Derecho Comercial I: Seminario N°2 abril 2018

Vicente E. Bustos Sánchez / Rut: 19.671.112-0

La empresa como elemento del Derecho Comercial

Tema: ¿Es adecuado hablar del Derecho de la empresa? ¿Por qué resulta importante
incorporar el concepto de empresa en nuestro Código de Comercio?
Los actuales desafíos a los que se debe enfrentar el Derecho Comercial son variados. A nivel
internacional, se dice que se encuentra “anticuado, y sólo puede ser justificado mediante
nuevas reflexiones” (Schmidt 1997, p.50). En Chile esto cobra mayor vigencia, sobre todo
cuando se señala que el Código de Comercio Chileno “ha dejado de ser el centro de la
experiencia jurídica contemporánea” (Carvajal 2017, p.100).
Mirar las dinámicas económicas contemporáneas nos llevan inevitablemente al concepto de
empresa como participante activo de este desarrollo. En ese sentido, ya podemos encontrar
dificultades con el carácter polisémico que la caracteriza, reflejado en que autores lo ven
como un “concepto en formación…la noción es ambigua” (Puga 2005, p.120).
El rol que cumple hoy la empresa, aún con estas confusiones, nos obligan a pensar una forma
adecuada de acercarla de forma efectiva a la disciplina del Derecho Comercial, más aún si
atendemos a que hoy se considera “el motor del sistema económico moderno…la experiencia
jurídica de los últimos siglos registra el surgimiento de un conjunto de relaciones e institutos
que se caracteriza por tener su centro en el rol y en la función económica-jurídica de la
empresa comercial” (Carvajal 2017, p.91). Esto nos genera la pregunta respecto a de qué
formar acercar una regulación sistemática y acorde a los tiempos del concepto de empresa,
identificando entre las soluciones dos: La sujeción del moderno derecho comercial a un
derecho de empresa y/o su incorporación conceptual en el Código del Comercio. Observemos
ambos casos teniendo a la vista el objetivo de modernizar nuestra legislación comercial.
Ante la primera interrogante, cabe sugerir la tesis de que resultaría erróneo e inadecuado
hablar de un derecho de empresas como respuesta a las dinámicas actuales que debe regular
el Derecho Comercial. En otras palabras “limitar el derecho comercial exclusivamente a las
empresas comerciales no está de acuerdo con los tiempos (Schmidt 1997, p.9 y 11).
Una primera línea argumentativa para esto puede observarse desde el Derecho Comercial en
relación con la empresa. Así, se ha señalado que “Hay derecho comercial sin empresa
comercial” (Puga 2005, p.125). Esto se puede explicar desde la perspectiva de que no es el
único concepto esencial contemporáneo, pudiendo hablar también del debatido
establecimiento de comercio, además de la sociedad (Jequier 2013, p.124). Ahora bien, otra
forma de acercarse a esta idea es observando que el artículo 3 del Código de Comercio da
cuenta de actividades económicas que no requieren de organización empresarial (Puga 2005,
p.129). Así, analizando las dinámicas económicas actuales, si bien encontramos un rol
preponderante de las empresas, delimitar este derecho únicamente a dicho concepto no se
condice con una realidad diversa (y todavía creciente) de actividades comerciales.
Otra forma de acercase a este mismo problema es desde el concepto de empresa en relación
con el Derecho Comercial. Desde esta perspectiva, una primera cuestión que salta a la vista
es que hoy la empresa tiene regulaciones sectoriales, identificando ejemplos en materia
tributaria, laboral, sumado al hecho de que el mismo Código de Comercio no entrega un
concepto (Vásquez 2005, p.82 y 130). Así, esto lleva a la necesidad de consignar que “hay
empresas no comerciales… y hay muchos aspectos de la regulación de la actividad
económica que no son preocupación del derecho comercial” (Puga 2005, p.125).
Corresponde analizar entonces a qué se refiere esta última afirmación.
Cabe consignar aquí que el tratamiento vigente del Derecho comercial a la empresa no la
considera en sentido amplio, sino que se refiere a un tipo particular, a saber: “La voz empresa
admite múltiples interpretaciones…en el derecho comercial se identifica con la empresa
lucrativa…para sus dueños” (Puga 2005, p.122). Esta cuestión la confirma un análisis del
artículo 3 del Código de Comercio respecto a elementos específicos ¿Qué ocurre con aquellas
empresas que escapan de esta delimitación si hablásemos aquí de un derecho de empresas?
Además, cabe retomar la idea de que no toda su regulación en la legislación actual se realiza
desde el Derecho Comercial. Así, podemos encontrar una importante referencia en materia
laboral, que provee inclusive una definición en el artículo 3 del Código del Trabajo. En
Derecho Administrativo también hay referencias, sobre todo por la evolución que ha tenido
la provisión de prestaciones sociales, donde las empresas privadas han asumido un rol
preponderante, regulándose desde la administración por medio de la actividad administrativa
de garantía u hoy denominado Derecho Administrativo regulatorio (Maurer 2011, p.53).
Retomando la discusión sobre la pertinencia de hablar de derecho de empresas, cabe
preguntarse ¿Debería hablarse de derecho a la empresa dada esta regulación multisectorial?
Confirmando el rechazo a esta opción, se puede retomar los mismos argumentos señalados
para proceder a analizar la siguiente posibilidad: la incorporación de una definición de
empresa al Código de Comercio.
Ante esta segunda interrogante, cabe responder afirmativamente, puesto que, si bien es
erróneo hablar del derecho a la empresa, las dinámicas actuales de la empresa nos llevan a la
necesidad de recoger un concepto que permita darle mayor coherencia a este subsistema. En
otras palabras “La centralidad de la empresa y el cambio que esta ha producido en el modo
de regular la actividad económica indican que dicha institución debería ser definida y
regulada sistemática en el Código de Comercio” (Carvajal 2017, p. 94).
Así, la regulación actual en el Código de Comercio respecto a la empresa requiere de una
actualización, toda vez que “refleja un estado de la economía en el cual no era la industria
sino el comercio el motor de desarrollo económico” (Carvajal 2017, p. 95), además de que
hoy el artículo 3 del código “no recoge la realidad de la organización empresarial de
nuestros días” (Informe CNCC N°3, p.16). Una definición legal ayudaría a asumir esta
actualización, acorde a las dinámicas comerciales de hoy y de la evolución de la empresa.
Finalmente, una razón práctica pro-incorporación es que nos ayudaría a delimitar de forma
efectiva el ámbito de regulación del derecho comercial para la empresa, otorgando una
herramienta eficaz de resolución de conflictos sobre su ámbito de aplicación. Como la CNCC
señala, cumpliría un rol aglutinador, dejando claramente fuera de órbita otros elementos
(Informe CNCC N°1, p. 8). Vasta literatura existe además sobre fórmulas e interpretaciones
para poder resolver casos conflictivos de determinación de responsabilidades en Chile, si
debe ser civil, comercial o inclusive penal (Carvajal 2017, p. 97). Observando el efecto
práctico positivo que ha tenido la incorporación de un concepto de empresa en materia
laboral, orientando a los jueces, nos debe hacer pensar en una razón más allá del debate
abstracto para el caso comercial, por cuanto nos permite tener una herramienta de resolución
de conflictos para los problemas que suscita hoy el polisémico concepto de empresa.
Bibliografía:
1. Schmidt, Karsten (1997). Derecho comercial. Buenos Aires: Astrea.
2. Carvajal, Lorena (2017). “La codificación del derecho comercial chileno y sus ejes”.
Revista Chilena de Derecho, Vol. 44 N°1, pp. 83-106.
3. Puga, Juan Esteban (2005). El acto de comercio: Crítica a la teoría tradicional.
Santiago: Editorial jurídica de Chile.
4. Jequier, Eduardo (2013). Curso de Derecho Comercial – Tomo I. Santiago: Thomson
Reuters.
5. Vásquez Palma, María Fernanda (2013). Sociedades Comerciantes, empresas,
grupos de empresas y otros sujetos del Derecho Comercial. Santiago. Thomson
Reuters.
6. Maurer, Hartmut (2011). Derecho Administrativo. Parte General. Madrid: Marcial
Pons.
7. Ministerio de Justicia de Chile, Comisión de estudio Nueva Codificación Comercial
(2017). Informe de la primera subcomisión sobre la “Adaptación de la legislación
comercial a la evolución del comercio y de los negocios (Revisión, adaptación y
definición de los principios generales. Codificación, descodificación y
recodificación”. Recuperado en: http://codificacioncomercial.cl/informes-
subcomisiones/
8. Ministerio de Justicia de Chile, Comisión de estudio Nueva Codificación Comercial
(2017). Informe de la tercera subcomisión sobre los “Sujetos del comercio y de los
negocios, la empresa y sus elementos, en particular la propiedad intelectual”.
Recuperado en: http://codificacioncomercial.cl/informes-subcomisiones/