¡La universidad para todos!

¡La Universidad para todos!

Tema: PROCESO CAUTELAR

Docente: ANDRES ACERO CARDENAS

Escuela Profesional Periodo académico: 2018-1

DERECHO Semestre:VIII
Unidad: I
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Características (más o menos) pacíficas de la tutela cautelar

Se trata de un tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de allí que se

diga que es un tertium genus), que por ello goza de autonomía funcional
frente a sus dos hermanas “mayores”;

La de ser instrumental

Tal tutela presenta

como notas
características:
La de ser provisional

La de ser variable en su
contenido
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La instrumentalidad

La palabra “instrumentalidad” para caracterizar a

la tutela cautelar es de cuño calamandreiano.

Fue él quien la concibió en el sentido de “no ser fin en sí misma”,

sino la de estar preordenada a asegurar el resultado práctico de la
tutela de fondo y no a satisfacer los intereses sustanciales en
controversia.

Calamandrei lo plasmó así:

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CALAMANDREI, Introducción al estudio sistemático de

las providencias cautelares,
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.
44.
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CALAMANDREI, Introducción al estudio sistemático de las

providencias cautelares, cit. p. 45
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Manifestaciones de la instrumentalidad

La instrumentalidad de la tutela cautelar está claramente

plasmada en nuestro ordenamiento procesal.

Y ello no porque el art. 612 CPC lo diga (“Toda medida

cautelar… es … instrumental…”), sino porque EN
NUESTRO SISTEMA NO PUEDE HABER TUTELA
CAUTELAR SI ES QUE NO HAY PROCESO DE FONDO
AL CUAL “SERVIR” (en sustancia no puede “vivir” sola…)
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Manifestaciones de la instrumentalidad: premisa

Nuestro legislador ha
considerado que
cualquier medida
cautelar puede ser
pedida o:

a) Antes que se inicie el
proceso de fondo: tutela
cautelar ante causam;
b) Durante el desarrollo
del proceso (se
entiende declarativo, no
en el ejecutivo): tutela
cautelar pendente lite.
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Instrumentalidad…

La instrumentalidad consiste en el nexo necesario

entre la medida cautelar y el resultado de un
proceso principal de fondo, en el sentido de que
ella no puede “vivir” sola, sino que necesita de la
existencia del proceso de fondo.

Cuando la tutela cautelar se obtiene ante causam,

necesariamente tiene que iniciarse el proceso de
fondo (declarativo o ejecutivo), pues caso contrario
se “extingue”.
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Artículo 636.- Medida cautelar fuera (?) de proceso

“Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el

beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el
procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para
la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición
de ésta se computará a partir de la conclusión del
procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro
de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la
ejecución de la medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es
rechazada liminarmente, o no se acude al centro de
conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca
de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por
revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva
tramitación”.
(Redacción del D. Leg. 1070).
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Art. 47.4 Ley de Arbitraje (D.Leg. 1071)

“Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad

judicial antes de la constitución del tribunal arbitral
no son incompatibles con el arbitraje ni
consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la
medida, la parte beneficiada deberá iniciar el
arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si
no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace
dentro de este plazo o habiendo cumplido con
hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro
de los noventa (90) días de dictada la medida, ésta
caduca de pleno derecho”.
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Por tanto:

La tutela cautelar se puede obtener ante causam, pero

una vez obtenida “sí o sí” se debe iniciar el proceso de
fondo, teniendo presente que por tal se debe entender:

• Un proceso declarativo judicial (en 10 días de “ejecutada” o de finalizado el

procedimiento conciliatorio);
• Un proceso de ejecución (en 10 días de “ejecutada”);
• Cuando existe la obligatoriedad del procedimiento conciliatorio extrajudicial (en 5
días de “ejecutada”);
• Cuando existe convenio arbitral, el arbitraje (en 10 días).
Si no se inicia, simplemente, la tutela cautelar pierde eficacia con
efectos retroactivos (es como si nunca hubiera sido otorgada ).

La razón: la instrumentalidad
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Instrumentalidad “fuerte”/ Instrumentalidad “débil”

Estas disposiciones reflejan que nosotros hemos consagrado una

instrumentalidad “fuerte” (al igual que España y -ahora en parte- Italia),
pues no “soportamos” que la tutela cautelar exista “sola”, es decir, sin que
exista el proceso de fondo al cual sirve de instrumento de efectividad.

No es así, en cambio, en Alemania cuyo § 926 ZPO establece una

instrumentalidad más “débil”. Así:

• “1) Si el asunto principal no estuviera pendiente, el tribunal que hubiera acordado el

embargo preventivo puede ordenar, a instancia de parte y sin vista oral, que la parte que
hubiera obtenido a su favor el embargo interponga la demanda dentro de un determinado
plazo.
• 2) Si no se cumpliera esta orden, a instancia de parte se decretará la anulación del
embargo mediante sentencia definitiva”.
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No solo que exista el proceso de fondo sino que

“persista”…

Ello ocurre también cuando el proceso de fondo

ya está iniciado.

El art. 347 CPC

Si el proceso de En el CPC sólo establece:“Consen
fondo (en existe un caso tida o ejecutoriada
particular el “claro”: el del la resolución que
declarativo) abandono declara el
abandono del
termina “sin (extinción del proceso, quedan
pronunciamiento proceso por sin efecto las
de fondo”. inactividad de medidas
las partes). cautelares, y se
archiva el
expediente”.
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¿Y los otros casos…?

Lo que no
está claro
Sin embargo, ello debería ocurrir en todos los es si la
casos de conclusión del proceso (declarativo) sin extinción de
la tutela
pronunciamiento de fondo. Así, cuando: cautelar se
produce de
inmediato
(como en el
caso del art.
636 CPC) o
3°.- 4° 5° cuando la
Cuando, en la Cuando se resolución
Cuando se
1° 2° etapa de declaran conclusiva
saneamiento fundadas las declara
queda firme
El El juez se procesal, se excepciones concluido
declara que la conforme al inc. (como en el
demandante declare el proceso
relación 5 del art. 451 caso del
incompeten procesal es CPC o cuando por
se desista te de oficio, inválida (art.465 habiéndose inasistenci
abandono
del inc.2) o cuando declarado ex art. 347
conforme a a de las
proceso no se subsanan fundadas las CPC).
lo dispuesto los defectos excepciones de partes a la
(art.343 en el art.35 indicados por el los incs. art.451 audiencia
juez dentro del incs. 1,2,3 y 4
CPC); CPC; plazo señalado del art. 451, no
de pruebas
(inc.3 y segundo se produce la (art. 203 in
párrafo art.465); subsanación. fine).
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Provisionalidad (duración de la tutela

cautelar)

La medida cautelar no tiene vocación

de estabilidad en el tiempo

A diferencia de las resoluciones de fondo que sí tiene vocación

de estabilidad (cosa juzgada), las resoluciones concesorias de
tutela cautelar por ser instrumentos de ese instrumento que es
el proceso de fondo sólo pueden existir cuando el proceso
principal de fondo exista y persista la necesidad de la cautela.
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¿Hasta cuándo debe durar la tutela cautelar?

La respuesta debería ser obvia: hasta que se

necesite.

¿Y hasta cuándo se necesita?

Supuestos:
• El que tiene tutela cautelar vigente se le da la razón.
• El que tiene tutela cautelar vigente no se le da razón.
• Las partes lleguen a un acuerdo
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Absorción de la tutela cautelar por la tutela de fondo.

Casos

Como regla cuando se obtiene tutela de fondo (declarativa) la

necesidad de la tutela cautelar “cesa” por haber ya agotado su
función.

Sin embargo, ello es así cuando estamos ante tutelas declarativas

meramente declarativas o constitutivas, en cuanto la tutela
cautelar está enderezada a asegurar sus efectos.

No es así (o no es así siempre) en el caso de tutelas declarativas

de condena, pues en esos casos la tutela cautelar no está
enderezada a asegurar sus efectos, sino la efectividad de la
ejecución.
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Vacío normativo sobre la duración de la tutela
cautelar post proceso declarativo
Sobre este punto existe un vacío normativo, pues parece lógico que
tratándose de una tutela cautelar obtenida en sede de declaración
para asegurar la ejecución, sobrevenida la tutela declarativa aún la
tutela cautelar tenga una función que cumplir por lo que no es
sensato que “cese”.

Hasta antes del 2005, antes de la Ley N° 28473 (del 18/03/05) existía una norma que
desnaturalizaba las notas esenciales de la tutela cautelar (pero que contenía una
“solución” al problema): el art. 625. Éste literalmente establecía en su primer párrafo:
«Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión
que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho,
siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva».

En cambio en su segundo párrafo se establecía que:

«Toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su
ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de
parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva
ejecución cuando implica inscripción registral».
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El “ridículo” nuevo art. 625 CPC

Con el texto dado al art. 625 dado por la Ley 28473 (“En los procesos iniciados con el Código de
Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años
contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de
parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando
implica una inscripción registral”), ha desaparecido el plazo “fijo” de vigencia, pero ha dejado en la
sombra el qué ocurra con aquellas medidas cautelares enderezadas a asegurar la ejecución,
cuando termina el proceso de declaración.

¿Cuál es el plazo de “duración” de la vigencia de tal medida? Debería

ser 10 días (en interpretación “extensiva” del art. 636 CPC), en el
sentido de que si no se pide el inicio de la ejecución dentro de tal
plazo, la medida (en sustancia, un embargo) debería perder su eficacia
(así es en España).

Sin embargo, es difícil que, de iure condito, se llegue a tal

solución. Por ello, tal medida cautelar podría quedar en
“vida” eternamente.
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No obtención de la razón: el art. 630 CPC

Si el que tiene a su favor la tutela cautelar no se le da la razón, la
tutela cautelar “cesa”. Ello está parcialmente previsto en el art. 630
CPC que establece:

“Artículo 630.- Cancelación de la medida Si la sentencia en primera

instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda
cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido
del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su
revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria (*).

“Cancelación de la medida.- Si la sentencia en primera instancia desestima

la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque
aquella hubiere sido impugnada”. Este texto se debe al D. Leg. 1069, el
texto original del CPC decía:
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Problemas…

El art. 630 CPC resuelve el problema cuando la sentencia

de primera instancia declara infundada la demanda (que es
pronunciamiento de fondo), pero lo deja irresuelto cuando la
sentencia no se pronuncia sobre el fondo (la declara
improcedente).

¿La tutela cautelar también cesa? Debería ser así, en base

al art. 636 CPC (si se declara in limine improcedente
inmediatamente “cae”). Sin embargo, la gran mayoría de
nuestros jueces considera que la cautela se “cae” cuando la
resolución de improcedencia queda firme. Un absurdo.
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Acuerdo entre las partes

Si el proceso (declarativo) acaba porque las partes llegan a un

acuerdo (transan o concilian) la tutela cautelar también debería
cesar (por agotamiento de función).

El CPC nada dice sobre el particular.

Distinto es el caso en el que las partes decidan acabar con el

proceso (judicial) para ir a un arbitraje. En esos casos debería
valer la (ya vista) disposición del art. 47.4 de la Ley de Arbitraje.
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Variabilidad
No teniendo la medida cautelar vocación de
estabilidad en el tiempo y estando ligada al
proceso principal por una relación de
instrumentalidad, las medidas cautelares pueden
variarse o modificarse durante todo su periodo
de vigencia.
Por ello se ha dicho (Calamandrei) que toda tutela cautelar está
sujeta a una suerte de cláusula “rebus sic stantibus”, es decir que, si
se produce una variación de las circunstancias que motivaron su
concesión con un determinado contenido, ella debe también variar
para ajustarse al cambio.

Ello está (más o menos…) previsto en el art. 617

CPC (y en el art. 628 CPC).
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Revocabilidad por variación de circunstancias

Lo que el CPC no ha previsto (a diferencia de

ordenamientos como el español, el italiano y, en
parte, el alemán), es la posibilidad de “revocación” (o
“alzamiento” como lo llaman los españoles) cuando
se produce una “variación de las circunstancias”.

Ello constituye una grave (muy grave) laguna

normativa, pues implica que hasta que no
sobrevengan algunos de los supuestos de extinción
ex lege, la cautela se mantiene.
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La tutela cautelar como elemento de la tutela

jurisdiccional efectiva
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Distinción entre las tres “tutelas”…

La TUTELA DECLARATIVA (o de cognición) tiene por

objeto “DAR CERTEZA” (accertare, en italiano) a las
diversas situaciones jurídicas.

La TUTELA EJECUTIVA (o de ejecución) tiene por

objeto “SATISFACER” una situación jurídica de ventaja
ya cierta (por la existencia de un “título ejecutivo”).

La TUTELA CAUTELAR tiene por objeto ASEGURAR la

efectividad de la tutela declarativa o ejecutiva.
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Por qué “asegurar”

Porque el proceso de fondo necesita del tiempo para

desenvolverse y llegar a su meta.

Luego según el principio trazado por Chiovenda “la

necesidad de servirse del proceso para obtener la razón
no debe ir en daño de quien tiene la razón”.

La tutela cautelar tiene por finalidad neutralizar las amenazas que a la

efectividad de la tutela jurisdiccional de fondo pueda ocasionarse por
la necesaria duración temporal del proceso de fondo, asegurándose
así que el proceso pueda ser un efectivo instrumento de tutela.
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Una tutela meramente

“aseguratoria
El art. 608 CPC en su párrafo final establece que la finalidad de las medidas
cautelares es “garantizar ”… definitiva”;
el cumplimiento de la decisión

En realidad no se trata de asegurar “el cumplimiento de la decisión

definitiva”, sino de asegurar la eficacia de la tutela de fondo.

La tutela cautelar sirve para asegurar la efectividad del resultado de cualquier

proceso de cognición sea éste de condena, constitutivo o meramente declarativo.

Además tiende a asegurar también la posibilidad práctica de una futura ejecución

(que por cierto, ha sido el campo “histórico” de la tutela cautelar).

NOTA: El verbo “garantizar” ha sido introducido por la Ley 29384, que modificó el
art. 608 CPC. El texto original utilizaba el verbo “asegurar”.
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Componente esencial del sistema

La tutela cautelar se configura hoy más que nunca

como un componente esencial del sistema de
tutela jurisdiccional de los derechos, en el sentido
de que no pueden haber – a priori, es decir, en
abstracto- zonas “excluidas” de tutela cautelar.

Si así fuera quedaría comprometida la

efectividad misma del sistema y como tal
esas “exclusiones” serían
inconstitucionales.
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Reconocimiento jurisprudencial
Esta “esencialidad” de la tutela cautelar cual componente del
derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional es ya
pacífica y ha sido reconocida a nivel de los más altos
Tribunales. Los “hitos” han sido:

La sentencia 190/85 de la Corte Constitucional italiana en la que

se reconoció que en el proceso ante los jueces administrativos
podían darse las mismas medidas atípicas previstas en el
ordenamiento procesal civil

la muy famosa Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas (Tribunal

de Luxemburgo) emitida en 1990 en el caso Factortame I (asunto 213-89) que
declaró que toda disposición interna que impida la adopción de medidas
cautelares cuando esté en juego el derecho comunitario no debe aplicarse
porque impide la efectividad del derecho comunitario mismo.

El auto del 20 de diciembre de 1990 del Tribunal Supremo español

(Sala Contencioso-Administrativa) que por primera vez reconoce que el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 Const. española) comprende
el derecho a la tutela cautelar.
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Naturaleza Jurídica

• La función jurisdiccional se desenvuelve a través

del instrumento jurídico instituido por la ley, para
resolver conflictos de intereses o incertidumbres
jurídicas, es decir, a través del proceso.

• El proceso civil, es como vehículo o medio de

expresión de la función jurisdiccional y la
actividad de las partes tiene 3 finalidades
uniforme y pacíficamente establecidos por la
doctrina. El profeso civil de congnición, de
ejecución y de cautela.
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Características de las Medidas Cautelares

• La medida cautelar tiene las siguientes características:

jurisdiccional, provisional, variable e importa un
prejuzgamiento (612 CPC).
• “Conforme lo precisa el artículo 612 del Código Procesal
Civil, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y
es provisoria, instrumental y variable, siendo su objetivo
garantizar la efectividad de una sentencia que resolverá
el fondo de la controversia, por lo que las resoluciones
referidas a ella son temporales y no definitivas pudiendo
en cualquier momento varia por decisión que las
deniegue o las conceda, según el caso” (Cas. 2649-
2005, Junín).
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Conclusiones
• El proceso cautelar es le conjunto de actos
dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a
efectos de garantizar, asegurar o prevenir la
ejecución de una decisión respecto de un proceso
principal o proceso cautelado.

• El proceso civil, como vehículo o medido de

expresión de la función jurisdiccional y la actividad
de las partes, tiene tres finalidades uniformes y
establecidos por la doctrina: El proceso civil de
cognición, de ejecución y de cautela.
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¡Gracias!