcional del delito de Jakobs, el Derecho penal se legitima materialmente en la
necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales. Afirma Jakobs
que: “así como los hombres en su relación con la naturaleza solo se orientan en la medida que
pueden encontrar regularidades, del mismo modo en los contactos sociales”. Y solo interesan
esos contactos sociales en cuanto expresen un sentido comunicativo que contraviene una
expectativa del orden jurídico, una expectativa, ciertamente, que deriva de la pretensión social de
respetar las normas vigentes (JAKOBS, Gunther, 1997, pp. 9 y ss.).
Como quiera que las personas viven en una sociedad, un orden social ya establecido, es posible
distinguir las expectativas normativas de comportamiento del sujeto en función a dos ámbitos.
Por un lado, existe un deber de autoorganización propia que importa que cada sujeto se organice
de forma tal que no dañe a otro. Se trata de una relación negativa que refleja, a su vez, una
relación positiva: el reconocimiento del otro como persona. Jakobs afirma: “sólo aquello que se
ha reconocido como persona –o como perteneciente a una persona- se eleva del dominio de lo
causal, de lo que puede ser modificado arbitrariamente” (JAKOBS, Günther, pp. 8 y ss.). El
quebrantamiento de esta expectativa lleva a los delitos de organización. Por otra parte, es
necesaria la expectativa de que las instituciones elementales de la sociedad funcionan
ordenadamente. Se trata de mantener deberes de vida en común. La decepción de esta
expectativa conduce a los delitos de infracción de deber.
En cuanto al significado de la pena, Jakobs sostiene que la infracción de la norma no representa
un conflicto penalmente relevante por sus consecuencias externas. La pena no repara un daño,
sino que significa una expresión de sentido de que el comportamiento del infractor no es
determinante y que lo determinante sigue siendo la norma. En consecuencia, la pena sirve para
que las expectativas normativas fundadas no queden anuladas por su defraudación el caso
concreto. Jakobs, en definitiva, adopta una concepción preventiva general de la pena, no el
sentido de intimidación, sino en el sentido de fidelidad al Derecho.
De otro lado, Jakobs renuncia a la libertad como presupuesto material de la culpabilidad. En su
explicación y fundamentación de la culpabilidad es indiferente este conflicto clásico entre
determinismo e indeterminismo. Lo importante es la configuración y mantenimiento del orden
social. Precisamente, Jakobs desarrolla un concepto funcional de culpabilidad que la entiende a
ésta como una atribución de prevención general destinada a un fin: mantenimiento de las
expectativas normativas sociales. En efecto, a partir de la idea concebida por Jakobs de que el
Derecho penal protege la identidad normativa de la sociedad, se deja de lado al sujeto individual
con su concepción antropológica, para definir como persona a quien se comunica en el sistema
social, en concreto, en el Derecho penal. Dado que el fin del Derecho penal, dentro de la

36
concepción funcional de Jakobs, es la re-estabilización de la norma a partir de la conducta
defraudadora ejecutada por el autor de un hecho penal, y no la protección de bienes jurídicos
penales, la culpabilidad jurídico penal no se sustenta en el injusto que ha realizado el autor
individual, sino en la necesidad de solventar la defraudación de la norma con la imposición de
una pena. De esta forma, el profesor alemán se opone a la función restrictiva de la punibilidad
por el hecho del autor al afirmar que lo determinante no es el hecho que expresa el autor, sino
que lo determinante es la fidelidad del Derecho a los ciudadanos, para la estabilización de la
confianza en el ordenamiento.
Finalmente, Jakobs es crítico de utilizar la categoría jurídico penal de la culpabilidad como un
límite de la medida de la pena. Las teorías limitadoras –término usado por Jakobs- deben limitar
lo necesario para la prevención, entonces deben ofrecer por sí solas una medida de la pena, sin
considerar a los fines preventivos, sin embargo, sus postulados fracasan pues intentan ser una
reformulación inconsecuente de la tesis de la función preventiva de la pena. El límite que
establece la culpabilidad para la pena no discurre, por tanto, en torno a lo que el delincuente ha
merecido según la opinión general, sino en torno a lo necesario para mantener la confianza en el
ordenamiento. Adicionalmente, niega como criterio de medida de la culpabilidad a la
proporcionalidad. El significado y medida de la pena debe ser establecido mediante una relación
entre culpabilidad y fin (JAKOBS, Gunther, 1997, pp. 584 y ss.). Estos postulados formulados por
Jakobs no se han visto exentos de duras críticas por la doctrina tanto alemana como extranjera.
Tres son las principales críticas al concepto funcional de culpabilidad de Jakobs. Primero, la
preocupante instrumentalización a la cual sería sometida la persona en aras de cumplir el
propósito de reestabilización normativa. Segundo, el hecho de vaciar de contenido el principio de
culpabilidad en atención a la prevención general, la punibilidad del particular ya no depende de
sus circunstancias personales, sino de lo que debe ser necesario para asegurar al ciudadano su
fidelidad al Derecho, de ahí que, como fórmula Jakobs, no es determinante lo que autor hace,
sino es torno a lo que ordenamiento considera necesario para mantener las expectativas
normativas. Finalmente y como acertadamente señala Roxin, se juega con la dignidad humana,
se convierte al ciudadano, ya no se protege su personalidad innata, la medida de la pena termina
dejándose al mero arbitrio del juez o legislador para considerar lo necesario para restablecer el
orden social y jurídico.

El desarrollo de la culpabilidad en la doctrina peruana

La propuesta de Hurtado Pozo
Hurtado Pozo adopta la posición dogmática elaborada por Roxin. Por un lado, se muestra
conforme con la distinción realizada por el profesor alemán entre culpabilidad y responsabilidad.
La responsabilidad, señala Hurtado, es una categoría que, aunque no había gozado de
aceptación plena en la doctrina en cuanto a su desarrollo, permite explicar por qué en los casos
de causas de exculpación no se castigaba a un sujeto a pesar de que podía comprender el
mandato de comportarse conforme a la norma penal. De ahí que -explica Hurtado- la
culpabilidad no es suficiente para imponer la pena, sino que debe constatarse la responsabilidad,
la cual implica valorar la necesidad preventiva de sancionar al delincuente (HURTADO POZO,
José / PRADO SALDARRIAGA, Víctor, p. 573.). Hurtado Pozo destaca que la culpabilidad se
debe fundamentar en el concepto de libre albedrío. Se muestra crítico hacia aquellos autores que
lo niegan o lo consideran imposible probar. Una concepción determinista, explica Hurtado Pozo,
deja vacía la culpabilidad pues sería absurdo reprocharle al sujeto su manera de comportarse si
ya esté previamente determinado para delinquir. En este sentido, Hurtado Pozo señala que el
concepto de culpabilidad debe renovarse y para ello sigue los planteamientos de Roxin.
Culpable, por tanto, será aquel sujeto que ejecuta un acto típico y antijurídico a pesar de que es
capaz tanto de comprender la exigencia del derecho, como de controlar su comportamiento. El
sujeto tiene la posibilidad de ser influenciado por la norma y opta por comportarse contra ella.

37
Dado que el hombre puede conocer y obedecer los mandatos de la norma puede ser tratado
como persona libre y hacerlo responsable por su delito.

La propuesta de García Cavero

García Cavero sostiene un concepto de culpabilidad normativo anclado en bases relacionadas a
la individualidad y socialidad del sujeto para comportarse. El concepto de persona y su
reconocimiento no dependen únicamente de las necesidades del sistema social, explica, sino
dependen del hecho natural de ser humano. Contrariamente a lo sostenido por Jakos, el
reconocimiento de persona no depende de un contexto social, sino de su dignidad. De otro lado,
señala que la atribución de sentido a las actuaciones de una persona en sociedad tiene en
consideración una faceta individual y social. La individualidad le otorga libertad y la capacidad de
expresarla a través de sus acciones. García Cavero parte de la libertad como fundamento de la
culpabilidad, pero no bajo una lógica indeterminista radical que negaría toda capacidad de orden
y de la propia responsabilidad. Esa idea de libertad no debe partir como un dato empírico,
experimentable y científico pues, acertadamente explica, la libertad no es un dato empírico
experimentable, sino que se trata de un concepto normativo vinculado al reconocimiento de parte
en sociedad. Sin embargo, la sola individualidad de la persona no basta para determinar la
relevancia de su actuación práctica. La socialidad del ser humano permite comprender su
actuación en el sentido comunicativo, afirma García Cavero. Para poder comunicar socialmente
se requiere que la actuación de la persona exprese algo necesitado de una respuesta social o el
mantenimiento del orden social, es decir, que la persona sea considerada por el sistema social
como sujeto responsable.

La propuesta de Villavicencio Terreros

Finalmente, Villavicencio Terreros sostiene que la culpabilidad es la imputación de
responsabilidad por un injusto personal en base a la exigibilidad en un ámbito comunicativo, en
atención a condicionamientos reconocibles, en una determinada práctica social. Dos son los
fundamentos de su concepción. Por un lado, el libre albedrío entendido como la especial
ubicación de la persona frente al cúmulo de condicionamientos, no defiende una posición
indeterminista indemostrable empíricamente. Afirma que el ser humano tiene la capacidad para
dirigir su conducta y comportarse conforme a las normas, pero bajo ciertas consideraciones que
se debe tener en cuenta como su posición de desventaja frente al Estado y en atención a su
situación personal y su diversidad de condicionamientos. De otro lado, resalta la exigibilidad
como otro fundamento importante de su concepto de culpabilidad, donde el Juez debe tener en
consideración el aspecto comunicativo personal del sujeto y apreciar, además, la perspectiva de
la víctima (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A, 2006, pp. 565 y ss.).

La discusión actual de la culpabilidad a partir de la neurociencia

La neurociencia intenta resolver la interrogante sobre la existencia de la libertad humana y sobre
si esta puede ser el fundamento para el castigo por la realización de un injusto culpable. El
recurso de la ciencia, a partir de distintos estudios científicos, intenta demostrar la imposibilidad
de demostrar la existencia del libre albedrío y, en consecuencia, la necesidad de reordenar el
fundamento dogmático para el castigo a una persona por la comisión de un hecho penalmente
relevante. En el presente apartado se presentarán los planteamientos de la neurociencia para
intentar negar la existencia del libre albedrío, así como también, su propuesta para intentar
solucionar la necesidad de imponer un castigo frente a la comisión de delitos que afectan el
orden social. Asimismo, se expondrán las diferentes respuestas, tanto a favor como en contra,
por parte de la dogmática jurídico-penal en atención a los “descubrimientos” de la neurociencia y
cómo estos influirán en el ámbito de la culpabilidad jurídico-penal como categoría de la teoría del
delito.

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 CONCLUSIONES
De acuerdo a los hallazgos anteriormente expuestos, existe evidencia suficiente para negar la
Hipótesis alterna de investigación y aceptar la hipótesis nula.: El Artículo 20 inciso 3 sobre
Legítima Defensa del Código Penal Peruano, es inadecuado. Al ser comparado estos hallazgos,
con los resultados de Villegas, en un estudio sobre “Elementos Configurativos de la legítima
defensa en el derecho penal peruano”. Estudio descriptivo, realizado en la ciudad de Lima en el
año 2015. Concluye, respecto a las restricciones de la legítima defensa, que uno de los mayores
problemas prácticos, y de una nada pacifica discusión doctrinal, ha sido establecer si la
existencia de relaciones de garantía constituye un límite mayor de la legítima defensa. Así la
pregunta gira en torno a averiguar cómo debe ser la conducta defensiva del ofendido en los
casos de agresiones producidas entre personas vinculadas por una posición de garantía como lo
serían las estrechas relaciones comunitarias, las relaciones familiares, la relación paterno-filial, la
relación entre cónyuges o entre concubinos, teniendo en cuenta que entre agresor y agredido
existe de por medio obligaciones de protección o de impedir daños al otro, y esto conlleva a la
verificación que en el sistema peruano existe todavía una inadecuada aplicación del Art. 20°
inciso 3 sobre Legítima Defensa, esto evidenciándose en sentencias ejecutadas en contra de los
ofendidos.
Del mismo modo guardan similitud con el estudio los hallazgos de Castillo, 2011, En el estudio
descriptivo “Fundamentos de la legitima defensa”. Concluye que la reacción instantánea que
como repuesta del agraviado a una agresión o hecho que eminentemente pone la vida en
peligro, es una repuesta reflexiva de todo ser humano, y que muchas veces no da tiempo a
pensar en cómo o con que se va a defender, causa en la mayoría de los casos respuestas que
no se ajustan a las condiciones eximentes de la Legitima Defensa.
De ahí, se desprende la circunstancia que el agraviado no pueda demostrar al tribunal que actúo
apegado a las condicionantes y eximentes y por ende reciben sentencias que muchas veces son
consideradas inadecuadas, ya que se trata de la libertad del agraviado.

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 BIBLIOGRAFIA

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