El delito de plagio y usurpación de derechos autorales y conexos

POR JORGE A. PÉREZ LÓPEZ - FEBRERO 27, 2018

Sumario: I. Introducción. II. Bien jurídico protegido. III. Tipicidad objetiva. III.1.
Modalidad delictiva del plagio (artículo 219 del Código penal). III.2. Formas
agravadas: usurpación de derechos autorales y conexos (artículo 220 del Código
penal). III.2.1. Atribuir falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de
cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y
derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad
competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución de la
obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes
intelectuales protegidos. III.2.2. Realizar actividades propias de una entidad de
gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la
autorización debida de la autoridad administrativa competente. III.2.3. El que
presente declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos; asistencia
de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización
supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o
distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de
causar perjuicio a cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos.
III.2.4. Cometer el delito integrando una organización destinada a perpetrar
plagio. III.2.5. Si el agente que comete plagio, posee la calidad de funcionario o
servidor público. III.3. Sujeto activo. III.4. Sujeto pasivo. IV. Tipicidad subjetiva.
V. Grados de desarrollo del delito: consumación y tentativa. VI. Penalidad. VII.
Aspectos procesales del delito de plagio. VII.1. El informe técnico de INDECOPI.
VII.2. Incautación preventiva y comiso definitivo.

I. INTRODUCCIÓN
El delito de plagio se encuentra tipificado en el artículo 219 del Código penal,
modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28289[1] (publicado el 20 de julio de
2004) de la siguiente manera: “será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa,
el que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte,
copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia
mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o
titularidad ajena”.
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Al hablar de propiedad intelectual se hace referencia a un amplio espectro de
derechos de distinta naturaleza: mientras algunos se originan en un acto de
creación intelectual y son reconocidos para estimular y recompensar la misma
(derechos de autor y conexos), otros, medie o no creación intelectual, se otorgan
con la finalidad de regular la competencia entre productores[2], salvaguardar la
aptitud competitiva de una empresa (propiedad industrial). La propiedad
intelectual es un instrumento que contribuye al proceso económico y
al enriquecimiento de la sociedad: al reconocer derechos temporales
exclusivos a los creadores e innovadores, la sociedad toda se enriquece con
nuevos conocimientos e ideas.
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contraria?
La terminología derechos de autor (Urheberrecht) es utilizada por primera vez
en Alemania en el Convenio de Berna de 1886. En 1952 entra en vigor
la Convención Universal de Derechos de Autor, que pone énfasis en defender
las obras contra el plagio y la copia. Dichos convenios fueron aprobados por el
Perú mediante la Ley sobre Derechos de Autor N° 13714 y sus respectivos
reglamentos por Decreto Supremo N° 61, normas que en su oportunidad
sirvieron para que en nuestra legislación se tome a los derechos de autor como
objeto de protección penal[3]. Los derechos de autor guardan relación con la
protección de las obras del intelecto humano[4], como sería el caso de las obras
literarias, artísticas y científicas[5].
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El artículo 5 de la Ley sobre el Derecho de Autor(Decreto Legislativo N° 822,
publicado el 24 de abril de 1996, en adelante LDA) contiene un listado
enunciativo de las obras que son susceptibles de protección; entre ellas
podemos mencionar las obras literarias, ya sean escritas (novelas, cuentos,
monografías) u orales(conferencias, clases, alocuciones); las
composiciones musicales, las obras audiovisuales(verbigracia, una película);
las obras de artes plásticas (pinturas, esculturas, dibujos); las obras
de arquitectura; las obras fotográficas; los programas
de ordenadores (software); etc. Este listado es meramente enunciativo, toda
vez que el último literal del artículo en mención contiene una cláusula abierta con
el objeto de comprender entre las obras protegidas a “toda otra producción del
intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de
originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio
o procedimiento, conocido o por conocerse”.

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Puede afirmarse que la tutela de la creación intelectual sirve tanto a los fines
de difusión de los valores culturales como a los de fomento de desarrollo
tecnológico; de hecho, puede decirse que tan importante como la creación, es la
difusión. Parecería poco atractivo consumir mucho talento y esfuerzo en crear
algo, para que sean otros los que se aprovechen indebidamente de nuestra obra;
de ahí que la ley proteja al autor para garantizarle: i) un derecho de cuasi
disposición sobre su obra; y, ii) la apropiación del producto económico que pueda
obtener de ella[6].
El derecho de autor protege las obras, es decir, la expresión de conceptos, y
no las ideas; consecuentemente, está preordenado a la protección de los
derechos reconocidos al creador de una obra personal y original. Estos derechos
son oponibles erga omnes y nacen por el mismo acto de creación; por lo tanto,
el registro de la obra (por autoridad administrativa) no es constitutivo, aun cuando
pueda servir como prueba de anterioridad en caso de plagio[7].

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Según los términos de la LDA, el autor es aquella “persona natural que realiza
la creación intelectual”[8], obteniendo la titularidad originaria de los derechos
exclusivos sobre la obra[9], tanto los de orden moral como los patrimoniales. El
derecho de autor comprendería entonces dos aspectos: por un lado,
los derechos morales, que son perpetuos, inalienables, inembargables,
irrenunciables e imprescriptibles (artículo 21 de la LDA); y, por otro, los derechos
patrimoniales, que, a diferencia de los anteriores, sí tienen un plazo de vigencia
(toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento: artículo 52 de
la LDA), transcurrido el cual, la obra pasa al dominio público.

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Son derechos morales, según el artículo 22 de la Ley sobre Derecho de Autor,
los siguientes: a) El derecho de divulgación, b) El derecho de
paternidad[10] (según el artículo 24 de la LDA, el autor tiene el derecho de ser
reconocido como tal, es decir, a reivindicar la obra como suya, de que su
creación lleve su nombre, o si así lo considera conveniente, se haga bajo
seudónimo, signo o de manera anónima); c) El derecho de integridad (facultad
de oponerse a cualquier modificación o mutilación de la obra; este derecho es
oponible incluso a quien haya adquirido el objeto material que contiene la obra
según el artículo 25 de la LDA); d) El derecho de modificación o
variación (antes o después de su divulgación); e) El derecho de retiro de la
obra del comercio (no comprende el retiro de las obras que estén fuera de los
canales de distribución comercial, como sería el caso de las bibliotecas, usuario
final, etc.); y f) El derecho de acceso.

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Pleno Jurisdiccional
Los derechos patrimoniales están preordenados a garantizar al autor el disfrute
de los beneficios económicos obtenidos por la explotación de su obra[11]. A
través de este tipo de derechos “el autor goza del derecho excesivo de explotar
su obra bajo cualquier forma o procedimiento y de obtener por ello
beneficios”[12]. El artículo 31 de la LDA contiene un listado enunciativo,
pudiéndose apreciar un doble aspecto: el primero, consistente en el derecho que
tiene el autor de utilizar su obra por sí o a través de terceros, para lo cual el
legislador utiliza la expresión: “el derecho exclusivo de realizar, autorizar”; y
el segundo aspecto es el derecho de prohibir el uso o explotación de su
obra por terceros que no cuenten con autorización o consentimiento (ius
prohibendi). El autor podrá realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de
la obra (es la fijación de la obra o producción intelectual en un soporte o medio
que permita su comunicación, incluyendo su almacenamiento electrónico y la
obtención de copias de todo o parte de ella, según el inciso 37 del artículo 2 de
la LDA; es la obtención de ejemplares por medio de la imprenta, la fijación y
reproducción de obras sonoras o audiovisuales en soportes digitales, el
almacenamiento de programas en un computador, etc.); b) La comunicación
pública (es todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo
lugar, pueden tener acceso a la obra en previa distribución de ejemplares a cada
una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, según el
artículo 2, inciso 5 de la LDA); c) La distribución del público(según el artículo
34 de la LDA, la distribución comprende la puesta a disposición del público, por
cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de
la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler,
préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación); d) La
traducción, adaptación y otras formas de transformación (el derecho de
autorizar o prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra forma de
transformación de la obra, lo que da lugar a una obra derivada, en tanto está
basada en otra ya existente, tal como lo señala en artículo 2, inciso 25 de la
LDA); e) La importación de copias hechas sin autorización (la importación
alude a la introducción en el territorio nacional de objetos fabricados en el
extranjero por cualquier medio terrestre, aéreo o marítimo); y f) cualquier otra
forma de utilización no prevista como excepción.
Con la irrupción en el mercado a partir de 1950, de los nuevos medios de
reproducción, difusión y explotación de obras, se produjo una expansión
sustancial de las industrias editoriales –en sentido amplio–, del entretenimiento,
de la computación y de los medios de comunicación masiva en los países
industrializados (y también, aunque en menor medida, en los países en
desarrollo), con el consiguiente incremento en la circulación internacional de
bienes y productos culturales[13]. El impacto tecnológico sacó al derecho de
autor de la posición secundaria en que se lo situaba por afectar a un grupo
reducido de personas –escritores, dramaturgos, compositores, artistas
plásticos– cuyas actividades se reconocían como vitales, pero que se
desarrollaban en áreas económicamente restringidas: la cultura, la educación, la
información y el espectáculo, sin incidencia en la formación de las riquezas
nacionales[14].
Las relaciones y los procesos culturales se desenvuelven dentro de un entorno
económico, y actualmente con el auge del internet o de los soportes
tecnológicos, la posibilidad de que se incurra en la trasgresión de los derechos
de autor es mucho más latente, de ahí que las últimas reformas legislativas en
cumplimiento de convenios internacionales, tengan como objetivo primordial,
reforzar los derechos de autor en el ámbito digital. El campo del derecho de
autor se amplió en lo relativo a los medios de utilización de obras (transmisión
de programas de satélite, por cable, por fibra óptica, por telefonía celular, el
vídeo, el alquiler comercial, la reproducción reprográfica y la copia privada, etc.),
los soportes materiales en que se fijan y comercializan (los casetes sonoros y
los audiovisuales, los discos compactos, las memorias de masa de los bancos
de datos y los CD-ROM, etc.) y los medios de fijación y reproducción (equipos
de grabación y reproducción de audio y de vídeo, fotocopiadoras, señales
digitales de computación, etc.)[15]. También se ampliaron los intereses a ser
protegidos, conduciendo al reconocimiento de los llamados derechos
conexos, que no protegen obras, al menos en el sentido del derecho de autor,
pero sí las interpretaciones o ejecuciones artísticas: los derechos de los
productores de fonogramas, los derechos de los organismos de radiodifusión
sobre sus emisiones, etc. Como indica Rangel[16]: “existen trabajos de
naturaleza intelectual que aun cuando no pueden considerarse una creación en
sentido estricto, se asimilan a ella por revelar un esfuerzo de talento que les
imprime una individualidad derivada ya sea del conocimiento científico, de la
sensibilidad o de la apreciación artística de quien los realiza”. En caso de
conflicto entre estos derechos y los del autor, priman los de este último.
Es importante señalar que el derecho de autor tiene
reconocimiento constitucional; efectivamente, el inciso 8 del artículo 2 de
nuestra Carta fundamental señala que toda persona tiene derecho a “(…) la
libertad de creación intelectual, artísticas, técnica y científica, así como a
la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia
el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. Por otra parte, el
inciso 2 del artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
señala que “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales
y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas,
literarias o artísticas de que sea autora”.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Con respecto al bien jurídico tutelado por el delito de plagio la doctrina no es
uniforme; sin embargo, este ilícito penal protegería los “derechos de autor” y
su contenido moral-patrimonial; es decir, la protección jurídica se traduciría en
dos aspectos fundamentales: el señorío del autor sobre su obra y el goce de los
beneficios económicos que su explotación reporta[17].
El plagio vulneraría de lleno el derecho moral de paternidad de la obra, pues se
pretende hacer aparecer como propia una creación ajena; esto implica actos de
reproducción o cuasi reproducción de la obra (copia servil) o actos en los que se
busca disimular el plagio incorporando ciertas alteraciones (la denominada copia
inteligente); sin embargo, también se afectaría el derecho patrimonial que el
autor tiene sobre su creación u obra literaria, artística o científica; derecho que
puede cederse a terceros.
El derecho de autor es la rama de la propiedad intelectual que regula los
derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que habitualmente son
enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y
audiovisuales. Debe tenerse en cuenta que no se protegen las ideas, sino la
forma en que se exteriorizan; si las ideas no pueden ser objeto de
apropiación ni de un derecho de exclusividad vía derecho de autor, entonces
tomar una idea ajena no podrá ser considerada plagio.
El derecho de autor reconoce al creador de obras intelectuales facultades
exclusivas, oponibles erga omnes, que forman el contenido de la
materia[18]: facultades de carácter personal concernientes a la tutela de a
personalidad del autor en relación con su obra, destinadas a garantizar intereses
intelectuales, que conforman el llamado derecho moral, y facultades de carácter
patrimonial concernientes a la exploración de la obra que posibilitan al autor la
obtención de un beneficio económico y constituyen el llamado derecho
patrimonial.
Solo al autor corresponde decidir si su obra será divulgada, esto es, puesta en
conocimiento del público y de que forma. Si sólo al autor corresponde la decisión
de dar a conocer su obra, también tiene el correlativo derecho de mantenerla
inédita o reservada.

III. TIPICIDAD OBJETIVA

III.1. Modalidad delictiva (artículo 219 del Código penal)

Plagio es el atribuirse o atribuir a otro, total o parcialmente, la autoría de una
obra. Autor es la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o
científica; se presume que es el autor de una obra el que aparece como tal en la
misma, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. Plagiar es la
negación del derecho a la paternidad misma de la obra, que tiene evidentemente
un contenido superior al puramente patrimonial[19]; sin embargo, también tienen
inequívocamente carácter patrimonial los derechos de explotación ya que
incluso, una vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta al
autor.
El delito de plagio, contenido en el artículo 219 del Código penal, reprime la
difusión de una obra ajena como propia, copiándola o reproduciéndola
textualmente (reproducción es la fijación de la obra en un medio que permita su
comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ellas), incluso cuando
con alteraciones se trate de disimular la copia de una obra ajena. Tenemos
entonces que el juicio de desvalor se centra, en la sustitución del autor de la obra
por parte del sujeto activo del delito con clara afectación del derecho de
paternidad de la obra y, en consecuencia, del derecho patrimonial, constituyendo
la más grave lesión a los derechos de autor[20].
Una obra, para ser tal –por lo menos a los efectos del derecho de autor– debe
reunir una serie de requisitos; así, según el inciso 17 del artículo 2 de la LDA,
una obra es: “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser
divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”; de allí
que se exija que esta constituya un reflejo de la personalidad del autor, que sea
individual y creativa. La originalidad de una obra no se desvirtúa por el solo hecho
de que existan obras anteriores que hayan podido servirle de modelo; la
originalidad debe ser entendida como aquella característica consistente en la
individualidad que el autor imprime a su obra, esto es, cuando en ella vuelca la
impronta o sello de su personalidad. Como vemos, una obra sería un bien
inmaterial, carente de una existencia sensible per se; y que solo podría ser
percibida en tanto es fijada y reproducida en un soporte material[21].
La protección no se encuentra dirigida a la idea expuesta en la creación
intelectual, sino solo a su expresión formal y el objeto de protección resulta ser
la obra propiamente dicha, excluyéndose, por ende, la interpretación de las
mismas así como otros derechos conexos[22]. Los titulares de obras derivadas,
en este caso, el traductor, compilador, adaptador o arreglador poseen titularidad
de derechos sobre su aporte[23], sin que ello enerve el requerimiento de
autorización de parte del autor originario[24]. Artista, intérprete o ejecutante es
la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier
forma una obra.
El valor o mérito de una obra son indistintos para que sea susceptible de
protección por el derecho de autor, así lo señala el primer párrafo del artículo 3
de la LDA[25]; y es que la valoración de una obra, sea esta artística o científica,
tiene una carga subjetiva tan grande como para hacer depender de ella la
protección que deba brindar el derecho.
Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro la autoría
sobre una obra ajena no supone que conceda relevancia penal al plagio inverso;
según Latorre[26]: “Esta modalidad de plagio que no es tal, consiste en atribuir
una obra a un autor que no la ha creado para aprovecharse de su fama y mérito”.
En este caso no se violaría el derecho de paternidad de quien, al fin y al cabo,
no ha sido creador de la obra que indebidamente se le atribuye; otra cosa es que
dichos comportamientos puedan subsumirse en otras figuras penales tales como
la estafa o la falsedad genérica.
Ante la interrogante de si el autor podría plagiase a sí mismo, es decir, si
resultaría posible el autoplagio punible, por ejemplo, en el caso de que un autor
ceda los derechos de su obra y acto seguido copie una parte de ella para producir
otra; en general, la doctrina rechaza aquí la posibilidad de un delito contra los
derechos de autor porque la conducta no habría violado la relación autor-obra,
no se ha negado el aspecto moral que sólo le corresponde al autor y no puede
ser cedido; el plagio siempre supone la ajenidad de la obra[27].

III.2. Formas agravadas: Usurpación de derechos autorales y conexos

(contenidas en el artículo 220 del Código penal)
El artículo 220 del Código penal, modificado por la tercera disposición final del
Decreto Legislativo N° 822, LDA (publicado el 24 de abril de 1996) recoge la
usurpación de derechos autorales y conexos:
III.2.1. Atribuir falsamente la calidad de titular, originario o derivado, de
cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de
autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la
autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o
distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier
otro de los bienes intelectuales protegidos
Solo al titular de un derecho de autor o conexo le corresponde el derecho de
realizar, autorizar o prohibir actos de comunicación, reproducción o distribución
de una obra, interpretación, producción, emisión u otro bien susceptible de
protección por la LDA. En el presente caso tenemos que el autor no sólo comete
el supuesto descrito en el artículo 219 del Código penal sino que logra además
que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, lo que da
una imagen, como precisa Abanto Vásquez[28], de “fraude procesal”.
III.2.2. Realizar actividades propias de una entidad de gestión colectiva de
derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización
debida de la autoridad administrativa competente
Cuando se tiene en cuenta que una obra puede ser comunicada públicamente
en lugares tan diversos (restaurantes pubs, discotecas, radio, televisión, hoteles,
vuelos aéreos, etc.) tanto a nivel nacional como internacional, es fácil ver la gran
dificultad que supondría controlar el uso de la obra y recaudar los derechos
correspondientes[29]. Justamente para salvar estas dificultades han sido
creadas las sociedades de gestión colectiva. Según el inciso 42 del artículo 2 de
la LDA, se trata de “asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas
para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o
cotitulares de estos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos
de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual –INDECOPI- la autorización de funcionamiento que
se regula en la ley. La condición de sociedades de gestión se adquirirá en virtud
de dicha autorización.
Las funciones de una sociedad de gestión colectiva se pueden resumir en
cuatro[30]: a) conceder autorizaciones a los usuarios para la explotación de las
obras; b) fijar la remuneración que debe pagar el usuario por el uso de las obras;
c) recaudar la remuneración por la explotación de las obras; y d) distribuir entre
los titulares de los derechos las remuneraciones recaudadas.
La presente agravante, supone la realización de actividades propias de una
entidad de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos sin contar
con la autorización de la respectiva autoridad administrativa. Si bien la labor de
las entidades de gestión colectiva es, sin duda, importante, por ejemplo, en la
recaudación de regalías, ello, no parece ser argumento suficiente como para
afirmar e invocar la intervención penal en dicho ámbito. Asimismo, cabe objetar
la incorrecta identificación del bien jurídico, Reyna Alfaro[31] no ve afectación
alguna a los derechos intelectuales, sino más bien a la función administrativa del
Estado en la protección de éstos, de allí que esta figura puede convergir con los
delitos de falsedad documental o estafa[32].
En nuestro país contamos con las siguientes entidades de gestión colectiva:
Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC), Asociación Nacional
de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (ANAIE), Unión Peruana de Productores
Fonográficos (UNIMPRO), Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV) y
la Entidad de Gestión de Derechos de Productores Audiovisuales del Perú
(EGEDA).
III.2.3. El que presente declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de
ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los
autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares
producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración
de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares del
derecho de autor o conexos
Las cuestiones relacionadas a las certificaciones de ingresos, asistencia de
público, etc., no parece que contengan un grado de desvalor suficiente como
para invocar la intervención penal. En todo caso, las figuras penales de la
falsedad documental y la estafa pueden permitir una punición efectiva.
III.2.4. Cometer el delito integrando una organización destinada a perpetrar
plagio
Esta agravante se fundamenta en la pertenencia a una organización destinada
a cometer plagio; sin embargo, existe también la figura de la asociación ilícita
para delinquir, prevista en el artículo 317 del Código penal, de allí que pueda
darse un concurso de delitos. No importa, a efectos de aplicar la presente
agravante, la función que en la organización cumpla el sujeto activo, dará lo
mismo entonces que se trate del jefe de la organización o que sea un simple
cooperador secundario[33].
III.2.5. Si el agente que comete plagio, posee la calidad de funcionario o
servidor público
Esta agravante se fundamenta en la condición del sujeto activo. La no
vinculación “función pública-delito contra los derechos de autor” es un error que
deberá ser corregido de lege ferenda.

III.3. Sujeto activo

El tipo penal no exige que el autor del delito goce de alguna condición o cualidad
especial; por tanto, será sujeto activo del ilícito penal de plagio cualquier persona
susceptible de atribuírsele conductas delictivas, o mejor, cualquiera que tenga
capacidad para asumir responsabilidad penal. Es preciso indicar que el inciso e
del artículo 220 del Código penal centra como circunstancia agravante del delito
de plagio el hecho de que el agente del ilícito penal posea la calidad de
funcionario o servidor público.

III.4. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de la conducta viene a ser el autor o titular de una obra protegida;
puede darse el caso de una obra en coautoría. Una persona jurídica es
susceptible también de convertirse en sujeto pasivo del delito de plagio, en el
caso de que exista cesión de derechos de autor a una empresa editora, por
ejemplo. También pueden ser considerados agraviados, los herederos, los
causahabientes del autor que también tienen derecho patrimonial.

IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata
de un delito de comisión dolosa. La conducta ha de ser intencionada, no siendo
suficiente el dolo eventual. Ello significa que el agente debe tener conciencia y
voluntad de que está difundiendo una obra como propia, en todo o en parte,
reproduciendo o copiando textualmente, o tratando de disimular la copia
mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o
titularidad ajena.
No es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad
concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho
punible de plagio cuando determinada persona la cometa por una casualidad o
en forma circunstancial no preparada; es decir, no cabe la imprudencia o el caso
fortuito. La creencia de que la obra es de dominio público excluye la
responsabilidad criminal, al igual que si el sujeto entiende erróneamente que le
asiste un derecho a la obra de que se trate.

V. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma cuando el sujeto activo difunde la obra cuya titularidad se
irroga o irroga a terceros; es decir, se consuma con el hecho que contraviene los
intereses del autor; no es necesario aquí un perjuicio patrimonial, basta cualquier
afectación a alguna de las facultades que la ley atribuye a aquel[34]. Los
momentos previos a la fase de difusión de la obra sólo serán castigados en grado
de tentativa.
Con frecuencia será difícil poder conocer cuando estamos ante un supuesto de
plagio o simplemente se trata de una copia a un autor que, a su vez, no ha hecho
sino refundir la obra de otros autores, por lo que tampoco es original. Hay que
tener en cuenta que la mayoría de los campos del saber están hoy tan avanzados
que casi la totalidad de las obras que se presumen plagiadas no son más que
una recopilación del saber de otros. Con demasiada frecuencia los trabajos que
aparecen como de investigación no son sino de divulgación, normalmente a
través de una ingente relación de autores y notas de lo que ya hicieron otros[35].
El consentimiento del titular del derecho en cuestión excluye la tipicidad.
Asimismo, el artículo 41 de la LDA enumera una serie de actos de comunicación
–cuando dos o más personas tienen o pueden tener acceso a la obra sin previa
distribución de ejemplares – que no requieren autorización del autor, ni están
sujetos al pago de remuneración alguna: cuando se realicen en un ámbito
exclusivamente doméstico; las efectuadas en el curso de actos oficiales o
ceremonias religiosas; las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el
curso de las actividades de una institución de enseñanza. En estos tres casos,
la comunicación no deberá perseguir o traducir un fin lucrativo o interés
económico. Asimismo, están permitidos los actos de comunicación realizados
dentro de los establecimientos comerciales que tengan un fin demostrativo de
equipos de sonido o para la venta de soportes sonoros o audiovisuales.
El artículo 43 de la LDA contiene diversos supuestos de reproducción lícita sin
autorización del autor: la reproducción de artículos o breve extractos de obras
que se realicen para la enseñanza o realización de exámenes en instituciones
educativas, siempre que no haya fines de lucro y se haga conforme a los usos
honrados; la reproducción por fotocopias de breves fragmentos o de obras
agotadas para uso exclusivamente personal; la reproducción de obras, con fines
de conservación o sustitución, que tenga por fin preservar los ejemplares de
bibliotecas o archivos públicos; la reproducción de una obra para actuaciones
judiciales o administrativas; la reproducción de una obra de arte expuesta
permanentemente en espacios abiertos (calles, plazas, fachada exterior de
edificios) por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del
original; los préstamos efectuados por bibliotecas o archivos; la reproducción de
obras de ingenio para uso privado de invidentes efectuados en sistema Braille u
otro procedimiento específico.
Igualmente, el artículo 45 de la LDA establece como límites del derecho de
explotación: la difusión con fines informativos de imágenes o sonidos de obras
vistas u oídas en acontecimientos de actualidad (verbigracia, conciertos,
exposición de obras de arte); la difusión de los discursos, disertaciones,
alocuciones, sermones y obras similares que, a título informativo, sean
difundidos por la prensa; la emisión por radiodifusión, por cable o cualquier otro
medio de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de fotografía o de arte
aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al
público.
La LDA señala otras excepciones al derecho de autor, algunas de las cuales son:
apuntes o grabaciones de lecciones impartidas por profesores de universidades,
institutos superiores y colegios (artículo 42); citas de obras lícitamente
divulgadas, con expresa indicación del nombre del autor y fuente, citas que serán
realizadas según los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se
persiga (artículo 44); la copia de resguardo o seguridad de un programa de
ordenador (artículo 74).
Respecto a este tema, es importante resaltar la Ejecutoria Superior de la Sala
Penal de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fecha 05 de junio de 1998, en el expediente N°
969-08[36]: “El hecho de que existan similitudes en las concordancias de las
normas legales no indica que éstas hayan sido plagiadas, en razón de que por
la naturaleza de las normas, éstas no pueden ser variadas; siendo potestad del
editor utilizar la diagramación, diseño, montaje y los demás aspectos para su
mejor edición. En consecuencia el hecho de haber similitud con el Código penal
cuyo autor es el agraviado, no acredita el plagio”.
Debe notarse cierta yuxtaposición entre el ilícito penal y el ilícito administrativo,
lo que parece difícil de evitar si se tiene en cuenta que estamos ante dos
sistemas de protección, pero con un único objeto de tutela. Sin embargo, se debe
tener en cuenta la mayor dañosidad que debe comportar un delito con relación
a la mera infracción administrativa, esto es, el mayor grado de injusto. El Derecho
Penal sólo debe proteger las conductas más graves, como aconseja el principio
de intervención mínima[37].

VI. PENALIDAD
El artículo 219 del Código penal castiga el delito de plagio con una pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento
ochenta días multa.
El artículo 220 del Código penal reprime con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenta y cinco días-
multa, como formas agravadas del delito de plagio:

1. Quien se atribuye falsamente la calidad de titular, originario o derivado,

de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho
de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga
que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación,
reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción,
emisión o de cualquier otros de los bienes intelectuales protegidos.
2. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva
de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización
debida de la autoridad administrativa competente.
3. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de
ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de
los autores; autorización supuestamente obtenida; numero de
ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda
otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera
de los titulares del derecho de autor o conexos.
4. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a
perpetrar ilícitos previstos en el presente capítulo.
Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente
capitulo, posee la calidad de funcionario o servidor público”.

VII. ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO DE PLAGIO

VII.1. El informe técnico de INDECOPI

La protección de los derechos intelectuales trae consigo algunas cuestiones que
resaltan en el ámbito procesal penal, la principal de ellas es la vinculada a la
obligación contenida en la primera disposición final de la LDA, en el sentido que
previamente a que el Ministerio Público emita acusación u opinión, la Oficina de
Derecho de Autor del INDECOPI deberá emitir un informe técnico dentro del
término de 5 días.
El dictamen u opinión fiscal que se haya sido emitido sin que dicho informe
técnico haya sido expedido resulta insubsistente, asimismo, la resolución final
que haya sido expedida a partir de un dictamen u opinión del Ministerio Público
con inobservancia de lo dispuesto en la primera disposición final de la LDA
deviene en nulo, retrotrayendo sus efectos al estadio procesal previo[38].

VII.2. Incautación preventiva y comiso definitivo

Para todos los casos, el artículo 221 del Código penal prevé facultades
especiales durante la investigación y el procedimiento: la incautación de
ejemplares ilícitamente reproducidos y los instrumentos o aparatos utilizados, así
como las posibilidades de descerraje y allanamiento de locales. Los ejemplares
confiscados pueden ser entregados al titular del derecho vulnerado, a una
institución adecuada o ser destruidos. Aunque la ley no lo dice específicamente,
se sobreentiende que existe una prelación para reclamar los ejemplares: en
primer lugar, el titular de la obra tiene el derecho de reclamarlos (se
sobreentiende también, como parte de la reparación civil que le corresponde); si
no los quiere, el Juez podrá entregárselos a una institución idónea (por ejemplo,
si se trata de libros o videos: bibliotecas, aldeas infantiles, etc.) o destruirlos[39].
El artículo 221 del Código penal señala que en el delito de plagio se procederá
a la incautación definitiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o
medios utilizados para la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y
cualquier evidencia documental, relacionados al ilícito penal. Se procederá al
comiso de aquellos instrumentos con que haya ejecutado el delito que da lugar
a la imposición de la pena; por tanto, tan sólo podrá recaer el comiso sobre
aquellos instrumentos que realmente hayan sido utilizados para perpetrar dicha
infracción criminal y no cualquier instrumento que pueda encontrarse a
disposición del sujeto[40]. De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al juez
para leer la documentación que se halle en el lugar de la intervención, en
ejecución de cuya autorización se incautará la documentación vinculada con el
hecho materia de investigación.
El propio Código penal modificado faculta al juez a incautar los medios utilizados
y los ejemplares ilícitos. Igualmente lo faculta previa solicitud del Fiscal, a
ordenar el allanamiento o descerraje del local donde se esté cometiendo el
delito[41].
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos,
aparatos y medios utilizados para la comisión del ilícito serán comisados y
destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calificados por la autoridad
judicial. En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al
encausado.

[1] Anteriormente había sido modificado por la tercera disposición final del
Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el Derecho de Autor, de fecha 24 de abril
de 1996.
[2] Vid LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos, CERLALC,
Bogotá, 2006, p. 13.
[3] Vid MOMEHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Código penal fundamentado.
San Marcos, Lima, 2008, pp. 203-204.
[4] El derecho de autor presenta connotaciones comunes a las otras materias
que integran los llamados derechos de propiedad intelectual: objeto inmaterial,
carácter exclusivo, oponibilidad erga omnes y transmisibilidad del derecho de
explotación.
[5] En sentido objetivo, derecho de autor es la denominación que recibe la
materia; en sentido subjetivo, alude a las facultades de que goza el autor en
relación con la obra que tiene originalidad o individualidad suficiente y que se
encuentra comprendida en el ámbito de la protección dispensada.
[6] ORÉ SOSA, Eduardo. “La actual regulación de los delitos contra el derecho
de autor”. En: Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 2010, p. 75.
[7] Vid idem, p. 76.
[8] Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[9] Artículo 10 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[10] “En mayor o menor medida, todos los países protegen las facultades de
carácter personal (o derechos de la personalidad del autor), pues para el creador
son de capital importancia tanto las condiciones en que se utiliza su obra como
el respeto a la integridad de esta, y el reconocimiento de su paternidad intelectual
o la observación de su voluntad de valerse de un seudónimo o de permanecer
anónimo; igualmente importantes son para la comunidad” (LIPSZYC, Delia. Ob
cit, p. 45).
[11] Se reconoce un principio que constituye la característica del derecho de
autor: el autor goza con exclusividad del derecho a realizar por sí –o autoriza a
terceros- la explotación económica de la obra. Ello le permite convenir las
condiciones en que se llevará a cabo la utilización y obtener un beneficio
económico.
[12] Artículo 30 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[13] Idem, p. 55.
[14] Ibidem.
[15] Ibidem.
[16] RANGEL MEDINA, David. Derecho intelectual. McGraw-Hill, México, 1998,
p. 115.
[17] En el mismo sentido, BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de
Derecho Industrial. Propiedad industrial. Propiedad intelectual. Derecho de la
competencia económica. Disciplina de la competencia desleal. 2da edición,
Civitas, Madrid, 1993, pp. 48-49.
[18] LIPSZYC, Delia. Ob cit, p. 11.
[19] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. 13ra. edición,
Tirant lo blnach, Valencia, 2001, p. 469.
[20] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico. Parte especial.
Idemsa, Lima, 2000, pp. 314-315.
[21] Vid ORÉ SOSA, Eduardo. Ob cit, p. 77.
[22] Abanto Vásquez citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de
Derecho penal económico. Parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima,
2002, p. 420.
[23] Artículo 13 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor.
[24] Artículo 31.d) y 36 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de
Autor.
[25] Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor.- “La
protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el
ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión,
mérito o finalidad (…)”.
[26] LATORRE, Virgilio. Protección penal del derecho de autor. Tirant lo blanch,
Valencia, 1994, p. 202.
[27] Vid ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob cit, p. 319.
[28] Idem, p. 322.
[29] ORÉ SOSA, Eduardo. Ob cit, p. 86.
[30] Según Resolución N° 1646-2001/TPI-IDECOPI del 3 de diciembre de 2001.
[31] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob cit, p. 423.
[32] Idem, p. 424.
[33] Vid. idem, p. 423.
[34] Vid. HERRERA, D. & VÁZQUEZ, H. (Directores). Derecho penal de
los negocios. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 63.
[35] Vid. SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho penal. Parte especial. 7ma.
edición, Dykinson, Madrid, 2002, p. 466.
[36] GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia penal. T. IV. Rodhas, Lima,
1999, p. 25.
[37] El Estado puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su
necesidad para la convivencia social. 2 principios: a) Principio de
subsidiaridad: Ultima ratio o extrema ratio; se debe recurrir al Derecho penal
cuando han fallado todos los controles sociales; y b) Principio de
fragmentariedad: Carácter fragmentario del Derecho penal; no castiga todas las
conductas lesivas a bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad.
[38] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob cit, p. 425.
[39] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob cit, p. 327.
[40] AGUADO CORREA, Teresa: El comiso. Edersa, Madrid, 2000, p. 43.
[41] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob cit, p. 324.
1 Mar de 2016 @ 21:56