Principio de lesividad: la tenencia de estupefacientes para consumo personal

por Florencia Durán

Fallos destacados:
, "Colavini. Ariel Ornar". 28/03/1978. "Fallos: 300:254" (FALLO COMPLETO)
, "Baztcrrica. Gustavo". 29/08/1986, "Fallos: 308:1392" (FALLO COMPLETO)
, "Capalbo. Alejandro C'. 29/08/1986. "Fallos: 308: 1392""(FALLO CO~IPLETO)
. "Montalvo. Ernesto A:'. 11/12/1990. "Fallos: 313:1333" (FALLO COMPLETO)
, "Arrinla. Sebastián y otros". 25/08/2009. "Fallos: 332:1963" (FALLO COMPLETO)

lo Introducción
Conforme al denominado principio de lesividad "ningún derecho puede legitimar una
intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto juridico, entendido como la
afectación de un hienjuridico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo"!.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación -a lo largo de su historia- ha abordado los
alcances de dicho principio, en particular, al examinar la figura de la tenencia de estupefacientes

para consumo personal.

Con su actual composición, el 25 de agosto de 2009, en el fallo "Arriola", volvió a referirse
a dicha cuestión, habiendo transcurrido diecinueve años desde que lo hiciera por última vez.
En esta ocasión, los jueces declararon la invalidez constitucional del art. 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737, siempre que la conducta se realice en condiciones tales que no importe un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Consideraron que la punición de esa
conducta, en tales circunstancias, conculca la esfera de libertad personal e intimidad que -en virtud
del art. 192 de la Constitución Nacional- está excluida de la autoridad de los órganos estatales.
En rigor, este pronunciamiento implicó el retorno a la doctrina sentada por la propia Corte
en los fallos "Bazterrica" y "Capalbo" del año 1986. Si bien luego se analizarán brevemente los
antecedentes en la materia, cabe destacar la importancia del primero de ellos, en razón de que en
"Arriola", la mayoría del tribunal acudió a varios pasajes del voto que el juez Petracchi emitiera en
aquel precedente.
Vale la pena recordar que, desde el primero de los fallos que serán mencionados a
continuación, se sucedieron dos leyes, la 20.771 y la citada ley 23.737, que rige actualmente,

1 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA. Alejandro y SLOKAR. Alejandro, Derecho Penal- Parte General, Ediar, Us. A<;., 2002.
~' 128,
-Art. 19 de la Constitución Nacional: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden ya/a moral
pública. ni perjudiquen a un tercero. están sólo reservadas a Dios, y e.lentas de la autoridad de [os magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que 1/0 manda la ley. ni privado de lo que ella no prohibe ".

1
 En cuanto aquí interesa, el art. 6° de la primera disponía "Será reprimido con prisión de uno
(1) a seis (6) alias y multa de cien (5 100) a cinco mil pesos (5 5.000) el que tuviere en su poder
estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal ".
Por otra parte, el artículo 14 de la ley actualmente vigente prevé "Será reprimido con prisión
de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes3 el que tuviere en su poder
estupefácientes. La pena será de un lIIes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad )'
demás circunstancias. surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal ".

11.Antecedentes en la materia: cambios de doctrina

La jurisprudencia de la Corte, en este tema tan trascendente, lejos de ser pacífica, ha sido
"zigzagueante", según sus propias palabras.
Así, en "Colavini" -año 1978- el alto tribunal se pronunció en favor de la criminalización
de la tenencia de estupefacientes para su consumo personal; en "Bazterrica" y "Capalbo" -año
1986-- se apartó de tal doctrina y se expidió por la inconstitucionalidad de esa figura; con
"Montalvo" -año 199(}- volvió sobre sus pasos al mantener la legitimidad de la criminalización y,
una vez más, retomó en "Arriola" -año 2009- las posiciones sostenidas en "Bazterrica" y

"Capalbo", que había abandonado en el pronunciamiento anterior.

En pocas líneas, mencionaremos aquí los aspectos más relevantes de cada uno de ellos.

11. a) Legitimidad de la penalización: "Colavini"

Este es el primero de los precedentes relevantes en materia de tenencia de estupefacientes
para consumo personal.
Allí, el tribunal -conformado por los jueces Gabrielli, Rossi, Frías y Daireaux- afirmó que:
"dada la de/etérea injluencia de la creciente diJllsión actual de la toxicomanía en el mundo entero.
calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad. o a las pestes que en tiempos
pretéritos la diezmaban y habida cuenta de las consecuencias tremendas de esta plaga. tanto en cuanto a la
práctica aniquilación de los indil'iduos. como a su gravi¡ación en la moral y la economía de los Imeh/os.
traducida en la ociosidad, la delincuencia comlÍn y sllhl'ersit'a, la incapacidad de realizaciones que
requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la ¡¿I/uilia, institución búsica de nuestra
civilización, resultaría una irre!>]Jol1sabilidadinaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no
instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drústica ese malo, [Jor lo
menos, si ello no fuera posihle. a circunscrihirlo a sus expresiones mínimas ,. (considcrandos 5° y 6°).

3Esos montos equivalen. en monella de curso legal, a $ 11.25 Y $ 225 (art. 2. decreto 2128/91. reglamentario lIe la ley
23.928 de Conversión del Austral).

2
 La Corte sostuvo que el castigo de la tenencia de estupefacientes para consumo personal no
resultaba violatorio de la garantía receptada en el ar!. 19 de la Constitución Nacional, remitiéndose
a criterios de defensa social, en tanto y en cuanto, las consecuencias y efectos que conlleva tener
drogas, exceden razonablemente el ámbito de intimidad del individuo, cuya conducta autolesiva o

suicida, aún trasciende a terceros.

n. b) Inconstitucionalidad: "Baztcrrica" y "Capalbo"

Con una composición distinta, la Corte tuvo oportunidad de tratar la cuestión nuevamente.
Así, en "Bazterrica", la mayoría -integrada por los jueces Belluscio, Bacqué y Petracchi-,
resolvió la inconstitucionalidad de la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal
que contemplaba la ley 20.77l.
En un extenso voto individual, el juez Petracchi afirmó -entre otras cosas- que: "la
incriminación contenida en el arto 6° de la ley 20.771 -tenencia de estupefacientes para uso personal-
adolece, en primer lugar, de serios vicios en sufimdamentación y en la evaluación completa del problema
sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, y, en segundo término, tiene la importante fi¡fla
técnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su
relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a derechos o bienes de terceros o a las
valoraciones. creencias y 'standards' éticos compartidos por conjuntos de personas. en cuya protección se
interesa la comunidad para su convivencia armónica ( ... ) Las conductas de los hombres que no se dirijan
contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando
se trale de actos que se dirijan contra si mismos -en el caso, consumo de estupefaeientes-, quedan. en virtud
delart. 19 de la Constitución Nacional,filera del ámbito de las prohibiciones legales" (considerando 21).
Asimismo, reconoció el problema social de la drogadicción, pero entendió que la aplicación
del encarcelamiento como sanción penal, no trae soluciones y por ello proclamó su sustitución por
medios terapéuticos. Así, sostuvo que " ... se tiende a considerar al adicto al consumo de

estupefacientes como un enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y

reincorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como delincuente con las

graves consecuencias que ello encierra" (considerando 16).

Por su parte, los jueces Belluscio y Bacqué destacaron que no es dable presumir que la
tenencia de drogas para consumo propio tenga consecuencias negativas para la ética colectiva, que -
en tanto custodia bienes o intereses de terceros- debe distinguirse de la ética privada de las
personas, conforme a las previsiones del arto 19 de la CN, que "impone límites a la actil'idad

legisla/iva consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la

esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, sino como

3
 aquéllas que no ofendan al orden o la moralidad pública. esto es. que no perjudiquen a terceros"
(considerando 8).

Añadieron que la figura en cuestión, "al castigar la mera creación de un riesgo. permite al

intéJ7Jrete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daiios

concretos a terceros ya la comunidad' (considerando 9).

Como ese mismo día la Corte dictó el fallo "Capalbo" ,cuyo contenido, en lo sustancial, es

similar al esbozado en "Bazterrica", la disidencia de los jueces Fayt y Caballero (considerando 3)

hizo una directa remisión al voto emitido por los nombrados en aquélla causa, en el que señalaron

que el arto 6 de la ley 20.771, en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso

personal, no era impugnable ya que existe un área de defensa de los intereses de la sociedad, que

puede ser más o menos amplia, de acuerdo con la valoración de los bienes que se pretende proteger

y que, por lo tanto, en algunos casos basta con "la mera probabilidad ,con base en la experiencia-

de q/le /lna conducta pueda poner en peligro el bien I/ltelado para que ella resulte incriminada por
la ley penar- (considerando 6).

A partir de allí, concluyeron que, como la norma se sustenta en el juicio de valor efectuado

por el órgano constitucionalmente legitimado para ello, resulta en principio irrevisable, salvo que

"la presunción de peligro q/le subyace en dicho juicio res/lllara absolulamel1le irrazonable. larea
para la cual corre.\ponde analizar la relación existenle entre los bienes protegidos y la conducla
incriminada" (considerando 7).

11. c) Nuevamente la incriminación es legítima: "Montalvo"

En esta ocasión, la Corte, integrada por los jueces Levene (h.), Cavagna Martínez, Fayt,

Belluscio, Petracchi, Barra, Nazareno, Oyhanarte y Moliné O'Connor, se pronunció de un modo

diverso.

La mayoría -conformada por los jueces Levene, Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno,

Oyhanarte y Moliné O'Connor- se inclinó por reafirmar la vigencia de la norma que castigaba la

tenencia de estupefacientes para uso personal.

El fundamento de la decisión consistió en volver a darle fuerza a la concepción del empleo

del individuo como medio para la obtención de fines concretos, de modo que tratándose la figura de

tenencia de estupefacientes para consumo personal de un delito contra la salud pública, lo que debe

protegerse es el interés general que se encuentra por encima del interés del adicto, ya que su

conducta constituye un medio para la difusión del consumo de drogas. (considerando 7 del voto

principal)

I
 En lo que hace a la cuestión concerniente al ámbito de intimidad, entendieron que no era
necesaria la verificación de la afectación a terceros, ello por cuanto ésta se encontraba ínsita en la
propia tenencia de la sustancia prohibida. (considerando 12 del voto principal)Agregaron que, por
tratarse de un delito de peligro abstracto, la posible afectación al bien jurídico amparado por la
norma existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por
cualquiera, dado que detrás del tenedor está el pasador o "traficante hormiga" y aún, el verdadero
traficante. Es decir que -en opinión de estos jueces- la exteriorización requerida como
trascendencia a terceros está dada por el efecto "contagioso" propio de la drogadicción, en tanto
que el usuario de tóxicos constituye un medio de propagación del consumo de estupefacientes y es
parte de la cadena de tráfico. (considerando 12 del voto principal)
L1 disidencia estuvo conformada por los jueces Petracchi y Belluscio.
El primero de ellos sostuvo que .....10 incriminación de la mera lenencia. al crear una
presunción genérica y absoluta de peligro abslraclo, no susceplible de ser deslruida por la prueba
en conlrario del acusado o por la apreciación judicial de las circunslancias concrelas del caso. no
salis/acía los requisitos del arto 19 que exige --como condición del reproche penal-- el dWlo o el
peligro concrelO a derechos de terceros o al orden o la moral pública. Una solución contraria
llevaría a considerar amparado por la primera parle del arto 19. únicamente al puro acto inlerno
de conciencia. lo que. al despojar a dicha norma de lodo contenido tutelar significalivo. olorgaría
a los poderes públicos facultades omnímodas para regular las conduclas de las personas.
inSlaurando así el mlÍs crudo lolalilarismo ". (considerando 5 de su voto)
Como dato histórico, cabe señalar que en 1989 se celebró la Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancia sicotrópicas, que luego fue aprobada
4
por nuestro país en 1992, con la sanción de la ley 24.072 •

111.El caso "Arriola": una vuelta a "8azterrica"

111.a) Las particularidades de la causa
El hecho que dio origen a la investigación del caso se produjo cuando personal policial
advirtió que en un domicilio de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, se estaban llevando a
cabo ciertas maniobras compatibles con la venta de estupefacientes. Las tareas de inteligencia
policial culminaron con el allanamiento de una vivienda y el hallazgo de material ilícito. A los
imputados -eoncretamente- se les habían secuestrado unos pocos cigarrillos de marihuana que
portaban en sus bolsillos

4 Publicada en el Boletín Oficial el 14104/1992. Aprueba la Convención de Viena sobre ellráfico de Estupefacientes.

5
 El 30 de agosto de 2007, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Rosario condenó a
tres de los imputados en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización y a otros dos, por el delito de tenencia de dicha sustancia para consumo personal.
Ello, luego de rechazar las nulidades y el pedido de la defensa de declarar la inconstitucionalidad
del art. 14, párrafo segundo, de la ley 23.737.
En el recurso extraordinario, la defensa se explayó sobre la violación al principio de reserva
consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, debido a que -según entendió- la conducta de
los condenados por la figura atenuada se había llevado a cabo dentro del ámbito de intimidad,
constitucionalmente resguardado. Asimismo, planteó que la escasa cantidad de droga no podría
generar dependencia pisco-física por parte del consumidor, como tampoco podía afectar el bien
jurídico tutelado por la referida ley, es decir, la salud pública. En este sentido, sostuvo que la
injerencia del poder sancionador en el ámbito de la libertad personal era abiertamente violatoria de
las garantías constitucionales.
Por último, la defensa hizo hincapié en que desde la vigencia de la ley 23.737 no se había
logrado el efecto disuasivo pretendido por la mentada norma. Por el contrario, la prueba de tal
fracaso -alegó- se halla en que sólo se criminal iza al mero tenedor de estupefacientes para consumo
personal, en aras de acabar o dar batalla contra el narcotráfico.

111.b) Acerca de los fundamentos

En lo que respecta al debate jurídico sobre la constitucionalidad de la incriminación de la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, los magistrados, en "Arriola", se remitieron a
muchos de los argumentos del voto mayoritario en "Bazterrica"s, así como a la disidencia del juez
Petracchi en "Montalvo".
"Arriola" se dictó con la unanimidad de los magistrados del alto tribunal. Los jueces
Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Argibay votaron individualmente. Cabe destacar que el juez Petracchi
no desarrolla un voto pero sí se remite, actualiza y suscribe su criterio en "Bazterrica" y en
"Montalvo",El fundamento de la decisión se centró en la necesidad de diferenciar las acciones que
ofendan a la moral o perjudiquen a un tercero, de aquellas que pertenecen al ámbito de la intimidad
y que, por tanto, están exentas de la injerencia del poder estatal. si bien se reconoció el enorme
problema social que acarrea la drogadicción, se entendió que la aplicación del encarcelamiento
como sanción penal no traía soluciones y, por ello, se proclamó su sustitución por medios

:"En particular. al vo(o individual del juez Petracchi.

6
terapéuticos( considerando 24 del voto principal). Además, en el fallo se dieron otras razones para el
nuevo cambio de rumbo.
La Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen,
pueden luego tornarse indefendibles desde el punto de vista constitucional, por el transcurso del
tiempo y la modificación de las circunstancias objetivas relacionadas con los motivos de su
sanción6. (considerando 13 del voto principal)
El fallo también ponderó que, al momento de ser pronunciado, habían pasado diecinueve
años desde la sanción de la ley 23.737, y dieciocho desde que, merced a la doctrina del precedente
"Montalvo", se legitimó su constitucionalidad, período que por su extensión, permitía descartar que
un replanteo del thema decidendum pudiera ser considerado intempestivo (considerando 14 del voto

principal).
Por el contrario, ese considerable lapso -sostuvo el tribunal- ha permitido demostrar que las
razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba la doctrina emanada de "Montalvo", han
perdido su sentido, pues el aparente fracaso de las políticas encaminadas hacia la persecución penal
del consumidor de estupefacientes, bajo el pretexto de que se trata de una herramienta
imprescindible para la lucha contra el narcotráfico, así lo sugería. (considerando 14 del voto

principal)
En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes
permitiría combatir más fácilmente las actividades vinculadas con el comercio de tales sustancias y
arribar a resultados promisorios que no se han cumplido, pues dicha actividad criminal, lejos de
haber disminuido, se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de
los derechos individuales (considerando 15 del voto del juez l..orenzetti).
Otra de las razones que, para la Corte, justificó un cambio jurisprudencial, fue que el debate
jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", tuvo lugar con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994 (considerando 16 del voto principal, y 20 del voto del juez Fayt).
Así, se destacó que la reforma de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de
protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las
• 7
nacIOnes.
Este último acontecimiento histórico, se dijo, ha modificado profundamente el panorama
constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal, de modo que al
Estado se le impide sobrepasar detenninados límites y además, se lo obliga a acciones positivas

6 •• ltzcovich. Mabel c. Administración Nacional de la Seguridad Social", 29/03/2005. "Fallos: 328:566".

7 Con cita de los considcrandos 18 'i 19. in re "Mazzco" (Fallos: 330:3248).

7
 para adecuarse al estándar internacional, fijado a través de las distintas convenciones (considerando
16, tercer párrafo, del voto principal).
En ese sentido, se apuntó que los tratados internacionales reconocen varios derechos y
garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853, entre ellos -yen lo que aquí interesa- el
derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida prívadas (considerando 17 del voto principal).
Los magistrados no pasaron por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de
las drogas y específicamente, sobre el tráfico de estupefacientes, plasmada en varias convenciones
internacionales. No obstante, se afirmó que ninguno de los acuerdos suscriptos por la Argentina la
compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal (considerando 25 del voto principal).
De tal modo, nuestro país, con base en la interpretación que la propia Corte efectúa de su
derecho constitucional, hace uso de la reserva convencional internacional respecto de tal cuestión,
descartando la criminalización del consumidor. Esto es, el Estado Nacional no se encuentra
obligado por sus compromisos internacionales a punir la tenencia de estupefacientes para consumo
personal si aquella medida fuera incompatible con su ordenamiento jurídico (considerandos 29 y 30
del voto principal).
La decisión, afirmaron los magistrados, en modo alguno implica "legalizar la droga" y,
obviamente, la conducta no punible sólo es aquella que se da en específicas circunstancias que no
causan daños a un tercero. Así, concluyeron que: "esta Corte con sustento en 'Bazterrica' declara
que el artículo 1-1,segundo párrajiJ. de la ley 23. 737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo
19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal
excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por ralmotivo se declara la inconstitucionalidad
de esa di.l'posición legal en cual7lOincrimina la tenencia de estupejilcientes para uso personal que
se realice en condiciones rales que no traigan aparejado 1111 peligro concreto o un daiio a derechos
o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos". (considerando 36 del voto principal)
IV. Algunos aspectos dc los votos individuales

Ya se ha mencionado que la resolución recaída en "Arriola" se dictó con la unanimidad de

los magistrados del alto tribunal. Sin embargo, cabe aclarar que el juez Petracchi no desarrolló aquí
sus argumentos, ya que se remitió al voto que pronunciara en "Bazterrica" y a su disidencia en
"Montalvo"; asimismo, es dable destacar algunas cuestiones interesantes de los votos individuales
de los jueces Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Argibay,

Art. 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: ano 5 de la Declaración Amcric¡tna de los Derechos)' Deheres del
11

Hombre; ar1.12 de la Declaración Universal de Dercl:hos Ilumanos y ar1.17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

8
 El juez Lorenzetti dio a la cuestión político criminal un tratamiento destacado. Mencionó el
concepto de "ostelllación del consumo" como una forma de trascendencia a terceros (considerando
12), pero fue categórico en afirmar que es indispensable respetar el ámbito de ejercicio de la
libertad personal cuando no hay daños o peligro concreto para terceros, en tanto las presunciones
iure et de iure que subyacen a los delitos de peligro abstracto no se encuentran permitidas dentro

del espacio del derecho penal liberal.

De ese modo, desechó el tradicional fundamento de esa modalidad típica (los llamados
delitos de peligro abstracto), por entender que choca contra el art. 19 de la Constitución Nacional
cualquier intento de punir acciones presumiendo su potencial dañoso (considerando 13).
Por su parte, el juez Fayt colocó al hombre en el centro de la tutela jurídica afirmando su
absoluta capacidad de autodeterminación: ..... el problema siempre fue visto cama un caso complejo
y nunca fue negado que el hombre es eje y centro de todo sistema jurídico. (oo.) la cuestión se
relacionaba con las cualidades de racionalidad, autodeterminación de las voliciones, sociabilidad
y dominio de sí. autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad de elección. que al
proyectarse socialmente se traducen en participación. como manifestación positíva de la libertad.
Son todos esos principios los que hoy nuevamente se conjugan y que, al realizarse el juicio de
ponderación. se traducen en un resultado diferellle (...) el legislador consciellle de la alta
peligrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de su exístencia. Es claro. que
ese fin no se ha logrado y entonces se ha vuelto irrazonable una illlerpretación restrictiva en
cuall/O al modo de elllender el señorío del hombre. Por el/o, desaparecido el argumelllo que
Justificaba la exégesis más limitativa, cobra nuevamente su real dimensíón el principio de la
autonomía personal" (considerando 13).
Resaltó de ese modo la inutilidad de criminal izar a los tenedores para consumo personal en
miras a la teleología de la norma.
Un interesante argumento procesal fue introducido por el juez Zaffaroni al señalar que
" ... el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecución penal del tnifico o, al menos, del
expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de
defensa otorga a la declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmellle negarse a
declarar revelando la ji/ente de provisión del tóxico, cosa que no podría hacer en el supuesto en
que se le illlerrogara en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o
falso .. (considerando 21).
Agregó que" ... todas estas consíderaciones político criminales rejilerzan la esencia de la
decisión de esta Corte, en el sentido de reafirmar como valor central de nuestra Constitución la
norma del artículo 19 que, por cierto, trasciende con mucho el alcance de la cuestión sometída a la

9
 decisión del Tribunal en el presente caso. El desconocimie11l0 o debilitamiento de su vigencia hace
tambalear las propias bases del sistema constitucional" (considerando 22).
La jueza Argibay cuestionó la manera en que era utilizado y citado el fallo "Montalvo", en
la medida en que -desde su punto de vista- los tribunales inferiores lo haCÍan de un modo genérico,
sin adentrarse en el análisis de las particulares circunstancias de los hechos y si resultaba aplicable o
no para el caso concreto,'l
Consideró, entonces, que no existe un estándar aplicable a partir de "Montalvo" y que sólo
resultaba de utilidad para el caso en que fue dictado, Según sus propias palabras, "Montalvo"
" ...sólo sería un precede11le con peso en la presente decisión si contuviese una descripción de los
rasgos que el Tribunal estimó relevantes en la acción del acusado para concluir que era dwiina
hacia terceros y que puedan ser comparados con las características de las conductas probadas en
esta causa " (considerando 11).
Resulta también relevante otro de sus argumentos, centrado en el análisis del tipo objetivo
de la norma en cuestión, al señalar que " ..,la prohibición del artículo I.J, segundo párrafo, de la ley
23.737, no incluye, a diferencia de otro tipo de delitos, ninguna referencia o precisión sobre
quienes serían las víctimas de la acción consistente en consumir estupefacientes o, almenas. cómo
es que estos lÍltimos podrían afectarlas. ,I,,/ús alÍn, incluye dentro del ilícito los casos en que
probadamente no habrá ninguna otra persona involucrada salvo el consumidor mismo. Por ese
motivo, es significativa la probabilidad de que dentro de la dejinición legal puedan caber
conductas que no se conectan en absoluto, o lo hacen de una manera excesivamente mga e
imprecisa, con alglÍn efecto dañino sobre los intereses individuales o generales que busca proteger
la ley 23. 737 "; concluyendo que "si se combinan las dos cosas, a saber, la humana imposibilidad
de predecir con certeza cómo serán los hechosjiilUros y la indeterminación con que está definido el
delito de tenencia de estup~facientes en lo concerniente justamente a cuáles son los ~fectos sohre
los intereses ajenos, se explica por qué motivo ',Hontalvo' no puede ser inte/pretado como una
barrera inexpugnable para que los jueces decidan en cada caso si el acusado llevó a cabo una
acción privada o no " (considerando 11).

V, Conclusión
Después de transitar por distintos andariveles, en los últimos años la Corte -en definitiva-
ha retomado la saludable doctrina acuñada en 1986 con el tallo "Bazterrica", según la cual la

') "Cabe aclarar que la autoridad de ',l/oll!alvo' ha sido invocada por los tribunales de grado para jll.\'tijicar en general la
punihilidad de la tenencia de estupejaciemes para liSO personal y la consiguiente ¡rre/emncia de cualquier análisis en particular
sobre el modo en que jile rea/i=ada la condllcta para decidir si ha sido o no /lna acción priwlda" (considerando 10 del voto de la
jueza Argibay).

10
tenencia de estupefacientes para consumo personal, siempre que la conducta se realice en
condiciones tales que no importe un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros,
queda amparada por la esfera de libertad que garantiza el art. 19 de la Constitución Nacional.

11