esde los que sirven para administrar recursos por medio de una entidad

bancaria hasta los que se encargan de la ejecución de obras para el Estado, los
fideicomisos se han convertido en una opción atractiva para diversas
actividades públicas. Son contratos que proveen mecanismos ágiles, que
permiten procedimientos más rápidos y menos farragosos que los que la ley
impone por lo general a las entidades estatales.

Pero en este atractivo se encuentra también su debilidad: regulados pensando

en la administración de recursos privados, carecen de la transparencia que se
les exige a las instituciones públicas. En los últimos años, este defecto crucial
los ha puesto en entredicho. ¿Compensan con su aparente eficiencia su gran
opacidad?

En la última década algunos partidos políticos (de oposición) y la sociedad

civil han ido acumulando críticas y pronunciamientos a los fideicomisos con
la aspiración declarada de que se reformara la normativa. Sin otros frutos que
la suma de presión.

En el paquete de leyes de transparencia, el gobierno ha propuesto

modificaciones a la regulación de los fideicomisos. Los cambios no responden
a la petición de que se elimine esta figura que han formulado dsde la
Contralora General de Cuentas, hasta la sociedad civil y la bancadas de
oposición, pero pueden ser un punto de partida para un mejor control y hasta
posibilitar que desaparezca gradualmente, que se extinga.l debate sobre esta
manera de administrar los recursos se reabre, y como telón de fondo tiene las
adjudicaciones en fideicomisos como el de Covial.
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Hasta 1976, en Guatemala sólo se había usado esta figura para el manejo de
recursos privados, pero el terremoto ocurrido el 4 de febrero de ese año le dio
al Gobierno Kjell Laugerud el motivo para poner en marcha el primer
fideicomiso público del país. Su objetivo era hacer más eficiente el manejo de
los recursos y atender de manera más rápida la emergencia.

Dos fideicomisos más durante esa década y ocho más durante la siguiente
marcaban el inicio de esta tendencia, pero hasta ese momento, se enfocaban en
proyectos de asesoría técnica, apoyo empresarial y fortalecimiento a
actividades económicas. Durante la década de 1990 se superaron todos los
precedentes en el uso de fideicomisos públicos. Se crearon 40 más y sus
funciones empezaron a dirigirse especialmente hacia el área de ejecución de
obras.

Los registros de la CGC establecen que entre 2000 y 2009 se crearon 42

nuevos. Sus fideicomitentes -o sea, quienes aportan los bienes- incluyen a
entidades del gobierno central, municipalidades y entidades descentralizadas y
otros fideicomisos.

La única normativa que los regula es el Código de Comercio y su alcance se

limita a aspectos relacionados con la figura legal.

En vista de su casi impenetrabilidad, la titular de la Contraloría General de

Cuentas (CGC), Nora Segura, ha manifestado en varias ocasiones que es
necesario hacerlos desaparecer de los asuntos públicos. Carlos Mencos, el
predecesor de Segura en el cargo, señala que el problema es que la Contraloría
necesita tener acceso a los datos contables de estos fondos para cerrar el ciclo
de la fiscalización.

Esto no significa que no haya un ente capaz de revisar la forma en que se

mueven los recursos para el funcionamiento de los recursos. La
responsabilidad recae sobre la Superintendencia de

Bancos (Sib) y la CGC está en capacidad de solicitarle la información

necesaria sobre cada uno de los fideicomisos. Sin embargo, según Mencos, es
un procedimiento muy engorroso y burocrático, y no es viable llevarlo a cabo.

La sugerencia del excontralor durante el Gobierno pasado consistía en evitar

al máximo crear nuevos fideicomisos. La administración de Álvaro Colom no
sólo no lo tuvo en cuenta sino que constituyó uno de los más grandes de los
últimos tiempos: el de Mi Familia Progresa.

Ricardo Barrientos, economista del Instituto Centroamericano de Estudios

Fiscales (Icefi) y viceministro durante el periodo de Colom, resalta que, pese a
todo, las posibilidades de escrutarlos mejoraron porque durante ese gobierno
comenzaron a publicarse datos desagregados en los sitios web de
transparencia del Estado. Antes, sólo aparecía el monto que recibía cada
fideicomiso sin información básica como el porcentaje ejecutado o la forma en
que se distribuían funcionamiento e inversión.

Funciones a la medida
A pesar de la necesidad de que existan más controles y de los problemas que
los fideicomisos representan para la transparencia, no se puede asegurar que
todos sean dañinos para el Estado. Barrientos resalta que hay experiencias
positivas. Una de ellas es la del Fideicomiso de Exclusión de Activos, creado
tras la quiebra del Banco de Comercio. Se instaló como resultado de una
decisión de la Junta Monetaria en 2006 y tenía la finalidad de recuperar los
activos de la entidad bancaria y devolver los recursos a sus acreedores.

La entidad responsable de administrar este fondo, la Corporación Financiera

Nacional (Corfina), no estuvo exenta de escándalos, como el que se suscitó
cuando se hizo público que su gerente Óscar Comparini le había pagado más
de medio millón de quetzales a una socia suya por un documento que podía
emitirse desde la Escribanía Nacional. No obstante, el objetivo del
fideicomiso, establecido para un plazo de 25 años, se cumplió en tres y los
activos se lograron vender por cerca del 80 por ciento de su valor. El resultado
fue que las autoridades del Banco de Guatemala llegaron a considerarlo como
un ejemplo por su eficiencia y su bajo costo.

El economista del Icefi apunta que hay actividades de la gestión pública que
pueden verse muy beneficiadas con el uso de los fideicomisos, debido a que
coinciden con el tipo de funciones que desempeñan los bancos. Además de
casos relacionados con la quiebra de bancos y recursos que buscan salvarse, se
encuentran los programas de créditos para actividades productivas o los
orientados a facilitar el acceso a propiedades, como lo hace el Fondo Nacional
de Tierras (Fontierras).

Difíciles de registrar
Sin embargo, al no existir una ley de fideicomisos públicos, se da lugar a que
cada dependencia del Estado pueda crear uno en cualquier banco como una
vía para atender sus necesidades del momento. A pesar de que la Ley de
Contrataciones del Estado rige todas las adquisiciones de bienes y servicios
para uso público, los fideicomisos tienen la libertad de crear sus propios
reglamentos, lo que les da condiciones diferentes a las que se aplican en el
resto del sector gubernamental.

Además de volver especialmente ardua la fiscalización, esta forma de crear

fideicomisos da lugar también a que sea complicado llevar un registro exacto
de ellos. Una muestra: la diputada de Encuentro por Guatemala Nineth
Montenegro le presentó a la Contralora una serie de fideicomisos relacionados
con el Fondo Nacional de la Vivienda (también un fideicomiso) que no eran
fiscalizados por la CGC. Montenegro asegura que esta intrincada red de
contratos evidencia una vez más la falta de transparencia que hay sobre el
tema y la necesidad de eliminar estas figuras, o de regularlas.

En realidad, existen tres entidades con registros sobre los fideicomisos

públicos, pero su control se limita al área del trabajo de cada una de ellas. El
Ministerio de Finanzas Públicas (Minfin), como uno de los principales
responsables del Presupuesto General de la Nación, tiene que llevar un control
sobre los fideicomisos que reciben recursos del presupuesto. Pero esos no son
todos. Hay fideicomisos que ejecutan fondos públicos que no provienen del
presupuesto. Esos quedan excluidos. Aquí caben, por ejemplo, los que las
municipalidades del país puedan crear con sus propios recursos (multas,
arbitrios, etcétera).

De hecho, a juzgar por el último informe de ejecución presupuestaria de la

Contraloría, correspondiente a 2010, estos últimos son la mayoría.

Una complicada regulación

La CGC puede llegar un poco más lejos con la facultad de registrar y fiscalizar
los fondos que se escapan de las manos del Minfin. En su último informe se
identificaron 99 fideicomisos públicos con un patrimonio total de Q36.23
millardos. Algunos obtienen recursos directamente de las instituciones que los
constituyen, y sólo 18 de ellos recibían fondos del Presupuesto General: 6.26
millardos, un 12.59 por ciento del total.

Según el informe, la mayoría de fideicomisos públicos está relacionada con la

infraestructura o el desarrollo social y económico (66 de ellos). Otros diez
estaban ligados a la generación, transporte o distribución de energía eléctrica,
y el resto se dividían en tareas relacionados con la salud, la vivienda y el
transporte público, entre otros aspectos.

A pesar de ello, el caso de los fideicomisos de Vivienda citados por la

diputada de EG, deja ver

que tampoco la CGC tiene un control total. Esta potestad sólo le corresponde a
la Superintendencia de Bancos. (Para crear un fideicomiso siempre es
necesario un banco o una financiera, que actúa como fiduciario.)
Actualmente, el Ministerio de Finanzas, la Contraloría y la Superintendencia
de Bancos no comparten su información. Si las reformas propuestas se
aprueban, este punto quedaría corregido ya que se propone un registro único
para los fideicomisos públicos.

No obstante, puede que haya un factor adicional a la duplicidad de registros

para que fideicomisos como estos no puedan ser identificados como públicos.
Se trata de que muchos de los que están constituidos emplean otro fideicomiso
o contratan Organizaciones No Gubernamentales (ONG) para la ejecución de
alguna obra. En algunos casos, estas ONG pueden hacer uso de otros
fideicomisos, “fideicomisos de segundo piso”, al punto que los recursos
públicos se mezclan con los privados de forma confusa y poco fiscalizable.

“El juego perverso”

Si bien hay algunos fideicomisos, como el Fidemuni (administrado por la

comuna capitalina para atender el tema del Transmetro), que se crearon por
decisión del Congreso de la República, otros sólo deben su origen a un
acuerdo gubernativo. Los términos bajo los que se rige cada fideicomiso
dependen del acuerdo con el que fueron creados.

Este es el caso del Fideicomiso del Fondo Vial, de Covial, constituido durante
el Gobierno de Álvaro Arzú por un acuerdo gubernativo como un mecanismo
para agilizar la ejecución de obra física para el mantenimiento, bacheo y
limpieza de carreteras.

El acuerdo establece la existencia un Consejo Consultivo que cuenta con la

presencia del titular de la Cartera de Comunicaciones, el representante de la
Coordinadora Nacional de Transporte y los representantes de dos cámaras
empresariales: la del Agro y la de la Construcción.
Barrientos considera esto “un escupitajo a la cara de la población”, ya que en
esta instancia hay partes interesadas que toman decisiones sobre el uso de los
recursos públicos en una entidad que generalmente tiene las herramientas para
evitar las obligaciones normales que establece la Ley de Contrataciones del
Estado. Sin embargo, considera positivo que desde el Gobierno pasado se
haya alejado el Ministerio de Finanzas de este fideicomiso: como ente
fiscalizador, jugaba papeles de juez y parte.

Pero hay aspectos más preocupantes. El problema que señala el economista es

que las condiciones bajo las que se rigen estos fideicomisos dan lugar a que se
utilicen como una forma de pago por el financiamiento de campaña. Al punto
que cuando se busca eliminar un fideicomiso como el del Fondo Nacional para
la Paz (Fonapaz), se escuchen voces de protesta.

La razón que señala es que cada Gobierno, Fonapaz se convierte en una

herramienta para devolver favores recibidos en período electoral. No obstante,
aclara que también sería inútil el cierre de esta entidad, que beneficia a
algunos sectores económicos por medio de contratos con el Gobierno, si no se
cierra también Covial que le da un beneficio similar a otros grupos
empresariales. Es por ello que lo define como un “juego perverso”, que puede
ser corregido solo mediante una reforma a la Ley Electoral y de Partidos
Políticos para evitar que haya dinero de fuentes particulares en las campañas
para cargos de elección popular.

La postura del ministro de Finanzas Públicas (Minfin), Pavel Centeno, es que

en este momento no es viable eliminar los fideicomisos y por ello se plantea
una serie de mecanismos para hacerlos más transparentes.

Carlos Barreda, ex viceministro de Transparencia Fiscal y actual

vicepresidente de la Comisión de Transparencia del Congreso, coincide con
Centeno en que no es posible eliminarlos de inmediato, pero lamenta que no
haya elementos sustanciales que planteen su desaparición gradual. La
propuesta se limita a establecer una serie de regulaciones que dejarán a los
fideicomisos en condiciones similares a las de una dependencia pública
encargada de ejecutar obras. Barreda cree que en ese caso sería mejor
convertirlos en unidades ejecutoras.

En esta parte Barrientos, no obstante, vaticina una ventaja: al tener que pasar
por todos estos procesos de control, el atractivo actual -la ejecución rápida y
opaca- quedará anulado, se esfumará, y los fideicomisos dejarán de ser un
instrumento de encubrimiento y desaparecerán. “Selección natural”.

https://www.plazapublica.com.gt/content/fideicomisos-un-acto-de-fe

TITULO IX REGULARIZACION, SUSPENSION DE OPERACIONES Y EXCLUSION DE ACTIVOS Y PASIVOS

CAPITULO I REGULARIZACION POR DEFICIENCIA PATRIMONIAL ARTICULO 70. Procedimiento y
plazos. Cuando un banco o una sociedad financiera presente deficiencia patrimonial deberá
informarlo inmediatamente a la Superintendencia de Bancos; de no hacerlo quedará sujeto a las
sanciones previstas en esta Ley, sin perjuicio de aplicar otras disposiciones legales que
correspondan. Asimismo, dentro del plazo de cinco días siguientes a la fecha de su informe,
deberá presentar a dicha Superintendencia, para su aprobación, un plan de regularización. En caso
la deficiencia patrimonial fuera determinada por la Superintendencia de Bancos, el banco o la
sociedad financiera deberá presentar el plan a que se refiere el párrafo precedente, dentro de los
cinco días siguientes a la fecha en que la Superintendencia de Bancos lo notifique al banco o a la
sociedad financiera. La Superintendencia de Bancos, en el plazo de cinco días siguientes a la fecha
de presentación del plan por parte del banco o la sociedad financiera, lo aprobará, lo rechazará
por considerarlo no viable, o le formulará las enmiendas que estime pertinentes. De ser rechazado
el plan o requerir enmiendas, el banco o la sociedad financiera deberá presentar el plan corregido
dentro del plazo de los cinco días siguientes a la fecha en que la Superintendencia de Bancos se lo
notifique. La Superintendencia de Bancos, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de haber
recibido el plan corregido, lo aprobará o lo rechazará; en este último caso, por considerarlo no
viable. En caso de rechazo del plan corregido, o si la entidad de que se trate no lo presenta en los
plazos establecidos, se procederá a la aplicación de las demás medidas establecidas en la presente
Ley. En todo caso, el banco o la sociedad financiera deberá iniciar las acciones que correspondan
para subsanar la deficiencia patrimonial desde el momento en que ésta se determine. El banco o la
sociedad financiera deberá ejecutar el plan de regularización aprobado por la Superintendencia de
Bancos, dentro del plazo fijado por ésta, el cual no podrá exceder de tres meses contado a partir
de la fecha de aprobación. Las medidas adoptadas deberán mantenerse en tanto no se subsane la
deficiencia patrimonial. Cuando una entidad esté sometida a un plan de regularización no podrá
pagar dividendos ni otorgar préstamos a sus accionistas, gerente general o a empresas vinculadas
o relacionadas a ésta.

El plan de regularización deberá contener como mínimo alguna o todas las medidas siguientes,
según el caso: a) La reducción de activos, contingencias y/o la suspensión de operaciones sujetas a
requerimiento patrimonial; b) La capitalización de reservas y/o utilidades necesarias para cubrir las
deficiencias patrimoniales; c) El aumento del capital autorizado y la emisión de acciones en el
monto necesario para cubrir las deficiencias patrimoniales; d) El pago con sus propias acciones a
sus acreedores, con el consentimiento de éstos; e) La contratación de uno o más créditos
subordinados dentro de la estructura de capital del banco; f) La venta en oferta pública de un
número de acciones del banco o la sociedad financiera que, colocadas a su valor nominal o a uno
distinto, permitan subsanar total o parcialmente, según sea el caso, la deficiencia patrimonial,
observando lo dispuesto en el artículo 19 de esta Ley. Si el banco o la sociedad financiera no
cuenta con suficiente capital autorizado para emitir el monto de acciones requerido, entonces, el
capital autorizado se entenderá automáticamente incrementado por ministerio de la ley, en la
suma que fuere necesaria para cubrir la deficiencia; y, g) La enajenación o negociación de activos
y/o pasivos. Cuando la sucursal de un banco extranjero presente deficiencia patrimonial, la
Superintendencia de Bancos lo comunicará a la casa matriz, quien deberá subsanar la deficiencia
dentro del plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de la comunicación. En caso de no
subsanarse dicha deficiencia, se le aplicará el régimen de suspensión de operaciones y exclusión
de activos y pasivos a que se refiere la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18
de esta Ley. ARTICULO 71. Informes. La Superintendencia de Bancos mantendrá informada a la
Junta Monetaria sobre los bancos y las sociedades financieras que presenten deficiencia
patrimonial.

Los bancos y las sociedades financieras que estén sujetos a regularización por deficiencia
patrimonial deberán rendir informes a la Superintendencia de Bancos sobre su posición
patrimonial, con la periodicidad que esta última determine. Los bancos y las sociedades
financieras que estén sujetos a regularización por deficiencia patrimonial solamente podrán abrir
nuevas agencias o sucursales con aprobación previa de la Superintendencia de Bancos. ARTICULO
72. Deficiencia patrimonial de grupos financieros. Cuando un grupo financiero presente deficiencia
patrimonial, conforme lo establecido en el artículo 69 de esta Ley, la empresa controladora o la
empresa responsable deberá informarlo inmediatamente a la Superintendencia de Bancos; de no
hacerlo quedará sujeta a las sanciones previstas en esta Ley, sin perjuicio de aplicar otras
disposiciones legales que correspondan. Asimismo, deberá subsanar la deficiencia. Si la empresa
controladora o la empresa responsable no regulariza la deficiencia patrimonial que de
conformidad con la ley sea causa de disolución total de la empresa deficitaria de que se trate, la
Superintendencia de Bancos solicitará a juez competente la disolución correspondiente. En caso se
trate de un banco o sociedad financiera se aplicará lo dispuesto en el capítulo II de este Título. La
empresa controladora o empresa responsable deberá rendir informes a la Superintendencia de
Bancos, con la periodicidad que ésta determine, sobre la posición patrimonial consolidada del
grupo financiero e individual de cada una de las empresas integrantes.

La Superintendencia de Bancos mantendrá informada a la Junta Monetaria sobre los grupos

financieros que presenten deficiencias patrimoniales consolidadas. ARTICULO 73. Planes de
Regularización. Los bancos también estarán obligados a presentar planes de regularización con los
plazos y características mencionados en los artículos 70 y 71 de esta Ley, cuando la
Superintendencia de Bancos detecte lo siguiente: a) Incumplimiento de manera reiterada de las
disposiciones legales y regulatorias aplicables, así como de las instrucciones de la
Superintendencia de Bancos; b) Deficiencias de encaje legal por dos meses consecutivos o bien por
tres meses distintos durante un período de un año; c) Existencia de prácticas de gestión que a
juicio de la Superintendencia de Bancos pongan en grave peligro su situación de liquidez y
solvencia; y, d) Presentación de información financiera que a juicio de la Superintendencia de
Bancos no es verdadera o que la documentación sea falsa. ARTICULO 74. Delegado de la
Superintendencia de Bancos. En los casos en que el banco esté obligado a presentar el plan de
regularización a que se refieren los artículos 70 y 73 de esta Ley, la Superintendencia de Bancos
podrá designar, durante el período de la regularización a un delegado con derecho a veto en las
decisiones que adopte el banco encaminadas a impedir la realización del plan de regularización. Lo
anterior no significa que ejerza funciones de co-administración. El delegado de la
Superintendencia de Bancos deberá asistir a las sesiones del Consejo de Administración, en caso
de oposición al veto, las acciones legales que se ejerciten contra el mismo no suspenderán sus
efectos. Durante la vigencia de la regularización, la Superintendencia de Bancos podrá remover
y/o prohibir el ejercicio de uno o más de los directores o administradores. En este último caso, el
delegado deberá convocar inmediatamente a una asamblea general extraordinaria de accionistas
para que, de conformidad con la escritura social del banco de que se trate, se nombre a los nuevos
miembros del consejo de administración. De igual manera, podrá remover a gerentes generales,
gerentes, subgerentes, y cualesquiera ejecutivos. En todo caso, el cumplimiento o incumplimiento
del plan de regularización, es responsabilidad de la administración de la entidad.