METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Antes de entrar en materia se hace necesario precisar los siguientes conceptos para una mayor comprensión de los
métodos a tratar:
Elemento extranjero, es aquel que nos permite establecer el grado de internacionalidad de la relación jurídica privada.
Este elemento puede estar determinado por:

 Los sujetos: se da cuando una de las partes de la relación jurídica privada sea de nacionalidad extranjera o que
tenga domicilio o residencia extranjera.
 Los bienes: cuando éstos se encuentran en el extranjero o están matriculados en el extranjero.
 El acto o hecho jurídico: tiene que ver y lugar de celebración y/o ejecución de un contrato y con el lugar de
cumplimiento o incumplimiento de un contrato.
Es de resaltar que no basta la presencia del elemento extranjero para establecer que la relación privada es internacional,
dado que este elemento debe tener el carácter de relevante, entendida dicha relevancia como la vinculación que causa
ese elemento extranjero con otro u otros ordenamientos jurídicos.
Normas sustantivas: aportan una solución de fondo directa a las cuestiones suscitadas en el tráfico internacional (Ej.
Convenio de Viena de 1980 sobre compra-venta internacional de mercancías (norma sustantiva).
Estas normas sustantivas responden a una técnica legislativa concreta llamada técnica directa. Dos tipos de normas
sustantivas:
a) Normas materiales especiales: responden exactamente a la explicación anterior de normas sustantivas. Son normas
pensadas específicamente para resolver problemas del tráfico internacional y que además proporcionan una solución de
fondo directa para resolver esos problemas. Por ejemplo, el convenio de Viena de 1980.
b) Normas materiales imperativas: también proporcionan soluciones de fondo directas a determinados problemas pero no
están pensadas necesariamente para el tráfico internacional, lo que ocurre es que estas normas contienen una serie de
principios o valores a respetar por toda relación jurídica ya sea esta interna o internacional.
También se llaman normas de orden público, normas de aplicación inmediata o normas de aplicación necesaria.
Norma de conflicto o de colisión:

Es la norma que determina cuál de los distintos ordenamientos jurídicos de los estados vinculados con el supuesto o
caso es el apto o idóneo para regular la situación privada internacional. En otras palabras, la norma de conflicto no
soluciona de fondo el asunto sino que hace una remisión al ordenamiento jurídico del Estado competente, a fin que sea
éste el que suministre la solución concreta.
1. METODO CONFLICTUAL O DE ELECCION O MÉTODO INDIRECTO

DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO.

El sistema conflictual tradicional consiste en un procedimiento mediante el cual, de manera indirecta, se trata de
solucionar un problema derivado del tráfico internacional, con aplicación del derecho extranjero, que dará respuesta
directa.

AMBITO DE APLICACIÓN DEL MÉTODO.

La regulación del tráfico externo, la cual contiene una pluralidad de ordenamientos jurídicos con los que se halla
conectada la relación privada internacional, donde el problema a solucionar es la elección del derecho aplicable entre
todos aquellos a los que ésta se encuentra vinculada. Así, por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando
un inglés y una italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Perú: si dicha pareja entabla un
proceso judicial con relación al régimen patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes de los cónyuges o sobre el
derecho al divorcio o la separación de cuerpos, ¿cuál será la ley que el juez peruano aplicará para resolver estos casos?.
El puede recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la ley del domicilio de los cónyuges; también puede
considerar la aplicación de la ley nacional del marido (Ley inglesa), la ley nacional de la esposa (Ley italiana), la ley del
lugar donde se celebró el matrimonio (Ley alemana) o la ley del domicilio conyugal (Ley peruana). Cada una de estas
leyes otorga diferentes soluciones al caso; y al tener todas ellas vocación de ser aplicadas, generan lo que la doctrina
tradicional ha denominado un conflicto de leyes.
PROCEDIMIENTO O RAZONAMIENTO DEL MÉTODO.
Punto de partida del método: la relación privada internacional vinculada a más de un ordenamiento jurídico.
Problema a resolver por el método: determinar el ordenamiento jurídico aplicable.
Solución del conflicto: identificar la norma conflictual para designar la ley sustancial aplicable sea nacional o extranjera
que resolverá el conflicto.
Para llevar a cabo este procedimiento utiliza figuras como: el reenvío, la calificación el conflicto móvil y la cuestión previa.
CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL MÉTODO CONFLICTUAL

a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto, aunque puede darse el caso de que coexistan varios
sistemas dentro de un mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurídico unificado.
b) b) Proporciona una solución al caso en Forma indirecta, designando a través de la norma de conflicto un derecho
nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna donde la relación en cuestión quede localizada por tener en
él su sede o centro de gravedad.
c) La elección de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse entonces a favor del derecho nacional del
país con el cual el caso se encuentra más relacionado, donde esté su centro de gravedad.
d) En la elección del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera están en plano de igualdad, ya que el derecho
elegido puede ser tanto el derecho del foro como el derecho extranjero; de allí su carácter bilateral.
e) La elección puede ser rígida o flexible. Será rígida cuando somera el caso estrictamente al derecho designado por la
conexión; será flexible, en cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad para determinar el derecho
aplicable al caso, tomando en consideración el contexto en que se desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.

En síntesis las características del método conflictual son:

Soluciona el caso en forma indirecta.
Coloca en igualdad la lex fori y la lex causae.
Permite elegir la ley aplicable.

CRÍTICAS O LIMITACIONES DEL MÉTODO

a) El método de atribución proporciona una solución interna a un problema de naturaleza y carácter internacional, ya que
remite la solución del caso a la ley material interna del Estado con el cual éste se encuentra más vinculado. Esto
representa una gran limitación frente al creciente desarrollo del comercio internacional, el cual requiere soluciones
materiales directas previstas de antemano para un tipo especial de relaciones internacionales.

b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado, con sus múltiples variantes, dependiendo del nivel de
desarrollo y del sistema socio-político y económico imperante en los países involucrados, en el desenvolvimiento de las
relaciones privadas.

2. MÉTODO MATERIAL O DIRECTO

Las normas de conflicto en las cuales se basa el método conflictual o indirecto, no son el único tipo normativo, también
hay normas materiales que son el fundamento de este método, las cuales proporcionan una respuesta jurídica inmediata
y específica a la situación privada internacional.
La norma material funciona considerando al elemento extranjero y por esa circunstancia, describe una realidad social
determinada y ofrece la solución legal. Con la aplicación de esas leyes no se consulta otro ordenamiento jurídico, se la
emplea como la ley que ordena la relación jurídica. La solución se alcanza por la ley empleada, en virtud que se trata de
normas que elaboran soluciones materiales donde se ha contemplado la conexión internacional.
La mayor cantidad de estas reglas jurídicas se encuentran en tratados internacionales y en menor escala en el Derecho
nacional. Este derecho, que enfrenta la internacionalidad, crece día a día porque es el resultado de la vida de relación
internacional de los sujetos, que es acompañada por una labor constante por los Estados que se proponen la integración
y cooperación.

Las fuentes donde se producen estas normas directas son:

(a) Normas de Derecho internacional privado materiales de Derecho internacional o convencional, y
(b) Normas de Derecho internacional privado materiales de Derecho interno o nacional.
Las primeras, provienen de tratados internacionales que celebran los Estados para facilitar y garantizar los derechos de
sujetos y sus bienes cuando se vinculan mundialmente y las segundas son creadas por cada Estado para situaciones
específicas.
Por tanto no todo en el problema de ley aplicable son normas de conflicto, también hay normas materiales nacionales e
internacionales.
De acuerdo a la división en cuanto al origen de las normas de derecho internacional privado que en la actualidad pueden
ser utilizadas en Colombia, podemos tener como aplicables las siguientes:
Normas Convencionales

1. Leyes sobre normas generales de Derecho Internacional Privado y otros temas generales
A. Ley 21 del 22 de enero de 1981: Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre normas
generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979.
B. Ley 32 del 30 de diciembre de 1992: Por medio de la cual se aprueba el "Estatuto Orgánico del Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado", hecho en Roma el 15 de marzo de 1940.
C. Ley 33 de diciembre 30 de 1992: Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de Derecho Civil Internacional y el
Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1989.
D. Ley 638 de enero 4 de 2001 Por medio de la cual se aprueban el "Protocolo adicional entre la República de Colombia
y el Reino de España, modificando el Convenio de Nacionalidad del veintisiete (27) de junio de mil novecientos setenta y
nueve (1979)", firmado en Santa Fe de Bogotá, D.C., el catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho
(1998) y el "Canje de notas entre los dos Gobiernos que corrige el título y el primer párrafo del preámbulo del Protocolo",
del veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
2. Leyes sobre procedimiento civil internacional y Arbitraje
A. Ley 16 de enero 22 1981: Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, suscrita en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de
1979.
B. Ley 49 del 16 de diciembre de 1982: Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana sobre prueba e
información acerca del Derecho Extranjero", suscrita en Montevideo, Uruguay el 8 de mayo de 1979.
C. Ley 42 del 17 de septiembre de 1986: Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre
Cumplimiento de Medidas Cautelares, hecha en la ciudad de Montevideo el 8 de mayo de 1979.
D. Ley 44 del 19 de septiembre de 1986: Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional", firmado en Ciudad de Panamá, el 30 de enero de 1975.
E. Ley 80 del 30 de diciembre de 1986: Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Régimen
Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero", hecho en la ciudad de Panamá, el 30 de enero de 1975.
F. Ley 31 de octubre 9 de 1987: Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana de Recepción de
Pruebas en el Extranjero, suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975 y su Protocolo Adicional, suscrito en La Paz,
Bolivia, el 24 de mayo de 1984.
G. Ley 45 del 1º de diciembre de 1987: Por medio de la cual se aprueba el "Convenio sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias y Despachos Judiciales entre los Gobiernos de la República de Colombia y la República de Chile", firmado en
Bogotá, el 17 de junio de 1981.
H. Ley 27 del 22 de febrero 1988: Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias, suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975 y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, suscrito en Montevideo el 8 de mayo de 1979.
I. Ley 39 del 20 de noviembre de 1990: Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre el reconocimiento y
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958.
J. Ley 455 del 4 de agosto de 1998 :Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre la abolición del requisito de
legalización para documentos públicos extranjeros", suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961.
K. Ley 1073 del 31 de julio de 2006: Por medio de la cual se aprueba la convención sobre la notificación o traslado en el
extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en Materia Civil o Comercial, hecha en La Haya el 15 de noviembre
de 1965.
L. Ley 1282 de enero 5 de 2009: Por medio de la cual se aprueba el “El Convenio sobre la obtención de pruebas en el
extranjero en materia civil o comercial. Hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970.
 UNIDAD 3
CONFLICTO DE LEYES
TEORÍA GENERAL DEL CONFLICTO DE LEYES
Regla o norma de conflicto o de colisión:
Es la norma que determina cuál de los distintos ordenamientos jurídicos de los estados vinculados con el supuesto o
caso es el apto o idóneo para regular la situación privada internacional. En otras palabras, la norma de conflicto no
soluciona de fondo el asunto sino que hace una remisión al ordenamiento jurídico del Estado competente, a fin que sea
éste el que suministre la solución concreta.
Características de las normas de conflicto:
Imperatividad, carácter indirecto, carácter general, carácter neutro y carácter automático. (leer material al respecto).
Estructura de la norma de conflicto: en principio como toda norma de un ordenamiento jurídico está compuesta por
dos elementos: el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, como quiera que la norma de conflicto debe resolver
ciertas situaciones que las demás normas no le corresponden posee un tercer elemento denominado criterio o punto de
conexión
Supuesto de hecho: relación jurídica que se está regulando por la norma. Los hechos, la materia, la cuestión que está
regulando la norma.
Consecuencia jurídica: efectos jurídicos que la norma atribuye a esos hechos. La consecuencia jurídica de la norma de
conflicto siempre es la misma, y va a ser la aplicación del derecho aplicable, que podrá ser el derecho colombiano o
cualquier otro derecho.
Criterio de conexión: es la partícula de la norma de conflicto que localiza la situación privada internacional en el
derecho de un determinado país y será ese derecho el aplicable. Hablamos de situaciones jurídicas conectadas con
varios países, entonces con el criterio de conexión veremos qué derecho de esos países es el aplicable.
Clasificación criterios de conexión:
Mutables: se pueden modificar a lo largo de la relación jurídica como son el domicilio, la residencia, la nacionalidad, etc.
Inmutables: no se pueden modificar como el lugar de celebración de un contrato, el lugar de ocurrencia o acaecimiento
de los hechos, lugar donde se encuentre ubicado el inmueble, etc.
Personales: criterios de conexión referidos a las personas, ejemplo la nacionalidad.
Territoriales: criterios de conexión referidos a lugares.
Es de anotar que existen normas de conflicto que combinan varios criterios de conexión en su estructura.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

Normas de conflicto unilateral: determinan el ámbito de aplicación territorial de las normas jurídicas sustantivas del
foro. Así mismo estas normas se subdividen en:

 Normas de conflicto unilateral territorial: precisan los supuestos en que se aplica el Derecho del foro; no
designan para los demás casos, la ley extranjera aplicable. Ejemplo, art. 18 del Código civil colombiano.
 Normas de conflicto unilateral extraterritorial: designa la ley aplicable a los extranjeros. Ejemplo, artículo 19
del Código civil colombiano.

Normas de conflicto bilateral: determinan el derecho aplicable a una relación jurídica internacional pudiendo ser la lex
fori o la lex causae. Ejemplo, artículo 869 del código de comercio colombiano.
Nota. Es de aclarar que la clasificación en unilateral y bilateral de las normas de conflicto es cuestión de estructura no de
sentido de la norma.
Ejemplo:
En los inmuebles ubicados en el territorio nacional se aplica el derecho local. (N. unilateral)
A los inmuebles se aplica el derecho del lugar de su ubicación. (N. bilateral)
PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY CONFLICTUAL.
La regla de conflicto se hace aplicable a una relación jurídica un derecho designado por un punto de contacto o conexión.
La incertidumbre puede afectar cualquiera de los tres elementos.
La definición de la relación jurídica implica un problema de calificación.
La ley designada, puede implicar un problema de reenvío.
El cambio de punto de contacto, lleva a un conflicto móvil.
Además, puede haber una cuestión previa a resolver antes de la principal.

LA CALIFICACIÓN

Determinación de la norma de conflicto aplicable: la calificación del supuesto de hecho.

El primer problema que se plantea es el de la calificación del supuesto de hecho. Es decir, subsumir el supuesto fáctico
en el supuesto de hecho de la norma de conflicto del ordenamiento jurídico. El problema surge porque, el mismo
supuesto fáctico puede ser subsumido en el supuesto de hecho de varias normas de conflicto. Éste es el problema de la
calificación.
Calificar es definir una situación privada internacional en términos jurídicos. Una vez calificada la situación privada
internacional, se aplicará la norma de conflicto que corresponda a la naturaleza jurídica que se ha atribuido al supuesto.

Estrategias en Derecho Internacional Privado para dar solución al problema

Para resolver este problema se han utilizado en Derecho Internacional Privado distintas estrategias, entre ellas destacan
la calificación lex fori y la calificación lex causae.
Derecho aplicable a la calificación: lex fori. Esta solución entiende que la calificación debe realizarse con arreglo a la Ley
del país cuyos tribunales conocen del asunto (calificación lex fori).
Derecho aplicable a la calificación: lex causae. Esta segunda solución indica que la naturaleza jurídica de la situación
privada internacional la debe fijar el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto.
Determinación del criterio de conexión
La norma de conflicto suele emplear ciertas circunstancias como puntos de conexión: nacionalidad de la persona, lugar
de celebración del matrimonio, etc. El problema radica en decidir si determinadas circunstancias de hecho pueden ser
subsumidas en el punto de conexión de la norma de conflicto. Los criterios de conexión pueden ser de carácter personal,
de carácter territorial, de carácter jurídico, de carácter fáctico, etc. Entre los jurídicos están la nacionalidad, el domicilio o
el lugar de celebración del contrato.

Para solventar la cuestión, en cuanto a los puntos de conexión jurídicos, se puede trazar una regla base y unas
excepciones. La regla general es que el concepto empleado por la norma de conflicto local como punto de conexión debe
definirse con arreglo al Derecho local (lex fori). Existen, sin embargo, ciertos puntos de conexión cuyo concepto no puede
ser interpretado con arreglo al Derecho local(excepciones), es el caso de la nacionalidad. Para concretar la nacionalidad
del individuo, deben tenerse presente que, según las reglas del Derecho Internacional Público, cada Estado dispone de
competencia exclusiva para determinar qué personas ostentan su nacionalidad.
Con respecto a la aplicación de la ley extranjera pueden surgir dos cuestiones:
a. El reenvío: se da cuando las reglas de conflicto de la ley extranjera aplicable remitan a otra ley. ( Leer material
sobre reenvío).

b. La cuestión previa o preliminar: La cuestión previa es una cuestión incidental accesoria a la cuestión principal
que se discute en el proceso y cuya resolución puede tener un efecto concreto en la forma de resolver dicha
cuestión principal.
El problema de la cuestión previa, por ejemplo, podría surgir y, por ende, tendría que ser estudiada en si se discutiera la
validez de una adopción o de un matrimonio en el marco de un proceso sucesorio. Si tal adopción o matrimonio fueran
reconocidos como válidos, se incorporaría al heredero (o eventualmente al cónyuge supérstite) y, muy probablemente, la
división de la herencia se haría incluyendo a tal persona, por lo que los demás herederos cobrarían una porción menor.
Si en cambio dichas cuestiones previas fueran consideradas inválidas, entonces no se lo incluirá a tales sujetos y, por
ende, la porción de los demás herederos será mayor.
El tema con la cuestión previa es la determinación de cuál será el derecho aplicable. Existen diversos criterios al
respecto.
El primero de ellos es el criterio de la equiparación, es decir, poner en un pie de igualdad ambas cuestiones, principal y
previa, y utilizar las normas indirectas de juez para determinar el derecho aplicable a cada una. Esta solución es muy
territorialista y ha sido criticada porque se alejaría de lo que hubiera sido la solución real del caso.
El segundo parámetro es el criterio de la jerarquización, que implica elegir una de las dos cuestiones, previa o
principal, y tomar esa cuestión como jerárquicamente más importante. Si se toma la cuestión principal como más
importante decimos que estamos efectuando una jerarquización procesal, ya que lo más importante es la cuestión
principal del proceso. En cambio, si tomamos la cuestión previa decimos que efectuamos una jerarquización lógica, ya
que estamos siguiendo el orden lógico en que debieron darse las circunstancias en la vida real.
Existen dos formas de implementación de los criterios de jerarquización. Una es con influencia del derecho internacional
privado y la otra es sin ella. Si utilizamos el criterio con influencia del derecho internacional privado, vamos a determinar
la cuestión jerárquicamente más importante, con las normas del juez vamos a determinar el derecho aplicable y, la norma
indirecta de éste último derecho es la que va a determinar la ley aplicable de la cuestión jerárquicamente menos
relevante. En cambio, si tomamos la jerarquización sin influencia del derecho internacional privado, la ley que se
determine como aplicable a la cuestión jerárquicamente más importante será la que se aplique a la jerárquicamente
menos importante en forma directa.

CONFLICTO MÓVIL
Como ya se dijo antes, el cambio de punto de contacto o de conexión, lleva a un conflicto móvil.

Se llama conflicto móvil al problema planteado por un cambio en las circunstancias que sirven para precisar o concretar
el punto de conexión de una norma de conflicto, de manera que una situación dada, quede sucesivamente sometida a
dos sistemas jurídicos diferentes.

Cuando el cambio en la conexión sea posible, de modo que su alteración sea susceptible de determinar la aplicación de
una nueva ley, ese cambio puede ser consecuencia de una voluntad fraudulenta de las partes (en cuyo caso entrará en
juego la sanción de fraude a la Ley), o bien consecuencia de un cambio real, bien sea en la nacionalidad, residencia, etc.
Es éste último supuesto el que plantea el problema al que nos estamos refiriendo.

Ejemplo:
Un matrimonio de españoles adquiere la nacionalidad francesa por naturalización
El derecho aplicable es el de la nacionalidad común de los cónyuges
¿Cuál?
¿El derecho español?
¿El derecho francés?

Doctrinalmente se han propuesto varias soluciones al problema:

 La aplicación del Derecho transitorio del Foro. En su apoyo se alega que, sustancialmente, no existe gran
diferencia entre el cambio de las normas del foro y el problema que plantea el conflicto móvil. En efecto, respecto
al Derecho subjetivo considerado, en ambos casos, dos leyes son sucesivamente aplicables. Sin embargo la
coordinación de ambas leyes puede resultar difícil, sobre todo cuando haya incompatibilidad entre las
condiciones de validez de un acto en una y otra Ley.
 La aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, pero su aplicación resulta incierta, ya que resulta difícil
determinar la extensión en que debería ser respetado el viejo derecho por la nueva legislación aplicable.
 La aplicación de la última ley declarada competente, la nueva ley no podrá olvidar a la anterior sino que habrá de
coordinarse con ella para evitar situaciones injustas.

En la práctica, las tres soluciones desembocan en una estimación casuística concreta, en que lo importante es atender a
la naturaleza de la relación y a la distinción entre validez del acto y la continuidad y el carácter de sus efectos. Si la
validez ha de mantenerse inalterada, en cuanto a los efectos jurídicos podría distinguirse entre los que tienen una
realización temporal concreta (por ejemplo, entrega de la cosa en el contrato de compraventa) y los que se prolongan en
el tiempo (por ejemplo, la filiación), respecto de los que la doctrina se inclina por la ley señalada en la última conexión.

Así pues, el conflicto móvil, incidente en la aplicación de la norma de conflicto, ha de resolverse, en definitiva, atendiendo
a la interpretación de la norma de conflicto. De ahí que la mejor solución sea preventiva, es decir, que sea la misma
norma de conflicto la que establezca las posibles consecuencias de la alteración de la concreción en el tiempo del o de
 los puntos de conexión que incorpora. La adopción de este criterio como técnica legislativa indudablemente mitigará el
alcance del problema que nos ocupa. (leer material sobre conflicto móvil enviado a fin de complementar la temática)
El conflicto de leyes se encuentra íntimamente relacionado con el tema de la aplicación de la ley extranjera, por lo que
se hace necesario adentrarnos en este tema
.
FUNDAMENTO DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
¿Cómo se justifica jurídicamente la aplicación del derecho extranjero en el foro?

Teoría de la Cortesía Internacional

Doctrina holandesa del siglo XVII conforme a la cual el juez del foro aplica derecho extranjero en virtud de la cortesía del
legislador nacional en favor del extranjero.

Teoría de los Derechos Adquiridos

Doctrina inglesa conforme a la cual el juez toma en cuenta el derecho extranjero únicamente para asegurar el respeto de
los derechos adquiridos en el extranjero. En realidad, el juez no aplica la ley extranjera, sino que, por el contrario, la
consulta exclusivamente para verificar la existencia del derecho adquirido, al que debe reconocerse eficacia conforme al
derecho del foro.
Se critica que esta teoría no explica la aplicación del derecho extranjero a la creación de situaciones jurídicas nuevas en
el foro (e.g. la adopción en el foro regida por un derecho extranjero).

Teoría de la Incorporación
Doctrina italiana conforme a la cual el derecho extranjero no es considerado como derecho, sino que, para ser aplicado
por el juez del foro debe ser incorporado al derecho del foro. Así, la regla de conflicto del foro incorpora la ley extranjera
al orden jurídico interno.
Dos vertientes:
 Para algunos, la regla de conflicto crea una norma jurídica nueva en el derecho del foro, idéntica a la ley extranjera.
 Para otros, la regla de conflicto hace que la ley extranjera se nacionalice.
Se critica que ambas vertientes olvidan que la ley extranjera se interpreta y se aplica a la luz del orden jurídico del que
emana, con lo que se demuestra que la ley extranjera sigue siendo un elemento extraño al orden jurídico del foro.

Teoría de la Delegación Legislativa

Doctrina alemana y francesa, conforme a la cual el derecho extranjero se aplica por el juez del foro en virtud de la
delegación legislativa que hacen las reglas de conflicto del foro en favor del derecho extranjero.

Teoría del Elemento de Hecho en el Juicio

Doctrina francesa conforme a la cual el derecho extranjero se considera en el juicio como un elemento de hecho; para el
juez sólo la ley del foro es un elemento de derecho. Esto es congruente con la carga procesal de las partes de solicitar la
aplicación del derecho extranjero, con la carga procesal de probar el contenido del derecho extranjero, y con la negativa
de la Corte de Casación de controlar la interpretación del derecho extranjero.
Se critica que lo mismo podría suceder aunque la ley extranjera fuera considerada como un elemento de derecho.

DERECHO VIGENTE
Derecho Internacional
Artículos 2 y 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, la cual se
encuentra ratificada por Colombia establecen:
Art. 2. Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo
harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
Art. 9. Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación
jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas
legislaciones.
Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias
impuestas por la equidad en el caso concreto.
Es de anotar que la aplicación del derecho extranjero implica que este debe someterse a las normas procesales de la ley
del Juez o del foro.
La aplicación de la ley extranjera se ve enfrentada a figuras jurídicas que impiden se dé tal aplicación ellas son:

El Orden Público
El orden público es uno de los criterios que puede invocar un juez para evitar la aplicación del derecho extranjero. El
orden público puede ser entendido como un conjunto de normas o como un conjunto de principios.
Si tomamos al orden público como un conjunto de normas estamos frente a las normas de policía. Como tales, las
mismas expresamente limitan la aplicación del derecho extranjero. Por ende, este criterio actúa a priori, es decir, no llega
a analizar lo que dice el derecho extranjero o si este coincide o no con el derecho local. Directamente evita la aplicación
del derecho extranjero y pasa a la aplicación de la ley propia.
Por su parte, si tomamos el orden público como un conjunto de principios, podemos decir que el orden público constituye
el conjunto de principios, valores y creencias de una sociedad determinada en un momento determinado. No
necesariamente tiene sustento normativo (toda vez que por su carácter amplio puede ir variando a lo largo del tiempo y
esa variación puede implicar una aceptación de criterios de orden público que sea contraria a normas internas) pero
suele tenerlo y, acompañando esa postura.

Fraude a la ley
El fraude a la ley es otra forma que tiene el juez para evitar la aplicación del derecho extranjero. El fraude a la ley
consiste en la manipulación de los hechos que disparan la aplicación de los puntos de conexión para que los mismos nos
remitan a un determinado ordenamiento, en lugar de aquel al cual debieron remitirnos si dichos puntos de conexión se
hubieran mantenido como el caso realmente era.
La consecuencia de la existencia de fraude a la ley es la inoponibilidad del derecho que termina siendo determinado y la
aplicación del derecho que debía aplicarse originariamente.

El fraude contiene elementos objetivos, la modificación de los hechos subyacentes, y elementos subjetivos, la intención
de conseguir la aplicación de un determinado ordenamiento a fin de obtener derechos que de otra forma no se hubiera
podido.
Toda vez que no es posible probar una intención, la misma debe ser demostrada mediante indicios. Los mismos han sido
descriptos como expansión espacial y contracción temporal, es decir que se recorre o se generar vínculos con países
con los que normalmente parecería no haber vínculo (expansión espacial) y en un período corto de tiempo (contracción
temporal). Quien puede invocar el fraude es quien se vio afectado como consecuencia de la determinación del nuevo
derecho aplicable.