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A MANERA DE ANTECEDENTE.
La quiebra es una antigua institución jurídica del Derecho Concursal y está asociada a éste
desde sus origines, habiendo sufrido una serie de variaciones en su concepción y aplicación.
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(1) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Editorial Temis, Colombia, Tomo V, pág.
5.
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(2) Al respecto puede consultarse GÓMEZ LEO, Osvaldo. Introducción al Estudio del Derecho
Concursal, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1992, pág. 146.
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(3) El Estatuto era la regulación de las ciudades Estado de la Italia antigua como Pisa, Venecia,
Siena, etc.
En la edad media existía un acto público denominado la piedra del deshonor(4), en la que se
hacía sentar allí a los deudores insolventes expuestos a los sarcasmos de sus acreedores.
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La declaración judicial de suspensión de pagos del comerciante, era realizada debido a que
éste no tenía bienes suficientes para cubrir su pasivo o cuando no podía pagar una obligación y
transcurridas las cuarenta y ocho horas que la obligación se encontraba vencida. Ya en la etapa
en la que el acreedor no estaba en capacidad de declarar bienes libres de gravamen el
acreedor o el propio deudor podían solicitar se declare el estado judicial de quiebra.
Igualmente se podía solicitar la quiebra del comerciante cuando se había fugado u ocultado,
declaración que iba acompañada del cerrajamiento de sus escritorios, almacenes o
dependencias, sin que haya dejado persona que en su representación dirija o cumpla sus
obligaciones.
De igual manera la norma establecía que una vez declarada la quiebra, el quebrado quedaba
inhabilitado para la administración de sus bienes, quedando nulos todos los actos posteriores a
tal declaración.
Un aspecto interesante de dicha norma eran las consideraciones del Título III en el que se
trataban las clases de quiebra como la insolvencia fortuita, la insolvencia culpable y la
insolvencia fraudulenta.
De otro lado la quiebra fraudulenta era reputada a los comerciantes cuando concurrían
elementos como la desaparición de todos o parte de sus bienes; incluía en su documentación
balances, memorias, libros, créditos, deudas, etc. no ciertas; no llevaba libros o llevándolos no
eran asentados en el tiempo o lugar correctos; alteraba los libros en perjuicio de terceros;
ocultaba el balance, dinero, créditos o derechos; consumía o aplicaba para beneficio y
negocios propios, fondos ajenos.
Pero el artículo 907º del Código de Comercio de 1902, establecía que el delito de quiebra era
juzgado siempre y cuando ésta haya sido previamente declarada y clasificada por el juez como
quiebra fraudulenta y quiebra culpable, adicionalmente se contemplaba la posibilidad de que
la quiebra fortuita sea calificada como acto delictivo siempre y cuando hubieran existido en
ésta indicios de hechos considerados punibles por el Código Penal de la época.
Finalmente al el quebrado al ser inhabilitado por declaración del juez, podía ser rehabilitado
según la norma, una vez este cumplía con el convenio celebrado con sus acreedores; a partir
de lo cual cesaban todas las interdicciones legales que producía la declaración de quiebra.
Esta declaración judicial de quiebra se realizaba mediante un auto de carácter judicial que
debía contener la designación del síndico, la fijación para que los acreedores presenten los
títulos justificativos de su crédito, la definición de la fecha para la junta de graduación y
verificación de créditos, la orden de detener la correspondencia del quebrado, la orden de
arresto del deudor si no cumplía con presentarse en estado de quiebra o en caso que fugase o
se ocultase.
Esta norma deroga los artículos pertinentes a la quiebra del Código de Comercio de 1902,
incorporando una posición novedosa(5) para la época por parte del legislador, la regulación en
un solo proceso de la quiebra judicial del comerciante y del deudor común.
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(5) GARCÍA CALDERÓN, Manuel. Código de Comercio Edición No Oficial, Lima 1967, pág. 469.
La Ley procesal de quiebras de 1932, contiene conceptos mucho más claros y desarrollados
que las normas anteriores, precisando que la quiebra produce para el fallido y sus acreedores
un estado indivisible que comprende todos los bienes del primero y todas las obligaciones. La
quiebra era solicitada por los acreedores, el Ministerio Fiscal (órgano de recaudación) o el
propio deudor sea o no comerciante.
Un tema interesante es el referido a la quiebra de los incapaces, ya que podían ser declarados
en quiebra como deudores no comerciantes y únicamente a causa de las obligaciones
contraídas a su nombre por parte de sus representantes legales o curadores. Sin embargo las
inhabilitaciones, consecuencias o efectos de la quiebra; inclusive las medidas de carácter
preventivo o penas, recaían en los representantes legales que habían intervenido en los actos
jurídicos, contratos, etc., que originaban la declaración de quiebra.
También esta norma contemplaba la declaración judicial de quiebra del fallecido, siempre que
la causa de la declaración se hubiera presentado con anterioridad al fallecimiento.
La norma expresamente regulaba los elementos que debía contener el auto que declaraba la
quiebra, siendo sus elementos los siguientes; la precisión si el deudor es o no comerciante; la
orden de retención de correspondencia del deudor; la orden de acumulación de todos los
juicios del deudor; la fijación de la fecha para que los acreedores del fallido presenten todos
los títulos donde se acredite el crédito; la intimación para el quebrado y terceros para la
entrega del acervo documentario del fallido y la publicación de la situación de quiebra.
La declaración judicial de quiebra generaba una serie de efectos, como la privación del fallido o
deudor para poder administrar sus bienes, salvo los que sean inembargables; el
desapoderamiento de los bienes del deudor, es decir la incapacidad para poder disponer de
sus bienes; la administración de los bienes del fallido por parte del síndico. El quebrado
solamente podía ejercitar las acciones referidas exclusivamente a su persona y que tengan por
objeto los derechos inherentes a ella.
El período de sospecha (6) en la Ley Procesal de Quiebras de 1932, era de seis meses ulteriores
a la fecha de declaración judicial, siendo nulos los gravámenes, resoluciones y hechos que
afectaran el patrimonio del fallido. Igualmente eran nulos y de ningún valor a la masa
patrimonial, los actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor comerciante desde
los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos y hasta el día de la declaración de
quiebra.
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(6) Se define al período de sospecha como el tiempo que transcurre entre la fecha en que se
ha exteriorizado la cesación de pagos y la fecha de declaración de quiebra. En: RIVERA, Julio
César. Instituciones de Derecho Concursal Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., 1994,
pág. 112.
Luego, tanto el agente fiscal como el juez instructor evacuaban un informe donde se hacía
mención expresa si la quiebra era o no fortuita y en caso que no lo sea, hacían la calificación
que merecía.
Cuando la quiebra era fraudulenta, el deudor perdía cualquier derecho que tenía en la masa y
quedaba obligado a reintegrar a la masa los bienes, derechos y acciones materia de la
sustracción sobre la que tenía responsabilidad, así como la obligación de pagar la
indemnización por los perjuicios causados en la masa.
En el caso de los representantes del quebrado, éstos eran sancionados como autores de
quiebra culpable o fraudulenta, si actuaban en representación del principal o mandante, con
conocimiento de la situación del deudor o ejecutaban sin orden, actos que afectaban la masa
patrimonial del deudor.
La quiebra era calificada culpable en el caso que los gastos domésticos hubieran sido
excesivos, teniendo en cuenta los capitales, rango social y número de personas que integraban
la familia del deudor. Si el deudor hubiera perdido fuertes sumas de dinero en cualquier clase
de juegos o apuestas cuantiosas o en operaciones ficticias de bolsa, si el deudor no solicitaba
su quiebra en la oportunidad debida o quince días después de que ingresó en cesación de
pagos, si el deudor era declarado en quiebra por segunda vez, sin haber cumplido las
obligaciones que contrajo en un convenio precedente, si el deudor se ausentaba o no
comparecía al tiempo de la declaración de quiebra o durante el juicio o se negara a dar
información al síndico, si el deudor prestaba fianza o contraía por cuenta ajena obligaciones
desproporcionadas a la situación que tenía cuando las contrajo sin garantía suficiente, si el
deudor hacía donaciones desproporcionada a su situación económica al momento de hacerlas,
si el deudor no llevaba libros o inventarios con la regularidad exigida y si no conservaba las
cartas que le dirigía en relación a sus negocios.
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Esta norma fue promulgada en el Diario Oficial El Peruano bajo el Decreto ley Nº 26116, de
fecha 30 de diciembre de 1992, publicándose su Reglamento en el Diario Oficial El Peruano el
día 23 de marzo de 1993, mediante Decreto Supremo Nº 044-93-EF.
La ley marcó un hito importante en el Derecho Concursal Peruano, ya que a partir de este
momento se desjudicializó el procedimiento concursal; la institución jurídica de la quiebra
pasó de ser el elemento fundamental del proceso concursal a una institución relativa o
alternativa dentro de las decisiones a que los acreedores podían llegar con respecto al
patrimonio del deudor; ya que se incorporó la situación de insolvencia como el punto de
partida de los procesos concursales, momento a partir del cual se generaba un estado de
protección legal del patrimonio de la empresa deudora, se activaba la inexigibilidad de
obligaciones, se convocaba a los acreedores, que luego de ser verificados como tales ya no por
el poder judicial ni el síndico de quiebras, sino por la Comisión de Acceso y Salida del mercado
del INDECOPI (como órgano funcional que administraba dichos procesos) y reunidos en Junta,
tomaban decisión sobre el destino de la empresa, pudiendo optarse por tres caminos:
• Decidir la continuación de las actividades de la Empresa, por lo que se ingresaba a una etapa
de reestructuración empresarial(8).
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Esta norma contempla pues, tres posibilidades que los acreedores tenían para decidir sobre el
destino del patrimonio del deudor, pero qué implicaba la declaración judicial de quiebra
referida y regulada en la Ley de Reestructuración Empresarial y su Reglamento?.
El Juez expedía un auto que declaraba la situación de quiebra de la empresa, el que, generaba
una serie de efectos consecuentes a la misma, como el estado indivisible entre la fallida y sus
acreedores. La norma contemplaba la administración a cargo de un banco administrador que
era ratificado por el juez, el que administraba los bienes objeto de desapoderamiento.
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(9) El sobreseimiento es el cese de un procedimiento, pudiendo ser éste, temporal o definitivo.
Al respecto puede verse: OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, pág. 713.
Uno de los aspectos tratados en la norma materia de revisión es la clausura de la quiebra, que
se originaba cuando todos los créditos eran pagados, o el activo era agotado, por lo que el juez
expedía la resolución de sobreseimiento definitivo, que a la vez generaba la extinción de la
empresa , cancelándose por tanto las inscripciones del registro público; pero en el caso que los
bienes se hayan realizado, pagándose los créditos y hubiera existido un sobrante de la
liquidación, el remanente era entregado a los accionistas o socios de la empresa fallida.
sta norma fue el resultado de la evolución del Decreto Ley Nº 26116, y en donde se
incorporaron temas interesantes y más completos desde el punto de vista del derecho
concursal, inclusive, la norma ya tenía un marco ideológico con respecto a lo que significaba la
necesidad de protección del crédito en el ámbito administrativo.
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(10) Según la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 845, Ley de Reestructuración
Patrimonial, publicada el sábado 21 de diciembre de 1996, en el Diario Oficial El Peruano, los
procesos de quiebra eran lentos en la etapa judicial, habiéndose sumado un alto número de
empresas en éste régimen.
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Luego, el juez dentro de los treinta días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de
quiebra y luego de verificada la extinción del patrimonio a partir del balance de la liquidación ,
declaraba la quiebra de la empresa insolvente y en el mismo acto, la extinción de la empresa y
la incobrabilidad de las deudas, por lo que el auto de declaración de quiebra era publicado en
el Diario Oficial El Peruano y era inscrito por el Liquidador en los Registros Públicos,
concluyendo de esta manera el proceso concursal.
En lo referente a la quiebra del insolvente persona natural, la norma contemplaba que, en caso
que en el transcurso de un proceso de insolvencia de persona natural, el Administrador
Especial verificaba el agotamiento del patrimonio del deudor sin haberse cancelado todas las
obligaciones reconocidas por el Indecopi y se debía solicitar la declaración judicial de quiebra
del deudor persona natural.
El juez, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de quiebra
y luego que verificaba la extinción del patrimonio a partir del informe del Administrador
Especial , declaraba la quiebra del deudor persona natural, y en el mismo acto, la
incobrabilidad de las deudas, por lo que el auto de declaración de quiebra era publicado en el
Diario Oficial El Peruano e inscrito en el Registro Personal. Luego de ejecutoriada la resolución
que contenía el auto de declaración de quiebra, concluía el procedimiento y el juez ordenaba
el archivo del proceso.
ASPECTOS PENALES.
Adicionalmente la Octava Disposición Final de la norma, modificó los artículos 209º al 213º del
Código Penal. En ese sentido la Ley de Reestructuración Patrimonial, incorporó conceptos
claros como la quiebra como final de la actividad económica del deudor, ya sea empresa o
persona natural y también con la modificación al Código Penal, precisó los tipos penales dentro
de los procesos concursales.
Es así que el artículo 209º del Código Penal, modificado por la disposición final citada, impuso
penas no menores de tres ni mayores de seis años al deudor, persona que actuaba en su
nombre, al administrador, o al liquidador, que en un procedimiento concursal ocultaba bienes,
simulaba la adquisición o realización de dudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; realizaba
actos de disposición patrimonial o generaba obligaciones, destinadas a pagar a uno o varios
acreedores ; también sancionaba con la misma pena al acreedor que actuaba en connivencia
con el deudor.
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(12) En ese sentido, el artículo 209º del Código Penal Modificado, hacía referencia directa a las
inhabilitaciones contempladas en los puntos dos y cuatro del artículo 36º del mismo cuerpo
legal.
La Ley General del Sistema Concursal, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 08 de
agosto de 2002, y vigente desde el 08 de octubre de 2002, supera las deficiencias detectadas
en las normas anteriores del andar del Sistema Concursal como son la Ley de Reestructuración
Empresarial y el Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial.
Dentro de los objetivos claros de dicha norma se encuentran la eficiencia como fin último,
maximizar el valor del negocio, permitir a los comprometidos tomar las decisiones y asumir sus
consecuencias, protección del crédito (riesgo de incumplimiento y costos de recupero), rol
redistributivo, intereses de la comunidad (estatales, sociales), velar por los intereses de los
trabajadores.
Según la Ley General del Sistema Concursal se busca la permanencia de la unidad productiva,
la protección del crédito, la protección del patrimonio de la empresa. Esta norma busca
contravenir el problema de la excesiva demora de los procedimientos concursales anteriores,
además que, según el legislador proyectaban confusión en el diseño de procedimientos
concursales, generándose elevados costos de uso y administración del Sistema Concursal con
el coadyuvante para la ineficiencia de las pocas capacidades de control de acreedores y
autoridad concursal.
La quiebra está regulada en el Título III de la Ley, a partir del artículo 99º y hasta el 102º. Como
mencionamos cuando hicimos el comentario de la quiebra a partir del cambio de paradigma
del sistema concursal, es decir el paso de un sistema judicializado a un proceso administrativo
a cargo del Indecopi, en ésta norma también la quiebra es una institución de carácter residual
como producto de la imposibilidad del deudor de seguir pagando a los acreedores en un
escenario de liquidación de sus activos a cargo de un liquidador designado.
En ese sentido la norma hace clara precisión en el artículo 99,1º al expresar que “cuando en
los procedimientos de disolución y liquidación se verifique la extinción de patrimonio del
deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados, el acreedor deberá de solicitar bajo
responsabilidad en un plazo no mayor de treinta días la declaración judicial de quiebra, de lo
que dará cuenta al Comité, o al Presidente de la Junta y a la Comisión”.
Desde el punto de vista procesal podemos afirmar que el trámite de la quiebra se inicia
justamente con la demanda presentada al Juez Especializado en lo Civil por parte de
liquidador; luego dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la misma , y previa
verificación del agotamiento de la masa patrimonial del deudor, mediante la presentación del
balance de liquidación declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de las obligaciones,
mediante un auto que declara tal situación y la extinción del patrimonio del deudor. Este auto
deberá ser publicado en el Diario Oficial El Peruano por dos días consecutivos.
Una vez que el auto que declara la quiebra del deudor quede consentido concluye el
procedimiento y el juez ordena el archivo de los antecedentes, luego el liquidador procederá a
la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, y la emisión de los certificados de
incobrabilidad para los acreedores impagos.
Conforme la norma, los certificados de incobrabilidad pueden ser emitidos por la Comisión
cuando el acreedor lo solicite una vez que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del
deudor, éstos certificados tienen los mismos efectos que los expedidos por el juez que declara
la quiebra.
Y es que la quiebra es una institución que se ha transformado, pasando de ser una sanción por
incumplimiento de obligaciones a una situación económica que es tratada justamente con este
carácter.
La ley en su artículo 100º establece que el quebrado, mientras dure su estado, está impedido
de:
La ley extiende los efectos de la quiebra al Presidente del Directorio de la empresa concursada
así como al titular de ésta y le aplican los mismos efectos del numeral primero del artículo
100º.
Como vemos la norma actual defiere tanto de la Ley de Reestructuración Empresarial como de
la Ley de Reestructuración Patrimonial en que los efectos e inhabilitaciones de la quiebra en
las dos normas anteriores son consecuencia de la responsabilidad siempre y cuando se hayan
incurrido en conductas dolosas por parte del quebrado.
Sin embargo la norma actual precisa que los efectos e inhabilitaciones consecuencia de la
quiebra son de aplicación para todos aquellos que sean declarados en tal situación. Aquí,
consideramos que la norma ha involucionado, teniendo en cuenta que en la legislación
comparada la quiebra no tiene efectos sancionadores salvo cuando las conductas sean
punibles, ya que el resultado de la gestión empresarial puede ser producto no solamente de
malos manejos por parte de los administradores, sino que normalmente son consecuencia de
conyunturas económico financieras de orden externo e interno.
EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA ?
La extensión de la quiebra forma parte del Derecho Concursal comparado(13), pero está
inspirada en el accionar doloso e irresponsable de los funcionarios que están a cargo de la
gestión empresarial.
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(15) Miguens Ponssa De la Vega, op.cit., pág. 158.
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(16) A Positive Theory of Chapter 11, Kevin A. KORDANA and Eric A. POSNER, THE LAW SCHOOL
THE UNIVERSITY OF CHICAGO, 2001, pág. 13.
Por ello se debe de decir que la extensión de la quiebra, o en el caso de la legislación peruana a
través de la Ley de Procedimientos Concursales, que la extensión de los efectos de la quiebra
debe de ser un remedio extraordinario pensado sólo para casos extremos de simulación
absoluta o fraude a los acreedores o a terceros, ya que el elemento fraudulento no se
encuentra intrínsicamente presente en la gestión de los administradores de una empresa
liquidada como consecuencia de un proceso concursal ordinario y que tiene insuficiencia
patrimonial para seguir pagando a los acreedores, por lo que incurre en las causales de ser
declarada en quiebra.
Como vemos, los desincentivos para la actuación de los directores y gerentes de una empresa
son bastante grandes, porque esta norma les coloca un “cinturón” que no les permitirá actuar
con la agresividad y competitividad que debe imponer un puesto de estas características, ya
que un resultado deficitario que pudiera existir durante la gestión (así no haya sido originado
por ellos) podría conducir a la quiebra de la empresa y la consecuente inhabilitación de los que
participaron en la administración de la misma en forma diligente, sin mediar actitud dolosa o
fraudulenta alguna se verán perjudicados en su desempeño futuro.
En este punto consideramos que la norma debe de ser modificada teniendo en cuenta que la
legislación concursal debe de ir a tono con las exigencias del sistema económico, es decir, que
la norma debe de ser un mecanismo de tutela del crédito y dinamización de la economía en
todas sus etapas; y la inhabilitación de funcionarios obviamente sería un freno a la actividad y
dinamismo económico.
La ley concursal vigente establece que para la rehabilitación del quebrado es necesario el
transcurso de cinco años, contados desde la fecha de expedición de la resolución que declara
la quiebra, así los créditos no se hubieran pagado; esta rehabilitación se activa si es que el
deudor quebrado no ha incurrido en alguna de las conductas punidas por el código penal en
sus artículos 209º al 213º.
Para rehabilitar al quebrado, es necesario solicitar la cancelación de las inscripciones del auto
de declaración judicial de quiebra del registro de personas. Este levantamiento de
inscripciones puede ser solicitado por cualquier persona, presentando simplemente la
constancia expedida por la autoridad competente en este caso el Registro de Condenas del
Poder Judicial, en donde se precise que el deudor no haya sido condenado por ninguno de los
delitos previstos en los artículos mencionados en el párrafo anterior; de igual forma no debe
existir proceso penal abierto por los mismos delitos.
En el caso que el deudor haya sido condenado por los delitos, el deudor solo podrá ser
rehabilitado del estado de quiebra, cuando haya cumplido con la condena impuesta.
A diferencia de las dos anteriores normas concursales, la Ley General del Proceso Concursal no
modificó ninguna disposición del Código Penal, por lo tanto la regulación penal de la quiebra
continúa siendo la misma a la que estaba referida la modificación al Código Penal dispuesta
por la Octava Disposición Transitoria del Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración
Patrimonial.
Sin embargo consideramos que estas posiciones nos se enfrentan ya que parte del sistema
crediticio es el crédito es decir la posibilidad de que cualquier acreedor tenga la posibilidad de
cobrar una obligación frente a su deudor.
Desde el punto de vista de la tipicidad, es importante hacer notar que solamente puede ser
autor de este tipo de delitos el deudor sometido a un proceso concursal (sujeto activo)
mientras que el sujeto pasivo es la comunidad a través de los acreedores o de terceros.
Pero para que se configure el delito de quiebra es necesario que coexistan elementos descritos
por el artículo 209º del Código Penal, como “el ocultamiento de bienes, la simulación,
adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas y la realización de actos
de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios
acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores”.
Es importante precisar que la anterior versión del artículo 209º del Código Penal establecía que
el delito de quiebra se configuraba cuando un deudor era declarado en quiebra(17) y en esa
situación comportaba conductas ilícitas como la simulación de deudas, la ocultación o
sustracción de bienes y la concesión de ventajas indebidas a un acreedor.
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(17) Puede Consultarse, BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 4ta Edición, Editorial SM, Lima, 1998,
pág. 403.
La redacción de ese artículo hacía referencia a que el autor del delito estaba condicionado a
una situación específica, que sea un comerciante declarado en quiebra, es decir que
concurrían dos calificaciones para el sujeto, en primer lugar que se trate de un comerciante, y
en segundo lugar que haya sido declarado en quiebra.
Sin embargo la última modificación de éste artículo a través de la ley Nº 27146 que
posteriormente fue integrada al Decreto Legislativo Nº 845, a través del Decreto Supremo Nº
014-99-ITINCI, Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial precisa que en
el caso del delito de quiebra fraudulenta, basta que el sujeto activo sea un deudor, o la
persona que actúe en su nombre o un liquidador , que un proceso de declaración de
insolvencia, concurso preventivo o procedimiento simplificado, realizaran en perjuicio de los
acreedores la ocultación de bienes, la simulación de créditos o la realización de actos de
disposición del patrimonio.
Por lo tanto la legislación penal actual, no incluye como supuesto para la tipificación de delito
de quiebra que el deudor sea comerciante y declarado en quiebra, sino que el sujeto activo es
justamente el deudor, el que actúa en su nombre o simplemente el liquidador; es decir, que
los sujetos activos pueden ser tres.
En ese sentido para que el delito de quiebra fraudulenta sea imputado no es necesario que el
deudor sea un quebrado, sino que simplemente esté sometido a un procedimiento concursal,
cualquiera que esté regulado por la ley concursal. Y en ese orden de ideas justamente la Ley de
Procesos Concursales no ha modificado en forma directa el Código Penal, sino que
simplemente a efecto de actualizar la norma penal con los conceptos de la ley concursal, ha
establecido en la Tercera Disposición Complementaria, que las referencias legales al
Procedimiento de Declaración de Insolvencia, se entienden hechas al Procedimiento Concursal
Ordinario y las referencias hechas al Concurso Preventivo, se entienden efectuadas al
Procedimiento Concursal Preventivo, que son los nuevos y únicos procesos concursales
actuales.
Se puede concluir entonces que el delito de quiebra en el artículo 209º del Código Penal
Vigente, considera un concepto distinto al de la declaración judicial de quiebra de la norma
concursal, ya que el delito se configura y tipifica simplemente con las conductas ilícitas
desarrolladas durante un Procedimiento Concursal Ordinario en todas sus etapas o en un
Procedimiento Concursal Preventivo en todas sus etapas.
En lo relativo a las penas, la norma establece que éstas son de privación de la libertad no
menor ni mayor de seis años, con una inhabilitación(18) de tres a cinco años para poder
ejercer mandato o cargo, empleo o comisión de carácter público e incapacidad para ejercer
por cuenta propia o por intermedio de un tercero, profesión, comercio, arte o industria que el
juez deberá de especificar en la sentencia.
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(18) Para esta inhabilitación, el artículo 209º del Código Penal, hace referencia a los numerales
2º y 4º del artículo 36º del mismo cuero legal, en donde se regulan las inhabilitaciones.
El mismo artículo establece penas de no menos de cuatro ni más de ocho años cuando si el
agente realiza las conductas tipificadas es decir de simulación de obligaciones, ocultamiento
de bienes o disposición del patrimonio, en el momento que se haya activado la protección
legal del patrimonio y la inexigibilidad de obligaciones en un procedimiento concursal. Es decir
que el agente haya cometido el delito luego que el Indecopi haya hecho público su
acogimiento en un proceso concursal mediante un aviso publicado en el Diario Oficial El
Peruano, fecha a partir de la cual se protege el patrimonio y los acreedores están impedidos de
afectar el patrimonio del deudor, como así lo disponen los artículos 18º y 32º de la Ley Nº
27809, Ley General del Sistema Concursal.
El artículo 210º del Código Penal tipifica el delito de quiebra culposa en relación a las
conductas ilícitas a que se refiere el artículo 209º pero en forma culposa, reduciéndose los
límites mínimos y máximos de la pena a la mitad de lo establecido en el artículo antes citado.
La Ley General de Sociedades establece en su artículo 147º que durante la liquidación de una
sociedad mercantil se extinga el patrimonio de la misma y no se haya terminado de pagar a los
acreedores, la Junta General de Accionistas deberá de informar tal situación, sin perjuicio de
solicitar la declaración judicial de quiebra de la empresa, con arreglo a la ley de la materia.
En ese sentido la ley de la materia, es decir la ley concursal ha precisado en el artículo 102º
que en caso se produzca el supuesto descrito en el párrafo anterior, el Juez competente
tramitará la declaración de quiebra de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99º y
siguientes de ésta ley.
En cambio ahora, la quiebra será solicitada al Juez en forma directa, sin más trámite que la
decisión de la Junta General de Accionistas, sin necesidad de pasar por un proceso en este caso
el Proceso Concursal Ordinario, facilitándose de esta manera las gestiones conducentes a dar
por extinguida la sociedad y su personería jurídica.
Malas decisiones o turbios manejos, las grandes quiebras desde 1990
EMPRESAS
Lehman Brothers anunció en setiembre del 2008 la que es hasta ahora la mayor quiebra
empresarial de la historia.
Lehman Brothers anunció en setiembre del 2008 la que es hasta ahora la mayor quiebra
empresarial de la historia.
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molivo@diariogestion.com.pe
Una mala decisión, falta de innovación, algún revés en los mercados o manejos turbios en sus
finanzas son algunas de las razones por las que empresas multinacionales se vieron obligadas a
declararse en bancarrota en los últimos 25 años.
El 19 de octubre de 1985 nació Blockbuster en Dallas, Texas, y para el 2004 ya tenía alrededor
de 9,000 tiendas en todo el mundo. Sin embargo, la era digital superó al alquiler de películas y
fue en el 2013 cuando la empresa cerró definitivamente sus operaciones. Hoy en día, la
Internet , la piratería y recientemente el streaming han copado este mercado.
¿Quién no tuvo un “momento Kodak” en alguna etapa de la vida? Fundada en 1889, el gigante
de la fotografía supo cómo inmortalizar los momentos más importantes de la vida de millones
de personas. En la década del 90, Kodak logró una capitalización bursátil de US$ 25,000
millones, pero en el 2012, ante el avance de la tecnología y la falta de un productor innovador,
la firma se declaró en quiebra.
Para Percy Marquina, director de Centrum Futuro, Kodak decidió concentrarse y afianzar su
liderazgo en los productos de su portafolio en los que era líder de mercado, pero no tuvo la
visión de reconocer y anticipar la tendencia hacia la fotografía digital. “El otro error fue
dormirse en sus laureles”, sentencia.
El sector automotor también ha vivido grandes caídas. Con una deuda de US$ 10,000 millones,
Daewoo Motor fue protagonista de lo que es considerada la mayor quiebra producida en
Corea de Sur. Tras la bancarrota en 1999, el presidente surcoreano Kim Dae-jung desmanteló
el grupo y vendió sus filiales a distintas empresas para evitar un colapso económico. El
fundador de la empresa, Kim Woo-choong, fue condenado a 10 años de cárcel por fraude
contable y evasión de capitales.
Otra gran caída la vivió General Motors. Creada en 1908, la empresa llegó a alcanzar en 1965 el
54% del mercado mundial de automóviles. Sin embargo, el panorama fue sombrío cuando en
el 2009 ,en medio de la crisis en EE.UU., tuvo que declararse en quiebra. Años después, y
gracias a la inyección de fondos de Washington, la automotriz logró recuperarse.
Un caso especial es lo que aconteció con Enron. La empresa, que tenía entre sus negocios la
compra y venta de gas y electricidad, se declaró en bancarrota en diciembre del 2001, tras
haber figurado entre las 10 empresas más grandes de Estados Unidos.
La firma con activos por US$ 63,400 millones se valió de turbias operaciones contables que le
permitieron declarar ganancias cuando en realidad acumulaba pérdidas. Según el director
académico del Campus Monterrico de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC),
Paul Lira, la quiebra de Enron puso en evidencia los vacíos en la legislación bursátil
estadounidense. “El apalancamiento de Enron se disfrazó a través de vehículos de propósito
especial, que estaban fuera del balance e hizo que el mercado no conozca la situación real de
la firma”, precisa.
El catedrático destaca además que la caída de Enron desveló el alto nivel de relación que se
observaba desde 1985 entre las autoridades del Gobierno y políticos de todos los sectores y
Enron. “La mezcla de política y una empresa poco seria es, siempre, una mezcla explosiva”,
afirma.
Otra gran caída fue la que registró Worldcom. La firma de telecomunicaciones fue la
protagonista en el 2002 de la mayor quiebra de Estados Unidos hasta ese entonces, cuando
una auditoría interna reveló que habían contabilizado de forma irregular más de US$ 4,000
millones en gastos. Sus accionistas perdieron cerca de US$ 180,000 millones y 20,000 personas
se quedaron sin empleo.
Uno de las quiebras más recientes fue la que registró Lehman Brothers, cuyo desplome en
setiembre del 2008 es considerado como el detonante de la crisis financiera mundial. La
entidad con un valor de US$ 425,000 millones de activos quebró el 15 de setiembre del 2008, y
es la mayor bancarrota de la historia.
Según Luis Manuel Ordóñez Ruiz, Head of Equity Research de Inteligo, “la principal lección es
claramente que el mercado necesita una adecuada regulación y supervisión para evitar
eventos de alto riesgo como una crisis financiera”.
América Latina no ha estado exenta de estos desplomes. La petrolera OGX, del alguna vez
octavo mayor millonario del mundo, Eike Batista, anuncio en el 2013 su quiebra, tras haber
registrado un valor de US$ 40,000 millones. Esa es hasta ahora la mayor bancarrota en la
región.
Con un capital social de 100 mil soles, Manrique Carreño constituyó en febrero de 1978 el
Centro Latinoamericano de Asesoramiento Empresarial (CLAE), una empresa que debía
brindar servicios de asesoría, consultoría y administración de empresas, pero que en la
práctica se dedicó a la intermediación financiera en el ámbito de la banca paralela,
informal.
Si bien en sus inicios CLAE no salió de su campo de acción, las ganancias que generaba
por sus servicios de asesoría eran escasas o nulas, por lo que a mediados del 1980 su
fundador decide dar un giro y entra al negocio de la captación de dinero ofreciendo altos
retornos. Sin embargo, esto último no fue la única razón para que la empresa de
Manrique alcance un éxito sin precedentes, sino también el contexto económico fue
propicio para que así fuera.
“Con el [primer] gobierno de Alan García la inflación alcanzó niveles astronómicos, las
tasas de interés estaban controladas y ahorrar en un banco significaba perder
dinero porque el interés que se ofrecía siempre resultaba negativo en cualquier plazo.
Esto fue clave para que la aventura de CLAE avance”, explica Carlos Contreras Carranza,
profesor de Historia Económica de la PUCP.
SISTEMA PERNICIOSO
La banca de esos tiempos no significaba una competencia para CLAE, pues la institución
ofrecía un interés de 100% por los ahorros. Así jubilados, cesantes, miembros retirados
de las fuerzas armadas y policiales, políticos, empresarios, artistas, futbolistas, empleados,
obreros y hasta amas de casa vieron una oportunidad en la empresa de Manrique y
metieron su dinero allí. CLAE tenía 20 locales a nivel nacional (17 en Lima y tres en
Chiclayo, Tacna y Trujillo).
CLAE cumplía con el pago puntual de los intereses de los depósitos a través de letras
o pagarés, lo que contribuyó a que se corra la voz entre el público sobre este “eficiente y
beneficioso” sistema. Sin embargo, el nivel de ingresos y contratos fueron
incrementándose tan rápido (captaba en promedio US$200 millones cada año), y llegó un
momento en que los nuevos ahorros resultaban insuficientes para pagar los altos intereses
a los anteriores depositantes.
Pese a que Manrique invertía el dinero de los claeístas en la bolsa, empresas o los
prestaba a terceras personas, su institución no podía reunir las exorbitantes sumas para
cancelar los pagarés de sus más de 200 mil inversionistas: su sistema de pirámide
había colapsado.
“CLAE afronta una realidad técnica de quiebra, al no poder pagar los intereses ni devolver
los capitales de sus ahorristas”, opinaban economistas en esos años.
¿Y LA REGULACIÓN?
Entre los años de 1985 y 1990, la Superintendencia de Banca y Seguros ya había
identificado una treintena de casos de estafa por la captación de dinero de parte de la
banca informal (uno muy sonado fue el de REFISA), pero era poco lo que podía hacer
porque las normas no alcanzaba a estas entidades.
De esta manera, CLAE logró mover hasta más de US$640 millones sin rendir cuenta a
nadie. No obstante, con un cambio en el marco normativo durante el gobierno de Alberto
Fujimori, la Superintendencia a través de su jefe Luis Cortavarría buscó tardíamente
formalizar a la institución en 1992. Manrique Carreño no pudo demostrar el estado real de
las finanzas de su entidad ni cumplir con los requisitos que se le pedía, y el 29 de abril de
1993 el Gobierno decidió intervenirla para posteriormente disolverla el 16 de mayo de 1994
por orden de la Corte Suprema.
En esos casi 13 trece meses que duró la intervención estatal, en los que solo se
encontraron cerca de US$36 millones en las bóvedas de la entidad, fueron pocos los
claeístas, como la señora Vilma Álvarez quien había depositado unos US$4.000, que
lograron recuperar parte de su capital. Carlos Manrique fugó a los Estados Unidos, fue
capturado y la justicia peruana lo condenó a prisión efectiva por la estafa perpetrada.