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DIREITO CONSTITUCIONAL II
DIREITOS FUNDAMENTAIS

FACULDADE NACIONAL DE DIREITO

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Sumário
Revisão ................................................................................................................................................................... 3

1. Noções Gerais da Disciplina: ...................................................................................................... 3

2. Classificações: ............................................................................................................................. 3
3. Histórico das Constituições: ........................................................................................................ 4
4. Projeções materiais futurísticas. .................................................................................................. 5
Nacionalidade ........................................................................................................................................................ 6

1. Conceito:...................................................................................................................................... 6
2. Critério de aquisição de nacionalidade: ....................................................................................... 7
3. Espécies de Nacionalidade: ......................................................................................................... 7
Direitos Fundamentais – Teorias e Dimensões ................................................................................................... 8

1. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. .................................................................................... 8

2. Direitos Fundamentais em uma perspectiva histórico-evolutiva. ................................................ 9
3. Dimensões/Gerações dos Direitos Fundamentais. ..................................................................... 11
3.1. Primeira Dimensão: Direitos Fundamentais no âmbito do Estado Liberal – LIBERTÉ. ...... 12
3.2. Segunda Dimensão: Estado social e os dir. econômicos, sociais e culturais – ÉGALITÉ. ... 12
3.3. Terceira Dimensão: Direitos Transindividuais – FRATERNITÉ. ......................................... 13
3.4. Quarta, Quinta e Sexta Dimensão? ........................................................................................ 13
4. Conceito de Direitos Fundamentais no sistema Constitucional brasileiro. ............................... 14
Características dos Direitos Fundamentais ...................................................................................................... 16

1. Universalidade; .......................................................................................................................... 16
2. Relatividade/Absolutos;............................................................................................................. 17
3. Indisponibilidade/Inalienáveis; .................................................................................................. 18
4. Constitucionalização;................................................................................................................. 18
5. Aplicabilidade Imediata;............................................................................................................ 19
6. Imprescritibilidade;.................................................................................................................... 20
Aplicabilidade das normas constitucionais ....................................................................................................... 20

1. Eficácia plena: ........................................................................................................................... 20

2. Eficácia contida: ........................................................................................................................ 20
3. Eficácia limitada: ....................................................................................................................... 21
Direitos Fundamentais em Espécie.................................................................................................................... 21

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ......................................................................................... 21

1. Para que a DPH serve? .......................................................................................................... 22
2. Qual o conteúdo da DPH? ..................................................................................................... 22
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3. Aplicação da DPH sob viés metodológico. ........................................................................... 25

DIREITO À VIDA E AO MEIO AMBIENTE. ............................................................................... 25
1. Breves noções e posição constitucional:................................................................................ 25
2. Classificação, relatividade e destinatários: ............................................................................ 26
3. Dupla acepção: ...................................................................................................................... 26
4. Ambientes .................................................................................................................................. 26
DIREITO À IGUALDADE. ............................................................................................................. 27
1. Origem constitucional no Brasil: ........................................................................................... 27
2. Regra Geral: Principiologia básica: ....................................................................................... 27
3. Tríplice finalidade limitadora: ............................................................................................... 28
4. Problematização específica e critérios: .................................................................................. 28
5. Demais considerações: .......................................................................................................... 28

Revisão
1. Noções Gerais da Disciplina:
Direito Constitucional é o ramo autônomo do Direito que tem por objetivo estudar o ordenamento
jurídico a partir daquilo para o que se dá o nome de Constituição. O objeto de estudo é o conjunto de
normas constitucionais e teorias que gravitam a Constituição.
Princípio de Supremacia da Constituição: Ela serve como fundamento de validade de todas as
normas do ordenamento jurídico, é a Lei máxima.
2. Classificações:
 Rígidas X Flexíveis: A Constituição rígida é aquela que somente poderá ser alterada por um
processo mais complexo e dificultoso que o processo de criação das demais leis
infraconstitucionais. Por outro lado, a Constituição Flexível é aquela que pode ser alterada pelo
mesmo processo de criação das normas infraconstitucionais. Já na Constituição semirrígida,
algumas normas só podem ser alteradas por processo mais complexo e outras com mesmo
processo de alteração de normas infraconstitucionais. Por fim, a Constituição imutável não pode
ser alterada. *CFRB/88: Rígida com pontos de petrificação (imutabilidade).
 Sintéticas X Dirigentes: A Constituição sintética é restrita, estabelece princípios gerais,
enquanto as dirigentes dirigem os rumos da nação, de modo a colocar dentro de si um extenso
número de normas.
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3. Histórico das Constituições:

1824: Constituição do Império.
 Forma de governo: Monarquia;
 Forma de Estado: Unitário;
 Separação dos poderes: 4 poderes (Dom Pedro I utilizou-se do poder moderador para ratificar
seu poder. Benjamin Constant idealizou a ideia desse poder como harmonizador).
 Igualdade Formal.
1891: Primeira Constituição Republicana.
 Forma de governo: Republicana;
 Forma de Estado: Federal;
 Separação dos poderes: 3 poderes (tripartição).
Tal Constituição foi marco histórico constitucional brasileiro de suma relevância, devido à mudança
nos elementos de estrutura e organização de Estado.
o Ruy Barbosa teve uma marcante participação na Constituição de 1891. Ele busca inspiração
na Constituição norte-americana (importação de modelos como a forma de estado, de
governo e a tripartição de poderes).
Modelo clássico de Estado Federal:
 1º grau federativo (União);
 2º grau federativo (estados-membros);
o Os Estados-membros submetem-se ao poder central, mas ainda tem uma parcela de
autonomia e competência. O Estado federal brasileiro (importado) e norte-americano
(natural) forma-se de maneira distinta.
Princípio da paritariedade de representações: Representam a estrutura da organização do Senado. O
Congresso Nacional é a materialização do legislativo. É a união da câmara dos deputados e do
Senado Federal, que representam o Estado.
o Câmara dos deputados: 513 cadeiras/ representa o povo. Sistema proporcional à população
de cada estado. A Constituição Estabelece um número mínimo de 8 e máximo de 70 cadeiras
por estado.
1934: Era Vargas.
 Nível constitucional: Direitos Sociais (modificação no princípio da igualdade);
 Voto feminino.
1937: Estado Novo (contexto pré 2ª guerra mundial).
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Com golpe dado pelo então Presidente Getúlio Vargas, instalou-se no Brasil o chamado
“Estado Novo”, outorgando-se nova CF, a de 1937, inspirada na Constituição Polonesa, de cunho
extremista, tanto pela direita, através do nazi-fascismo, chamado na época de ação integralista,
quanto pela esquerda, do partido comunista. Sua inspiração foi de modelo fascista, antiliberal, que
dominava a Alemanha e a Itália na ocasião. Tal Constituição brasileira suprimiu direitos individuais
e colocou o presidente da república como “autoridade suprema do Estado”.
1946: Acréscimo de Direitos Fundamentais.
Em 1946, a democracia foi restabelecida no Brasil, com a promulgação de outra
Constituição, totalmente antagônica à de 1937. A Carta tinha uma linha de pensamento libertária,
cuidava da área social, e dos direitos individuais dos cidadãos.
1967: Após AI-1.
Em 1967, nos foi outorgada mais uma CF, agora centralizadora, que exacerbava os poderes
do presidente mais uma vez, de modo a suprimir os direitos sociais e individuais.

1969: Emenda Constitucional ou Nova Constituição?

Em 17 de outubro de 1969, foi publicada a Emenda Constitucional nº 01, que modificava o
texto da Constituição de 1967 em diversos aspectos, tornando-a ainda mais autoritária. De fato, a
modificação no texto da Carta Política foi tão grande que boa parte da doutrina e, também, o
Supremo Tribunal Federal a classificam como uma nova Constituição.
A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, “nada mais é do que uma Carta imposta
autoritariamente por um triunvirato militar, na ausência do presidente da República, que havia
falecido – o presidente Costa e Silva”, diz Celso de Mello. Segundo ele, a Emenda Constitucional nº
1 “é uma Carta Constitucional envergonhada de si própria, imposta de maneira não democrática e
representando a expressão da vontade autoritária dos curadores do regime” 1.
1988: Constituição Cidadã.
 Estado Democrático de Direito;
 Enumeração extensa de direitos fundamentais;
 Princípio do devido processo legal
4. Projeções materiais futurísticas.
Controle de constitucionalidade: Princípio de supremacia e rigidez da constituição. Se a
constituição é a Lei máxima, todas as demais se encontram hierarquicamente inferiores.

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http://www.stf.jus.br/portal/cms/vernoticiadetalhe.asp?idconteudo=97174
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A lei nasce com presunção de constitucionalidade (presume-se que o poder legislativo está
criando uma lei em conformidade com a CF). A presunção, no entanto, não é absoluta, está-se diante
de uma presunção relativa de constitucionalidade. Caso fosse absoluta, não haveria necessidade de
controle de constitucionalidade.
Caso a lei presumidamente constitucional vier a ser entendida como inconstitucional, e os
poderes ficarem “quietos”, ou seja, não provoquem o judiciário, ela continuará a produzir efeitos. O
controle de constitucionalidade é preponderantemente exercido pelo poder judiciário brasileiro,
norteado pelo princípio da inércia (só pode agir perante provocação inicial). O objetivo maior do
controle de constitucionalidade é eliminar do ordenamento jurídico brasileiro norma entendida
formal ou materialmente em desacordo com a CF.
São dois modelos de controle de constitucionalidade de lei no Brasil (modelo misto):
 Controle preventivo: Objetivo de prevenir, ou seja, incide sobre o projeto da lei.
Ocorre por meio do Poder Judiciário (MS impetrado por parlamentar/vícios formais
procedimentais); Poder Executivo (sanção + veto); Poder Legislativo (CCJ).
 Controle repressivo: Incide sobre normas prontas, em vigor. Pode ser: I) Difuso, ou
seja, realizado por todas as “instâncias” (importado dos EUA) ou; II) Concentrado
(STF – ação proposta/cúpula/STF) – ADI, ADC, ADPF etc.

Nacionalidade

1. Conceito:
Nacionalidade é o vinculo político-jurídico que une uma pessoa a um Estado.
Povo: Pode ser considerado o conjunto de pessoas ligadas entre si por lanços linguísticos, histórico,
etc., entre outros. A ideia de povo é próximo a de nacionalidade, mas não necessariamente idêntica.
População: Conjunto de habitantes de determinado país podendo ser e incluir nacionais e
estrangeiros. A população está mais ligada a dados estatísticos e quantitativos e, praticamente, não
está ligado aos laços culturais e históricos.
Nação: É um conjunto de pessoas, ligados entre si por laços, sobretudo, linguísticos, culturais,
históricos, sociais.
Cidadão: Nada mais é do que a pessoa que se encontra no fiel, livre e pleno exercício e gozo dos
direitos políticos. Conceito restrito e reducionista da ideia de cidadão, ou seja, não é um conceito
invalido, e sim um escolhido em sentido estrito para a palavra cidadão. Varias construções teóricas
dizem que se tem que caminhar para um conceito mais amplo de cidadania e cidadão, que se
aproximará muito de uma categoria de direitos sociais prevista na Constituição. Sendo assim, para
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que uma pessoa se sinta verdadeiramente cidadã e para que possa ser reputada e considerada um
cidadão é preciso, minimamente, ter acesso à educação, saúde e emprego.
2. Critério de aquisição de nacionalidade:
Dois desses critérios são principais (ius solis e ius sanguinis) os outros dois são acessórios (ius laboris e
ius domicilis) e complementares aos dois primeiros:
i) Ius solis – Para os países que adotam esse modelo de aquisição, é nacional de um país quem nasce
dentro de suas fronteiras, ou seja, dentro do seu território.
ii) Ius sanguinis – Critério da filiação. É nacional o filho do nacional de um país.
iii) Ius laboris – Será nacional àquele que trabalhar naquele país.
iv) Ius domicilis – É nacional de um país àquele que possui domicilio naquele respectivo país, ou seja,
aquele que mora. É possível a criação de uma limitação para permanência nesses países para se adquiria a
nacionalidade.
 Apátridas: A tendência é que se instigam os apátridas e que os Ordenamentos jurídicos de vários
países tentem evitar a formação de apátridas ampliando as formas para que as pessoas que tenham
algum tipo de vinculo com aquele país possam adquirir aquela nacionalidade.
3. Espécies de Nacionalidade:
i) Nacionalidade Originária – É aquela que leva, principalmente, a condição de brasileiro nato,
prevista no Art. 12, I, CF.
ii) Nacionalidade Adquirida – No Brasil está intimamente ligada à figura da naturalização, previsto
no Art. 12, II, CF.
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Direitos Fundamentais – Teorias e Dimensões

1. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.

O preâmbulo da CF afirma que o Estado Democrático que surge na nova ordem se pauta no
asseguramento dos direitos sociais e individuais, a liberdade e a segurança. Esse é o pilar ético-
jurídico sobre o qual o ordenamento pátrio se debruça. O Preâmbulo tem força normativa? Não, mas
é um elemento de influência na hermenêutica.
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A CF/88 usou a expressão Direitos e Garantias Fundamentais. Mas o que isso significa?
Extraem-se dessa expressão diversos tipos de direitos: direitos/deveres individuais e coletivos,
direitos sociais, direito de nacionalidade e os direitos políticos.
Assim sendo, pode ser dito que os direitos fundamentais são um gênero que possui espécies.
A doutrina utiliza outros sinônimos para fazer referência aos direitos fundamentais: direitos do
homem, direito subjetivo público, direito individual, liberdades fundamentais.
É importante ressaltar que, apesar de terem pontos de contato, o conceito de Direitos
Humanos não equivale ao conceito de Direito Fundamentais. Os Direitos Fundamentais se
caracterizam por serem atribuídos à pessoa humana e possuir asilo no texto constitucional de um
determinado Estado. Por outro lado, os Direitos Humanos se configuram por terem íntima relação
com documentos de caráter supranacional (internacionais), ou seja, ele não tem ligação com
determinada ordem jurídica local, tendo, por assim dizer, um ar de validade universal a nível global.
2. Direitos Fundamentais em uma perspectiva histórico-evolutiva.
O contexto do século XVIII é essencial para a questão histórico-evolutiva, pois, de acordo
com a época, era perceptível que os direitos individuais era um mecanismos de limitação do poder
estatal/real. Se no Estado absolutista o Rei podia tudo, com advento das Constituições liberais o
poder passa a ser limitado. Portanto, os Direitos Fundamentais têm íntima relação com o surgimento
do Estado Constitucional moderno.
De acordo com Antônio Luño, a positivação dos Direitos Fundamentais é fruto da constante
dialética entre avanço do direito positivo com o discurso ideológico pautado nos ideais de liberdade e
dignidade humana.
De imediato é preciso ter em mente que a narrativa traçada é eminentemente anglo-saxônica;
etnocêntrica; à luz do cenário norte-atlântico. O discurso tem pretensões universalizantes quando na
verdade há histórias diferentes em outros povos (africanos, indianos, etc.) que também constroem
ideias parecidas com os DF’s, mas que não seguiram a narrativa tida como universal.
Os DF somente surgiram – como conhecidos hoje – após o Iluminismo, dentro da lógica
antropocêntrica, capitalista, na necessidade em prover segurança jurídica, estabilidade, contenção do
arbítrio e possibilitar o desenvolvimento de relações econômicas. Em alguns países, tipicamente
ocidentais, esses direitos foram positivados nos textos constitucionais com advento das revoluções
liberais, cujo objetivo era frear/limitar o Estado a partir de direito de caráter negativo (abstenção
estatal), que era premissas típicas do período liberal de estado mínimo.
Na teoria, o modelo liberal não se mostrou funcional. O lastro filosófico do discurso dos
direitos era uma ideia de igualdade/liberdade, mas quando se olhava para os países mais avançados
do Séc. XIX, isso não existia. Havia uma miséria humana imensa (Inglaterra com exploração infantil
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e excessiva do trabalhador), a qual era acompanhada por um pálido discurso liberal de

igualdade/liberdade. Esse modelo liberal passa a ser contestado nas reinvindicações sociais. A
urbanização propiciou a aglutinação de trabalhadores que juntos passaram a promover movimentos
de rupturas para avançar em aspectos sociais. No campo das ideias, temos, também, no Séc. XIX, o
socialismo utópico do marxismo e as críticas de que o modelo liberal não entrega aquilo que
prometia.
Nesse sentido, observa-se que a própria crise econômica ensejou a superação do modelo
liberal, a quebra da bolsa em 29 rompe o modelo vigente nos EUA, adotando novas bases a partir dos
anos 30. Essa transição se inicia no final do século XIX até meados do século XX. Na Alemanha,
Bismarque começou a prever previdência social, por exemplo. Era uma tentativa de tentar sufocar
uma revolução; era uma válvula de escape. Na Inglaterra, as leis protecionistas e sociais foram
ligadas à expansão do direito ao voto, no qual as camadas mais pobres começaram a votar. Logo,
suas demandas foram trazidas para o espaço jurídico.
Em alguns países o discurso do direito social foi incluído nas Constituições. Em outros, as
Constituições passaram a ser lidas a partir deles. O direito social impõe que o direito não seria
somente abstenções estatais, seriam necessários direitos positivos e prestacionais com um estado
mais interventivo. Além disso, os direitos individuais clássicos não seriam mais vistos de maneira
absoluta, por exemplo, direito de propriedade não seria mais sagrado/sacrossanto. Nesse sentido, se
tem que o Estado tem sim que respeitar o direito à propriedade, mas, além disso, tem que criar
condição para que esse direito seja fruído e respeitado. Ex: em uma comunidade cominada por
milicianos, as liberdades de ir e vir são limitadas por tal organização, logo, o Estado deve se fazer
presente para garantir esse direito a população. Ou seja, é um direito negativo que exige uma atuação
positiva do Estado. Os Direitos Individuais, atualmente, passam a ser interpretado por uma nova
lógica que é um direito negativo com viés positivo para efetivá-lo.
Dentro do que foi posto até aqui, nota-se que os Direitos Sociais passaram a ser
internacionalizados. Esse fenômeno tem profunda relação com o holocausto e o fim da II Guerra
Mundial. O responsável por garantir direitos era o Estado, logo, caso ele violasse direitos, os demais
países e Órgãos internacionais não teriam como intervir. A partir disso, o Direito Internacional e
Constitucional foram reconstruídos com fim da II Guerra Mundial, pois garantir direitos individuais
é um tema de apreço da comunidade internacional. Para isso, criaram-se mecanismos de
fiscalização/monitoramento/jurisdicional, de maneira aos órgãos internacionais fiscalizarem e
elaborarem relatórios com o fim de pressionar politicamente.
Observação: a internacionalização não é isenta de conflitos, pois se constata que o discurso
internacional do direito é usado por potências hegemônicas para servir aos seus interesses políticos.
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Os EUA, por exemplo, criticava violação de direito na China, Cuba, etc, mas apoiavam ditaduras no
cone sul e o Apartheid na África do Sul.
Observação: Direitos transindividuais, ou seja, direitos cujo titular é a
coletividade/humanidade e não indivíduos individualizados. Isso colocou em cheque a lógica
individualista do direito; esse é um direito do “nós” e não do “eu”. O terceiro setor (ONG’s) atua
com bastante afinco nessas áreas.
De acordo com José Murilo de Carvalho, os direitos sociais antecederam os
individuais/políticos no Brasil (livro Cidadania no Brasil), porém, ele destaca que os direitos estavam
apenas no papel, mas não tinham qualquer relação com a realidade. O autor alega, ainda, que os
direitos começam a entrar mais na vida das pessoas na Era Vargas (que não tinha democracia nem
liberdades públicas). Já na Constituição de 46, ele chama a atenção para o reforço dos direitos
individuais, os quais foram abolidos com a ditadura de 64. Nesse sentido, José Murilo de Carvalho
destaca que a CF/88 tem a função se abrir e reforçar as práticas democráticas. A partir da visão do
autor, nota-se que a história não é linear; os direitos não são dados, são construídos e sua construção
não é pacífica. Os Direitos se obtêm a partir do confronto, do conflito, do abalo ao status quo para
avançar sobre algo que o direito tentou cristalizar em prol da segurança jurídica e não é por que se
conquistou determinada garantia que ela será eterna. Na história vislumbram-se inúmeros
retrocessos. Ex: Guerra Mundial; Piketty – aumento da desigualdade social a partir dos anos 80 após
os 30 anos gloriosos do Pós II Guerra Mundial (muitos direitos sociais conquistados nessa época
foram perdidos). Dessa forma, evidencia-se que somente a mobilização social permite a sua
manutenção (não normativa, mas efetiva).
3. Dimensões/Gerações dos Direitos Fundamentais.
Os Direitos Fundamentais evoluiu muito desde sua efetivação no final do século XVIII, de
maneira a sofrer mudanças em seu conteúdo, titularidade, eficácia e efetivação. De acordo com
Antônio Luño, é possível afirmar, inclusive, que houve uma mutação histórica vivenciada pelos
direitos fundamentais.
Em 1979, Karel Vasak, em uma conferência proferida no Instituto Internacional de Direito
Humanos, usou a expressão gerações para explicar sua evolução desde o século XVIII.
O termo geração é criticado pela doutrina pela ideia de alternância e superação que o
conceito geração tem embutido. Falar em 1ª, 2ª e 3ª geração leva a entender que a nova onda
substituiu a anterior. O que ocorre, na verdade, é um processo cumulativo/complementar e não de
alternância.
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3.1. Primeira Dimensão: Direitos Fundamentais no âmbito do Estado Liberal –

LIBERTÉ.
As Constituições escritas consagram a primeira leva dos direitos fundamentais com base no
pensamento liberal-burguês do século XVIII – após a Revolução Francesa e Inglesa. Ou seja, elas
tinham forte base individualista e funcionavam como direito de defesa do indivíduo frente ao Estado.
Dessa forma, demarcaram uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia
individual em face de seu poder.
Relaciona-se a isso, a autonomia da vontade no direito civil – que possuí valor estritamente
liberal – e o direito de defesa – que impõe um não agir estatal, denominados também de direitos
negativos. São, assim, típicos direitos de resistência ou de oposição perante o Estado (nos termos da
lógica contratualista liberal de Locke).
Nessa geração, obtém relativa significância: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à
igualdade perante a lei, liberdade de expressão (imprensa, manifestação, reunião, associação) e a
participação política (voto e capacidade eleitoral passiva). Incluem-se, também, as garantias
processuais como devido processo legal, habeas corpus e o direito de petição. Esse conjunto de
direitos são tidos como direitos civis e políticos que marcam o início do Constitucionalismo
Moderno do ocidente.
3.2. Segunda Dimensão: Estado social e os direitos econômicos, sociais e culturais –
ÉGALITÉ.
O modelo capitalista em sua vertente mais cruel esgarçou o tecido social. A industrialização
ampliou a desigualdade e a falácia liberal de igualdade/liberdade sucumbiram. Os movimentos de
reinvindicação por direitos pressionaram o Estado a ter uma nova postura perante a sociedade.
Exigia-se um Estado mais ativo e que promovesse justiça social. Nesse sentido, o Estado se vê diante
de direitos positivos e que enfatizam mais o seu dever de agir.
Nessa fase, a sociedade não está mais preocupada apenas em limitar/amarrar o Estado como
na primeira dimensão (liberdade individual), mas sim de fazer com que o Estado seja o responsável
por aparar arestas e desenvolver a sociedade a partir de critérios de justeza social. O Estado fica
responsável por assegurar o bem-estar social.
Dessa forma, temos o Estado se responsabilizando por: direito à assistência social, saúde,
educação e trabalho, por exemplo. Essa mudança de postura se efetiva no século XX, mas suas
origens apontam para o século XIX. A Constituição de 1917 do México e a Constituição de 1919
de Weimar, na Alemanha, são as pioneiras. Porém, será a partir das Constituições do pós-II Guerra
Mundial que estes direitos passam a ser consagrados em um número significativo de Constituições,
além de ser objeto de pactos internacionais.
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De acordo com o autor Paulo Bonavides, a segunda dimensão busca, na verdade, materializar
os ideais da primeira, pois para que houvesse de fato liberdade e igualdade, era preciso criar
mecanismos materiais para seu atingimento. Sendo assim, torna-se perceptível que, na visão do
autor, a segunda dimensão é a busca material e não meramente formal dessas máximas.
Cabe destacar, por fim, que a afirmação do Estado Social ocorreu de forma heterogênea, pois
há países que os reconhecem em seus textos e outros que não os preveem, apesar de prestá-los, como
é o caso Alemanha. Além disso, é importante ressaltar que os direitos de segunda dimensão/positivos
também englobam uma faceta negativa, pois dentro desse gênero é possível pinçar liberdades sociais
tais como: direito de greve.
3.3. Terceira Dimensão: Direitos Transindividuais – FRATERNITÉ.
Os Direitos de terceira dimensão são conhecidos como direitos de fraternidade ou
solidariedade. Se as duas primeiras dimensões olham para o homem como indivíduo isolado, a
terceira olha para o homem em seu sentido coletivo. Por isso é transindividual, pois se destinam aos
direitos de titularidade coletiva/difusa.
Como exemplos podem ser citados o: direito à paz, a autodeterminação dos povos, o
desenvolvimento, o meio ambiente, a qualidade de vida, o direito de comunicação e a preservação do
patrimônio histórico e cultural.
3.4. Quarta, Quinta e Sexta Dimensão?
A doutrina discute a existência, ou não, de novas dimensões de direitos humanos e
fundamentais para além da tríade citada.
O autor Paulo Bonavides defende a existência da 4ª dimensão de direitos fundamentais –
que seria um desdobramento fruto da globalização. Essa dimensão asseguraria o direito à democracia
(direta), o direito à informação e o direito ao pluralismo. Há certa inovação na sua proposta,
principalmente naquilo que se refere ao pluralismo. O autor cita alguns exemplos de direitos que, em
sua visão, seriam enquadrados em tal dimensão, tais como: o direito a manipulação genética, a
informática, a mudança de sexo, entre outros.
Já o autor Wolkmer defende a existência de uma 5ª dimensão de direitos fundamentais, a
qual se caracterizaria pela presença de direitos relacionados ao ciberespaço, a internet e realidade
virtual em geral.
Por fim, o autor Zulmar Fachin, sustenta a existência de uma 6ª dimensão de direitos
fundamentais, a qual se configura pelo direito à água potável.
As dimensões além da tríade não possuem consenso. Além disso, muitos autores defendem
que todos os direitos previstos nas “novas correntes” poderiam ser retirados da tríade principal.
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4. Conceito de Direitos Fundamentais no sistema Constitucional brasileiro.

Os Direitos Fundamentais possuem fundamentalidade formal e material – formal quando
estão ligados ao aspecto positivo do texto (expressa ou implicitamente) e material quando está
atrelado ao conteúdo do direito. Portanto, Direitos Fundamentais são definidos como todas as
posições jurídicas concernentes às pessoas (natural, jurídica ou metaindividual) cujas
reverberações/reflexões foram retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos.
Contudo, isso não pode ser utilizado a fim de enrijecer o sistema, de modo a ser admissíveis
mudanças, mas com cautela.
a) Abertura (expansividade) dos direitos fundamentais: Art. 5, §2, da CF.
A redação do Art. 5, §2, da CF segue a tradição da emenda IX da Constituição dos EUA:
além do conceito formal existe conceito material, ou seja, há direitos que a considerar seu
conteúdo/substância pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não
constando expressamente no catálogo originalmente definido pelo constituinte. Ex: Limitações ao
poder de tributar no Brasil.
Será direito fundamental formal quando estiver inserido no catálogo correspondente e será
direito fundamental material aqueles que estiverem fora do catálogo. Em razão disso, a doutrina
classifica os direitos fundamentais em dois tipos: 1) formal e materialmente fundamentais
(ancorados no texto constitucional); 2) materialmente fundamentais (não estão sediados no Texto
Constitucional). Essa segunda classificação, contudo, não é pacífica. O Ingo Sarlet não admite, por
exemplo, pois afirmam que os Direitos Fundamentais exigem um regime jurídico-constitucional
privilegiado.
Dessa forma, é possível classificar os Direitos Fundamentais em dois grandes grupos:
A. Expressamente positivados, seja na Constituição, seja em outros diplomas jurídicos-
normativos de natureza constitucional;
A.1) Previstos no título II;
A.2) Sediados fora do título II;
A.3) Direitos expressamente consagrados em tratados internacionais de direitos humanos.
Observação: Existiria DF’s com sede legal? Por interpretação do Art. 5,§2º não. O texto não
usa o termo “lei” e em nossa tradição jurídica os textos constitucionais nunca apontaram para uma
norma infraconstitucional como criadora de direitos fundamentais.
B. Direitos implicitamente positivados, ou seja, direitos que defluem de princípios
constitucionais. (Ex: direito ao esquecimento como manifestação da dignidade da pessoa
humana e da proteção da personalidade em face da liberdade de informação).
A.1) Direitos Fundamentais no Titulo II (DF’s formais).
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São aqueles expressamente positivados no título II. Questiona-se se todos os casos ali
previstos seriam ou não normas de direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras, seria
possível dizer que nem todos os direitos do título II são realmente direitos fundamentais?
Ainda que o Supremo Tribunal Federal afirmem que são DF’s, há divergência doutrinária.
Alguns afirmam que direitos dos trabalhadores não seriam direitos fundamentais, por exemplo.
E qual a importância dessa definição? Por que a doutrina se bate tanto para definir o que é ou
não direito fundamental? R: Cláusula Pétrea.
A.2) Direitos Fundamentais Fora do Titulo II (DF’s materiais).
São direitos que exigem maior esforço hermenêutico e dogmático. Identificar esses direitos
exige um esforço argumentativo. Por quê? Ora, se no título II a fundamentalidade tem origem no
poder constituinte, devendo, assim, ser acatada pelos poderes constituídos, dizer quais são os demais
fundamentais exigirá do intérprete o ônus argumentativo para tanto.
São utilizados dois critérios para determinar um direito fundamental fora do título II:
substância e relevância. Nesse ponto, o princípio da dignidade humana é a peça chave para
determinar se o direito tem substancia/relevância ou não. Contudo, é importante frisar que não há
solução pronta e/ou consenso na doutrina. O autor Canotilho, por exemplo, critica o uso da DPH para
definir o que é ou não direito fundamental, pois gera uma lógica de DF’s não constitucionalmente
adequado. O autor lembra, também, que há DF’s de pessoas coletivas. Nesse sentido, Canotilho
defende que DPH é um vetor para identificar os DF, mas não pode ser o único elemento. Portanto,
definir a fundamentalidade de um direito fundamental engloba um viés subjetivo.
A dimensão de materialidade dos direitos fundamentais é extremamente relevante e foi a
partir dela que na ADI-MC 939 o Supremo Tribunal Federal entendeu que o princípio da
anterioridade ligado ao poder de tributar, embora estivesse fora do título II, era direito fundamental.
Logo, nem mesmo Emenda Constitucional poderia excepciona-lo, como foi o caso da criação do
IPMF à época (a anterioridade está de mãos dadas com a segurança jurídica – direito fundamental
por excelência). O Supremo Tribunal Federal tende a olhar para a materialidade dos Direitos
Fundamentais a partir dos principais valores enumerados no Art. 5 tais como: vida, liberdade,
igualdade, segurança e propriedade.
O autor Ingo Sarlet cita alguns possíveis direitos fundamentais fora do título II: greve de
servidor público, legitimação ativa para a iniciativa popular legislativa (61, §2), fundamentação das
decisões judiciais (93, IX), limitações ao poder de tributar (150, Ia VI), liberdade de ensino e
pesquisa (208, I), proteção ao meio ambiente (225), direitos culturais (215), igualdade de direitos e
obrigações entre os cônjuges (226, §5), tratamento igualitário entre filhos (227, §6), direito ao
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planejamento familiar (226, §7), proteção da entidade familiar (226), proteção da criança e
adolescente (227).

Características dos Direitos Fundamentais

Conceituar o que é ou não é Direitos Fundamentais é um trabalho complicado, mas definir
suas características, apesar de difícil, é plenamente viável. A seguir veremos algumas características
dos Direitos Fundamentais:
1. Universalidade;
Os Direitos Fundamentais são direitos que as pessoas têm por serem pessoas, ou seja, eles são
diferentes dos direitos estamentais que existiam na Idade Média, por exemplo. A premissa dos DF’s
é a igualdade das pessoas perante o direito, independendo, assim, da nacionalidade.
Dessa forma, o autor Daniel Sarmento critica a redação do caput do Art. 5 da Constituição
Federal, que fala da titularidade dos DF’s apenas para brasileiro e estrangeiro residentes. Nesse
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sentido, o autor questiona se os turistas, por exemplo, não teriam acesso aos Direitos Fundamentais.
O Supremo Tribunal Federal rechaça a interpretação literal, pois o estrangeiro não residente também
é titular de DF’s.
Apesar dos DF’s terem como marca a universalidade, nem todos os direitos são universais,
como é o exemplo do direito ao voto, que somente o nacional pode ser titular. Além disso, alguns
direitos não são estamentais, mas são concedidos a certos grupos vulneráveis em razão de sua
vulnerabilidade (Estatuto da Pessoa com Deficiência, ECA, etc). Isso não viola universalidade
(direito a certos grupos), de modo a ser uma tentativa de tornar as relações sociais mais paritárias, ou
seja, é exatamente o oposto da lógica estamental, que apenas os mais poderosos possuíam direitos.
No Brasil, entretanto, há um problema enorme de enraizamento da lógica estamental nas
nossas práticas sociais. Nós ainda vivemos de acordo com a compreensão estamental e ela justifica,
por exemplo, elevador de serviço – que na prática social é o elevador da empregada –, lei que prevê
prisão especial para quem tem diploma de ensino superior, decisões judiciais determinando busca e
apreensão coletiva em diversas casas na favela, entre outros diversos problemas causados por tal
compreensão estamental. Sendo assim, nós, como operadores do direito/acadêmicos, temos a
obrigação de efetivar a universalidade dos direitos fundamentais.
2. Relatividade/Absolutos;
No aspecto absoluto, é possível encontrar quem afirme que os DF’s não admitem qualquer
tipo de restrição por estarem no ápice do patamar da hierarquia jurídica. Nesse sentido, os DF’s
prevaleceriam sobre qualquer outro interesse coletivo por força de sua premissa absolutista. Contudo,
os DF’s podem sim sofrer restrição. Ex: Pena de morte (direito à vida), função social da propriedade
(direito a propriedade), prisão (liberdade), aborto (nas hipóteses penais previstas), etc.
Afirmar que existe relatividade não significa dizer que todos os direitos sejam relativos.
Alguns não são, tais como, o direito de não ser torturado; e o direito a não ser escravizado. A
Organização das Nações Unidas afirma, inclusive, que esses seriam os únicos direitos absolutos. Ex:
Determinado sujeito escondeu uma bomba e tem 10 minutos para descobrir. Ok. Não se irá torturar.
É proibido. Há vedação Constitucional (Porém, é importante lembrar que no Brasil, mesmo com a
vedação Constitucional, a tortura ainda ocorre).
O caráter absoluto de determinado DF não pode ser aferido somente do texto. O texto pode
dar a entender que é absoluto, mas a relação com demais direitos mostra que não é. Ex: proibição de
prova ilícita. O Barroso afirma ser absoluto, mas Sarmento admite como relativo. Ex: duas empresas
estão disputando mercado e uma descobre, por espionagem, que a empresa outra coloca cocaína em
seu produto para gerar vício do consumidor. Caso o Ministério Público seja notificado ele lavará as
mãos? O direito à saúde de milhões de pessoas sobrepuja essa questão.
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O Supremo Tribunal de Justiça, em determinado julgado, definiu que a CF somente autoriza

interceptação na forma autorizada pelo texto, como no caso de ação de divórcio cumulada com
disputada de guarda, em que o marido achava que a mulher o estava traindo e colou uma escuta. A
partir disso, foi pego uma conversa no qual ela informa ao amante que iria dopar os filhos para sair
com ele. Nesse cenário, o pai pede a guarda. O ato do pai foi lícito? Não. Mas vai manter a guarda
com a mãe? Complicado. Evidente que as provas ilícitas não devem ser admitidas, em regra, mas há
casos em que valores mais importantes devem admiti-las. O Texto Constitucional é um ponto de
partida e, no caso de criança/adolescente, deve-se observar que eles têm especial proteção do Estado.
3. Indisponibilidade/Inalienáveis;
Os direitos fundamentais são indisponíveis, ou seja, eles não admitem disposição jurídica
(renúncia, alienação, doação) e nem material (destruição do bem). Entretanto, é possível haver certas
restrições desde que seja limitada/temporária. Ex: BBB – onde há intensa violação a sua intimidade.
O discurso da indisponibilidade não problematiza essa questão, mas a indisponibilidade não
pode ser vista como uma característica geral dos DF’s.
É importante ressaltar que nem todo ato disposição será válido. É preciso observar, da
disposição, o consentimento, a natureza do direito e a intensidade do ato de disposição. Não são
exames fáceis. O Debate da eutanásia, por exemplo, passa por isso.
4. Constitucionalização;
A constitucionalização gera consequências importantes, como a vinculação dos poderes
constituídos.
4.1) Vinculação do Poder Legislativo.
A atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, assim
como podem condicionar a atuação do Legislativo para fins de concretização de DF.
A inércia do legislador pode ensejar ADI por omissão e/ou Mandado de Injunção e caso o
legislador atue, mas se valha de meios desarrazoados, é plenamente possível que esses atos venham a
ser controlados pelo Judiciário.
Além disso, existe a teoria da vedação ao retrocesso, a qual define que os direitos
fundamentais que dependem de ato do legislativo para desabrocharem, uma vez obtido certo grau de
sua realização, não poderão ser retirados por legislações posteriores, isto é, aquilo que o legislador
montou não poderia ser desmontado sem que se colocasse algo novo em seu lugar. Ex: uma lei que
alargue amplamente o tempo de serviço necessário para aquisição do direito à aposentadoria.
4.2) Vinculação do Poder Executivo.
O agir da Administração Pública tem que ser norteado com base nos Direitos Fundamentais
(ferrou Bolsonaro). A atividade ainda que discricionária (ato administrativo – competência, objeto,
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motivo, finalidade e forma: objeto e motivo) não podem ser usados para justificar ou permitir a
violação de direitos fundamentais.
4.3) Vinculação do Poder Judiciário.
O Judiciário resguarda direitos violados ou ameaças a direitos – Art. 5, XXXV CF. Sua
vinculação aos Direitos Fundamentais é evidente, de modo a ele possuir o poder-dever de negar a
aplicação de preceitos que não respeitem direitos fundamentais.
5. Aplicabilidade Imediata;
Os Direitos Fundamentais possuem aplicabilidade imediata por força do Art. 5, §1 da
Constituição Federal.
Isso se justifica para garantir que os direitos dotados de fundamentalidade sejam eficazes e,
não simplesmente, letra morta do texto constitucional. Caso sua aplicabilidade ficasse dependente da
ação do legislador, haveria significativo esvaziamento.
Por que essa postura? Experiência alemã com o nazismo. A ideia de que os direitos não
seriam aplicados imediatamente (dependência da vontade do legislador) associados com a falta de
proteção judicial direta, permitiu a erosão do substrato da Constituição de Weimar – tida como um
exemplo em promoção de Direitos Fundamentais. A Lei Fundamental de 49 reagiu a esse cenário:
assegurou a proteção judicial dos direitos fundamentais, impôs a vinculação dos poderes constituídos
aos DF’s e atestou a aplicabilidade direta e imediata de tais direitos.
Os direitos fundamentais possuem assento na vontade soberana do povo (Poder Constituinte).
Logo, não podem ficar totalmente dependentes de uma atuação do Poder Legislativo.
Esse é um discurso do constitucionalismo do pós II Guerra Mundial. A Constituição é norma
e gera efeitos e isso inclui, por óbvio, os DF’s. No caso brasileiro, nosso alvo era um discurso de
regulamentações limitadas. A aplicabilidade imediata busca rechaçar qualquer argumento teórico de
que as normas definidoras de direitos fundamentais seriam de cunho programático.
Como efetivar essa aplicabilidade na prática? Por via interpretativa do operador do direito e
do Judiciário. Isso porque o Legislador não precisa esclarecer e/ou definir o que são os direitos
fundamentais.
Ex: direito de greve de servidor público – enquanto não criasse a lei o direito era não
exercível; Art. 5, XXXV (acesso ao Judiciário – exige materialização legislativa processual).
Portanto, por mais que os DF’s sejam aplicáveis imediatamente, grande parte de sua eficácia
exige ato do legislativo. Por isso, caso ele fique inerte, o Constituinte previu remédio do Mandado
de Injunção e até mesmo a ação ADIn por omissão.
A ideia da aplicabilidade imediata é buscar tirar o máximo de efeitos possíveis, ainda que
sejam normas de caráter limitado. A doutrina defendia que o direito a grave poderia ser exercido
 20

mesmo sem lei, mas o STF rechaçou essa posição até o MI 160 no qual estendeu a lei de greve da
iniciativa privada aos servidores públicos.
A aplicabilidade imediata levante discussões sérias no campo dos direitos prestacionais que
demandar recursos. Os direitos de prestação material (direitos sociais) exigem atuação do legislador
para que possam ser concretizados.
6. Imprescritibilidade;
Imprescritibilidade não significa dizer que a pretensão para o exercício do direito não esteja
submetida a um prazo, o conceito aponta para ideia de não ter um prazo. Por exemplo, a Constituição
fala em indenização à honra, mas se o sujeito não propõe ação no prazo, irá sim prescrever. A
imprescritibilidade se dá em razão da titularidade, ou seja, ainda que não o exerça não o perde.

Aplicabilidade das normas constitucionais

As normas contidas no texto da Constituição Federal – segundo José Afonso da Silva – são
classificadas em três categorias:
1. Eficácia plena:
São as normas contidas no texto Constitucional e que, desde sua criação e vigência, reúnem em torno
de si os elementos e requisitos necessários para a sua imediata aplicação. O Art. 5º, § 1º da CF
afirma que as normas que versam sobre direitos fundamentais possuem aplicação imediata, sendo
isso, um exemplo de normas de eficácia plena.
2. Eficácia contida:
São normas contidas no texto constitucional que produzem alguns ou normais efeitos desde o
nascimento da Constituição, mas que podem vir a ser complementada por ato infraconstitucional,
com o objetivo de delimitá-la, lapida-la.
 21

3. Eficácia limitada:
São normas contidas no texto Constitucional e que não reúnem em torno de si os requisitos e
elementos necessários para sua imediata aplicação. Para produzir tal efeito, é preciso de ato
complementar infraconstitucional, ou seja, de uma lei. Nesse sentido, é importante ressaltar que,
ainda que o Art. 5º, § 1º da CF preveja a aplicação imediata do DF’s, alguns não são possíveis de
aplicar sem auxílio da lei. O constituinte que elaborou esses direitos não possibilitou sua aplicação
imediata pelo texto Constitucional, apesar de ter previsto sua eficácia plena. O art. 182 caput, por
exemplo, já prevê na própria Constituição que haverá lei o regulamentando, já se autocondicionando
a esse requisito – criação de lei. Essa norma, até 2001, era uma norma de eficácia limitada, pois não
era completada por lei – isso só ocorreu com o Estatuto da Cidade. A partir disso, observa-se que
pode acontecer de a norma infraconstitucional regulamentadora não atender completamente a
necessidade da norma constitucional e, nesse caso, a norma sai de um estado de letargia, quando não
conseguia ser aplicada, e vai para um estado mais ativo, mas sem conseguir ser aplicada por
completo.

Direitos Fundamentais em Espécie

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA2.

A DPH é o princípio que unifica o sistema dos direitos fundamentais. A CF consagra esse
princípio no Art. 3, III como um dos fundamentos da República. Além disso, ele também aparece no
Art. 170 da Carta Magna – quando fala da dignidade da criança – e na convenção da Pessoa com
Deficiência – a qual recebeu status de emenda Constitucional.
As primeiras alusões à dignidade são bastante antigas. Os filósofos estoicos usavam o valor
de dignidade em sentido hierárquico, pois somente algumas pessoas tinham dignidade, ou seja, tal
valor não era um denominador comum aos seres humanos.
Uma das construções do conceito da dignidade remonta a valorização da pessoa por meio da
imagem e semelhança de Deus. Isso ocorria, principalmente, em razão da influência da religião
judaico-cristã à época. Na Idade Média, ao analisarmos o ponto de vista político e institucional, o
mundo era estamental, ou seja, as pessoas não tinham direitos por serem pessoas, mas sim em razão
do seu estamento social. Essa lógica se manteve até o iluminismo, quando houve uma revolução
humanista e a pessoa humana começou a ter dignidade por ser pessoa; o ser humano não é um meio,

2
Apesar de estar no caderno como DF em espécie, a DPH é classificada como um dos fundamentos da
República (Art. 1°, III, CF). Dificilmente cairá em prova, mas recomendo a leitura.
 22

mas um fim em si mesmo (as coisas têm preço, o que não tem preço tem dignidade, logo, as pessoas
têm dignidade). Para Kant, o fundamento da dignidade era a autonomia, a qual deve ser
compreendida no sentido da capacidade que a pessoa tem em ser um legislador moral para si mesmo;
escolher o que é certo/errado e agir de acordo com isso (não é o que entendemos atualmente como
autonomia – “fazer o que quiser diante da sua liberdade”). Para Kant, se uma pessoa age por
impulso, ela não age de maneira autônoma, logo, autonomia seria agir de acordo com a razão. O
paradoxo do pensamento kantiano é que ele afirma que a pessoa não pode instrumentalizar o outro
nem a si mesmo, então, embora ele funde sua teoria na autonomia, ele a justifica em nome da
heteronomia (“regras”), pois ele diz, por exemplo, que a pessoa que faz sexo apenas buscando prazer
não se trata como fim, mas como objeto, de modo a agir contra sua dignidade nesse caso. O que
ficou do Kant foi à parte de não instrumentalização da pessoa como objeto, não percorrendo o outro
lado de dignidade kantiana.
Inúmeros pensadores abordaram a dignidade no séc. XIX, porém, a dignidade apenas retoma
um status de extrema importância após a II Guerra Mundial, de modo a se evidenciar uma reação ao
holocausto. Muitas Constituições editadas no pós-guerra passaram a inclui-la. A constituição alemã
do pós-guerra afirma que a Dignidade da Pessoa Humana é o fundamento e não um dos
fundamentos – positivar isso não significa que tal princípio era “levado a sério”. Em outras
Constituições observa-se que o princípio não está presente, porém, o Estado o respeita. Ex:
Constituição dos EUA e França não preveem, mas as jurisprudências das Cortes reconhecem a
existência do princípio.
Há três questões importantes sobre a DPH:
1. Para que a DPH serve?
De acordo com o autor Daniel Sarmento, a DPH é importante para propiciar a revelação de
direitos fundamentais não expressamente previsto, ou seja, o autor defende que a DPH pode ser
usada para atestar se os direitos constitucionais fora do rol do título II são, ou não, fundamentais.
Além disso, observa-se que a DPH é útil para propiciar a técnica de ponderação dos Direitos
Fundamentais, pois tal princípio possui alto grau de irradiação no ordenamento jurídico.
Cabe destacar, ainda, que a dignidade também é um princípio que legitima a atuação do
Estado. Um Estado não é legítimo se ele atenda contra a dignidade; um ordenamento que não se
propõe a efetivar a dignidade humana não é legítimo.
2. Qual o conteúdo da DPH?
Essa é a discussão mais complexa, pois não há consenso em relação a isso. Há compreensões
bastante distintas.
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O primeiro componente importante é a não instrumentalização da pessoa; é o “valor

intrínseco da pessoa”; tratar a pessoa como um fim em si mesmo e não como um meio. Ex: a pessoa
tem que ser o jogador e não a bola em uma partida de futebol.
Como se trata uma pessoa como meio? Imagine uma ação penal do momento no qual há uma
percepção de que se houver uma absolvição, haverá imensa descrença no Judiciário/Estado.
Entretanto, não há provas suficientes, pelo contrário, há diversas dúvidas. Dentro desse caso
hipotético, se houver condenação, ira se violar a dignidade da pessoa humana, pois ela será
condenada para apaziguar a sociedade; ela será um meio para reforçar a legitimidade do Estado, das
instituições e para diminuir a descrença. O fim de tal caso é legítimo, mas ele não pode ser usado por
meio da relativização de direitos dos réus.
Podemos citar, ainda, o exemplo do caso julgado pelo Tribunal Alemão: Após o “11 de
setembro”, foi feita uma lei admitindo o abate de aviões usados para fins terroristas, ou seja, se a
nave vai ser usada para fins terroristas significa que todos irão morrer mesmo. O Tribunal alemão
informou que aquele que está cometendo o atentado assumiu esse risco, ou seja, seria legítima defesa
abater o avião, porém, os passageiros, nesse caso, seriam tratados como meio. Por esse motivo, a lei
foi invalidada.
O autor John Rawls, em seu livro Teoria da Justiça, fala que cada pessoa tem uma
inviolabilidade fundada na justiça e que, nem mesmo o bem-estar de uma sociedade inteira, pode
sobrepujar. Ele não fala de dignidade, mas essa é a ideia de dignidade como valor intrínseco.
O segundo componente é a autonomia, que é a compreensão de que cada indivíduo tem
direito de fazer suas escolhas de vida e viver com elas, ou seja, é uma autonomia garantida por
direitos específicos, mas esses direitos não a esgotam. Ex: liberdade de religião, profissional, etc.
Ex: A Lei que trata da ligadura de trompas afirma que somente poderá realiza-la se a mulher
tiver mais de 3 filhos ou com mais de 25 anos de idade. Sendo assim, uma mulher abaixo dessa faixa
etária não pode fazer a cirurgia. É como se o Estado dissesse que é inconcebível que você não queira
ter filho. Para o autor Daniel Sarmento, isso é uma violação à autonomia do corpo da mulher.
A dignidade humana pressupõe que as pessoas possam fazer as escolhas mais importantes da
sua vida. Isso não quer dizer que todo e qualquer tipo de legislação paternalista seja inconstitucional
– impor o uso de cinto de segurança ou capacete não viola a autonomia (não é uma autonomia
existencial). Entretanto, proibir a maconha para fins recreativos é questionável (não se está negando
que a maconha faça mal, mas uma lei que proíba pessoas adultas de fumar cigarro ou beber álcool
também seria inconstitucional se analisadas pelos mesmos critérios). Compete ao estado
conscientizar, mas não cercear essas escolhas dos cidadãos. Há certas interferências em escolhas de
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vida que são até humilhantes. É compreender o Estado como uma babá. Cabe destacar, por fim, que
a autonomia vale para todos, porém, é diferida. Os menores, por exemplo, têm menos autonomia.
O terceiro componente são as condições materiais básicas de vida. Há aqueles que chamem
isso de mínimo existencial, associando-o a autonomia, pois sem o mínimo não há autonomia; há
quem associe o mínimo com democracia, pois sem o mínimo não há como participar da vida
democrática. As garantias básicas de vida são essenciais para liberdade e a democracia. Ainda que
não fossem, são imperativos de justiça.
Ex: uma pessoa tem uma deficiência mental severa que a incapacita para exercício da
democracia. Uma pessoa que é dependente de outra. Caso essa pessoa passe fome e tenha inúmeras
necessidades não se estaria atingindo sua dignidade? Evidente que sim. A violação é ainda mais
grave em razão de sua vulnerabilidade. E por que isso ocorre? Porque a dignidade não é um meio
para se atingir um fim, mas algo necessário por si mesmo. A dignidade é um imperativo de justiça.
Teorias sobre o mínimo existencial e reserva do possível: Segundo Ana Paula de
Barcellos, o mínimo existencial tem como elementos integradores a educação fundamental, saúde
básica, assistência aos desamparados (alimentação, abrigo e vestimenta) e acesso à justiça. Para,
além disso, o Estado ficaria desobrigado (teoria concreta). Seria o mínimo existencial para uma vida
digna.
 Não agrada ao professor Luigi a ideia de mínimo, pois acaba por acostumar o Estado a
trabalhar sempre com o mínimo. Dá uma sensação de “sobreviver”, não viver.
O quarto componente é o reconhecimento. Atualmente, sabe-se que o olhar que o outro
projeta sobre nós e a maneira como a sociedade nos trata têm uma influência imensa sobre a nossa
autoestima e na eleição dos planos de vida que irão reger a vida. Quando somos tratados como
inferiores, quando práticas culturais ou institucionais nos diminuem, além de sofrermos muito com
isso, percebemo-nos como de fato inferior. A ideia do reconhecimento pressupõe a construção
intersubjetiva da identidade, pressupõe que se precisa do respeito e reconhecimento do outro, algo já
identificado pela psicologia e sociologia. O caso de reconhecimento é invocado quando há normas
ou práticas institucionais que têm impacto simbólico negativo sobre pessoas pertencentes a grupos
não hegemônicos. O Supremo Tribunal Federal invocou isso no caso da União homoafetiva. Havia
benefícios materiais à união, mas aquela não era apenas uma questão de acesso a questões materiais,
mas sim de admitir e permitir que a identidade do homossexual merece o mesmo respeito e
consideração que o do hétero.
Um debate travado nos EUA permitiu a união aos gays, dava todos os direitos, mas não se
chamava casamento, não havia o nome casamento. Houve decisão judicial dizendo que o nome
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importa – é o reconhecimento! Se vale igual, tem que ter o mesmo nome. Na África do Sul a Corte
Constitucional teve decisão similar.
3. Aplicação da DPH sob viés metodológico.
Hoje se percebe que o princípio da DPH foi banalizado e muitos juristas afirmam que tal
princípio não serve para nada, porque gera uma anarquia metodológica que torna o princípio
autoritário. Muitas vezes esse efeito gera consequência vagas sem âmbito de incidência demarcada,
sendo, assim, usada para as situações mais esdrúxulas possíveis. Ex: juiz ganhou indenização por
não ser chamado de excelência (atingiu a DPH); consumidor achou rabo de lagartixa na Coca-Cola e
o fundamento da indenização era DPH. Ou seja, transformam a DPH em um “super trunfo” no qual
ela nunca perde e quem a invoca sempre ganha. Assim sendo, a DPH pode se deixar apropriar em
discursos autoritários, transformando, assim, num instrumento de imposição de modelo de vida às
pessoas.
Outro caso famoso é o do lançamento de anão em que o Prefeito da cidade interditou o
espetáculo afirmando que tal prática violava a DPH. A boate e o anão contestaram e perderam nas
instâncias domésticas, na corte de direitos humanas da união europeia e também perante a ONU.
Esse é um caso mais difícil de enxerga essa imposição de valores, mas o Anão suscitava que era o
emprego que o sustentava. Outro mais fácil de observar era um clube masoquista onde as pessoas
usavam o clube para exercitar seus fetiches – o clube foi fechado por atentar contra a dignidade
humana. Na Alemanha, proibiu-se o “pit show” onde havia uma mulher atrás de uma porta de vidro
por onde o homem pagava pelo show (não havia contato entre os clientes), mas o show foi proibido
por violar a dignidade humana. Ou seja, são apropriações autoritárias.
A dignidade precisa ser analisa com cuidado para não a usarem de forma banalizada na via
judicial com o fim de chancelar discursos autoritários. Os abusos na dignidade são discutidos no
mundo inteiro.
DIREITO À VIDA E AO MEIO AMBIENTE.
DIREITO À VIDA
1. Breves noções e posição constitucional:
O direito sem a qual não haveria a existência/cogitação de outro direito fundamental (alguns
defendem essa tese). Na visão moderna, é preciso ampliar a noção de vida, atingindo outras formas
para além da humana. A vida humana é objeto do direito assegurado no art. 5º, caput: inviolabilidade
do direito à vida. Art. 5º, XLIX: respeito à integridade física dos presos.
O Direito À vida é um direito negativo ou positivo? Os dois. Não é só que o Estado não retire
sua vida, é também que o Estado atue para garanti-la. O Estado deve agir para proteger a vida diante
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de ameaças (terceiros ou eventos da natureza) e agir para assegurar condições materiais para que se
viva. Por isso, certos direitos sociais como a saúde, são associados diretamente com o direito à vida.
2. Classificação, relatividade e destinatários:
Via de regra, não deve ser permitido a ninguém usar e invocar um direito fundamental para o
cometimento de normas ilícitas, ou seja, não deve ser usado como escudo para prática de atos
ilícitos. No entanto, nem todo direito fundamental é absoluto3. Por exemplo, se considera legítima a
defesa contra qualquer agressão à vida, bem como se reputa legítimo até tirar a vida de outrem em
estado de necessidade da salvação da própria.
3. Dupla acepção:
Tendo em vista a grandeza desse direito, temos duas acepções:
 Continuar vivo: Consiste no direito de estar vivo, lutar pelo viver, de permanecer vivo e de
defender a própria vida. Todos devem se abster a atentar contra a vida (abstenção negativa).
Segurança positiva do Estado.
 Ter vida digna: Modo como a pessoa vive (art. 1º, III, CF).
Indisponibilidade: Parte-se da premissa que o direito fundamental é indisponível. Para que se
permita a disponibilização, é necessária uma justificativa muito concreta, pois, em algumas
situações, pode o indivíduo dispor do direito à vida (ex. aborto e eutanásia).

DIREITO AO MEIO AMBIENTE

Antes de tudo, é importante ressaltar que não se pode limitar a ideia de vida à figura humana.
4. Ambientes
O ambiente natural é aquele que está ligado à natureza propriamente dita, isto é, composto pela
fauna e pela flora (não só brasileira), bem como pela atmosfera e o espaço marítimo. Ademais, é
comum escutarmos a expressão “meio ambiente”, porém, muitos teóricos classificam essa
denominação como redundante. A defesa garantida ao ambiente encontra-se positivada no seguinte
artigo:
Art. 225, caput, CF. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade
o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
4.1.Sustentabilidade
A sustentabilidade é o ato de agir no presente, a fim de garantir e preservar o futuro. Essa disposição
está presente na segunda parte do Artigo 225, caput, da CF, o qual foi citado anteriormente.
4.2.Desenvolvimento Sustentável
Há um embate teórico que diz respeito a esse conceito.
 Primeira corrente

3
Vedação à tortura e a escravidão são absolutos (Sarmento e ONU).
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Essa corrente possuía bases notadamente marxistas, nas quais os teóricos ressaltam que a expressão
“desenvolvimento sustentável” é altamente falaciosa e desestruturada. Além disso, os autores
defendem que o desenvolvimento econômico, sobretudo nos moldes capitalistas, é incompatível com
as práticas sustentáveis, pois na realidade a essência do sistema capitalista é a busca pelo lucro, de
modo a buscar-se com o mínimo de investimento o máximo de lucro. Dessa forma, os estudiosos
afirmam que é impossível que se possa ter um desenvolvimento econômico, nos moldes capitalistas,
e ao mesmo tempo práticas sustentáveis, porque o capitalismo seria natural e essencialmente
predatório ao ambiente.
 Segunda corrente
A segunda corrente defende que a expressão “desenvolvimento sustentável” indica metas e, dentro
dessas metas, é possível dizer que as práticas capitalistas sejam paralelamente sustentáveis. Exemplo:
o esverdeamento dos projetos, ou seja, a ideia de que mesmo em um regime capitalista os projetos
sejam mais sustentáveis e não agressivos ao meio ambiente.
 Não existe corrente majoritária a nível teórico.

Ainda dentro do Art. 225, cabe ressaltar o seguinte inciso: VII - proteger a fauna e a flora, vedadas,
na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de
espécies ou submetam os animais a crueldade.
 De tal inciso é importante frisar que o termo crueldade remete-se à dignidade da vida.

DIREITO À IGUALDADE.
1. Origem constitucional no Brasil:
O princípio da igualdade surge na Constituição Imperial (art. 179) e se manteve em todas as
posteriores até o dia de hoje.
2. Regra Geral: Principiologia básica:
“Todos são iguais perante a lei” (igualdade formal). Materialmente a história é outra.
 Art. 5º, caput, CF: regra geral; Art. 5°, I, CF: igualdade de gênero em direitos e obrigações;
Subprincípios que decorrem da igualdade: Art. 3º, IV, CF: subprincípio da não
discriminação; Art. 19, III, CF: subprincípio da não preferência ou não distinção.
Absolutização e Máxima Aristotélica:
O princípio da igualdade não é um princípio absoluto (ex: serviço militar obrigatório só para homens
e outros tipos de diferenciações). Estudar a igualdade é estudar a diferença.
 Máxima aristotélica: Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
medida da sua desigualdade (relativização ao princípio da igualdade). O professor não gosta
dessa máxima, pois ela foi utilizada, na Antiguidade, para legitimar a escravidão.
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Atos arbitrários e odiosos: Por mais que haja relativização, nós devemos ter em mente que os atos
arbitrários e odiosos que venham a desrespeitar a igualdade não são permitidos. A partir disso,
observa-se que devemos ter um norte, no sentido de evitar e não aceitar esses tipos atos, ou seja, a
Constituição se configura, nesse processo, como um parâmetro de valores tal “filtragem”.
3. Tríplice finalidade limitadora:
 Limitação ao legislador: ao elaborar leis, deve evitar criar normas jurídicas dotadas de
diferenciações arbitrárias e odiosas.
 Limitação ao intérprete (oficiais): O juiz como representante do Estado deve evitar julgar
de modo a criar distinções arbitrárias e odiosas.
 Limitação ao particular (povo): Na relação entre particulares, devemos nos policiar para
evitar criar atitudes reprováveis – discriminatórias – e odiosas.
4. Problematização específica e critérios:
“Basta um olhar para causa da diferenciação para saber se o princípio da igualdade está sendo
respeitado”. Na verdade, o fator diferenciação por si só não é suficiente para saber se o princípio da
igualdade está sendo respeitado ou não. O problema não é desigualar, mas porque e como
desigualar. As desigualdades têm que ser fundadas em princípios constitucionais.
 Esquema composto por três critérios aditivos (para verificar se a diferenciação fere ou não o
princípio da igualdade):
 1°) Fator de diferenciação: Analisar o elemento escolhido para se proceder a uma distinção.
“Em razão do que estou diferenciando?”.
 2º) Correlação lógica: Entre o fator de diferenciação e a diferenciação propriamente dita.
Analisar a proporcionalidade (relação entre norma e ordenamento) e a razoabilidade (relação
entre norma e caso concreto).
 3º) Consonância/Conformidade: Da diferenciação procedida com toda principiologia/normas
contidas na Constituição Federal.
5. Demais considerações:
Ação Afirmativa (Brasil se espelhou nos EUA – “Affirmative Action”).
São características das Ações Afirmativas:
 Temporárias;
 Consideradas especiais (excepcionalidade/escapa da normalidade);
 Provisórias;
 Criação do Estado (preferencialmente);
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A ação afirmativa deve preferencialmente ser implantada por meio de lei (respaldo/segurança
jurídica), pois ela cria distinção. Portanto, são atos positivos do Estado com objetivo de reduzir
desigualdades, sobretudo, de cunhos históricos e causadores, também, de problemas sociais.
São objetivos específicos:
 Ampliação do acesso de camadas sociais historicamente desfavorecidas ao emprego;
 Ampliação do acesso de camadas sociais historicamente desfavorecidas ao ensino superior;
 Redefinição da imagem social de variados grupos sociais de classes historicamente
desfavorecidas.
O Supremo Tribunal Federal julgou ADPF que questionou ação de cotas na UNB e também julgou
as cotas dentro do ProUni (havia percentual de bolsas a se distribuir a alunos negros). A Suprema
Corte brasileira afirmou que tais ações são legítimas e necessárias, principalmente, em razão da
intensa desigualdade vivenciada no Brasil. Em geral, observam-se quatro fundamentos para tal
política pública:
1) Igualdade Material – a ação afirmativa melhora a condição de pessoas em situação de
vulnerabilidade.
2) Compensação – tem viés de justiça compensatória / reparatória, com especial pertinência
na questão racial no Brasil, pois hoje em dia a discriminação persiste em nossa sociedade.
É um argumento que tende a ser refutado porque as pessoas hoje não podem pagar pelos
erros dos seus antepassados. Contudo, os efeitos da discriminação do passado perduram e
favorecem a “sociedade atual”, tendo em vista que há baixa mobilidade social.
3) Pluralismo – Se aplica especialmente no âmbito educacional. Em uma sala de aula com
pessoas egressas de realidades diferentes você tem um processo educacional mais rico. É
benéfico para o beneficiário e também para o outro. Dividir espaço com outro, com
aquele que lhe é o avesso/oposto aprimora sua noção de cidadania e espaço público, de
modo a possibilitas o contato com realidades que jamais teria.
4) Reconhecimento – Essas politicas também se prestam a quebrar estereótipos, pois
possibilitam que uma criança negra não enxergue como um destino inexorável ser
doméstica ou ter um trabalho braçal. Ela tem a pretensão de alterar os próprios
significados culturais. Ter um juiz negro, um professor negro, um médico negro, é um
diferencial.
Nesse sentido, a finalidade das ações afirmativas é atacar um problema social existente,
porém, paralelamente, nota-se a necessidade de tal medida ser acompanhada por outras medidas que
ajudem a solucionar tal problema. As medidas paralelas são fundamentais e, como exemplo, podem
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ser citados os investimentos nos direitos sociais básicos. Por fim, cabe destacar que a ação afirmativa
não deve se eternizar, mas sim ser desnecessária em longo prazo.

LISTA DE EXERCÍCIOS – PROVAS ANTERIORES (TURMAS A e C).

PROVA 1 – 2017.1
1) Explique a relação entre o princípio da legalidade e a reserva legal, no Brasil (até 10 linhas).
2) Explique a chamada tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade, com base na
teoria constitucional brasileira (até 10 linhas).
3) Explique a chamada reserva legal administrativa no Brasil (até 10 linhas).

PROVA 1 – 2017.2
4) Tendo como base o princípio da igualdade, discorra sobre a relação entre os direitos políticos e
os direitos da nacionalidade. (Valor: 5,0 pontos; sem limite de linhas).
5) Explique a relação entre o processo legislativo o devido processo legal legislativo. (Valor: 2,0
pontos; resposta no máximo de 10 linhas).
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6) Com base no princípio da legalidade, discorra sobre a relação entre o Estado Democrático de
Direito brasileiro e a previsão contida no Art. 1°, parágrafo único, da Constituição de 1988.
(Valor: 5,0 pontos; sem limite de linhas).
7) No que tange aos Direitos Fundamentais, à Ordem Econômica e à Ordem Social brasileiras, e
com base na Constituição de 1988, há meios teóricos de jurídica e constitucionalmente
defender-se a fauna e a flora brasileiras? Explique. (Valor: 3,0 pontos; sem limite de linhas).
8) Qual a relação entre o devido processo legal formal e o princípio da legalidade? Explique.
(Valor: 2,0 pontos; resposta no máximo de 10 linhas).

PROVA 2 – 2017.1
1) Após a leitura, responda ao que for perguntado e/ou siga as orientações.
A Constituição de 1988 foi generosa e fértil na previsão de direitos e obrigações, sendo
considerada uma Constituição extensa, dirigente e analítica. Em seus 250 Artigos, atualmente já
modificados por 96 emendas, versam sobre uma série de assuntos, assim como traz uma
quantidade expressiva de normas constitucionais, muitas das quais consideradas regras, outras
tantas, princípios.
E, uma das normas de fundamental relevância trazida pela Constituição em vigor foi à
relativa à função social da propriedade.
Assim, tendo em vista todo o significado e amplitude desta norma, discorra e disserte
sobre a mesma, ou seja, sobre a função social da propriedade, de acordo com a Constituição de
1988 (Valor: 5,0 pontos; sem limite de linhas).
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2) DISCORRA sobre a relação existente entre o estado de sítio e inviolabilidade de domicílio

(Valor: 2,5 pontos).
3) Considere a seguinte afirmação e responda às indagações em, no máximo, 10 linhas:
“A interceptação telefônica é garantia contida no Artigo 5º, inciso XII, da Constituição de
1988, sendo considerada a gravação, por terceira pessoa, de conversa telefônica desde que pelo
menos um dos interlocutores não tenha ciência da gravação”.
Verdadeiro ou Falso? Explique. (Valor: 2,5 pontos).
4) Considere a seguinte afirmação e responda às indagações:
“A liberdade de pensamento, no Brasil, é amplamente garantida na Constituição, sendo
apenas vedado o anonimato, ou seja, proibido a qualquer cidadão esconder e não manifestar o
que pensa”.
Certo ou errado? Explique (Valor: 2,5 pontos).
5) (Questão Extra – Valor: 0,75) Vários direitos de liberdade são constitucionalmente garantidos no
Brasil. Alguns deles ligados à liberdade de crença, convicção e religião. Neste sentido, assim
estatui o Art. 5°, inciso VI, da Constituição de 1988:
“VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o libre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas
liturgias”.
Mas a história constitucional brasileira deve ser levada em conta, sobretudo no tocante à
evolução das liberdades de crença e religião.
Assim, disserte sobre a evolução das referidas liberdades, em seu mais amplo espectro, a
partir da Constituição de 1824.
PROVA 2 – 2017.2
6) Recentemente, uma decisão do Supremo Tribunal Federal causou polêmica ao permitir que
redações de candidatos do ENEM pudessem ser contrárias aos direitos humanos. Cabe também
lembrar que existem 05 critérios objetivos para a avaliação das redações, valendo 200 pontos
cada um, os quais totalizam 1000 pontos da redação, sendo um deles, justamente voltado a
eventual contrariedade da redação aos direitos humanos. De todo modos e, sem qualquer
posicionamento sobre está polêmica questão, findaram por prevalecer, na Decisão da Ministra
que liminarmente proferiu julgamento no STF, argumentações de defesa inicial da liberdade de
pensamento, em seu sentido amplo. Portanto, considerando a tão grande importância dos
princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil,
responda às questões abaixo.
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A) DISCORRA sobre a liberdade de pensamento no Brasil (resposta com, no máximo, 15

linhas).
B) Relativamente à liberdade de religião e crença, DISCORRA sobre suas origens, no Brasil,
assim como sobre sua vigência e extensão atuais, também da República brasileira (resposta
com, no máximo, 15 linhas).
7) No livro intitulado “A Constituição e suas instituições contemporâneas: representatividade,
crises, exemplos e marcos fáticos no Brasil, como elementos de análise de teorias
constitucionais-institucionais brasileiras”, o Capítulo 3 versa sobre a problemática ligada aos
cada mais constantes “julgamentos sociais”, com paralela menor atenção para o “devido processo
legal”, seus desdobramentos, aplicabilidade e importância.
Levando em conta a crise de representatividade várias vezes mencionadas pelo mesmo
autor no referido texto, DISCORRA sobre a relação entre a problemática do Capítulo 3 e a crise
da democracia representativa brasileira, de acordo com, também, as conclusões extraídas do livro
pelo autor (resposta sem limite máximo de linha).
8) DISCORRA sobre a chamada “cláusula de reserva jurisdicional” e sua relação com a
inviolabilidade de domicílio (resposta com, no máximo, 10 linhas).