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DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO

Coordenadoria de Defesa de Direitos da Criança e do Adolescente

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR 2º VICE-PRESIDENTE DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Referência: Processo: 0000345-89.2012.8.19.0082

Paciente: WESLEI ALVES DA SILVA NASCIMENTO
Impetrante: RODRIGO DE CASTRO FULY – DEFENSOR PÚBLICO
Autoridade Coatora: EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA ÚNICA DA
COMARCA DE PINHEIRAL – RJ

RODRIGO DE CASTRO FULY, Defensor Público em exercício

junto a Coordenadoria de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente
(CDEDICA), Mat. 836.300-4, vem, respeitosamente, perante uma das
Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 5o, LXVIII,
da Constituição da República, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS
com pedido de liminar

em favor de WESLEI ALVES DA SILVA NASCIMENTO, brasileiro, solteiro,

atualmente cumprindo medida de internação provisória no Instituto Padre
Severino, contra ato do MERITÍSSIMO DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA
DA ÚNICA DA COMARCA DE PINHEIRAL - RJ pelas razões de fato e de
direito que passa a expor:

I - BREVE HISTÓRICO DOS FATOS

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Consoante se depreende dos autos do Processo nº:

0000345-89.2012.8.19.0082, o Ministério Público ofereceu representação
em face do Paciente imputando-lhe a prática de ato infracional análogo ao
artigo 155 § 4º do Código Penal.

Em 29/02/2012, o douto Magistrado recebeu a

representação e determinou a internação provisória do paciente, tendo sido
posteriormente designada audiência de apresentação para o dia
13/03/2012 (conforme demonstra o andamento processual em anexo).
Nesta foi mantida a internação provisória, não tendo sido designada ainda
audiência em continuação. Por conseguinte, o jovem se encontra internado
provisoriamente no Instituto Padre Severino desde 02/03/2012.

Trata-se de adolescente com primeira passagem pela

justiça da infância e da juventude, conforme evidencia a FAI em anexo.

Apesar da FAI do paciente registrar outro processo

(0000138-90.2012.8.19.0082), percebe-se (tal como demonstra o
andamento processual em anexo) que se trata de um PAMP, no qual o
ora paciente figurava como adolescente em situação de risco. Decerto,
não se trata de um antecedente infracional.

Por conseguinte, conforme será amplamente

demonstrado adiante, mostra-se incabível, à luz do disposto no art. 122 do
ECA aplicar a internação provisória no presente caso concreto.

Este é o breve resumo dos fatos.

 II – DA IMPOSSIBILIDADE DE SE DETERMINAR INTERNAÇÃO

PROVISÓRIA DE ADOLESCENTE QUE TEM SUA PRIMEIRA
PASSAGEM PELO JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE, POR ATO
INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO.
DOS REQUISITOS LEGAIS.

Dispõe o art. 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente

quanto à possibilidade de aplicação da medida sócio-educativa de
internação anteriormente à sentença, em razão de necessidade imperiosa
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da medida (excepcionalidade). Ocorre que tal norma legal não determina o

que seria a “(...) necessidade imperiosa da medida (...)”, devendo o julgador,
neste caso, observar a norma CONJUNTAMENTE com o artigo 122 do
mesmo Estatuto (que dispõe acerca da internação definitiva), transcrito in
verbis:

“Art. 122 – A medida de internação só poderá ser

aplicada quando:
I – tratar-se de ato infracional cometido mediante
grave ameaça ou violência a pessoa;
II – por reiteração no cumprimento de outras
infrações graves;
III – por descumprimento reiterado e
injustificado da medida anteriormente imposta
(...)”.

Esta só pode ser a interpretação mais consentânea com a

razoabilidade exigida do julgador, visto que seria um contra-senso
determinar-se a internação provisória de uma medida sócio-educativa
(decisão precária), quando ao final da representação restaria impossível ao
juízo determinar a internação definitiva por ausência de previsão legal
(princípio constitucional da reserva legal). Ou seja, à semelhança do que
ocorre com as prisões cautelares em sede de Processo Penal, viola ao
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, se admitir uma medida cautelar (no
caso em questão da internação provisória) mais gravoso do que a
providência cabível ao final, quando da entrega da prestação jurisdicional.
Em síntese, onde não cabe a internação definitiva, não cabe também a
internação provisória, por força do PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE.

No caso em questão, trata-se de ato infracional

equiparado ao crime de FURTO QUALIFICADO, nos termos dos documentos
em anexo.

Trata-se, portanto, de ato infracional que não apresenta

grave ameaça ou violência à pessoa em seus elementos objetivos e
normativos.

No mais, sequer há notícias de que o adolescente tenha

praticado outras infrações de natureza grave.
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Pelo contrário, nos termos da Ficha de Antecedentes

Infracionais referente ao adolescente, que segue em anexo, o mesmo
responde somente à representação acima indicada.

Conforme mencionado acima, a única anotação anterior

registrada na FAI do paciente se refere a um PAMP onde o mesmo figurou
como adolescente em situação de risco. Por conseguinte, resta evidenciado
que a referida anotação não caracteriza um antecedente infracional. Isto
posto a premissa permanece inalterada: trata-se de adolescente que
tem a sua primeira passagem pelo juízo da infância por ato infracional
análogo ao crime de FURTO qualificado.

Tampouco presente o requisito legal previsto no inciso III

do art. 122 da lei 8069/90, já que não há notícias de que o adolescente
tenha sido submetido anteriormente à qualquer medida, não havendo
portanto descumprimento.

Neste sentido a jurisprudência pacífica do Egrégio

Superior Tribunal de Justiça, cabendo transcrever:

Processo
HC 155060 / MG
HABEAS CORPUS
2009/0232601-0
Relator(a)
Ministra LAURITA VAZ (1120)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
23/03/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 12/04/2010
Ementa
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO
INFRACIONAL
ANÁLOGO AO CRIME DE FURTO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE
INTERNAÇÃO POR
PRAZO INDETERMINADO. ATO DESPROVIDO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE
AMEAÇA.
FALTA DE PREVISÃO LEGAL. REITERAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.
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INTERNAÇÃO-SANÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL
CONFIGURADO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no
sentido
de que a internação, medida sócio-educativa extrema, só está
autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122
do
Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedente.
2. O ato infracional cometido pelo menor - furto -, embora
seja
socialmente reprovável, é desprovido de violência ou grave
ameaça à
pessoa.
3. Somente ocorre reiteração, para efeito de incidência da
medida de
internação, quando são praticadas, no mínimo, três ou mais
condutas
infracionais graves.
4. Os processos nos quais foi concedida a remissão não se
prestam a
configurar antecedentes, nos termos do art. 127 da Lei n.º
8.069/90.
Precedentes.
5. Conforme o disposto no art. 122, § 1.º, da Lei n.º
8.069/90, a
medida de internação, imposta em razão de descumprimento
injustificado de medida socioeducativa, não poderá exceder o
prazo
de 03 (três) meses. Precedentes.
6. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado, anular
a
decisão de primeiro grau no que diz respeito à medida
socioeducativa
imposta e determinar que outra seja proferida, permitindo-se
ao
Paciente aguardar em liberdade assistida a prolação de novo
decisum.

Processo
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HC 188697 / SP
HABEAS CORPUS
2010/0198016-8
Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
23/08/2011
Data da Publicação/Fonte
DJe 31/08/2011
Ementa
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATOS
INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E
FURTO.
INTERNAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DA INTERNAÇÃO. AUSÊNCIA DE
EMPREGO DE
VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA CONTRA PESSOA. REITERAÇÃO. NÃO
OCORRÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DA MEDIDA EXTREMA POR TEMPO
INDETERMINADO PELO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA ANTERIORMENTE
APLICADA.
FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO.
ORDEM CONCEDIDA.
I. Medida extrema de internação que só está autorizada nas
hipóteses
previstas taxativamente no art. 122, pois a segregação de
menor é,
efetivamente, medida de exceção, devendo ser aplicada ou
mantida
somente quando evidenciada sua necessidade - em observância ao
próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente, o
qual
visa à reintegração do menor à sociedade.
II. Condutas praticadas pelo adolescente que são desprovidas
de
violência ou grave ameaça à pessoa, não se admitindo a
aplicação de
medida mais gravosa com esteio na gravidade genérica do ato
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infracional ou na natureza hedionda do crime de tráfico de

drogas.
III. Consoante entendimento pacífico desta Corte, a reiteração
não
se confunde com a reincidência, sendo necessária a prática de,
ao
menos, três atos graves anteriores para a aplicação da medida
de
internação, o que na hipótese não foi demonstrado.
IV. O descumprimento de medida socioeducativa anteriormente
imposta
não permite a internação do menor por prazo indeterminado, já
que,
na hipótese do inciso III do art. 122 do ECA, admite-se apenas
a
privação de sua liberdade pelo prazo de três meses.
V. Não é possível a pronta fixação de medida em meio aberto,
devendo
o Julgador monocrático, o qual possui maior proximidade com os
fatos, examinar detidamente a questão e fixar a medida
sócio-educativa mais adequada ao caso, respeitando os ditames
legais.
VI. Devem ser reformados o acórdão recorrido e a sentença do
Juízo
processante, tão somente no tocante à medida imposta, a fim de
que
outra decisão seja prolatada, afastando-se a aplicação de
medida
socioeducativa de internação, e permitindo que o adolescente
aguarde
tal desfecho em liberdade assistida.
VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator

Processo
HC 164819 / SP
HABEAS CORPUS
2010/0042302-3
Relator(a)
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Ministro JORGE MUSSI (1138)

Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
21/09/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 18/10/2010
Ementa
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO
INFRACIONAL
ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO
DA MEDIDA DE
INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. GRAVIDADE ABSTRATA
DA INFRAÇÃO.
REITERAÇÃO NÃO-DEMONSTRADA. ART. 122 DO ECA. ROL
TAXATIVO.
ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O art. 122 da Lei n. 8.069/1990 estabelece que a
internação do
adolescente somente será cabível quando o ato
infracional for
perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa ou na
hipótese de
reiteração na prática de outras infrações graves ou de
descumprimento reiterado e injustificado de medida
prévia.
2. A prática de ato infracional equiparado ao delito de
tráfico de
entorpecentes, em virtude da sua gravidade abstrata, por
si só, não
autoriza a segregação dos menores.
3. É assente na jurisprudência desta Corte o
entendimento no sentido
de que "a reiteração prevista nos incisos II e III do
art. 122 do
ECA, não se confunde com o conceito de reincidência, de
sorte que,
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para sua configuração, é necessária a prática de, pelo

menos, 3 atos
anteriores, seja infração grave ou medida anteriormente
imposta,
respectivamente." (Habeas corpus n.º 90.920/SP, Rel.
Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, julgado em
06/05/2008 e DJe
26/05/2008).
4. In casu, não obstante contar com quatro registros em
sua folha de
antecedentes, o menor fora beneficiado com a remissão em
duas
oportunidades, razão pela qual não há que se falar em
reiteração,
uma vez que o art. 127 do ECA determina que aludido
instituto não
implica reconhecimento de responsabilidade nem vale como
antecedentes. Precedentes.
5. Ordem concedida para reformar o aresto do Tribunal a
quo e
restabelecer a decisão singular, que aplicou ao
adolescente a medida
socioeducativa de liberdade assistida.

Processo
HC 178265 / SP
HABEAS CORPUS
2010/0122894-9
Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
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28/06/2011
Data da Publicação/Fonte
DJe 01/08/2011
Ementa
CRIMINAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
IMPETRAÇÃO
QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE CONFIGURADA. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. ATO
INFRACIONAL SEM VIOLÊNCIA À PESSOA. GRAVIDADE E HEDIONDEZ
DA
CONDUTA. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. AFRONTA AOS OBJETIVOS DO
SISTEMA.
REITERAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO.
EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. ORDEM CONCEDIDA.
I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos
recursos
cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de
possíveis
liberdades em perigo - crescentemente fora de sua
inspiração
originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há
certos
limites a serem respeitados, em homenagem à própria
Constituição,
devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites
da
racionalidade recursal preexistente e coexistente para que
não se
perca a razão lógica e sistemática dos recursos
ordinários, e mesmo
dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e
vulgarização do
habeas corpus.
II. A questão posta neste writ retrata a exceção que deve
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ser
analisada na via eleita, por se tratar de flagrante
ilegalidade.
III. A medida extrema de internação só está autorizada nas
hipóteses
previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA,
pois a
segregação do menor é medida de exceção, devendo ser
aplicada e
mantida somente quando evidenciada sua necessidade, em
observância
ao espírito do Estatuto, que visa à reintegração do menor
à
sociedade.
IV. Em que pese o ato infracional praticado pelo menor -
equiparado
ao crime de tráfico de droga - ser revestido de alto grau
de
reprovação, tal conduta é desprovida de violência ou grave
ameaça à
pessoa, afastando a hipótese do art. 122, inciso I, do
ECA.
V. A simples alusão à gravidade genérica do fato praticado
ou à
natureza hedionda da conduta é motivação genérica que não
se presta
para fundamentar a medida de internação, até mesmo por sua
excepcionalidade, restando caracterizada a afronta aos
objetivos do
sistema.
VI. A ausência de respaldo familiar adequado, a evasão
escolar do
jovem e o fato de ser usuário de drogas não permitem,
isoladamente,
a imposição da medida socioeducativa mais gravosa.
VII. Consoante entendimento pacífico desta Corte Superior,
a
reiteração não se confunde com a reincidência, sendo
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necessária a
prática de, ao menos, três atos anteriores para a
aplicação da
medida de internação.
VIII. Deve ser cassado o acórdão recorrido e restabelecida
a
sentença do Juízo processante, que impôs ao adolescente a
medida
socioeducativa de liberdade assistida.
IX. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

Neste sentido também caminha a jurisprudência deste E.

TJ/RJ (não admitindo internação provisória quando o ato infracional
imputado estiver fora das hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do
ECA), senão vejamos:

0041386-25.2011.8.19.0000- HABEAS CORPUS

1ª Ementa
DES. ELIZABETE ALVES DE AGUIAR - Julgamento: 15/09/2011 - QUINTA CAMARA
CRIMINAL

HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO. TRÁFICO. APLICAÇÃO DE

MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO A
IMPOR MEDIDA MAIS SEVERA. EXCESSO DE PRAZO. Alegado constrangimento ilegal
em razão de aplicação de medida de internação provisória a ato infracional análogo ao crime
de tráfico ilícito de entorpecentes. A questão encontra-se pacificada em nossos Tribunais no
sentido de que sendo o ato infracional praticado sem grave ameaça ou violência contra pessoa,
não caberia aplicação de medida de internação provisória, em razão de o artigo 122 do ECA
ser taxativo e, assim sendo, na ausência de fundamentação ou motivação concreta a embasar
aplicação de medida mais severa, haverá que se aplicar medida sócio educativa mais branda. Na
hipótese dos autos não foi apresentado qualquer fundamentação ou motivação concreta,
específica, da real necessidade de aplicação de medida sócioeducativa de internação. Ademais,
a medida provisória de internação foi decretada em 01.08.2011, tendo extrapolado o prazo
máximo legal de 45 dias, previsto no artigo 108 do Estatuto Menorista. Há que ser concedida a ordem para que o
paciente aguarde em liberdade o julgamento da representação. CONCESSÃO DA ORDEM.
INTEIRO TEOR
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Íntegra do Acórdão em Segredo de Justiça - Data de Julgamento: 15/09/2011

Portanto, após a conjugação e interpretação do parágrafo

único do artigo 108 conjuntamente com o artigo 122, ambos do Estatuto da
Criança e do Adolescente, sob o prisma do princípio constitucional setorial
da excepcionalidade, verifica-se a impossibilidade de internação provisória
da adolescente, por ausência de legalidade e razoabilidade (e também de
proporcionalidade), não sendo fundamentação idônea simples referência
à gravidade do ato infracional imputado e periculosidade (em tese) do
adolescente, como consta da d. decisão interlocutória .

Isto posto, constata-se que na presente hipótese, não se

revela juridicamente possível a internação provisória do adolescente.
Portanto, caracterizado está o cerceamento dos seus direitos de liberdade e
convivência junto a seus familiares sem o devido amparo legal e
constitucional. Em síntese, a r. decisão que decretou a internação
provisória do paciente está eivada de error in procedendo razão pela qual
deve ser CASSADA (pois foi aplicada fora das hipóteses autorizadoras
previstas no art. 122 do ECA). Em sendo dado provimento a este pedido,
pugna a defesa para que o paciente seja submetido ao regime de liberdade
assistida provisória.

Assim, nos termos da norma do inciso LXVIII, do art. 5º

da Carta Magna, faz jus seja imediatamente sanada a coação por meio do
remédio constitucional.

3. Da liminar:

Considerando que o paciente encontra-se cumprindo

medida aplicada em desconformidade com os princípios constitucionais
citados, considerando ainda os princípios da excepcionalidade e brevidade
que norteiam a medida de internação, requer à V. Exa. a concessão de
medida liminar, determinando a imediata liberação do adolescente.

4. Da intimação do Defensor Público:

Após a análise do pleito de liminar, seja deferida ou

indeferida, bem como de todos os atos processuais, deve o Defensor
Público, em exercício perante esta Egrégia Câmara Criminal, ser intimado
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ex vi dos artigos 128, I da Lei Complementar nº 80/94 e 87, VIII da Lei

Complementar Estadual nº 06/77, tratando-se de prerrogativa legal.

Torna-se oportuno ressaltar que a sustentação oral,

conforme ressalta o eminente Decano do Supremo Tribunal Federal,
Ministro Celso de Mello, “(...) compõe o estatuto constitucional do
direito de defesa – HC 94.016/SP (...)” “(...) de tal modo que a indevida
supressão dessa prerrogativa jurídica (ou injusto obstáculo a ele
imposto) pode afetar, gravemente, um dos direitos básicos de que o
acusado – qualquer acusado – é titular, por efeito de expressa
determinação constitucional – HC 86.551/SC (...)”.

Desta forma, requer também a intimação pessoal do

Defensor Público acerca da data da realização do julgamento, permitindo-
se, caso haja interesse, a sustentação oral na data do julgamento.

5. Do pedido:

Pelo exposto, requer:

1. seja concedida, LIMINARMENTE, a ordem de habeas corpus para

determinar a imediata liberação do adolescente (ou a sua
inserção em regime de liberdade assistida provisória;

2. a intimação pessoal do Defensor Público, em exercício perante esta

Egrégia Câmara Criminal, de todos os atos processuais, em especial,
acerca do deferimento ou indeferimento da medida liminar e da data
do julgamento;

3. seja, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus para que cesse a

coação à liberdade de locomoção do paciente, CASSANDO-SE a r.
decisão que decretou a internação provisória do mesmo, eis que
eivada de error in procedendo (na medida em que determinou a
internação provisória fora das hipóteses legalmente previstas – art.
122 do ECA). Como conseqüência, revela-se também que a r. decisão
combatida, é carente de fundamentação (art. 93, IX, CRFB), razão
pela qual não pode persistir enquanto título para fundamentar
privação de liberdade do jovem, razão pela qual espera e confia a
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defesa na CONCESSÃO DA ORDEM, consolidando a providência

deferida liminarmente (na hipótese de ter sido esta concedida);

4. Por fim, caso já exista sentença definitiva aplicando medida

de internação (quando da apreciação do pedido formulado no
presente writ), pugna-se pela concessão da ordem para determinar
a anulação da r. sentença (caso existente), vez que ilegal,
determinando a colocação da adolescente em liberdade assistida, e,
subsidiariamente, em regime de semiliberdade.

Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 19 de Março de 2012.