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Régime Général des Obligations

Ce cours va porter sur des règles communes aux obligations (qu’on appelle aussi droit
de créance) quelque soit leur source – que ce soit un contrat ou encore un délit, ou
jugement qui fait naitre l’obligation. Dans le code civil de 1804 il n’ya pas de partie
consacrée aux RGO, ainsi on aurait des parties éparses concernant ses règles. Mais le
projet de reforme va réunir le RGO dans un titre (titre IV intitulé « du RGO ») de façon a
lui donner une unité ; ce qui va permettre de donner aux RGO une visibilité non
seulement aux juristes français, mais de même pour les étrangers qui ont l’intérêt de
l’étudier, chose qui est importante pour la mise en concurrence des droits.
Ce projet de reforme a vocation à être adopté le 16 Février 2016 .

Ce cours va reposer sur une distinction fondamentale, celle entre les droits réels et les
droits de créance. Simplement cette distinction a subie de très grandes controverses,
ayant des conséquences sur la double nature juridique du droit de créance.

1) La distinction entre droits réels et des droits de créance :

Deux théories ont essayées de remettre en cause cette distinction ces 2 droits : la thèse
de Planiol, et la thèse de Ginossar.

a) Thèse personnaliste de Planiol :

Planiol part de la définition du droit réel donnée par Haubry Héro qui dit que le droit
réel est: « lorsqu’une chose se trouve soumis au pouvoir d’une personne, en vertu d’un
rapport immédiat, opposable à toute autre personne ».
Or Planiol observe à partir de cette définition qu’un rapport d’ordre juridique ne peut
pas se trouver entre une personne et une chose, il ne peut exister qu’entre 2 personnes.
Il va donc en déduire que quand une personne a un droit réel, les autres personnes vont
être obligés de respecter ce droit réel. Et c'est ainsi qu’il va aboutir à considérer que le
droit réel emporte une obligation passive universelle (c'est-à-dire que le titulaire du
droit réel verra son droit respecté parce que tout le reste de la population est obligé de
le respecter et ce en vertu d’obligation passive universelle –droit de créance). On voit
donc que cette première analyse critique de la distinction droit réel / droit de créance
revient à expliquer le droit réel en terme d’obligation des autres ; donc en terme de
créance sur les autres. Et donc on voit que la distinction qui était claire le devient moins
avec cette thèse, puisque c'est-à-dire que le droit réel serait un droit de créance sur tout
le reste des sujets de droit, donc il n’y’aurait pas cette distinction étanche qui existait
avant.

Cette définition n’a pas eu beaucoup de succès en doctrine ou en JP parce qu’elle


confondait l’opposabilité au tiers par …

Ce premier assaut sur la distinction droit réel/ droit de créance n’a pas été très bien
reçue en doctrine. On a dit que Planiol confondait l’opposabilité a tous du droit réel (par

1
exemple du droit de propriété), avec la notion d’obligation au sens technique du terme.
Ce n’est pas parce que tout le monde est oblige de respecter le droit réel d’autrui que ca
soit une obligation au sens juridique du terme.

b) La thèse de Ginossar :

Une seconde attaque a été faite par Ginossar en 1960, parlant que la propriété ne peut
pas se définir pour lui, comme le pouvoir reconnu au sujets (propriétaires) de tirer
d’une chose toutes les utilités qu’elle peut lui procurer. Et ce parce qu’on est
propriétaire même si on a perdu le contact matériel avec la chose, (par exemple si elle
est louée), ou même si on a perdu tout pouvoir sur la chose (exemple la chose est grevée
d’une servitude). Ainsi Ginossar déduit que le droit de propriété est une relation
« d’appartenance » d’une chose à une personne. Et donc la propriété c'est une valeur
attribuée à une personne.

Or, comme une créance est aussi une valeur attribuée au créancier, il va en déduire que
le droit de créance est un bien appartenant aux créanciers, qui va pouvoir être cédé,
comme le propriétaire d’un immeuble peut vendre son immeuble.

Ainsi de là la distinction droit réel droit de créance devient un peu plus confuse,
puisqu’on peut avoir un droit réel sur son droit de créance ; (ainsi il conteste la
distinction).

Ginossar dit donc que la créance serait à la fois un lien de droit (entre créanciers et
débiteurs « vinculum juris ») qui va donner le droit au créancier de demander au
débiteur d’exécuter son obligation ; mais c'est aussi un bien dont le créancier est
propriétaire.

Cette contestation a été suivie dans la jurisprudence d’ailleurs. Puisqu’on connait la


cession de créance (donc l’idée de la propriété de droit de créance que l’on cède traduit
cette idée).

Ginossar réfléchissait de même sur les droits réels sur la chose d’autrui (servitude par
exemple), et il en a déduit que ce serait des droits de créance dont le débiteur serait le
propriétaire du terrain (donc par exemple : si j’ai une hypothèque sur un terrain, ce
serait le propriétaire du terrain qui serait le débiteur de l’hypothèque pour Ginossar ;
ou encore dans l’hypothèse de servitude, ce serait le propriétaire du fond servait qui
serait le débiteur de la servitude).
Il en conclut donc que ca serait naitre une catégorie particulière d’obligations qu’il
qualifie de « réelles », c'est-à-dire pour lui a propos de la « res » de la chose, et qu’on
appelle aussi les obligations « propter rem », c'est-à-dire a propos de la chose ; c'est-à-
dire des obligations qui vont peser sur une personne du fait de sa qualité de propriétaire
de la chose. Sauf que cette analyse du droit en tant qu’obligation n’a pas été admise en
jurisprudence tout en admettant, dans certain cas, qu’une obligation pèse sur le
propriétaire d’une chose parce qu’il est propriétaire.

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Cette thèse de Ginossar a fait vraiment avancer les choses et pour l’instant on va
s’intéresser a la double nature juridique du droit de créance.

2) La double nature juridique du droit de créance :

On va illustrer cela par un exemple pris en matière de cession de créance par Bordereau
Dailly, qui est une cession simplifiée qui existe plutôt en matière commerciale, depuis
1981.

On a un créancier et un débiteur et une créance qu’on veut céder. Le créancier


« cédant » va céder la créance à un acheteur de la créance « cessionnaire » et le débiteur
s’appellera « débiteur cédé ». Or le texte de la loi Dailly (qui est figure aujourd’hui au
Code monétaire et Financier), prévoit 2 choses :

 L. 313-27 du Code monétaire et financier : « La cession est


opposable à tous à la date du bordereau ».
Ainsi on fait la cession sur un bordereau, on le date et on le
signe ; et à partir du moment où c'est daté et signé, il est
opposable à tous.

 L. 313-28 du Code monétaire et financier : « la banque


cessionnaire peut interdire au débiteur cédé de payer le
cédant à compter de cette notification, le débiteur ne se libère
valablement qu’auprès de la banque cessionnaire ».

Quand on nous dit que « La cession est opposable à tous à la date du bordereau » ; si on a
fait le bordereau le 1 Février 2016, cela veut dire qu’a cette date, la créance est sortie du
patrimoine du cédant pour aller au patrimoine du cessionnaire ; et que ce transfert de
propriété est opposable a tous (donc ca doit signifier qu’il est opposable aussi au
débiteur qui ne devrait plus payer le cédant, mais le cessionnaire).
Sauf que cet article explique qu’il faut notifier le débiteur pour qu’il sache que son
créancier avait changé, notification sans laquelle cette cession ne serait pas opposable
au débiteur.

D’où la double nature juridique de la cession de créance : Elle est transférée du


patrimoine du cédant a celui du cessionnaire le jour du bordereau, mais il reste qu’il
faut notifier le débiteur pour que cette cession lui soit opposable.

Cette double nature juridique de la créance va expliquer le plan qu’on va suivre, la


première partie va concerner l’extinction de l’obligation (du lien entre le créancier et le
débiteur), et la deuxième partie serait consacrée à la circulation de la créance en tant
que bien).

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Partie 1 : L’extinction de l’obligation (du lien financier entre créancier et
débiteur)

L’extinction de l’obligation doit être le résultat de son exécution (c'est-à-dire son


paiement qui entraine la satisfaction du créancier). D’autres hypothèses malgré tout
entrainent une satisfaction indirecte du créancier (Titre I : l’extinction des obligations
par la satisfaction du créancier) ; mais il reste qu’il y a des cas où l’obligation sera
éteinte alors même que le créancier n’est pas satisfait, ni directement ni indirectement
(Titre II : L’extinction de l’obligation sans la satisfaction du créancier).

Titre I : L’extinction des obligations par la satisfaction du créancier

On distingue tout de suite entre satisfaction directe et indirecte.

Chapitre 1 : Extinction par satisfaction directe du créancier

Là c'est le paiement qui va nous retenir. Le paiement dans sa définition juridique dans le
droit civil c'est l’exécution d’une obligation (quelle que soit sa source) et donc il va
consister dans le fait d’accomplir la prestation promise, qu’il s’agisse de remettre une
somme d’argent (accomplir obligation de donner), de délivrer ne chose, faire un travail
ou service (exécuter donc une obligation de faire) ; ou encore qu’il s’agisse de ne pas
faire quelque chose (obligation de ne pas faire).

On parle donc ici, dans le langage juridique, de paiement, voulant indiquer l’exécution
d’une obligation de donner, faire ou ne pas faire ; pas simplement de payer une somme
d’argent comme en langage courant.

La réforme à l’art. 1342 nouveau du code civil dit que : « le paiement est l’exécution
volontaire de la prestation due ». Et donc le paiement va entrainer extinction de
l’obligation par son exécution.

D’ailleurs il ne faut pas confondre cette distinction civiliste du paiement avec la


définition commerciale qui existe en droit financier du paiement dans l’ordonnance du
17 Juillet 2009 relative au service du paiement, dans laquelle on essaye de définir
l’opération de paiement qui va être réservée quand on l’a fait de manière habituelle à
des banques ou a des services financiers, on ne parle donc dans ce texte commercial que
du versement de sommes d’argent, c’est un but financier.

La nature juridique de ce paiement a été très controversée parce que 2 thèses se sont
opposées :

1) Thèse volontariste du paiement :

La doctrine française classique analyse le paiement comme un acte juridique qui


suppose donc un accord de volontés entre celui qui paye (le solvens) et celui qui reçoit le

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paiement(l’accipiens).

2) Conception matérialiste du paiement :

C'est une conception qui a été introduite en France par Nicole Catala en 1960.

Le paiement est un fait juridique. Elle distingue le paiement mode d’exécution de


l’obligation, et le paiement mode d’extinction de l’obligation.
Selon elle, la nature de l’obligation commandera la nature du paiement mode
d’exécution de l’obligation.

Ex : Si l’obligation est de ne pas faire, l’abstention est un simple fait, donc la le paiement
est un fait. Et si l’obligation est de faire, la encore le paiement est un simple fait que l’on
peut constater.

En revanche si c'est une obligation de donner, on a un transfert d’un patrimoine à un


autre, et là le paiement serait un acte de volonté, et donnerai lieu à un l’établissement
d’un acte qui prouve le paiement (la quittance).

Face à cette controverse, la jurisprudence décide qu’il n’y a pas de problème, il s’agit
d’un fait et il y’a preuve par tout moyen. En revanche, il y’a eu plein d’hésitation en
jurisprudence en ce qui concerne l’obligation de donner. Il y’a donc eu 2 temps en
jurisprudence :

 Toutes les chambres de la Cour de cassation décidaient que :


o Le paiement est un acte juridique, et exigeait un écrit pour prouver le paiement
si le montant est supérieur 1500 € sauf pour la preuve entre commerçants qui
est libre.
o Il peut y avoir ratification de cet acte juridique ; donc si on n’a pas donné son
accord au paiement quand il a eu lieu, on peut le ratifier a posteriori par la
ratification (ca se fait par exemple pour un commerçant lorsqu’il inscrit ses
paiement dans les livres de comptes, cette inscription vaut ratification).
o Le paiement ne peut pas être fait par un incapable sauf si c'est un acte de la vie
courante (un mineur qui paye un journal, c'est de la vie courante ; si c'est une
voiture Ferrari, ça ne l’est pas).
 Mais cependant, on a vu une évolution puisqu’on c'est
aperçu qu’il est très difficile de prouver un paiement par
écrit, puisque l’écrit doit émaner du créancier (quittances
par exemple), sauf que bien que les quittances sont l’usage
en matière de bail, ils ne le sont pas dans d’autres matières ;
et même malgré les traces sur les comptes bancaires des 2,
vu que la jurisprudence n’admettait pas ces traces comme
preuve du paiement, il était très difficile de prouver le
paiement devant les juges.

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Plusieurs arrêts ont donc changé cela, en 2004, une série
d’arrêt de la 1e ch. Civile de 6 juillet 2004, 2007…2011 on dit
que « le paiement est un fait qui se prouve par tout moyen » ;
les autres chambres la 2ème chambre par exemple l’a admis
en 2013 et la chambre commerciale en 2005. La chambre
sociale reste sur l’ancienne solution.

Certains auteurs ont dit que là la preuve est assouplie, cela ne concerne QUE la preuve ;
ce qui ne veut pas dire que si un paiement est fait par un incapable qu’il ne sera pas
annule ; ou encore si un paiement indu est fait qu’il n’y’aura pas de restitution. Aucune
des autres conséquences n’a été donc remise en cause pour l’instant.

Donc l’article 1342-8 nouveau du code civil prévoit expressément : « le paiement se


prouve par tout moyen ».

L’article 1342-2 : « Le paiement peut être ratifié par le créancier ». Or, la ratification
n'existe que pour les actes juridiques.

Le paiement fait par un incapable n'est pas valable, sauf exception : donc, ça suppose
que c un acte juridique.

L’article 1342-3 : « le paiement fait de bonne fois à un créancier apparent est valable. On
parle de validité et on ne parle de validité que pour les actes juridiques »

Les textes pour la répétition de l'indu (sommes payés qu'on ne devait pas) : on parle de
nullité des sommes : donc, c un acte juridique.

DONC : auj. aucun doute que le paiement est un acte j. MAIS : la preuve est un régime à
part, déconnecté de la nature du paiement.

C'est la bonne solution (simplifier la preuve du paiement sans abandonner sa nature).

Section I) : Le Paiement :

Pour étudier le paiement on va d’abord envisager comment il se réalise avant de voir


ses effets.

§1- La réalisation du paiement:

On va l’étudier dans 3 temps : les parties du paiement (A), l’objet du paiement (B) et ses
circonstances (C).

A) Les parties au paiement :

On distinguait entre le solvens et l’accipiens.

1) Le solvens (celui qui paye) :

Le paiement se fait par le débiteur, mais parfois il va être fait par un tiers.

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a) Le paiement par le débiteur :

C’est l’hypothèse la plus normale.

Dans le droit ancien il n’y a pas de règles spécifiques pour le paiement des obligations
de faire ou de ne pas faire ; en revanche ce n’est pas le cas pour paiement d’obligation de
donner.

L’art. 1238 al. 1 anicien du code civil dispose que : « Le paiement n’est valable que si le
solvens est propriétaire de la chose et s’il a la capacité de l’aliéner ». Ainsi ce texte
implique qu’une chose va être transférée ; c'est pour cela qu’il s’applique uniquement
aux obligations de donner.
On peut faire plusieurs observations sur ce texte :

 Il faut être propriétaire de la chose aliénée :

La question est de savoir si le solvens peut faire annuler le paiement s’il a mis par erreur
une chose dont il n’est pas propriétaire. Il peut faire annuler le paiement, mais c'est bien
une action en nullité non pas en revendication parce que cette dernière est une action
d’un propriétaire qui veut récupérer la chose, or, ici le solvens n’était pas propriétaire
de la chose.
La difficulté ici est que si la chose qu’il a mis en paiement, qui ne lui appartenait pas, est
une chose mobilière corporelle; est-ce que l’accipiens pourrait se prévaloir de l’article
2216 du code civil pour refuser de rendre la chose (c'est l’art. qui dit « en fait de
meuble –corporel- la possession –de bonne foi- vaut titre –de propriété »).
La réponse est négative, parce que cette règle permet uniquement au possesseur –de
bonne foi- de devenir propriétaire à l’encontre du revendiquant – le vrai propriétaire de
la chose qui la revendique. En revanche elle ne crée pas de présomptions de titre dans
les rapports de possesseur et de son auteur.

Le vrai propriétaire peut agir en action de revendication donc il ne peut pas annuler
l’acte
Conclusion : l’accipiens ne pourra pas opposer l’article 2216 du code civil.

Le droit nouveau : l'art. 1338 ancien a disparu. Cela ne veut pas dire que cela remet
en cause la JP antérieure. Simplement, il est possible que le législateur considère que ça
allait de soi et qu'il ne fallait pas repréciser cela. On verra si la JP va confirmer ce
raisonnement

b) Le paiement par un tiers :


 Le paiement sans erreur, scient :

L'ancien art. 1336 : l'ob° peut ê acquittée par un tiers. Elle pouvait ê acquittée par un
tiers c/ le gré du créancier sauf dans les contrats intuitus personae.Ex. commander son

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portrait d'un peintre très célèbre : cette ob° de faire a été contractée en considération
de la personne, donc doit ê acquittée par ce débiteur.

Réforme : 1342-1 : même chose : le paiement peut ê fait par une personne qui n'y est
pas tenue, sauf refus légitime du créancier. Donc le projet est même plus précis que le
code actuel vue que ce premier précise que le paiement peut être fait même par une
personne qui n’a pas d’intérêt.

La question se pose si ce tiers qui a paye l’obligation d’un autre aurait un recours
subrogatoire ?
Si c'est une caution ou un coobligé, il y’aura un recors subrogatoire, pas de problèmes.
Mais les choses sont plus délicates pour d’autres cas ou il n’y a pas de recours
subrogatoire ; est-ce qu’il y’aurait un autre type de recours ?

Il faut d’abord qu’on voit dans quelles situations un tiers non intéressé par la dette
pourrait la payer :

o En théorie il peut la payer au nom et pour le compte du débiteur (par exemple


en vertu d’un mandat). La, s’il paye de son propre argent en tant que
mandataire, il sera rembourse puisque ce serait des frais qu’il a paye pour
exercer sa mission.

o Le tiers non intéressé peut payer en son nom, mais cela peut être parce qu’il
veut faire une libéralité au débiteur. Là, puisque c'est une libéralité, y’a pas de
volonté d’être remboursé donc y’a pas de recours.

o De plus parfois on s’aperçoit que si le débiteur n’est pas la, et donc un gérant
d’affaires paye en son nom personnel la dette du débiteur et aura un recours
fondé sur la gestion d’affaire (et il faudra que ses conditions soient remplis,
notamment la spontanéité du paiement, et que la gestion a été utile).

Il y’a encore quelquefois des cas en dehors de ces cas énonces, la jurisprudence a été
saisie pour dire si y’avait un recours pour ces cas, et la Cour de cassation dans un arrêt
du 15 mai 1990 avait dit que: « le tiers qui, sans y être tenu, a payé la dette du débiteur
de ses propres deniers (argent) a, bien que non subrogé, un recours contre le débiteur qui
a sa cause dans le seul fait du paiement générateur d’une obligation nouvelle, distincte de
celle éteinte par le paiement ».

La doctrine a beaucoup critiquée cette décision, en disant que la Cour de cassation est
en train de perturber de façon excessive le régime de l’obligation en disant que ce
paiement crée une nouvelle obligation distincte, puisqu’il y’a des règles pour la
subrogation qui si elles ne sont pas remplies, il serait inutile d’avoir le principe général
selon lequel on a droit au remboursement.

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Ainsi, dés 1992, la Cour de cassation est revenue sur la formule générale, et depuis, elle
distingue 2 situations :

- 1e situation :

On a donc payé la dette d’autrui tout en sachant que c'est la dette d’autrui. Là la Cour de
cassation dit « qu’il incombe à celui qui a sciemment acquitté la dette d’autrui sans être
subrogé dans ses droits, de démontrer que la cause dont procède ce paiement implique
pour le débiteur l’obligation de le rembourser ».

C'est donc à celui qui a payé la dette de démontrer qui a agit sur un fondement qui
oblige le débiteur à le rembourser (par exemple qu’il était le mandataire du débiteur).

Certains auteur en ont déduit que ces arrêts posaient un sorte de présomption simple
d’intention libérale puisque l’absence de cause ferait présumer que celui qui a payé
avait une intention libérale et il faudrait prouver, pour être rembourser qu’il n‘en avait
pas.

C'est un peu rapide comme analyse parce que si le tiers n’a pas d’intention libérale mais
qu’il ne peut pas non plus prouver un fondement qui lui permette d’obtenir un
remboursement, il n’aura pas de recours. Il reste donc d’autres cas que celui de
l’intention libérale, où il n’ya pas de recours.

- 2e situation :

Dans un pourvoi d’un arrêt de la Cour de cassation 1e ch. civ. 3 Fév. 2010 : « il suffisait de
démontrer l’absence d’intention libérale pour que le solvens ait un recours contre le
débiteur » ; ce pourvoit va être rejeté, parce que même s’il n’y a pas intention libérale, si
on ne peut pas prouver un fondement qui permette de justifier le remboursement, on
n’est pas remboursé. Il FAUT montrer un fondement tel que le mandat ou la gestion
d’affaires pour être remboursé.

 Le paiement par erreur :

Là la jurisprudence est beaucoup plus souple. A priori, cette question est différente de la
répétition de l’indu (qui est l’hypothèse qui permet de récupérer le paiement fait par
erreur auprès de l’accipiens). Or ici, on paye la dette d’un tiers à l’accipiens ; et on ne va
pas réclamer la dette à l’accipiens mais au solvens (le créancier).

La Cour de cassation a admis l’existence d’un recours dans un arrêt 13 Oct. 1998 mais
avec une motivation imprécise en disant que le tiers qui paye la dette d’autrui de ses
propres deniers a droit a faire recours pour les récupérer ; et ce, sans préciser les
fondements du recours. Ainsi la doctrine avait dit qu’il fallait bien préciser ces
fondements la.
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Á ce moment la, il y’avait 2 analyses possibles.

1) Puisqu’on n’est pas dans la répétition de l’indu, le fondement de recours est


l’enrichissement sans cause : le débiteur s’est enrichi sans cause au détriment du
solvens, ainsi c'est normal qu’il y’ait un recours.
2) Peut être que la Cour de cassation veut changer les conditions de la répétition de
l’indu. Jusqu'à lors, la répétition de l’indu était seulement contre l’accipiens. Peut
être qu’ici, la Cour de cassation ici voudrait étendre la répétition de l’indu à l’action
contre le débiteur ; puisqu’elle ne précise pas le fondement, c'est une interprétation
possible.

Mais l’incertitude du fondement de la Cour de cassation a été levée par un arrêt de 1e


ch. civile du 4 Avril 2001 qui a montre que la Cour de cassation voulait se fonder sur
l'enrichissement sans cause (analyse 1), puisqu’elle a dit que le recours contre le
débiteur est fonde sur le principe général de droit selon lequel nul ne peut s’enrichir
injustement au détriment d’autrui. Sauf que la doctrine a montrée après cet arrêt que si
c'est l’enrichissement sans cause il faudrait appliquer les règles de l’enrichissement
sans cause. Et 1e règle fondamentale de celui-ci est que c’est une action subsidiaire,
c'est-à-dire que c'est seulement où l’enrichissement sans cause est le SEUL recours
possible qu’on peut agir en enrichissement sans cause; or ici l’action en répétition de
l’indu contre l’accipiens qui a reçu la somme d’argent est possible. Donc si l’accipiens est
solvable, c'est contre lui qu’il faut agir ; c'est UNIQUEMENT lorsque l’accipiens n’est pas
solvable qu’il pourra invoquer l’enrichissement sans cause. Ainsi le recours fondé sur
l’enrichissement sans cause est extrêmement réduit.

Des arrêts de 2003 sont venus renouveler le débat ; notamment un arrêt de la 1e ch.
civile du 23 sept 2003 sur la répétition de l’indu :
C'était une SCI qui cause un dommage à un syndicat de copropriétaires à hauteur de
740,000 francs. Cette SCI était garantie par un Architect (qui avait en partie causé le
dommage) à hauteur de 230,000 franc ; l’Architect avait un assureur qui était la MAF.
Cette dernière a, par erreur, ne sachant pas que la garantie de l’Architect était limitée,
versée au syndicat de copropriétaires la totalité de la somme. S’apercevant qu’elle s’est
trompée, elle réclame au syndicat de copropriétaires la différence. Normalement il
aurait du le restituer sur le fondement de la répétition de l’indu ; sauf que la Cour de
cassation a dit le contraire.

Sur le visa de l’art. 1376 la CC dit: « celui qui reçoit d'un assureur le paiement d'une
indemnité a laquelle il a droit ne bénéficie pas d'un paiement, le vrai bénéficiaire de ce
paiement étant celui dont la dette se trouve acquittée par quelqu’un qui ne la doit pas ».

Cet arrêt semble dire que l'action en répétition de l'indu ne doit pas s’exercer contre le
syndicat copropriétaire qui a reçu l’argent, mais contre la SCI qui était débitrice de cette
somme. De là on a distingué –en doctrine- entre l’accipiens matériel (qui a profité de la
somme d'argent) et l’accipiens intellectuel (qui a profité du paiement) et c'est contre ce
dernier qu'il faudrait agir. Et de là, le fondement de l’enrichissement sans cause n’était

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plus valable, et plutôt celui de la répétition de l’indu l’était. L’idée est de protection de
l’accipiens qui est vraiment créancier.

Par la suite on a pu voir que les 2 fondements ont été admis, par exemple dans des
arrêts de la même chambre rendus dans des périodes très proches ont parfois appliqué
enrichissement sans cause parfois sur la répétition de l’indu. Exemple : 2 arrêts de la 2e
ch. civile le 15 Mai 2008 se fondent sur la répétition de l’indu, le 10 Juillet 2008 se fonde
sur l’enrichissement sans cause.

Pour la reforme : on trouve l’article 1302-2 nouveau dit que « celui qui par erreur ou
sous la contrainte a acquitté la dette d’autrui, peut agir en restitution c/ le créancier. La
restitution peut être aussi demandée à celui dont la dette a été acquittée par erreur ». Ce
texte ne vise que le paiement par erreur, donc le paiement fait scient restera soumis à la
règle de la JP antérieure. De plus, le texte en cas de paiement par erreur permet l’accès à
la répétition par indu de faire le choix d’agir c/ l’accipiens intellectuel ou c/ l’accipiens
matériel. Maintenant, ca protège moins l'accipiens matériel mais c plus rigoureux que le
droit antérieur

2) L’accipiens (celui qui reçoit le paiement) :

En principe le paiement doit être fait au créancier (a), ou a un tiers, mais un tiers ayant
le pouvoir de le recevoir (b).

a) Le paiement fait au créancier :

Art. 1342-2 nouvel : même solution que le droit ancien. Le paiement doit ê fait
au créancier.

Ça pourrait poser problème si le créancier était mort au moment du paiement et qu’il a


plusieurs héritiers. La il faudrait savoir que tant que le partage de la succession n’est pas
fait, les créanciers se divisent, c'est-à-dire que les créances vont être payées aux
héritiers, chacun selon sa part dans l’héritage ; ce qui compliquerait un peu la vie du
débiteur ici, et souvent il met la somme dans les mains d’un notaire qui effectuerait
cette tache. Mais si un des héritiers est venu agir contre le débiteur pour lui demander
sa part dans la créance, il serait tenu de la payer si la créance est exigée.

Autre hypothèse est celle ou le créancier est incapable de recevoir le paiement ; donc
par exemple le paiement doit être fait entre les mains du représentant légal du mineur
non pas à ce dernier, à l'exception de leurs perceptions de leurs propres salaires, les
parents autorisent le mineur pour conclure le contrat de travail, mais une fois qu’il est
conclu, le mineur pourra percevoir ses salaires (avec des régimes particuliers).

De même quand 2 époux qui ont vendus ensemble un immeuble commun, le paiement
du prix doit se faire au 2 époux ensemble, ne pouvant l’un sans l’autre percevoir le prix.

b) Le paiement fait à un tiers ayant pouvoir de le recevoir :

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Au mandataire. Si ce mandataire est un mandataire apparent; il peut ê valable. La
condition est que l'erreur soit légitime, ce qui suppose que toute personne normalement
diligente (autrefois le bon père de famille) l'aurait commise.

Auj. art. 1342-3 nouv. : le paiement fait de bf à un créancier apparent est valable.
(reprise de l'ancien art. 1240). Le créancier apparent peut ê celui qui se présente avec le
titre de créance. Si le paiement est fait à un non mandataire du créancier : si le vrai
créancier ratifie l'opération, le paiement sera valable : art. 1342-2 al. 2 nouv. En effet, on
considère que la ratification transforme rétroactivement l'opération en mandat.

La ratification peut ê tacite car par ex. celui qui a reçu le paiement remet l'argent au
créancier qui l'encaisse. MAIS : il faut tout de même qu'il y ait cette volonté tacite de
ratifier.

Ex. arrêt 1977 : locataire qui paie ses loyers entre les mains du notaire du bailleur. Le
notaire n'a pas reçu le pouvoir de recevoir les loyers. Le bailleur profite de la situation
(le retard du paiement, le notaire n'a pas encore remis l'argent) et dit qu'il n'a pas été
payé et donc qu'il veut résilier le bail. La CC accepte le raisonnement.

B) L’objet du paiement :

Ici on va prouver un principe général selon lequel le créancier doit recevoir ce qui lui
est du (1) ; principe dont il va résulter une conséquence importante (2).

1) Identité de l’objet du paiement, et de l’objet de l’obligation :

On distingue le principe (a) ; et les frais (b).

a) Le principe (art. 1243 du code civil):

Le principe est à l’art. 1243 ancien du code civil selon lequel : « Le créancier ne peut
être contraint de recevoir autre chose que celle qui lui est due, même si la chose offerte est
de même valeur ou de valeur supérieure à la chose due ».

Bien sur il pourrait accepter une chose autre que celle convenue ; mais dans ce cas ce
serait une dation en paiement. Mais il ne peut pas être contraint de le faire ; et même à
l’inverse, réciproquement, le débiteur ne peut pas être contraint à livrer autre chose que
la chose due.

Le texte nouveau est l’art 1342-4 al.2 du Cciv dit que le creancier peut accepeter de
recevoir autre chose que celle qui lui est due. le créancier doit recevoir tout ce qui lui est
du sans réduction possible. Quand l’obligation est celle de livrer un corps certain, le
solvens doit remettre cette marchandise la et pas une autre. Quand l‘obligation pose sur
une chose de genre (10 kilos de blé) et si y’a aucune précision, il faudrait fournir une
qualité moyenne (art. 1246 du code civil).

12
Il arrive tout de même que le débiteur ne paye pas tout en même temps et que souvent
au moment de la conclusion du contrat, il verse une somme d’argent en forme
d’acompte (qui est un paiement partiel fait avec l’accord du creancier en avance sur le
paiement final et le paiement final sera réduit de l’acompte déjà verse) ; ce paiement
partiel est fait parce que le créancier y consent.

Malgré tout ici la difficulté vient souvent à ce qu’une somme d'argent soit versée au
moment de la conclusion du contrat sans savoir vraiment la volonté derrière ce
paiement (si c'était des acomptes, partie du prix ou si c'était des arrhes (= un dédit), qui
vont être le prix de la faculté de se rétracter).
Dans le doute les tribunaux considèrent que le paiement verse le fut à titre d’acompte.

Il arrive aussi que l'objet de l'obligation soit lui même complexe. Par exemple, il existe
des obligations alternatives ; on est dans l’hypothèse ou l’obligation à plusieurs objets
même si elle ne sera exécutée qu’une foi. Plusieurs objets « in obligationae » dans une
même prestation « in silutionae ».

Par exemple : Le prix d’une vente immobilière sera au choix du créancier de 300,000 €
indexés sur tel indice ou de 350,000 € non indexés.
Exemple 2 : J’ai un Code civil et un Code de commerce ; je m’engage à remettre à Nada
UN des deux codes ; mon obligation a 2 objets « in obligationae » ; si jamais un des 2
codes disparait ou périt par cas fortuit, il reste un des 2 objets de l’obligation je reste
tenue d’exécuter l’obligation sur l’objet qui reste. C'est très utilisé en matière boursière
en obligations de change.

On distingue ces obligations alternatives des obligations facultatives où il y’à un seul


objet « in obligationae », mais on peut exécuter une autre prestation « in solutionae ».

Par exemple : Je m’engage à remettre a Nada un Code civil ; MAIS je pourrais me libérer
en lui remettant un Code de commerce Á SA PLACE. Là, si mon code civil disparait par
cas fortuit, je suis libérée, parce que mon obligation n’avait qu’un seul objet.

b) Les frais (nouvel art. 1342-7 du code civil) :

Les frais du paiement sont à la charge du débiteur, mais c'est un texte supplétif de
volonté, donc les parties pourraient stipuler le contraire.

Il peut y'avoir d'abord des frais de délivrance, et par exemple des frais de manutention de
la chose jusqu’au lieu de délivrance et puis y'a les frais de quittance (en cas de quittance
notariée par exemple), et puis y'a les frais timbres.

Il peut y'avoir à cote du paiement des frais accessoires comme des frais de main levée et
de purge des suretés (qui libèrent l’immeuble de toutes les droits/ inscriptions qui le
concernaient à la publicité foncière ou encore les efface).

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Ce principe d’identité de l’objet du paiement/ de l’obligation va se traduire par une
conséquence qui est :

2) L’indivisibilité du paiement :

a) Le principe :

L’art. 1342-4 nouveau du code civil dispose que : « le créancier peut refuser un
paiement partiel même si la prestation est divisible » donc, le débiteur ne peut pas forcer
le créancier à recevoir en partie le paiement d'une dette même divisible.

On le retrouve encore dans l’art. 1220 du code civil (ancien ??) « L’obligation
susceptible de division doit être exécutée entre créancier et débiteur comme si elle était
indivisible » ; et les 2 textes vont exactement dans le même sens. Ainsi on ne peut pas
imposer un paiement partiel au créancier.
Et si par exemple on n’a pas suffisamment d'argent pour payer le loyer, et qu’on
propose un paiement partiel au créancier, s’il l’encaisse, c'est bien ; s’il refuse le
paiement, les intérêts seraient dus sur la totalité du paiement. Sauf qu'il reste qu'il y ait
des exceptions.

b) Les exceptions :
 Les exceptions qui concernent une dette due par un seul
débiteur :

 La convention des parties :

L’accord des parties peut permettre un paiement partiel ; soit un accord initial qui va
concerner toute la période d'exécution du contrat ; soit un accord au moment du
paiement partiel, et la plupart du temps, quand un créancier reçoit un cheque dont le
montant est inferieur au montant de la dette, il préférera l’encaisser que de l’envoyer a
nouveau ; et cela vaudra son consentement.

 Le délai de grâce :

Le juge peut accorder un délai de grâce sur le fondement de l’art. 1343-5 nouveau, le
juge peut autoriser le débiteur à se libérer sur plusieurs fois de manière partielle ;
chaque paiement serait donc libératoire à titre partiel.

 La compensation :

La compensation fait exception à l’indivisibilité du paiement. Supposons a propos d’une


créance A, que Farida est créancière de Nada a hauteur de 10,000 € ; et que, dans une
créance B, Nada est créancière de Farida a hauteur de 4,000 €. Il va y’avoir

14
compensation ; c'est-à-dire extinction de la créance la plus faible ; et la plus forte éteinte
partiellement a la hauteur de la faible créance.

 Les exceptions qui concernent une dette due par


plusieurs débiteurs :

C'est l’art. L. 511-27 du Code de commerce qui dispose que : « Le porteur d’une lettre
de change ne peut refuser un paiement partiel ».

 1e exception :

Il faut savoir qu’en droit cambiaire (le droit des effets de commerce), tous les
signataires de la lettre de change (au recto ou au verso) sont tenus très strictement au
paiement de l’effet de commerce s’il est impayé. Si le porteur pouvait refuser le
paiement partiel qui lui est proposé ; il le ferait au préjudice de tout les signataires de la
lettre de change qui eux sont tenus de payer si la lettre n'est pas payée. Donc si y’a
paiement partiel il faut l’accepter pour que ca libère au moins de leur obligation de
paiement tout les signataires de la lettre de change. C'est ce qui justifie cette règle, le
porteur ne peut pas refuser le paiement partiel puisqu’il va libérer les garants de la
lettre de change.

 2e exception :

Serait celle qui résulte de la division des dettes entre les héritiers du débiteur. On va
supposer qu’on a un débiteur qui doit (12,000 €) ; il est morts ayant 3 hériter (A, A’, et
A’’) entre lesquels la dette va se diviser selon leur parts ; supposons qu’ils ont des parts
égales ; chacun ainsi devrait(4,000€).
Avant le décès du débiteur, le créancier n’allait faire qu’une poursuite pour obtenir
12,000 € ; et la il va devoir faire 3 poursuites (donc plus de frais de poursuites).

Et surtout, ce qui est grave pour lui est que si on avait un héritier qui est insolvable (A’
par exemple), c'est le créancier qui va supporter cette insolvabilité, alors pour lui c'est
un peu défavorable. Cette dernière idée s’applique même si la dette était solidaire entre
deux codébiteurs. Le fait que la dette soit solidaire à l’origine ne change rien à ce que
chacun paye sa part et ne paye pas celle de l’autre.

 3e exception :

Il y’aura de même division de dette entre les cautions non-solidaires (personnes qui
s’engagent à payer au créancier la dette du débiteur principal si celui-ci est défaillant).
Si le débiteur principal a plusieurs cautions non solidaires, chacune peut opposer au
créancier ce qu’on appelle « le bénéfice de division » qui va obliger le créancier à
poursuivre chaque caution pour une partie de la dette. Ceci ne vaut que pour les
cautions non solidaires car la solidarité les fait renoncer aux bénéfices de division.

C) Les circonstances du paiement :


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On va envisager 4 points : lieu, moment, obstacles et modes de paiement.

1) Le lieu du paiement :

L’art. 1247 du code civil du dt ancien disposait que le paiement doit se faire au lieu
désigné dans la convention. Et si rien n’est prévu et s’il s’agit de livrer un corps certain,
le paiement va se faire au lieu ou la chose se trouvait au temps de l’obligation si on n’est
pas dans l’hypothèse de livraison de corps certain, le paiement se fait au domicile du
débiteur (c'est-à-dire qu’il faut que ce soit le créancier qui vienne le chercher). On disait
que le paiement etait querable (le querir chez le debiteur).

Réforme : Pour les ob° de sommes d'argents : les dettes sont portables. Pour les autres
obligations : art. 1342-6 : les dettes restent quérables. Pour les dettes de corps certains :
le lieu du paiement est celui où se trouve la chose. R particulière pour la vente : art. … :
le prix de la vente au comptant doit se payer au lieu où se fait la délivrance de la chose.

Cas 1 : En matière de dette d’aliments


C'est au débiteur d’aliments d’aller es porter au domicile du créancier. Et là, seule une
décision judiciaire pourrait décider le contraire. Une convention des parties ne pourra
pas décider le contraire, puisque c'est d’ordre public, avec cette petite réserve que le
juge selon les circonstances pourrait décider le contraire, mais seul le juge peut le faire.

Cas 2 : Le paiement de prime d’assurance :


Là aussi le paiement en est portable impérativement ; ici non pas pour protéger
l’assureur, mais parce que le lobby des assureur a été fort pour obtenir cette disposition.

Cas 3 : En cas de délai de grâce :


Si le juge décide que le débiteur doit payer dans un certain délai, dans ce cas là la dette
devient portable (le délai est une faveur fa hata5od on ne va pas lui faire une deuxième
faveur).

Cas 4 : La mise en demeure du paiement :


Quand le débiteur est mis en demeure de payer ; des qu ;il y ;a une telle mise en
demeure de payer, la dette devient portable.

D’ailleurs, le lieu du paiement est assez important ayant des conséquences non
négligeables.

Article 1343-4 du code civil dit qu’à défaut d’autres désignations par la loi, le ct ou le
juge, le lieu du paiement de l’obligation du somme d’argent est le domicile du créancier.
Donc, pour les autres obligations (faire ou ne pas faire), la dette reste quérable.

Pour les dettes de corps certain, le px de la vente doit être payé au lieu où se fait la
délivrance de la chose.

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 Ça a d’abord des conséquences sur la compétence des tribunaux ; puisqu’en matière
contractuelle, les tribunaux compétents sont ceux du domicile du défendeur ou en
plus ceux du lieu d’exécution du contrat (si le lieu c'est Bordeaux, ce serait la
compétence des tribunaux de Bordeaux).
 En matière de DIP, c'est la loi du lieu du paiement qui régit la forme du paiement, et
sous cette notion de forme, on met d’une part les modes de paiement et la forme de
la preuve du paiement.
 Enfin, la loi du lieu du paiement détermine la monnaie de paiement. Et là il faut
distinguer la monnaie de paiement de la monnaie de compte. La monnaie de compte
est celle qui sert à mesurer l’obligation. Par exemple on peut bien stipuler dans un
contrat que tel débiteur qui devra payer en France devra payer la contrevaleur de
30,000 Francs Suisses ; mais il se fera en Euro puisque c'est en France. Le nouvel
article 1343-3 du code civil nous dit que le paiement en France est en euro, mais
peut être en autre devise, si l’obligation procède d’1 ct international ou d’un
jugement étranger.

2) Le moment du paiement :

Si le paiement se fait a l’échéance : le nouvel article 1342 al.2 du Cciv dit que le
paiement doit etre fait si tôt que la dette est exigible (parce que l’echeance arrive). cet
échéance est en principe librement choisie au moment du contrat.

Il faut voir qu’il y’a tout de même beaucoup de législations en droit des affaires pour les
paiements entre entreprises qui ont dues limiter la liberté contractuelle. En effet en
Europe, il ait apparu que les délais de paiement entre entreprises étaient devenus de
plus en plus long, ce qui fragilise les entreprises ; parce que quand on a des entreprises
qui payent sur 4-5 mois, l’entreprise perd de sa trésorerie pendant cette période.
Imaginons qu’au moment de l’échéance, 2 entreprises sont mises en procédure
collective et ne puissent pas payer, les entreprises vont être fragilisées ; elles vont aussi
fragiliser leurs propres créanciers, et donc y’a un risque de faillite enchainée du fait des
longs délais de paiement. Donc le droit européen et français ont voulus lutter contre ces
délais de paiement excessifs. Ça a commencé par 2 lois de 1992 et 1993 qui ont exigées
la transparence, ce qui permettait de contrôler si le délai est excessif ou pas, respecté
ou pas.

Ensuite c'est une directive européenne qui a eu pour but de lutter contre le retard des
transactions commerciales et qui fixe un delai qu’il ne faut pas depasser, et qui n’est pas
plus de 60 jours a compter de l’émission de la facture.

Il faut donc envisager ce qui se passe en cas de paiement anticipe (a), en cas de
paiement tardif (b) ; et ce qui en est des délais de grâce (c).

a) Le paiement anticipé :

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Le paiement anticipe est celui qu’on fait avant l’échéance. En principe c'est possible car
on estime que le terme (qui est un équivalent de l’échéance) est stipulé en faveur du
débiteur qui peut y renoncer.

Mais comme toujours y’a des exceptions :

- On retrouve les exceptions particulières ici à la lettre de change. Le porteur de la


lettre de change ne peut pas être contraint de recevoir paiement avant l’échéance.
- L’autre exception c'est quand le terme a été stipule aussi en faveur du créancier.
Normalement dans ce cas là, le débiteur ne veut pas de sa propre volonté faire un
paiement anticipé ; il faudra qu’il ait l’accord du créancier. C'est le cas par exemple
pour le prêt à intérêt dans lequel le terme est aussi stipule en faveur du créancier
puisqu’il percevra les intérêts si le paiement est fait à l’échéance. Seulement ca est
apparu gênant que la possibilité de rembourses a l’anticipation d’un prêt dépende de
l’accord du créancier. La pratique a fait qu’on admette le remboursement anticipe ;
mais à faire payer à l’emprunteur une indemnité de remboursement anticipe (mais
la valeur de l’indemnité ne pet pas dépasser celle de l’emprunt initial).
Seulement pour éviter que les banques ne fixent des indemnités trop élevées, le
législateur est venu plafonner ces indemnités dans les prêts aux particuliers (de
consommation, en matière mobilière, ou en matière immobilière). Et même plus
récemment, pour les prêts mobiliers il est venu interdire le paiement de toute
indemnité.

b) Le paiement tardif :

Pour savoir si une personne est en retard on va comparer la date d'exécution effective à
la date d'exigibilité. Simplement il faut savoir que le débiteur n'est pas en faute du seul
fait qu’il est en retard. Il ne l’est que s'il a été mis en demeure de payer ; et sauf
disposition légale ou conventionnelle contraire, la mise en demeure ne résulte pas de
plein droit de l'arrivée du terme. Donc la mise en demeure est en principe nécessaire
sous la réserve qu’on arrêt de ch. mixte de 2007 a dit qu'elle était utile que quand
l'inexécution est consommée. A partir du moment où le débiteur est en faute, il doit de
dommages intérêts, ce qui, en matière de dettes de somme d’argent, il doit des intérêts
de retard (= intérêts moratoires). Eventuellement, le créancier pourrait obtenir en plus
des dommages intérêts compensatoires, mais à condition de prouver qu’il a subi un
dommage indépendant du retard.

c) Les délais de grâce :

Le moment du paiement pourra ê retardé par l'octroi d'un délai de grâce : art. 1345
nouv.
Il ne faut pas confondre délai de grâce et moratoire.
Le moratoire : c'est une mesure générale par laquelle le législateur suspend les
échéances en raison de circonstances exceptionnelles. Ex. une guerre, des circonstances

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météorologiques exceptionnelles. Ici, ce qu'il y a de particulier c'est que le moratoire est
une mesure générale.
Au contraire, le délai de grâce est une mesure judiciaire pour un débiteur déterminé.
C'est entre 2 ans et depuis la loi ALUR jusqu'à 3 ans en matière de location.
Le juge peut aller plus loin. Il peut ordonner que les sommes qui n'auront pas été payées
porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal. Il peut aussi décider par
faveur au débiteur que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital.
Ces textes avant la réforme étaient d'OP. Ca devra continuer à l'être = les parties ne
peuvent y renoncer à l'avance.
Ces délais de grâce peuvent ê accordés à tous les débiteurs et pas seulement les
débiteurs de sommes d'argents.

Il y a des exceptions :
On ne peut les accorder aux débiteurs d'aliments : art. 1343-5 nouv.
On ne peut les accorder aux débiteurs des dettes cambiaires.
Les débiteurs de dettes fiscales : mais le fisc peut décider d'accorder (et pas le juge).

Les juges apprécient souverainement : ils prennent compte de la situation financière du


débiteur, les besoins du créancier, la situation économique générale. Le juge peut aussi
subordonner la mesure de grâce à l'accomplissement d'un acte qui garantie le paiement
de la dette. Ex. une hypothèque judiciaire, un cautionnement (= une mesure
conservatoire qui permet au créancier d'attendre tout en étant sûr qu'il sera payé).

Ces mesures de grâce suspendent les procédures d'exécution, les majorations des
intérêts de retard, les pénalités de retard contractuelles, les clauses résolutoires non
encore acquises.

Il faut avoir conscience q ces délais de grâce de droit commun ne sont pas suffisants
pour protéger les débiteurs.
Le régime spécial du surendettement : (c une loi spéciale, et pas le délai de droit
commun de 2 ans).
Loi Neyertz 3 décembre 1999 : Cette L. a été plusieurs fois modifiées, not. Par la loi du
29 juillet 1998 (loi relative à la lutte c/ les exclusions), L. 2013 (loi Borloo), etc.
Auj. 3 procédures existent pour retarder le paiement ou effacer les dettes :
3 degrés sont distingués :
1° degré : le surendettement : lorsque le débiteur est dans l'impossibilité manifeste à
faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir.
2e degré : la situation de surendettement et d'insolvabilité : on est face à un surendetté
insolvable quand le débiteur n'a pas de ressources ou bien saisissables de nature à
permettre d'apurer tout ou partie de ses dettes.
3e degré : surendetté insolvable dans une situation irrémédiablement compromise : on
ne peut plus rien faire, on le donne la chance de reprendre à 0.

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Conditions pour bénéficier :

D'abord : être de bf. Au départ, les juges étaient laxistes pour la bf, mais ils sont devenus
plus exigeants. Ex : n'est pas de bf le débiteur surendetté qui contracte de nouvelles
dettes alors qu'il savait qu'il ne peut pas payer les anciennes dettes.

Une commission départementale va réunir le débiteur et ses créanciers pour essayer
d'élaborer un plan conventionnel de redressement qui comprend des
rééchelonnements et des remises de dettes.
Ce plan adopté, il suspend les poursuites individuelles.
Cette 1re suspension ne pourra durer plus d'un an. A ce stade, le débiteur surendetté
n'est pas dessaisi de la gestion de son patrimoine. MAIS : s'il fait un acte aggravant sa
situation, l'acte pourra ê annulé et en outre, le débiteur pourra ê déchu du bénéfice de la
loi.

Si pas d'accord : le juge va essayer de convaincre les créanciers d'accepter; sinon il va


adopter lui-même le plan.
⤷ Soit le surendetté est un endetté simple : le juge peut accorder un délai de 7 ans ou
même plus s'il y a des emprunts immobiliers (le but est que la résidence principale
ne soit pas vendue).
⤷ Le surendetté insolvable : Suspension de l'exigibilité des dettes de 2 ans pour les
dettes autres qu'alimentaires.
⤷ Après 2 ans, on réexamine la situation.
⤷ Le surendetté insolvable dans une situation irrémédiablement compromise : on
efface les dettes.
! Ce ne sont pas des dettes professionnelles : pour les dettes pro, on a les procédures
collectives.

3) Les obstacles aux paiements:

Il y’en a de plusieurs sortes d’obstacles:

a) L’opposition et la saisie :

Le paiement peut se freiner par une opposition ou une saisie par un tiers au débiteur ou
au détenteur des fonds en lui faisant défense de payer. En fait, la saisie ou l’opposition
vont frapper l’objet du d’indisponibilité entre les mains du tiers saisi. Ce qui est
important c'est que si le débiteur paye malgré tout son créancier initial, ce paiement
sera invalidé, et donc il pourrait être amené à payer une deuxième fois car il n’a pas
respecté la saisie, ce qui peut faire beaucoup.

b) Le refus du créancier de recevoir le paiement :

 Le débiteur veut payer, mais le créancier prétend que la somme due est supérieure.
Il refuse alors le paiement.

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 Le droit ancien : soit recourir à un séquestre conventionnel (si accord du créancier)
soit un séquestre judiciaire : il va garder le bien jusqu'à ce que le litige soit tranché.
 Soit : la procédure des offres réelles suivie par la consignation de l'objet du : le
débiteur fait des offres de paiement. Le créancier refuse. Le débiteur verse la somme
d'argent à la Caisse des dépôts et des consignations.
 Cette consignation a une nature juridique. Particulière : elle ressemble à un
paiement en ce qu'elle libère le débiteur si elle est par la suite reconnue valable (par
le juge).
 D'un autre côté, elle n'équivaut pas tout à fait à un paiement en ce que tant que le
créancier ne l'a pas accepté, le débiteur peut retirer la chose consignée. = revenir sur
le paiement qu'il a fait, alors que normalement il ne le peut pas.
 C'est une procédure quasiment identique qu'on retrouve après la réforme : on parle
auj. d'une mise en demeure du créancier (ne pas confondre à la med du débiteur en
cas de retard).
 Art. 1345nouv. Et s. du CC : si le créancier refuse sans motif légitime de recevoir le
paiement (= le paiement qu'on lui offre est légal), le débiteur va le mettre en
demeure d'accepter. Cette mise en demeure du créancier va arrêter le cours des
intérêts et va mettre les risques de la chose à la charge du créancier.
 En revanche, le texte nous dit que cette mise en demeure n'interrompe pas la
prescription.
 Le code prévoit ensuite que si l'obstruction après 2 mois : le débiteur peut consigner
la somme à la caisse des dépôts et des consignations.
 La consignation libère le débiteur à compter de la notification faite au créancier.
 Il est possible qu'il résulte du texte nouveau que la nature de la consignation change
: peut ê les juges vont considérer qu'elle éteint la dette, donc que par ex. le débiteur
ne peut pas retirer la somme tant que le créancier n'a pas accepté. (car pas de
réserves dans le texte).

 Si c'est un bien par exemple qu'on doit livrer et qu'on ne peut pas déposer à la Caisse
des DC : on va le séquestrer.

c) La procédure collective du débiteur :

Là aussi il y a eu beaucoup de réformes. Depuis la loi du 26 juillet 2005, on avait 3


procédures :

1. La procédure de garde
2. La procédure de redressement judiciaire : quand l’entreprise ne peut plus payer
les C mais il y a des chances de la sauver ;
3. La procédure de liquidation judiciaire ;

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4. l’ordonnance du 2 mars 2014 a ajouté une 4e procédure du rétablissement
professionnel pour des TPE (très petites entreprise) qui sont liquidées et
repartent à zéro.

Dès que la procédure collective est ouverte, il est interdit de payer toute créance
antérieure. L’idée est qu’a partir du moment où la procédure est ouverte il va falloir que
le mandataire général va fasse un règlement collectif (pas individuel) d’une créance
antérieure ; et il n’y a que des paiements provisionnels.

Certains paiements antérieurs peuvent être remis en cause du fait de la procédure


collective. Il y a en effet des paiements qui sont nuls de droit, c'est-à-dire sans
appréciation du juge.
C'est par exemple le fait que si on paye des dettes non échues : si on est dans une
situation difficile, pourquoi va-t-on payer par anticipation un créancier ? Surement pour
l’avantager par rapport aux autres. C’est pourquoi on a prévu une période suspecte
qui est entre la cessation de paiement et le jugement d’ouverture. La cessation des
paiements existe quand on ne peut plus payer avec son passif disponible l’actif
exigible. Si pendant cette période le débiteur paie une dette non échue, ce paiement est
nul de droit. De la même façon si pendant cette période il paie des dettes échues mais
par un procédé qui n’est pas communément admis dans la vie des affaires, ce paiement
sera aussi annulé.

Dans l’expression nouvelle, la loi veut que le juge apprécie concrètement domaine par
domaine, alors qu’avant, on parlait de paiement normal et de paiement anormal.

Il y a aussi des cas de nullité facultative, où la nullité n’est pas de droit, mais va
dépendre de l’appréciation du juge. Exemple, la dette est échue, mais on prouve que le C
connaissait l’état de cessation de paiement. Le juge peut décider d’annuler le paiement.

4) Les modes de paiement :

Il faut déjà savoir qu’on distingue 2 sortes de monnaie :

- D’un coté la monnaie fiduciaire (de confiance) ; qui repose sur la confiance dans les
billets de banque dans le fait que les billets sont la contrepartie de l’or/richesse
déposée dans la banque centrale du payes en question.

- D’un autre côté il y’à la monnaie scripturale, qui elle dépend d’une inscription en
compte ; donc quasiment tout les autres modes de paiement (carte de paiement,
cheque, virement) se font en monnaie scripturale.

Les parties ne choisissent pas librement le mode de paiement ; puisqu’il y'a des textes
avec un but fiscale qui exigent le paiement d'un certain nombre de choses par une
monnaie scripturale (pour que le fisc puisse contrôler les comptes). Et si on ne le fait
pas et que le fisc s'en aperçoit, en encoure un amende fiscale de 5% des sommes réglées
irrégulièrement.

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Au-delà de cette réglementation particulière, il faut savoir qu’un particulier ne peut pas
imposer à un commerçant un paiement par chèque et ne peut même pas lui imposer un
paiement par carte bancaire sauf si le commerçant s’est engagé lui-même envers
l’organisme de carte bancaire à proposer à ses clients un paiement par carte bancaire. Il
y a une réponse ministérielle qui indique que le commerçant a l’obligation d’informer
par affichage le consommateur le paiement par carte bancaire.

Dans ces instruments de paiement :

1. Le chèque. En droit c’est un titre par lequel une personne, le tireur donne l’ordre à
une banque, le tiré, de payer une somme d’argent à une 3e personne qu’on appelle le
bénéficiaire (porteur). Un chèque ne peut être tiré que sur un organisme financier
(banque et pas particulier). Il doit avoir une provision. Une provision c’est la créance
que possède le tireur sur le tiré (la banque). S’il n’y a pas de provision la sanction ne
sera pas la nullité du chèque sauf pour les tous petits chèques. Simplement si le
chèque est sans provision, les banquiers ont une procédure obligatoire à respecter.
Il doit envoyer une lettre d’injonction au débiteur et il doit déclarer l’incident de
paiement à la banque de France. Le client n’a alors plus le droit d'émettre des
chèques jusqu’à la régularisation de cet incident, et s’il ne régularise pas, c'est
pendant 5 ans.

2. Le paiement peut se faire par virement qui consiste pour un débiteur à donner
l’ordre à son banquier de débiter son compte et de créditer de la même somme le
comte de son créancier.

3. Le paiement peut de même se faire par prélèvement automatique qui est un


doublement de mandants ; l’un donné à un créancier pour l’autoriser à émettre des
avis de prélèvement sur les comptes du débiteur ; et l’’autre, donne a son banquier
pour l’autoriser à honorer les avis reçus.

4. Enfin le paiement peu se faire par carte bancaire, ce paiement fait intervenir 3
catégories de personnes : l’émetteur de la carte (visa, mastercard), le porteur de
la carte (nous) et le fournissant (le commerçant chez lequel on va payer par la
carte). Donc seuls les fournisseurs ayant signes une convention avec les émetteurs
de cartes doivent accepter le paiement par carte et dans la limite de leur convention.

Paragraphe 2 : Les effets du paiement :

Le paiement a donc un effet libératoire (A) notamment en fonction des différents modes
de paiement ; mais il faudra envisager par la suite la portée de la libération (problème
de l’imputation du paiement) (B).

A) L’effet libératoire des différents modes de paiement :

23
Il est affirmé dans le CC à l'art. 1342 al. 3 nouv. Il dit de manière très générale que le
paiement libère le débiteur à l'égard du créancier et éteint la dette, sauf le cas de la
subrogation. Le paiement par chèque :

A quel moment a lieu l’effet libératoire du paiement ? C'est important pour savoir si des
intérêts sont dus, si y’a une clause résolutoire… etc. or quand on fait un paiement par
cheque, on rédige le cheque et on l’envoie ; ensuite il est reçu par le créancier puis
encaissé. On se demande donc à quel stade se réalise l’effet libératoire du paiement par
cheque.

L’envoi du cheque ne libère pas en principe le débiteur de sa dette ; c'est à partir de la


réception qu’on se libère ; ainsi si on envoie avant la date limite de paiement mais que
le créancier reçoit après cette datte, les intérêts de retards sont encourus.

En revanche, la JP considere que la réception du cheque par le créancier neutralise les


effets de sanction d’inexécution de l’obligation.

Enfin c'est au moment de l’encaissement que la date va être éteinte.

On distingue réception et encaissement puisqu’il serait injuste si le retard


d’encaissement était du au fait a ce que le créancier ne l’a pas encaisse malgré la
réception d’encourir les indemnités de retard.

1) Le paiement par virement :

La, quand on va faire un virement, on va donner l’ordre de virement a sa banque, et puis


ensuite la banque va exécuter.

JP : le simple fait de donner l’ordre du virement n’eteint pas la dette mais neutralisait les
sanctions de défaut de paiement; mais cette neutralisation n’était plus discutée en
doctrine parce que l’ordre de virement était révocable tant qu’il n’a pas été exécuté par
la banque, le donneur d’ordre peut révoquer son ordre de virement ; donc certains
disaient que ce n’est pas normal que le simple ordre de virement neutralise les effets du
défaut de paiement.

C'est pourquoi la jurisprudence a été modifiée, et la Cour de cassation par l’arrêt du 23


juin 1993 a décidé que : « Le virement ne vaut paiement que lorsqu’il a été inscrit sur le
compte du bénéficiaire ». Donc quand la banque l’a exécutée. Ce qui fait qu’ici on n’a plus
la distinction mode d’exécution mode d’extinction, l’ordre du virement n’a pas d’effet,
mais c'est l’exécution de l’ordre qui a l’effet libératoire. Parce que si une clause
résolutoire stipulée automatiquement intervient entre l’ordre du virement et
l’exécution du virement, cette clause résolutoire de non paiement sera valablement
intervenue puisqu’elle a été mise en œuvre à un moment où le virement n’a pas encore
été fait. Ainsi on à intérêt à ce que la banque exécute l’ordre donne rapidement.

B) La portée de la libération : L’imputation des paiements :

24
L’art 1343-1 al.1 (2e phrase) nouveau du Cciv : le paiement partiel s’impute……..

Dans le droit actuel on distingue selon qu’on paye une dette unique ou que l’on paye
plusieurs dettes.

1) En présence d’une dette unique :

L’hypothèse est qu’il y’a un paiement partiel, et on va supposer qu’il est accepte par le
créancier. La question qui se pose est celle de savoir éteint d’abord es intérêts, ou éteint
d’abord le capital. La règle de droit commun est prévue à l’art. 1254 du code civil. Ce
texte dispose que le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts et sur la partie
non cautionnée de la dette sauf accord du créancier.

Le nouveau texte n'a repris qu'une partie : art. 1343-1 al. 1, 2e phrase du Code civil : le
paiement partiel s'impute sur les intérêts.

On va donc supposer une dette de 100,000 € en capital qui a déjà produit 70,000 €
d’intérêt, et qui est garanti à hauteur de 50,000 € par un cautionnement. Le débiteur
paye 80,000 €.
Avec le système légal, on a dit qu’on impute d’abord sur les intérêts (il reste donc 0 €
d’intérêts), on l’a donc fait et il ne reste plus d’intérêts et on a encore 10,000 € à
imputer ; ces 10,000 € on va les imputer sur la partie non-garantie du capital ; il va
rester 40,000 € de capital non garanti et 50,000 € de capital garanti. La partie garantie
est intacte, et on a donc 90,000 € qui restent et qui vont créer des intérêts.

Si la loi avait décidée le contraire, le débiteur paye 80,000 € ; on les impute d’abord sur
la dette garantie. C'est-à-dire donc qu’il va rester en dette garantie (zéro) et rester en
capital non-garanti (20,000 €) et lui restera les intérêts (70,000 €) ; seulement ici le
capital qui va pouvoir recréer des intérêts est de (20,000 €). Chose qui montre que la 1e
solution (celle prévue par le code civil) est plus favorable au créancier puisque ca lui
permet d’avoir le plus gros capital non payé (qui reproduit de nouveaux intérêts tant
qu’il n’est pas paye. Et la 2e solution est plus favorable au débiteur ; et c'est seulement
en cas extraordinaire/par exception où on peut favoriser le débiteur.

C'est l’art. 92 de la loi du 29 Juillet 1998 (Loi des luttes contre les exclusions) qui
concerne l’hypothèse ou un surendetté simple était propriétaire de son logement ; mais
là le texte prévoit que l’imputation se fera sur le capital du prêt restant du (et c'est pour
protéger le débiteur restant du, et c'est une exception).

2) En présence de plusieurs dettes :

L’imputation du paiement ici est en principe une prérogative du débiteur. C'est l’art.
1253 du code civil qui nous dit que « Le débiteur de plusieurs dettes a le droit de
déclarer quand il paye quelles dettes il entend acquitter ». Bien sur quand il choisit cette
dette, il doit quand même respecter les règles légales concernant le paiement.

25
Exemple : Supposant un débiteur ayant 2 dettes (A de 100,000 € produisant intérêts) et
(B de 50,000 € ne produisant pas d’intérêts) il paye 50,000 €, et il aurait intérêt que ça
s’impute sur la dette A ayant intérêts puisque ce serait plus avantageux pour lui ; mais
vu que les paiements partiels contre la volonté des créanciers ne sont pas admis ; il
devrait choisir soit payer totalement A ou B ; tout en respectant les règles de paiement.

Ce choix d’imputation est un choix personnel au débiteur.


Par exemple : supposons que dans la dette A il est seul débiteur mais dans B il est tenu
solidairement avec un tiers ; là le tiers ne peut pas exiger que ce paiement concerne la
dette B puisque ce choix est personnel et concerne le débiteur seul, et non pas ses
codébiteurs.

En cas de silence, où le débiteur ne dit pas quelle dette il entend payer mais envoie le
cheque ; c'est au créancier de réaliser l’imputation lui-même. Donc subsidiairement il
y’a des règles légales qui s’appliquent (elles sont dans l’art. 1256 du code civil on
impute d’abord sur la dette échue que le débiteur avait le plus d’intérêt d’acquitter)
donc là sur la dette échue qui produit d’intérêt par rapport à la dette échue ne
produisant pas intérêts. Ensuite si on est face à une dette échue et autre non échue,
l’imputation se fait sur la dette échue, même si elle ne produit pas intérêts alors que la
dette non échue quand elle arrivera à l’échéance produira des intérêts.

Enfin, si on est face à des dettes d’égales natures on impute sur la plus ancienne, et si ces
dettes d’égales natures sont de même date, on impute proportionnellement.

On va retrouver la même chose dans le projet de reforme a l’article 1342-10 du


nouveau code civil ou on nous dit bien que c'est d’abord au débiteur de faire
l’imputation, et on passe directement aux règles subsidiaires et le texte supprime
l’imputation par le créancier (Fin Séance 1 TD).

Malgré tout, la pratique nous oblige de se poser la question de ce qu’il faut faire face au
non paiement du débiteur.

➢ Section II : La protection contre le non-paiement :

La 1e protection contre le non –paiement sont les procédures d’exécution forcée (Para
1) ; mais ce sont aussi certains accessoires du droit de créance (para 2) et qui protègent
l’effectivité du droit de créance.

❖ Paragraphe 1 : L’exécution forcée :

Là on ne s’occupe pas des procédures collectives, mais on s’intéresse aux procédures


individuelles d’exécution forcée. On distingue l’exécution forcée directe (A) et
l’exécution forcée indirecte « l’astreinte » (B).

A) Exécution forcée directe :

26
On envisagera l’hypothèse d’exécution forcée sur une obligation de donner (1) puis sur
celle de faire ou ne pas faire (2).

1) L’obligation de donner :

Quand on parle du transfert de propriété d’un immeuble on n’utilise jamais l’exécution


forcée ; on en a besoin en revanche quand il s’agit d’une obligation de donner portant
sur une somme d’argent ; parce que, comme la somme d’argent est un bien fongible, le
transfert de propriété ne va s’opérer que quand on l’individualise ; et quand un débiteur
ne veut pas payer, il ne l’individualise pas ; ainsi on aurait besoin de recourir à
l’exécution forcée.

Pour se faire le créancier a des procédures d’exécution forcée en nature qui sont les
« saisies ». À cet égard il faut savoir que le créancier qui ne bénéficie pas de sureté
réelle (comme hypothèque, gage ou nantissement) est appelé « créancier
chirographaire ».
L’article 2285 du code civil dispose que les créanciers chirographaires ont ce qu’on
appelle un « droit de gage général » sur le patrimoine de leur débiteur. C'est-à-dire
que tout les biens du débiteur (meuble ou immeuble) répondent de ses dettes ; et donc
le créancier chirographaire pourrait saisir un quelconque de ces biens.

Il y’a tout de même quelque exceptions à cela et elles sont de plus en plus nombreuses.

 La loi du 12 Juillet 1909 concernant les biens de famille :


Un ascendant (parent) pourrait constituer un bien de famille (immeuble ou encore
meuble comme les bijoux), et pour ce cas il y’avait un régime d’insaisissabilité de ces
biens de famille.

Plus récemment d’autre cas sont apparu et ils sont d’application plus importante.

 La loi de 2003 a permis une déclaration d’insaisissabilité de sa résidence


principale:

Cette déclaration peut émaner d’un chef d’entreprise individuelle ; il faut une
déclaration notariée publiée à la publicité foncière. Et dans ces cas là, les créanciers
professionnels de ce chef d’entreprise ne peuvent pas saisir sa maison pour payer les
dettes professionnelles.

La loi Macron du 6 Aout 2015 a admis que cette insaisissabilité était de plein droit
pour le domicile principal et qu’il fallait une déclaration toujours pour les résidences
secondaires.

NB : Dans la pratique, quand le chef d’une entreprise individuelle va demander le crédit


de sa banque, la banque va lui demander de renoncer à l’insaisissabilité de sa résidence
principale sinon elle ne lui accorde pas le crédit. La banque ayant besoin de garantie.

27
 Dernière hypothèse : prévue par la loi du 15 Juin 2010 ayant introduit l’EIRL
(entrepreneur individuel a resp limitee) ; en vertu de cette loi, un entrepreneur
individuel peut désormais créer « un patrimoine d’affectation » sans création de
personne morale (de société) et ce patrimoine il va l’affecter à l’exercice de sa
profession. C'est-à-dire que ces créanciers personnels ne pourront pas bénéficier
des biens affectes professionnellement et ses créanciers professionnels ne pourront
bénéficier de ses biens personnels.

2) Les obligations de faire ou de ne pas faire :

L’article 1142 ancien dispose que : « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résous
en dommages intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ».

C'est une règle qui avait pour objectif de protéger la liberté individuelle, de ne pas
contraindre quelqu’un à faire quelque chose. Mais en réalité la jurisprudence l’a écartée
dans la plupart des hypothèses ; sauf lorsqu’il s’agit d’une obligation personnelle
« intuitu personae » (si on commande un tableau a un certain peintre par exemple) ou
encore dans le domaine des promesses unilatérales de vente.

Pendant un moment la Cour de cassation décidait que le promettant dans la PUV était
tenu d’une obligation de faire mais que cette obligation de faire était susceptible
d’exécution forcée. Donc dans cet arrêt de 1935, la doctrine n’a pas contestée cette
décision. Cependant, le 15 Décembre 1993 par un arrêt dans la 3e ch. civile, « arrêt
consorts Cruz » la Cour de cassation a décidée que si le promettant se rétracte avant la
levée de l’option, il n’ya plus d’exécution forcée possible, c'est une obligation de faire qui
se résout en dommages intérêts, la Cour de cassation a donc changée sa première
position.

Mais là une doctrine majoritaire s’est levée contre l’arrêt pour dire que :

- D’abord ce n’est pas une obligation de faire.

- Mais surtout ça fragilisait la promesse unilatérale de vente si y’a pas d’exécution


forcée. Si le promettant se rétractait i ne payait que des dommages intérêts qui
étaient assez faibles.

Mais malgré cette forte critique de la décision, la 3e ch. civile l’a tenue sur le principe ;
tout en admettant, dans un arrêt de 2008 qu’il était possible d’inclure dans la PUV une
clause d’exécution forcée en nature. Ainsi cet arrêt a réglé toutes les difficultés
pratiques, parce que tous les rédacteurs d’actes ont mis dans les promesses cette clause
d’exécution forcée en nature.

Toutefois, le projet de reforme (d’ordonnance de 2015) en a profité pour éliminer la


jurisprudence consorts Cruz, en prévoyant une sous partie ayant comme titre

28
l’ « exécution forcée en nature » dans l’art. 1221 nouveau du code civil qui pose le
principe de l’exécution en nature, sauf :

- Si l’exécution forcée est impossible.

- Et sauf si son cout est manifestement déraisonnable.


Ainsi il n’y a plus la distinction entre obligation de faire ou de ne pas faire, le nouveau
texte est venu éliminer la jurisprudence consorts Cruz.

La difficulté s’est posée de même à propos du pacte de préférence ; si le bien n’est pas
proposé en priorité au bénéficiaire du pacte, si le tiers acheteur est de bonne foi, on
n’indemnise que par dommages intérêts. Mais si le tiers n’était pas de bonne foi, on s’est
demandé s’il est possible qu’il y’a substitution au profit du bénéficiaire du pacte. Le 26
Mai 2006 la Ch. mixte a admise l’exécution forcée du pacte de préférence.

De plus, l’article 1144 ancien prévoyait que : « le créancier d’une obligation de faire peut
en cas d’inexécution être autorisé à exécuter lui même l’obligation au dépend du
débiteur ».

Le projet de reforme de 2015 prévoit la même chose à l’article 1222 al.1 nouveau où il
est prévu qu’après une mise en demeure le créancier pourra exécuter lui même
l’obligation à un coût raisonnable. Il est de même prévu que le créancier peut demander
au juge que le débiteur avance les frais nécessaires.

D’ailleurs, en droit ancien, l’article 1143 prévoyait pour les obligation de ne pas faire
que le créancier a le droit de demander que ce qui a été fait en contravention de
l’obligation de ne pas faire soit détruit ; ou il peut même être autorisé à le détruire lui-
même (chose qui se trouve de même dans le nouvel art. 1222).

NB : en matière de destruction, en jurisprudence il doit s’appliquer le principe de


proportionnalité.

B) L’exécution forcée indirecte :

1. L’astreinte judiciaire :

L’astreinte est en principe l’accessoire d’une décision de justice dont elle assure
l’exécution. C'est pourquoi le juge peut même d’office ajouter à la condamnation
principale ne condamnation pécuniaire dont le montant augmentera avec le retard.

C'est la loi du 5 Juillet 1972 qui a donnée une base légale que le juge exerçait déjà cela
sans texte, mais là la loi est venue la consacrer. Depuis cette loi de 1972 l’astreinte peut
être prononcée pour toute l’obligation susceptible d’exécution forcée.

Et on distingue d’abord une astreinte provisoire, ayant un but comminatoire (= d’inciter


à l’exécution) faisant peser sur le débiteur la menace de payer une somme d’argent.

29
Mais on n’est pas sur que le débiteur va payer la somme puisque c'est l’astreinte
provisoire.

Ainsi là le juge va la liquider et pourra modifier l’astreinte, la fixant non pas en fonction
du préjudice mais en fonction du comportement du débiteur (qu’il ait fait preuve de
bonne volonté ou pas de payer sa dette). Et si l’astreinte provisoire se révèle veine, non
efficace ; le juge pourra prononcer une astreinte définitive qui elle ne pourra pas être
modifiée lors de sa liquidation même si le débiteur a enfin fait preuve de bonne volonté
à la fin.

Dans les 2 cas d’astreinte en tout cas, comme c'est une peine, le juge doit avoir à l’esprit
d’en fixer une astreinte proportionnée.

2. Les clauses d’astreintes (ou astreintes


conventionnelles)?

Parfois les parties stipulent des clauses d’astreintes conventionnelles. Ces clauses sont
celles qui prévoient les sommes que doit payer le débiteur défaillant tant qu’il n’a pas
exécuté son obligation ; et cela EN PLUS des dommages intérêts.
Ce sont une vertu comminatoire, non pas indemnitaire. Le problème est que, vu que
c'est une somme uniquement comminatoire, l’astreinte devrait être réservée aux
tribunaux (1e ch. civ. 9 Mars 1977).

Cependant les juges sauvent dans la plupart des cas les « clauses d’astreinte » en les
requalifiant en « clauses pénales moratoires » qui elles viennent indemniser le retard. Ici
la Cour de cassation a considérée qu’une clause intitulée d’ « astreinte » par les parties
était en réalité une clause pénale moratoire qui est venue fixer les dommages intérêts
dus a cause du retard, et qui s’ajoutaient aux dommages intérêts compensatoires.

Il faut cependant des moyens autres que l’exécution forcée pour se protéger contre le
non paiement.

 Paragraphe 2 : La mise en œuvre des accessoires du droit de créance :

Pour les définir, la Cour de cassation a repris la définition qu’avait donné Michel
Cabrillac ; et qui a définît l’accessoire au droit de créance comme étant « une prérogative
affectée au service de la créance », ne servant qu’a protéger le droit de la créance.

Il y’en a 3 types : le 1e va protéger contre les actes plus ou moins frauduleux du débiteur
(A) le 2e va permettre au créancier l’exercice du droit du débiteur (B) et le 3e va
conférer au créancier un droit propre, contre certaines personnes (C).

A) La protection contre les actes du débiteur :

C'est-à-dire qu’il faut se protéger contre la fraude du débiteur et la c'est l’action


paulienne (1) qui va le faire ; mais il faut de même se protégera contre certains actes

30
défavorables du débiteur ; et c'est pour cela que la loi va donner un certain nombre de
droits d’opposition (2).

1) L’action paulienne :

C'est l’action qui vient rectifier la situation dans laquelle le débiteur pense qu’il a fait
échapper une partie de son patrimoine aux poursuites des créanciers en l’affectant à des
proches par exemple sous une dite « vente » mais à un prix strictement inferieur à la
vraie valeur du bien « vendu ». Cette action est prévue à l’article 1167 du code civil, et
on l’appelle encore « l’action révocatoire ». Auj. 1341-2 nouv. : le créancier peut agir en
son nom perso pour faire déclarer inopposable à son égard les actes faits par son
débiteur en fradue de ses droits. Ce texte reprend ce que disait la JP antérieure.

a) Les conditions de l’action paulienne :

 Conditions tenant à l’action même :

Il y a une 1e condition qui tient à la créance. Il faut que la créance existe avant l’acte
frauduleux du débiteur ; vu que le créancier qui contracte après l’acte frauduleux n’a
pas été trompé sur le patrimoine du débiteur, donc pas raison de le protéger. En
revanche, c'est celui qui a contracte avant l’acte frauduleux qui peut avoir été trompé.
Toutefois les débiteurs sont parfois subtils et certains ont imaginés la chose suivante :

Un emprunteur très endetté donne tout ses biens à ses enfants le lundi avant d’aller
signer l’emprunt le mardi. Ainsi la créance du banquier naîtra après l’acte frauduleux et
donc la banque ne pourra pas exercer l’action paulienne.
Mais la Cour de cassation a assouplie la règle précédente admettant qu’un créancier
dont le titre est postérieur à la fraude peut intenter l’action paulienne si la fraude a été
organisée précisément en vue de porter préjudice au créancier futur » (2e ch. civile 18
fév. 2009).

Donc le principe reste que la créance doit exister avant la fraude, et l’exception est qu’on
va pouvoir admettre l’action paulienne si la créance existe après la fraude, mais a
condition de prouver que la fraude a été organisée précisément pour porter préjudice à
ce créancier futur.

Quand on dit que la créance doit exister avant l’acte frauduleux, c'est-à-dire qu’il suffit
qu’elle soit née, mais elle peut être à terme. Donc elle n’a pas besoin d’être exigible, ni
d’être liquide (c'est-à-dire avoir un moment déterminé).
La Cour de cassation exige simplement « une créance certaine en son principe ». Et cette
souplesse s’explique parce que l’action paulienne ressemble en quelque sorte à une
mesure conservatoire, donc il faut conserver les droits du créancier, donc lui permettre
d’agir assez souplement.

Malgré tout, savoir quel est la date de naissance d’une créance n’est pas toujours aussi
facile que ça. Par exemple, pour l’action paulienne la Cour de cassation en 2010 a exigée

31
que l’existence d’une astreinte non liquidée ne fût pas une créance certaine en son
principe et donc ne peut pas justifier l’action paulienne.

 Conditions tenant aux actes du débiteur :

Ces actes sont des actes d’appauvrissement du patrimoine du débiteur. Par exemple,
dans un arrêt de la ch. com. De la Cour de cassation en 2006, une société était
propriétaire d’un fond de commerce et le donne en location gérance. Or le fait de le
mettre en location gérance réduit la valeur de ce fond de commerce et rend plus difficile
l’exercice de droits des créanciers sur ce fond de commerce. De plus, tout le chiffre
d’affaires à venir de l’exploitation du fonds ira dans le patrimoine du locataire gérant et
non pas dans le patrimoine du propriétaire de fonds (donc les créanciers perdent cette
possibilité de saisir tout l’argent qui rentre) et donc la Cour de cassation a admise qu’on
est dans un cas où l’action paulienne peut se faire.

En revanche il y’a des situations ou la Cour de cassation a jugée qu’il n’y avait pas
d’appauvrissement (donc pas de possibilité d’action paulienne) :

- Quand une personne refuse d’accepter une donation : Avant la donation son
patrimoine était de tel montant, après le refus d’accepter la donation, son
patrimoine est toujours le même, ainsi il n’ya pas eu d’actes d’ « appauvrissement ».

- Cas de renonciation a une succession non déficitaire : La jurisprudence décide


de même que c'est un acte d’appauvrissement, et pour le comprendre il faut savoir
qu’en droit des successions, l’héritier acquiert les droits du défunt le jour même du
décès. Ensuite, s’il renonce à ces droits acquis, il les perd rétroactivement.
C'est-à-dire qu’avant la renonciation l’héritier avait D’ABORD acquis les droits du
défunt, et après la renonciation il ne les a plus, donc il s’est appauvri. Mais pour ce
qui concerne les renonciations aux successions, on a aujourd’hui un texte spécial
(donc on n’est plus obligé de passer par l’action paulienne) qui est l’art. 779 du code
civil qui date de 2006.

- Quand le débiteur contracte une nouvelle dette : On se demande s’il y’a un acte
d’appauvrissement quand le débiteur contracte de nouvelles dettes. Pour la Cour de
cassation, l’action paulienne n’est pas possible, parce qu’elle considère que l’actif de
l’individu n’a pas diminué. (mais il reste que l’actif net –actif (-) passif- ait diminué ;
mais c'est la décision de la Cour de cassation.

- L’action paulienne n’est pas reçue contre les paiements : C'est normal,
puisqu’avant, on avait dans le patrimoine une somme d’argent, mais aussi une dette,
après dans le patrimoine, on n’a plus la somme d’argent et on n’a plus la dette non
plus ; et le patrimoine est dans les 2 cas identique.

- Enfin l’action paulienne ne peut pas être intentée contre un partage : Et ce,
parce que le partage est soumis à un régime spécial.

32
Donc s’agissant des actes du débiteur, il faut que l’acte soit un acte d’appauvrissement ;
mais il faut aussi que l’acte soit frauduleux. Ce qui implique que le débiteur doit avoir
connaissance du préjudice qu’il cause aux créanciers en concluant cet acte.

Mais les conditions vont être un peu différentes selon les hypothèses :

Hypothèse 1 : Le créancier n’a pas de droits particuliers sur certains biens de son
débiteur. Pour que l’acte cause un préjudice au créancier il faudra dans ce cas que le
débiteur se soit rendu insolvable.

Toutefois on s’est pose la question de savoir à quelle date doit être constatée cette
insolvabilité.
Les différentes chambres de la Cour de cassation ont préconisées des dates différentes.

- La ch. Commerciale par exemple a dit (arrêt du 14 Nov. 2000) que : « le débiteur doit
être insolvable au jour de l’introduction de l’action paulienne ».

- La 1e ch. civile (arrêt du 6 mars 2001) dit « qu’il faut une insolvabilité au moins
apparente au jour de l’acte frauduleux ».

Mais malgré les différences entre les 2 solutions, il semble que les 2 soient compatibles;
et ce, parce que, d’un coté il faut une fraude, or la fraude consiste d’abord à se rendre
insolvable le jour de l’acte (au moins de manière apparente puisqu’on peut avoir des
biens dissimulé à l’étranger que le créancier ne trouvera pas) ; mais il faut de l’autre
coté un préjudice causé au créancier. Or si entre l’acte et l’action en justice on a par
exemple hérité une somme importante, on va pouvoir payer le créancier, donc pas de
préjudice.
Ainsi pour qu’il y’ait un préjudice il faut que l’insolvabilité subsiste au jour de l’action
paulienne (elle doit ainsi non seulement exister au jour de l’acte frauduleux, mais de
même au jour de l’action paulienne puisque si le débiteur pourra payer sa dette, il n’y
aura pas de préjudice). C'est tout de même au créanciers de prouve qu’il y’avait
insolvabilité au moment de la conclusion de l’acte. C'est à eux donc de prouver la fraude.

Hypothèse 2 : Le créancier a un droit particulier sur le bien de son débiteur (Par ex, il est
créancier hypothécaire). Là il y’a pas de condition d’insolvabilité ; il suffit que l’acte
critiqué rend inefficace ou moins efficace le droit particulier que le créancier avait sur le
patrimoine de son débiteur.
Par exemple, le créancier avait donc un hypothèque sur son bien, le débiteur donne le
bien a bail (bail de plus de 12 ans) ; et ce bail va diminuer la valeur de l’immeuble
hypothéqué. Donc si le créancier hypothécaire voudra vendre cet immeuble aux
enchères, il le fera à une somme inferieure à celle qu’il aurait eu si l’immeuble n’a pas
été loué pour 12 ans. Ainsi il a rendu moins efficace le droit du créancier et donc les
conditions sont bien remplies.

3e remarque: Ce n’est pas parce que le créancier a approuve l’acte, que cela exclue
l’action paulienne. Il est en effet possible que le créancier approuve un acte qui soit le

33
premier acte d’un montage frauduleux sans qu’il s’en aperçoive. Ainsi son approbation
préalable ne changera rien (Cour de cassation ch. com. 23 Mars 2010).

Enfin, pour le cas particulier de la déclaration d’insaisissabilité : on se demande si on


fait cette déclaration c'est un acte susceptible d’être attaqué par action paulienne.

Avant cette ordonnance de 12 Mars 2014, la Cour de cassation dans un arrêt de 2013
avait décidée que le liquidateur ne pouvait pas intenter l’action paulienne contre la
déclaration d’insaisissabilité parce qu’il n’agira pas dans ce cas dans l’intérêt de tout les
créanciers, mais seulement dans l’intérêt des créanciers postérieurs à la déclaration, et
auxquels la déclaration est opposable. Cette jurisprudence était un peu contestée parce
qu’elle permet au débiteur s’il voit que ses affaires ne marche pas, de faire cette
déclaration d’insaisissabilité, et cet arrêt le protégeait puisque le liquidateur ne pouvait
pas agir. L’ordonnance du 12 Mars 2014 est venue lutter contre cet arrêt, revenant sur
cet avantage un peu « excessif » et décidant que la déclaration d’insaisissabilité faite
pendant la période suspecte est nulle de droit.

 Conditions qui tiennent au contractant du débiteur :

Quand le débiteur vend un bien à un prix inferieur à sa valeur, l’action paulienne ne


peut être efficace que si on peut remettre en cause cette vente. Mais pour remettre en
cause un contrat il faut qu’un tiers y’ait participé. Et là il va falloir distinguer selon qu’on
est face à un contrat à titre onéreux, ou à titre gratuit.
Si on est face à un contrat à titre onéreux, le créancier ne pourra agir en action
paulienne que si le tiers acquéreur est de mauvaise foi (Art. 1341-2 Cciv) ; ce que le
créancier devra prouver puisque la bonne foi se présume. Il faudra donc qu’il prouve
que le tiers acquéreur savait qu’en agissant ainsi le débiteur commettait une fraude et
portait préjudice à son créancier.

Si le tiers acquéreur a lui même aliéné à nouveau le bien, la jurisprudence distingue soit
le tiers acquéreur était de bonne foi, dans ce cas le sous acquéreur est protégé qu’il soit
ou non de bonne foi. Soit le tiers acquéreur est de mauvaise foi et là le sous acquéreur
n’est protégé que s’il était de bonne foi.

Pour les actes a titre gratuit c'est plus simple, on n’a pas besoin de montrer la complicité
du contractant. Le donataire devra supporter action paulienne, qu’il soit ou non de
bonne foi, on préfère donc protéger le créancier que protéger des donataires (puisqu’il
n’est pas normal de faire des libéralités si on est endetté).

Le cas délicat c'est quand un tiers acquéreur a d’abord acquis le bien à titre onéreux, et
l’a ensuite donné. On a d’abord un acte à titre onéreux suivi par un acte à titre gratuit.
Là le donataire final conservera le bien si le tiers acquéreur était de bonne foi ; et ca
bloque l’action paulienne.

b) Les effets de l’action paulienne :

34
 Elle entraine une inopposabilité de l'acte au créancier qui a agi par la voie paulienne.
Le fait que l'acte soit inopposable figure auj. expressément dans le texte.
 Ce n'est pas une nullité. L'acte reste valable entre le débiteur et le tiers. Ainsi, le tiers
aura un recours c/ le débiteur si c un acte à titre onéreux (ex. garantie d'éviction).
 Les créanciers qui n'ont pas agi par voie paulienne se verront opposer l'acte. En
effet, l'action paulienne a un effet individuel et pas collectif.
 Le cas est différent seulement quand l'ac° paulienne est intentée dans le cadre d'une
procédure collective. Dans ce cas, la Cour distingue selon la personne qui intente
l'ac° paulienne :
- Si c'est un créancier : l'effet est individuel.
- Si c'est le représentant des créanciers qui intente l'ac° paulienne : l'effet sera
collectif.
 Donc : selon la personne qui a agi, on aura soit un effet individuel, soit un effet
collectif.
2) Les droits d’opposition :
Il y’a en législation une multiplication des droits d’opposition (a), puis on en donnera un
exemple (b).

a) La multiplication des droits d’opposition : (comparer)

En 1804, au temps de la rédaction du code civil, il y’avait une seul droit d’opposition ;
c'était l’opposition au partage prévue à l’article 882 du code civil. Mais depuis, cette
prérogative c'est multipliée chaque fois qu’un acte risque de porter un préjudice à un
créancier, sans pour autant qu’on ait approuvé la fraude. C'est un acte défavorable, mais
on n’a pas besoin de prouver que le débiteur l’avait fait dans un esprit de fraude au droit
de son créancier.

Par exemple, il y’a beaucoup de droit de créanciers qui sont admis en droit des sociétés.
D’abord quand il y’a dissolution d’une des sociétés devenue unipersonnelle, avec
transmission universelle des biens de la société dissoute à l’associé unique. Ce transfert
universel eut faire que soit par exemple l’associe unique avait beaucoup de dettes, il
reçoit les biens de la société mais finalement les créanciers de la société eux ne peuvent
plus être payes parce que les biens de la société servent à payer les dettes de l’associé
unique, ou inversement (art. 1844-5 du code civil).

De même en cas de fusion ou de scission de la société débitrice. Supposons une société


débitrice qui est très peu endettée (donc qui a de quoi payer ses dettes ; et qui est
absorbée par une société qui elle est très endettée ; là la société qui absorbe et qui avait
beaucoup de dettes reçoit beaucoup de biens, mais finalement les créanciers de la
société qui a été absorbée ne pourront plus être payes parce que maintenant la société
absorbante a tellement d’autres dettes que les anciens créanciers ne pourront pas être
payés).

Il reste que ces droits d’opposition sont des actes un peu dangereux pour les créanciers,
donc on veut protéger le créancier mais indépendamment de la fraude du débiteur.

35
On en trouve aussi par exemple en cas de régimes matrimoniaux. En cas de changement
de régime matrimonial par les 2 époux, avant, les créanciers étaient protégés parce qu’il
y’avait une homologation judiciaire du changement du régime matrimonial, et
maintenant, suite à deux lois de 2006 et 2007 ca fut simplifie, et normalement ca se fait
seulement par acte notarié. Seulement pour protéger les créanciers, ces derniers sont
informes du changement de régime matrimonial des époux, et ils ont alors un droit
d’opposition consistant ici, si exercé ; à obtenir homologation par le tribunal. S’ils
exercent leur droit d’opposition, il faudra que le tribunal homologue le changement de
régime matrimonial, et donc lors de l’homologation le tribunal vérifiera si les droits des
créanciers sont préservés.

D’ailleurs le créancier n’ayant pas exercé ses droits d’opposition dans ces cas là, et qui
découvriraient pus tard qu’il y’a une fraude pourraient exercer l’action paulienne.

Autre exemple de droit d’opposition : dans la loi du 15 Mai 2010 relative à l’EIRL (qui
crée un patrimoine d’affectation professionnel), là le texte nous dit que « la déclaration
d’affectation de biens au patrimoine professionnel est opposable aux créanciers dont les
lois sont nés après ; pour les créanciers antérieurs –ceux qu’il faut protéger ici-, si l’EIRL
les mentionne dans sa déclaration, la déclaration leur sera opposable ». Le juge devra
alors statuer sur cette opposition (soit il la rejette, jugeant qu’il n’ya pas de risque
compte tenu de l’opposition et qu’il reste suffisamment de biens pour qu’il soit payé ;
soit il ordonne le remboursement de la créance, soit il va demander la constitution
d’une garantie pour protéger ce créancier ; et à défaut de remboursement ou de
constitution de garantie si le juge l’ordonne, la déclaration serait inopposable aux
créanciers qui ont fait opposition).

b) Exemple de l’opposition au partage : (comparer)

C'est l’art. 882 du code civil. Il faut savoir que le partage opéré par le débiteur est un
acte très risqué pour le créancier, puisqu’il est tout à fait possible qu’on mette dans le
lot des copartageants du débiteur les immeubles ; et qu’on mette dans le lot du débiteur
les liquidités. Or, ces derniers peuvent être facilement dissimulés dans un compte à
l’étranger par exemple. Donc cela veut dire qu’on va pouvoir mettre dans le lot du
débiteur les biens difficilement saisissables, ou facilement dissimulables ; et dans le lot
des autres copartageants les biens difficiles à dissimuler et faciles à saisir.

C'est encore plus dangereux dans certains cas, quand le créancier a des droits
particuliers sur un bien (ex : un créancier fait inscrire une hypothèque provisoire sur un
bien qui est en indivision entre le débiteur et ses copartageants ; cette hypothèque est
inscrite uniquement du chef du coïndivisaires débiteur, sans l’accord des autres. Dans ce
cas, l’hypothèque est inopposable aux autres coïndivisaires, et tout dépend du partage.
Si lors du partage ce bien est mis dans le lot du débiteur, le partage a un effet déclaratif,
donc rétroactif. On considérera donc que le bien a toujours été dans le patrimoine du
débiteur et donc quand l’hypothèque a été inscrite, elle ca était une hypothèque inscrite

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sur un bien appartenant en pleine propriété au débiteur (et là l’hypothèque produira
tout ses effets).

Si au contraire, le bien hypothéqué est mis dans le lot d’un autre coïndivisaires que le
débiteur, on considérera que le débiteur n’a jamais eu aucun droit sur ce bien (effet
rétroactif) donc le créancier aura fait une hypothèque sur la chose d’autrui, et elle sera
sans effet.

Ainsi pour le créancier, l’efficacité sur son hypothèque inscrite sur un bien indivis
dépend de l’issu du partage et de la possibilité pour lui que l’immeuble soit mis dans le
lot du débiteur. Et s’il n’est pas là, c'est très facile de décider de mettre l’immeuble dans
le lot d’un autre que le débiteur pour priver le créancier de ses droits.

Donc c'est pour cela que l’art. 882 du code civil permet a tout créancier d’un
coïndivisaires, par simple lettre, de faire opposition au partage. Et à partir du moment
où il fait opposition, le partage doit se faire en sa présence. S’il a fait opposition et
qu’on fait le partage sans sa présence, il y’a nullité du partage. Il n’a d’ailleurs droit QUE
d’être présent, mais cela permet néanmoins de le protéger de ce qu’on met sa part dans
le lot d’un tiers. Si au contraire, le créancier n’a pas fait opposition, le partage est
inattaquable, même pas par voie paulienne.

Il y’avait eu des cas qu’on pourrait appeler des fraudes au 2nd degré. C'est-à-dire qu’on
veut frauder le droit de créance (1e degré) mais on veut frauder de même le droit
d’opposition (2e degré) ; et donc pour empêcher le créancier d’exercer son droit
d’opposition on va faire un partage précipité quelques jours après l’ouverture de la
succession, ou on va faire un partage clandestin de façon à ce que le créancier ne sache
pas qu’on va faire le partage et donc n’ait pas le temps d’exercer son droit d’opposition.
Dans ces 2 cas là (partage précipité ou cladestin), la Cour de cassation admet par
exception que le créancier puisse exercer l’action paulienne (puisque vu que le droit
d’opposition ne le protège plus. Il faut qu’il y’ait un moyen à le protéger).

Le 2nd accessoire de droit de créance est l’action oblique.

B) L’exercice par le créancier des droits de son débiteur : l’action oblique :

L’action oblique est prévue à l’art. 1166 du code civil.

1) Condition de l’action oblique :

Il n’est pas ici nécessaire que le débiteur soit insolvable, il suffit que la créance soit en
péril du fait de l’inaction du débiteur. Et cela même si la créance n’ait pas pour objet le
paiement de somme d’argent.

Très souvent ca pourra jouer quand un débiteur a lui même un sous débiteur qui lui doit
de l’argent et ne fait rien pour aller recouvrir sa propre créance alors que s’il le fait, il
pourra payer son propre créancier alors, la Cour de cassation a considérée qu’un

37
débiteur qui ne fat aucune diligence pour réclamer à son propre débiteur le paiement de
sa créance, met sa créance en péril puisqu’il n’est plus sûr de pouvoir être paye.

Le créancier par cette action, ne peut pas acquérir des droits nouveaux pour le compte
du débiteur ; c'est-à-dire qu’il va pouvoir exercer les droits existants du débiteur mais
ne pourra pas acquérir des droits nouveaux. Donc il ne peut as vendre par la voie
oblique un bien du débiteur ; mais il a un autre moyen, il peut faire une saisie de ce bien.
Il ne peut pas non plus accepter à la place de son débiteur une offre, sinon il fera
acquérir à son débiteur un bien nouveau.

Pour les droits d’option ça été longtemps discuté, mais on admet aujourd’hui qu’avoir
une option c'est tout de même avoir un véritable droit subjectif déjà dans son
patrimoine ; et donc a priori si par exemple le débiteur était bénéficiaire déjà d’une
PUV ; là il serait possible de lever l’option par la voie oblique (puisqu’il a déjà le bien
dans son patrimoine). En revanche, y’a une condition supplémentaire, il ne faut pas que
le créancier exercer des droits et actions exclusivement attachés à la personne du
débiteur ; or la plupart des options sont personnelles (notamment option successorale
par exemple et autres du droit de la famille) toutes à caractère strictement personnel.

Donc par exemple, supposons qu’un débiteur soit lui même débiteur d’aliments envers
une personne ; et cette personne a retrouvée du travail et a beaucoup d’argent, et n’a
plus besoin d’aliments. Mais le débiteur ne fait rien, il continue a lui verser des aliments
alors qu’il peut très bien saisir le juge, lui montrant que les ressources du créancier sont
suffisantes et qu’il n’a plus besoin. Et bien certains créanciers se sont dit de faire cette
demande de juge par voie oblique de faire cesser cette pension alimentaire puisqu’ils
n’ont pas besoin d’elle (le débiteur) il ne pourra pas puisque c'est un droit personnel.

Même chose pour une donation entre époux de biens avenirs est révocable ad nutum
(sans donner motif) ; certains créanciers se sont dit de révoquer à la place de leurs
débiteurs pour être sûr que si jamais il meurt avant de le rembourser sa dette ; qu’il
trouve dans sa succession l’argent pour être payé. Là de même la jurisprudence a dit
non, la révocation de donations entre époux était un droit personnel aussi.

Dans le cadre des procédures collectives, l’action oblique ne peut plus être exercée
individuellement, elle peut l’être uniquement par l’organe de procédure représentant
des créanciers.

2) Les effets de l’action oblique :

Il y’a un élément principal à retenir : Dans l’action oblique, le créancier exerce les
droits DE son débiteur. Et ceci a donc 3 conséquences :

- Le créancier peut se voir opposer toutes les exceptions qui auraient pu être
opposées au débiteur (Par exemple si le créancier exerce les droits du débiteur pour
recouvrir la créance que le débiteur a contre le sous- débiteur ; et le sous-débiteur peut
lui opposer le fait que le débiteur avait mal fait le travail pour lequel la créance était

38
née et donc invoque la résolution du contrat débiteur sous-débiteur).

- Le créancier obtiendra une condamnation égale au droit du débiteur contre le sous


débiteur (Ex : On va supposer que la créance du créancier vers le débiteur est de 100,
et celle du débiteur contre le sous-débiteur est de 200 ; donc le créancier pourrait
demander 200 au sous-débiteur. Mais si le sous-débiteur paye au créancier sa créance
(de 100), il paye la dette d’autrui, mais au moins ce créancier ne viendra plus exercer
l’action oblique sur lui).
- La somme récupérée par le créancier tombe dans le patrimoine du débiteur. Le
créancier ayant agi par voie oblique n’a pas de droit de préférence sur cette somme.
Et donc s’il a engagé des frais importants pour récupérer cette somme peut être ca
va lui couter plus que ce qu’il aurait à la fin, ainsi il reste qu’il devrait toujours faire
la part des choses et calculer ce qui lui serait plus intéressant.

D’ou l’intérêt d’avoir un droit propre ce qui nous amène a l’exercice.


Cette action oblique se trouve dans le projet de reforme dans l’article 1331-1 ou il
semble qu’on retrouvera exactement le même régime puisque c'est lorsqu’il y’a inaction
du a débiteur que va mettre en péril les droits du créancier, le créancier pourra exercer
au nom du débiteur les droits de celui-ci a l’exception des droits attaches a la personne.

C) Exercice par le créancier d’un droit propre : l’action directe en paiement :

1) Les généralités sur les actions directes en paiement :

L’action directe en paiement permet à son titulaire d’agir sur le patrimoine de son sous-
débiteur en lui épargnant l’éventualité d’un concours avec les autres créanciers du
débiteur intermédiaire.

L’action directe en paiement n’existe en principe que s’il y’a un texte ; et dans le code
civil il y’en a plusieurs (art. 1753 du code civil par ex qui permet au bailleur d’agir en
paiement du loyer principal contre le sous locataire).

De la même façon en matière de mandat, l’article 1994 du code civil prévoit que le
mandant a une action directe en responsabilité contre le sous mandataire et la
jurisprudence a un peu étendue ce texte en bilatéralisant cette action en disant que le
sous mandataire a une action directe en paiement de ses frais et de ses honoraires
contre le mandant.

Il existe encore une action de ce type en matière de transport : ex : la loi du 31 Déc. 1975
a créé une action directe du sous-traitant en paiement contre le maitre de l’ouvrage.

Cette action directe en paiement va être régie par 2 grandes règles :

2) La théorie de la double limite :

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« Le créancier ne peut agir contre le sous débiteur que dans la double limite de ce que le
sous débiteur doit encore au débiteur intermédiaire et de ce que ce dernier doit encore au
créancier ». Cette théorie de la double limite a été mal menée pendant un moment en
matière de mandat. Il s’agissait dans tout les cas d’hypothèses de commissionnaires en
douane (mandataire), et ce dernier ici dédouane des marchandises ; donc il paye les
droits de douane. Comme il les paye, il doit se les faire rembourser par son mandant.
Seulement au lieur de faire le dédouanement lui même, il le confie à un sous débiteur
(sous commissionnaire) qui le paye ; donc il lui réclame l’argent ; le commissionnaire ne
paye pas, donc le créancier (sous-créancier) veut aller chercher le mandant qui doit
supporter le montant du dédouanement. Seulement ce dernier lui dit qu’il a paye par
avance les droits de douane au commissionnaire.

Pendant un moment la Cour de cassation considérait (en 1986 et 1987) que le sous
commissionnaire pouvait réclamer les droits de douane au mandant. Et la raison
profonde était que finalement la marchandise a été dédouanée au profit du mandant.
Seulement la doctrine a fait remarquer aux juges qui cela n’était pas respectueux de la
double limite. Parce que si notre mandant avait déjà avance les sommes au
commissionnaire, c'est-à-dire qu’ici la créance est égale à zéro. Et si on applique la
théorie de la double limite, le mandant ne doit plus rien.
Mais donc finalement la Cour de cassation a opérée un revirement de jurisprudence le 3
Déc. 2002 dans lequel elle a admis que si le mandant avait payé par avance l’intégralité
des frais au mandataire intermédiaire et bien l’action directe du sous mandataire ne
pouvait être admise.

Donc finalement le sous mandataire devrait faire un recours contre le mandataire


intermédiaire.

Il reste un autre élément important de la distinction.

3) La distinction entre actions directes parfaites, actions directes imparfaite :


(lire vite)

L’action directe est parfaite lorsque la créance est immobilisée au profit du titulaire
de l’action dés la naissance de son droit.

L’action directe est dite imparfaite quand la créance est immobilisée au profit du
titulaire de l’action seulement après une mise en demeure.

Ex : Action directe du sous traitant contre le maitre de l’ouvrage :

On a une personne qui veut faire des travaux (maitre d’ouvrage) qui va contracter avec
un entrepreneur lui demandant des travaux (ce dernier retourne vers un sous traitant
pour faire les travaux).

Y’avait souvent 2 difficultés :

40
- Le maitre d’ouvrage ignorait le plus souvent l’existence de sous-traitant donc les
entreprises obtenaient des prix de marche très élèves grâce a leurs notoriété, puis
sous-traitaient a des prix très faibles.
- Des entreprises en difficulté pouvaient aussi être tentées d’obtenir des marches a
des prix sacrifies (pour ne pas déclarer une cessation de paiement) ; puis sous-
traiter a des prix normaux, mais ne payaient pas, n’ayant pas l’argent.

Et finalement les sous-traitants ne se trouvaient pas payés dans les 2 cas.

La loi de 1975 a voulu remédier cela par 2 règles :


- L’entrepreneur principal doit faire agréer le sous traitant et les conditions du
contrat de sous-traitance par le maitre de l’ouvrage. Ainsi il doit connaitre les sous-
traitants.

- Des garanties de paiement des sous-traitants ont été prévues. Dans les marchés
privés y’a 3 types de garanties :
o L’entrepreneur doit fournir au sous-traitant le cautionnement d’un
établissement bancaire. C'est bien puisque la le sous-traitant est protégé
contre insolvabilité d’entrepreneur principal ou encore maitre d’ouvrage.
o Si l’entrepreneur n’a pas fourni de cautionnement, il doit déléguer le maitre de
l’ouvrage au sous traitant à hauteur des prestations effectuées par le sous-
traitant.
o S’il n’y’a eu ni cautionnement ni délégation le sous-traitant a une action directe
contre le maitre de l’ouvrage. Mais la on s’est pose la question si le sous-traitant
ne risquait pas d’être confronté à d’autres créanciers, et notamment au fait que
l’entrepreneur principal a cédé à une banque (banque cessionnaire) la créance
du prix des travaux sous-traités. Donc dans cette cession, l’entrepreneur est le
cédant (ayant cédé la créance), le maitre de l’ouvrage est le débiteur cédé et la
banque est le cessionnaire. Ce qui fait qu’à un moment donne le sous-traitant va
exercer son action directe contre le maitre de l’ouvrage, lui demandant le
paiement des travaux sous-traites ; puis la banque qui est cessionnaire de la
créance va ELLE AUSSI demander au maitre de l’ouvrage de lui payer le prix des
travaux sous-traites. Mais bien que le maitre d’ouvrage ne va pas payer 2 fois, la
distinction entre actions directes parfaites et imparfaites pour savoir à qui il
doit payer.

Dans un 1e temps pour règles ce conflit la Cour de cassation a décidée qu’il fallait tenir
compte de la date de la mise en demeure faite par le sous-traitant. Si le sous-traitant a
mis le maitre d’ouvrage en demeure de payer avant que la créance n’était transférée à
la banque, c'est le sous-traitant qui primait. (Donc dans une ligne de temps, on a le
contrat de sous-traitance, il met en demeure le maitre de l’ouvrage ; la cession n’est
réalisée qu’après ; dans ce cas là, le sous-traitant prime, puisque la mise en demeure
avait été faite avant la cession ; et par rapport aux règles énoncées, ca prévient que là
c'était une action directe imparfaite puisque l’action n’a été immobilisée auprès du
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sous-traitant qu’a compter de la mise en demeure. Si sa mise en demeure a été faite
après, ce serait la banque cessionnaire qui va primer parce que au moment de la cession
de créance, cette dernière n’avait as encore été mobilisée au profit du sous-traitant.

Mais il faut savoir que le législateur avait fait une reforme en 1981 ayant reforme un des
articles de la loi de 1975 et a ajouté que l’entrepreneur principal ne peut céder les
créances résultant du marche qu’a concurrence des sommes due au type des travaux
qu’il effectue personnellement (donc cas qu’il ne peut pas céder les créance du prix des
travaux sous-traités sauf à donner un cautionnement.

Donc la Cour de cassation a changée sa jurisprudence par un arrêt du 22 Nov. 1988.


Dans ces arrêts elle a décidée que la cession de créance est inopposable au sous-traitant
sans qu’il y’ait à rechercher la date de la cession, la date de sa notification ou la date de
la mise en demeure faite par le sous-traitant. Donc quelque soient les dates, la cession
est inopposable au sous-traitant.

(Et donc la c'est-à-dire que l’action directe du sous-traitant est devenue parfaite,
puisque dans cette hypothèse, la créance du sous-traitant est immobilisée dés le contrat
de sous-traitance ; et donc puisqu’elle est immobilisée, la cession de créance n’a pas pu
avoir lieu, et donc même si la mise en demeure est postérieure à la cession de créance,
notre sous-traitant est protégé.

Si la cession de créance avait lieu avant que l’on fasse sous-traitance, la il devrait utiliser
les autres garanties (cautionnement par exemple). Mais en tout cas on voit bien que la,
si on protège le sous-traitant, on lui donne une action « plus que parfaite » parce qu’il
serait protège avant même d’être sous-traitant. D’ailleurs l’arrêt du 22 Nov. 1988 dit
que : « Il serait protège quelque soit la date de la cession » c'est-à-dire que la cession
aurait eue lieu avant ou après la date de sous-traitance. Mais il demeure assez
« difficile » dans l’esprit du juriste de protéger le sous-traitant avant même qu’il est
devenu sous-traitant.

Arrêt Civ. 3e, 16 juin 2016 : cession de créance des prix des TR sans fournir de
cautionnement au sous-traitant. La CC a déduit que le MO qui paye le ST est subrogé
dans ses droits à l'encontre du cessionnaire. Il a donc pu demander restitution du
paiement qui avait été reçu par le cessionnaire du fait de la cession de créance.

 Section III : Le paiement indu:

L’ancien article 1235 al. 1 dispose que : “tout paiement suppose une dette, ce qui a été
payé sans être du est sujet à répétition”.

En effet, cet article est le seul à concerner le paiement indu dans la partie du paiement
dans le Code ; Auj. toutes les R sont réunies : art. 1302 à 1302-3.

Paragraphe 1 : Conditions de fond de l’action en répétition de l’indu :

42
a) Le Paiement doit avoir existé :Pour qu’il y’ait eu un paiement indu, il faut qu’il
y’aurait eu un paiement (pour qu’il soit indu).
b) Le Paiement doit être indu : Là, il y’a 2 cas de figure :

1. Cas ou la dette n’existe pas (Indu objectif) :

Ca vise les hypothèses où on se croyait débiteur mais la dette est imaginaire ; ou alors
on a paye PLUS que ce qui était du (le surplus est de l’indu) ; ou alors on a payé une
dette qui existait, mais qui était dans un contrat qui fut annulé (donc rétroactivement la
dette est censée ne pas avoir existée). C'est ce qu’on appelle un indu objectif. Le
versement est sans cause à la fois pour le solvens et pour l’accipiens.

Il y’a tout de même un cas ou l’accipiens reçoit un paiement qui ne lui était pas du et que
le solvens ne devait pas et ou pourtant il n’y’aura pas de restitution (2cas):

- Cas d’obligation naturelle :


- Cas d’intention libérale :

Hormis ces 2 cas on est dans un indu objectif et y’a restitution.

2. Cas ou la dette existe, mais pas entre le solvens et


l’accipiens (indu subjectif):

2 hypo :
1° Le paiement à autrui : le solvens est débiteur mais pas de l’accipiens
2° Hypothèse inverse : le paiement de la dette d'autrui : ‘accipiens est créancier mais
pas du solvens
Dans ces 2 hypothèses on est face à un indu subjectif. Le versement est en effet justifie à
l’égard d’une des 2 parties mais pas de l’autre ; et là aussi ca donne lieu à substitution.

c) Faut-il une erreur du Solvens ?

Une certaine doctrine considère qu’ici il faut faire distinction entre l’indu objectif (ou il
n’y’aurait pas de conditions d’erreur du solvens), et l’indu subjectif (ou une telle
condition existerait).
Mais en vérité, la distinction faite par la jurisprudence est plus fine et se rapproche des
textes ; elle distingue l’hypothèse dans laquelle l’accipiens est créancier de celui où il ne
l’est pas.

On comprend cela parce que, si je suis créancier d’une somme d’argent, et que je reçois
un paiement, je pense que c'est régulier et je vais la dépenser dans la bonne foi. Et dans
ce cas, il faudrait me protéger contre la restitution a laquelle je serais tenue si y’a indu
(donc il faut que les conditions de restitution soient strictes).

En revanche, si je n’étais pas créancier et que je reçois sur mon compte une somme
d’argent, je me méfie de la somme, je ne la dépense pas puisque je sais que c'est par
43
erreur et qu’on va m’en demander la restitution. Et là, comme je dois me méfier, les
conditions de restitution seraient plus souples.

Quand l’accipiens est vraiment créancier il faut que la condition de restitution soit
stricte. Donc si l’accipiens était créancier on est bien dans l’indu subjectif, mais on exige
l’erreur du solvens pour qu’il y’ait répétition. C'est l’art. 1377 du code civil qui
s’applique. Le texte dispose que : « Lorsqu’une personne qui par erreur se croyait
débitrice a acquittée une dette, elle va avoir droit a répétition ». De meme le nouvel 1302-
2 du Cciv : il faut erreur.

Mais quand l’accipiens n’est pas créancier, on est soit dans un indu objectif, soit dans
un indu subjectif (qui est le paiement a autrui). Et là c'est l’art. 1376 du code civil qui
s’applique : « Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas du s’oblige à le
restituer ».

Et là on voit que dans le texte il n’ya pas condition d’erreur du solvens (conditions
souples).

la Cour de cassation (Ass. Plen. 2 Avril 1993) admet que la caisse n’a pas à prouver
l’erreur commise pour récupérer ce qu’elle a versée par erreur.

D) Qu’en est-il de la faute du solvens ?

Déjà il faut distinguer entre l’erreur (qui est par exemple de verser trop parce qu’on se
trompe) et la faute (si on s’est trompé parce qu’on n’a pas fait la vérification qu’une
personne diligente aurait due faire, là on a commis une erreur mais aussi une faute).
Est-ce que la faute du solvens doit exclure la répétition de l’indu ? Y a eu 2 périodes en
jurisprudence à cet égard :

- Pendant une 1e période, les juges ont été partages entre le fait e dire que la faute du
solvens exclurait la répétition de l’indu, et le fait de dire qu’elle ne l’exclue pas mais
donne lieu a des dommages intérêts. On retrouvait la même distinction qui faisait
que quand l’accipiens est créancier, il mérite protection et donc la faute du solvens
exclurait la répétition. En revanche lorsque l’accipiens n’est pas créancier, la faute
du solvens n’exclue pas la répétition de l’indu mais donne lieu a dommages intérêts
si on prouve qu’on a subi un préjudice.

- Cependant, dans un 2nd lieu, la Cour de cassation est allée plus loin dans un arrêt du
17 Fév. 2010 en opérant un revirement et décidant que « l’absence de faute du
solvens ne constitue pas une condition de l’action en répétition de l’indu ».
Là c'est une solution général qui s’applique sur tout les cas ; et cette jurisprudence a
été réitérée a nouveau et a nouveau par la 1e ch. civile (Une épouse qui continuait a
verser des primes d’assurance après le divorce, alors que seul le mari était assuré, la
Cour de cassation avait considérée qu’il n’y’avait pas besoin d’exclure la répétition
de l’indu et que des dommages intérêts suffisaient).

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E) L’absence de destruction du titre par l’accipiens :

La répétition de l’indu envers un vrai créancier (donc quand l’accipiens est


créancier) est exclue s’il a détruit son titre en recevant son paiement. Il avait donc un
titre de créance qui prouvait la créance, qu’il déchire après avoir reçu le paiement.
La répétition de l’indu est exclue dans ce cas.

Paragraphe 2) Mise en œuvre de l’action en répétition de l’indu :

A) Les parties à l’action :


1) Qui peut agir en répétition de l’indu ?

L’action appartient habituellement à celui qui s’est appauvri, (c'est-à-dire par exemple
que le gérant d’affaire qui a paye avec l’argent du géré ne peut pas agir lui même en
répétition de l’indu puisque lui ne s’est pas appauvri c'est le géré qui l’a été).

Par ailleurs, le véritable créancier d’une dette payée à autrui ne peut pas non plus agir
en répétition d’indu parce qu’il ne s’est pas appauvri. En revanche si son débiteur
n’agissait pas en répétition d’indu contre l’accipiens le véritable créancier pourrait agir
par voie oblique contre son accipiens.

2) Contre qui peut-on agir en répétition de l’indu ?

C'est celui qui a bénéficié d’un enrichissement indu qui pourrait être actionné.
En principe c'est contre l’accipiens matériel (ce lui qui a reçu matériellement le
paiement du) ; et c'est contre lui qu’on va agir en répétition de l’indu.

En cas de mandat, c'est le mandant qui reçoit matériellement le paiement, et donc c'est
contre lui qu’on va agir (puisque c'est le patrimoine de ce dernier qui c'est enrichi).

En cas de décès, l’action en répétition de l’indu est intentée contre les héritiers, on
divise les poursuites entre eux.

En revanche au départ, on a dit que l’action en répétition de l’indu n’avait pas lieu a
l’encontre de l’accipiens intellectuel qui est une personne qui ne reçoit rien, mais
profite indirectement du paiement (par exemple parce que sa propre dette a été payée).

Or petit a était cette règle a subi de plus en plus d’exceptions.

Le 1e arrêt date de 1975 : c'était un labo d’analyse médicale qui a effectué des analyses
non prescrites par le médecin (ou en nombre supérieur que celles prescrites par le
médecin). La caisse de sécurité sociale rembourse les analyses aux patients (accipiens
matériel), seulement puisque les analyses n’étaient pas prescrites, elles n’auraient pas
dues être remboursées par la caisse, mais le laboratoire (accipiens intellectuel) a

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profité de cela, puisqu’il a été payé de prestations que le patient n’aurait pas fait faire s’il
savait qu’il n’allait pas être remboursé par la sécurité sociale. Donc la Cour de cassation
a admis que l’action en répétition de l’indu pouvait être faite contre le laboratoire qui
avait profité de cette irrégularité.

2e arrêt est un arrêt du 23 sept 2003 de la 1e ch. civile : l’assureur de l’Architect qui va
payer plus que la part de dette due par son assuré. La Cour de cassation a dit que « le
vrai bénéficiaire du paiement est celui dont la dette se trouve acquittée par la dette qu’il
ne doit pas » c'est un accipiens intellectuel et c'est contre lui qu’il faudra mener l’action.

Il faut noter que dans la reforme ceci est consacré, (toujours sans l’expression
d’accipiens intellectuel) mais il est dit a l’art. 1302-2 alinéa 2 que : « Le remboursement
peut être demande a celui dont la dette a été acquittée par erreur ». C'est-à-dire qu’on dit
qu’on a le choix d’agir contre accipiens matériel OU intellectuel ; contrairement à ce que
semblait dire la jurisprudence qui tendait à refuser l’action contre l’accipiens matériel et
la conservait contre l’intellectuel. Le projet de réforme vient ainsi nuancer la
jurisprudence.

B) Le délai de prescription de l’action :

Le principe est simple ici, c'est le délai de droit commun ; avant 2008 c'était 30 ans,
depuis 2008, c'est 5 ans.

Ce qui est intéressant c'est qu’il n’ya donc pas d’application de délais de prescription
des matières en cause. Par exemple : Arrêt. 1e ch. civile. 27 Fév. 1996 : On a un
immeuble acheté par M. Sola ; qui l’a acheté en faisant un prêt qui a pris une inscription
hypothécaire sur le bien. Ce bien est assuré auprès d’un assureur. Un incendie survient
(dans ce cas, normalement l’assureur paye le créancier hypothécaire, au lieu de payer
l’indemnité d’assurance au propriétaire du bien) ; ainsi l’assureur verse des avances sur
l’indemnité d’assurance au préteur.

Mais suite a une enquête, il s’avère que c'est M. Sola lui même (propriétaire) qui a causé
l’incendie. C'est doc une escroquerie a l’assurance ; et il est donc condamne au pénal ; et
l’assureur réclame au préteur de lui restituer les avances qu’elle a versée comme
indemnité.

Le préteur prétend que c'est une action dérivant d’un contrat d’assurance, or il y’a une
prescription spéciale des actions dérivant du contrat d’assurance sont prescrites par 2
ans, qui s’étaient découlées.

On s’est donc demandé si on applique la prescription de 2 ans puisqu’on est en matière


d’assurance, ou est ce que, du fait que c'est une action en répétition de l’indu on
applique le droit commun. La Cour de cassation est venue donc dans cet arrêt bien
préciser que l’action ici, étant une action en répétition de l’indu elle ne dérive pas du
contrat d’assurance, et n’est donc pas soumise a la prescription spéciale, mais celle de
droit commun ; et donc l’assureur avait récupéré ce qu’il avait versé.

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 Paragraphe 3) Les effets de l’action en répétition de l’indu :

Si l’action en répétition de l’indu est couronnée de succès, l’accipiens doit restituer.

Mais qu’est ce qu’il doit exactement restituer ? Tout dépend s’il est de bonne ou de
mauvaise foi.

S’il est de mauvaise foi, il va devoir, bien évidemment, restituer la chose ; mais aussi les
revenus et intérêts produits par la chose à compter du paiement indu.

Mais s’il est de bonne foi, il va falloir restituer la chose, et devra les revenus et intérêts,
mais seulement à compter du jour où il est mis en demeure de restituer (parce que cette
mise en demeure va le constituer de mauvaise foi pour l’avenir).

Par ailleurs, le risque de perte fortuite de la chose remise en paiement est à la charge du
solvens SAUF quand l’accipiens était de mauvaise foi (art. 1379 du code civil).

CHAPITRE 2 : Extinction des obligations par la satisfaction indirecte du


créancier :

Ici on va voir les 4 cas principaux de la compensation (I), la confusion (II), la novation
(III), et la dation en paiement (IV).

 Section I : La compensation :

La compensation c'est quand 2 parties sont réciproquement créancières, l’une de


l’autre, et que leurs dettes respectives s’éteignent à concurrence de la plus faible.

Il y’a plusieurs sorte de compensations auxquels on va s’intéresser.

 Paragraphe 1) La compensation légale :

Cette compensation suppose d’abord que des conditions objectives soient remplies (A),
mais il y’a tout de même une nécessité d’invoquer la compensation (B) ; et on verra la
question délicate du transfert d’une créance compensable (C).

A) Les conditions objectives de la compensation légale :

1e condition : les créances doivent être certaines :

Si une dette est litigieuse, il n'est pas possible d'opérer la compensation sauf régime
particulier.

2e condition : Il faut que les créances soient réciproques (croisées):

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Mais il y’a de même une situation ou la Cour de cassation devient plus souple dans un
arrêt du 9 Mai 1995.

C'est l’hypothèse ou y’a 3 sociétés (A, B et C). B avait une créance contre A et A avait une
créance contre C. a priori on pourrait dire que ce ne sont pas des dettes réciproques vu
qu’elles ne sont pas entre les mêmes parties. Mais la Cour de cassation a admis que la
compensation légale pouvait jouer parce que d’une part, B et C faisaient partie d’un
groupe de sociétés, et d’autre, il y’avait une confusion de patrimoine entre B et C.

3e condition : il faut que les créances soient fongibles :

Donc qu’elles aient pour objet une quantité de choses du même genre ; ce qui fait que
dans la pratique, la compensation concerne des dettes de sommes d’argent. Mais on
pourrait de même de le faire en litres de pétrole ou de kilos de riz… mais dans la
pratique ca ne se fait que pour les sommes d’argent.

4e condition : Les dettes doivent être liquides :

C'est-à-dire elles doivent être déterminées dans leur montant.

5e condition : Les dettes doivent être exigibles (donc à terme) :

Mais le délai de grâce n’empêche pas la compensation.

6e condition (qui résulte de la jurisprudence non pas des textes) :

Les débiteurs ne doivent pas être en procédure collective ; ils doivent être in bonis (a la
tête de leurs biens). En effet, la compensation légale ne pourra être invoquée après la
procédure collective QUE si toutes les conditions objectives ont été remplies avant.
Donc il faut ne pas être en procédure collective au moment de la réunion des conditions
objectives.

B) La nécessité d’invoquer la compensation légale : une condition subjective :


(lire vite)

Cet intitulé peut paraitre a priori curieux parce que la compensation joue de plein droit
(donc pourquoi l’invoquer ?) en réalité cet automatisme (1) n’est que relatif (2 et 3).

1) Le caractère a priori automatique de la compensation légale :

C’est l’article 1290 du code civil qui l’affirme : « La compensation s’opère de plein droit,
par la seule porte de la loi même a l’insu des débiteurs. Les deux dettes s’éteignent
réciproquement a l’instant ou elles se trouvent existées a la fois, jusqu'à concurrence de
leurs quantités respectives ».

La conséquence de cette compensation de plein droit est que la compensation peut


s’opérer entre personnes incapables, et ensuite les offres réelles faites par le débiteur
sont suffisantes même s’il a déduit de sa dette sa propre créance. Donc na une

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compensation a priori automatique dans le droit actuel. Cependant cet automatisme est
relatif.

2) La relativité de l’automatisme de la compensation légale :

Cet automatisme est relatif parce qu’à certains égards, ce mécanisme ne va jouer QUE
s’il est déclenche volontairement.

- Le 1e indice de cela est le fait que le juge ne peut soulever d’office le moyen tiré de la
compensation ; donc il faut que l’une des parties ou sa caution se prévale de la
compensation (devant les juges du fonds, puisque c'est u moyen mélange de fait et
de droit).
- 2e indice : l’article 1290 du code civil n’interdit pas aux parties de renoncer a la
compensation (Ch. Com. 2009) ; donc si une partie ne veut pas invoquer la
compensation, elle peut y renoncer et le texte ne s’en oppose pas.
- 3e indice : Quand aux codébiteurs solidaires, l’art. 1294 alinéa 3 va nous expliquer
comment joue a compensation :

On a un créancier et 2 codébiteurs solidaires (A et B). Le codébiteur solidaire B est


aussi créancier du créancier à la hauteur de la dette.
Si c'était absolument automatique, la compensation aurait eue lieu ici et la créance du
codébiteur solidaire B se serait compensée avec la créance du créancier.
Sauf que le texte de loi distingue entre le fait que B invoque la compensation (et dans
ce cas la dette solidaire va être éteinte et A pourrait opposer au créancier la
compensation pour éteindre la dette solidaire). MAIS si B décide de ne pas invoquer la
compensation, A ne pourra pas le faire à sa place.

Ainsi cet automatisme est relatif car il va devoir être déclenche par une volonté
exprimée d’invoquer la compensation.

Toutefois cet indice pourrait changer puisqu’en effet, dans la reforme, on ne retrouve
plus l’expression « la compensation est faite de plein droit » ; mais surtout l’article 1347-
6 al.2 nouveau de code civil dit que « le codébiteur solidaire –et la caution- peut opposer
au créancier la compensation intervenue entre ce dernier et leur coobligé ».

3) Le fondement de la nécessité d’invoquer la compensation légale :

La question qui peut se poser est est-ce que c'est la même chose de déclencher la
compensation en l’invoquant et de la faire par déclaration unilatérale ? En fait la réponse
est non !

Si on prend une ligne de tps on va avoir un jour ou les conditions objectives de la


compensation seraient réunis ; et puis y’aurait un jour ou on invoquerait la déclaration.

Dans le droit Allemand (compensation par déclaration unilatérale) la compensation est


censée avoir lieu au jour de la déclaration unilatérale. En droit français ce n’est pas du

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tout la même chose ; puisque la volonté ici est déclarative (non pas constitutive), c'est-à-
dire que la compensation aura lieu au jour ou les conditions objectives se réunissent.
Chose qui pourra poser un problème d’ailleurs puisque si entre ce jour de déclaration et
le jour de remplissement des conditions objectives il est arrivé un événement (comme
un redressement judiciaire), ca va tout changer.

Dans une compensation de droit Allemand qui aurait lieu lorsque l’on invoque, ce serait
une compensation qu’on essaierait d’invoquer après l’ouverture de la procédure. Mais
en France, on va pouvoir invoquer la compensation légale après l’ouverture de la
procédure collective parce qu’elle sera censée s’être produite au jour de la réunion des
conditions objectives, donc elle sera cessée se produire avant le redressement
judiciaire.

Donc c'est très important que cette invocation de la compensation soit déclarative et
produit ses effets au jour de la réunion des conditions objectives, parce que ca veut dire
que si y’a un événement empêche la compensation, il n’empêchera pas qu’on puisse
invoquer une compensation dont les conditions ont été remplis avant le redressement
judiciaire. Donc cette volonté n’est pas constitutive, elle est déclarative.

Cette règle avait tout de même subie, jusqu'à récemment une exception pour ce qui est
de la prescription. La ch. des req. en 1934 exigeait que la volonté d’invoquer la
compensation soit exprimée dans un délais de prescription, elle refusait d’admettre
l’invocation exprimée après le délais parce qu’elle disait qu’il aurait fallu invoquer la
compensation pendant le délais de prescription (ce qui n’était pas logique puisqu’a
partir du moment ou la volonté est déclarative, la compensation est censée avoir eue
lieu au jour de la réunion des conditions objectives, donc AVANT qu’il y’ait prescription.
Donc la position de la ch. des requêtes n’était pas possible, et donc critiquée.

Heureusement, la Cour de cassation a abandonnée cette position dans un arrêt du 30


Mars 2005 (ch. commerciale) opérant un revirement jurisprudentiel qui dit que la
compensation est invocable à tout moment.

C) Le transfert d’une créance compensable :

1) Cession de droit commun d’une créance compensable dont l’extinction


n’a pas encore été opposée :

a. Le dt ancien :

Si on cède la créance alors que les conditions de la compensation objectives on été


remplies, l’art. 1295 ancien du code civil prévoit que : « Le débiteur qui accepte
purement et simplement la cession ne peut plus opposer au cessionnaire la compensation
qu’il eut pu, avant l’acceptation, opposer au cédant ».

50
Donc cette thèse invite à distinguer le cas ou le débiteur a accepte la cession ou ou il ne
l’a pas acceptée.

- Il n’a pas accepté la cession (hypothèse habituelle/normale) :

L’art. 1295 nous montre que le débiteur peut opposer au cessionnaire la compensation
qu’il aurait pu opposer au cédant. Mais certains disent la qu’il n’ya plus de réciprocité
puisque le débiteur a une créance contre le cédant ; et maintenant il a une dette contre
le cessionnaire.

- Le débiteur cédé accepte la cession :

C'est l’article 1295 dans son sens normal, disposant que : « Le débiteur ne peut plus
opposer la compensation au cessionnaire ». Certains auteurs expliquent qu’en acceptant
la cession, le débiteur a renoncé à la compensation acquise (c'est ce qui explique qu’il ne
pourrait plus invoquer la compensation).

b. Simplification dans le droit nouveau :

Le débiteur qui a pris acte sans réserve de la cession ne peut opposer au cessionnaire la
compensation.
Ca suppose que le débiteur cédé ait eu connaissance de la cession (car c un préalable
pour prendre acte).

2) Cession par Bordereau Dailly d’une créance compensable dont


l’extinction n’a pas encore été opposée :

Si le débiteur accepte formellement, il s'interdit d'opposer au banquier toutes les


exceptions fondées sur ses rapports avec le cédant.

3) Le transfert par subrogation d’une créance compensable dont


l’extinction n’a pas encore été opposé :

Ce type de difficultés on le rencontre souvent en matière d’affacturage (qui est une


opération qui repose sur le règlement par un « factor » à un industriel où un
commerçant des factures de ce dernier sur ses clients, c'est un service de trésorerie
payé par une commission). La créance présentée par la facture est transmise à
l’établissement financier par la technique de la subrogation personnelle.

Bref, il faut simplement savoir que la subrogation personnelle est une technique de
transfert de créance à l’ occasion d’un paiement (donc on paye la créance, et celui qui
paye la créance se voit transférer la créance à hauteur du paiement qu’il a effectué).

Donc c'est au moment du paiement que la subrogation aurait ses effets à l’égard des
tiers. (C'est au moment du paiement subrogatoire que la créance c'est transférée). Il faut

51
juste que les conditions objectives soient réunies avant le paiement pour que la
technique de transmission prenne effet.

 Paragraphe 2 : La compensation judiciaire :

Il y’a deux sortes de compensations judiciaires qui sont bien différentes. D’une part, la
compensation de dettes connexes (A), et d’autre part la compensation judiciaire stricto
sensu (B).

A) La compensation de dettes connexes :


1) La notion de connexité :

La connexité dont il s’agit ici, est une connexité juridique (non pas matérielle). Ca vise 2
hypothèses, l’admission de la connexité entre les obligations nées d’un même contrat
(a), et l’admission de la connexité entre les obligations nées d’une opération
économique globale (b).

a) L’admission de la connexité entre les obligations nées d’un même contrat :

Cela est assez général parce qu’on va admettre la connexité même si les obligations sont
nées de son exécution, ou même de son inexécution.

Par exemple, dans l’espèce de l’arrêt de la 1e ch. civile du 9 Mai 2001, on avait un bail
commercial à la fin duquel le bail n’a pas été renouvèle. D’un cote le locataire avait droit
a une indemnité d’éviction (créance 1), mais d’un autre cote, ce même locataire qui
devait rendre les lieux, ne les a pas rendu ; donc en vertu du bail, il était débiteur d’une
indemnité d’occupation –de la période ou il est reste dans les lieux sans rendre les
loyers (créance 2). Ces 2 créances sont nées du même contrat, et donc la Cour de
cassation les a considérés connexes.

b) L’admission de la connexité entre les obligations nées d’une opération


économique globale :

Ce n’était pas évident parce qu’en principe, la connexité n’est pas admise si les dettes
sont nées de 2 contrats différents. Par exemple dans une espèce, un associe n’avait pas
libéré la fraction de capital social qu’il avait souscrite ; donc il avait une dette a l’égard
de la société (et c'était une dette née de contrat de société) ; mais parallèlement cet
associé avait reçu un mandat de la société pour une certaine mission et avait une
créance contre la société qui était fondée sur ce mandat. Donc la on avait des créances
réciproques mais qui étaient fondées sur des contrats différents.
La Cour de cassation dans un arrêt de 2001 a considérée qu’il n’y avait pas de connexité.

52
Donc le principe était que si les créances naissent de 2 contrats différents, normalement,
il n’y’avait pas de connexité. L’exception, est quand les 2 contrats sont liés/ qu’on est
face à un ensemble contractuel unique ; ce qui existe face a une opération économique
global.

Ce sera facile de le prouver si on a un contrat cadre qui formalise l’opération


économique globale ; mais c'est possible aussi de le prouver même en l’absence de
contrat cadre en prouvant un lien entre l’ensemble des contrats.

Il y’a tout de même un arrêt du 2 Juillet 2013 (critiqué par la doctrine) qui a refusé
d’admettre la connexité entre la créance de remboursement d’un prêt qui avait été
transmis à un cessionnaire d’une part et la créance de dommages et intérêts de la
caution contre la banque d’autre part. Or y’avait bien une opération globale entre la
dette principale et a caution, puisque le cautionnement est accessoire de la dette
principale ; et pourtant la Cour de cassation dans cette affaire a refusée d’admettre la
connexité.

2) Les effets de la connexité :

La connexité va permettre de se dispenser d’un certain nombre de conditions qui


étaient requises pour la compensation légale. Ici il ne sera pas nécessaire de remplir une
condition d’exigibilité ou de liquidité. C'est ce que reprend l'art. 1348-1nouv. Les autres
conditions sont requises : la certitude des dettes not, avec une nuance qu'on retrouvait
dans le d. antérieur et qu'on pense qu'elle va survivre.

Dans le cas des procédures collectives : CC : dettes sont vraisemblables, on peut


invoquer la compensation des dettes connexes.

a) La mise en œuvre judiciaire de la compensation de dettes connexes :

Cette mise en œuvre des dettes connexes est prononcée par le juge; mais en effet son
jugement n’a qu’un effet déclaratif ; il ne fait que tirer les conséquences de la connexité
qui existe dans le jugement. La Cour de cassation dans un arrêt de la 1e ch. civ. du 25
Nov. 2009, a décidée qu’en cas de compensation de dettes connexes, l’effet extinctif est
réputé s’être produit au jour de l’exigibilité de la 1e créance. La reforme ne suivra pas
cette jurisprudence, à l’article 1348-1 alinéa 2 nouveau du code civil on considère que
la compensation se produit au jour ou les créances ont coexistées.

Il faut savoir tout de même que le juge, lorsqu’il va mettre en œuvre la compensation
des dettes connexes, n’est pas tenu de la rechercher d’office ; donc il faudra penser à
opposer devant le juge l’exception de compensation puisqu’il ne va pas le faire tout seul.

b) L’opposabilité de la compensation de dettes connexes en cas de transfert de


créance compensable : (en cas de besoin, voir cour original).

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La connexité pourra ê invoquée après le transfert. La CC l'a admis dans des arrêts
antérieurs à la réforme. C important car ça permet en cas de PC (RJ, LJ) :

Ex. si l'exigibilité ou la liquidité de la dette est après le RJ : on ne peut invoquer la


compensation légale (l'une des 5 conditions obj. N'est pas remplies). Mais : si les dettes
sont connexes, on peut invoquer la compensation, même après la LJ (la seule condition
est que les dettes soient connexes).

Dans la réforme : il n'y a rien d'écrit de spécifique dans la partie R particulières. Donc, il
est possible qu'on applique le texte.

B) La compensation judiciaire stricto sensu :

C’est celle qui peut être demandée au juge par voie de demande reconventionnelle
quand il manque à l’une des dettes réciproques la condition de liquidité alors que toutes
les autres conditions sont remplies.

Elle se distingue de la compensation de dettes connexes en ce que le jugement ne va pas


ici être déclaratif mais constitutif en ce sens qu’il va liquider la créance ; et que de ce
fait les conditions de compensation légale seront remplies (parce que le juge aura
liquidé la créance). Cette compensation judiciaire stricto sensu produira effet au jour où
le juge statue ce qui exclut qu’un tel jugement puisse avoir lieu après l’ouverture d’une
procédure collective ou après le transfert de créance.

 Paragraphe 3: La compensation conventionnelle:

Les parties peuvent en effet convenir de compenser leurs dettes réciproques alors
même qu’il manque une des conditions de la compensation légale.

Par exemple A doit à B un corps certain, et B doit à A 10 mille euros --- les dettes ne sont
pas fongibles. Mais quand même les parties peuvent faire une compensation
conventionnelle ; elle aura effet le jour de l’accord ; l’accord des parties sera donc
constitutif de la compensation. C’est une opération très suspecte et en général c’est pour
avantager un de ses créanciers par rapport aux autres.

Conséquence : si cette compensation conventionnelle est faite en période suspecte elle


constituera le plus souvent un paiement susceptible d’être remis en cause. Ce qui fait
qu’en pratique on y a recours assez prudemment et pas fréquemment.

 Section II : La confusion :

 Paragraphe 1) La notion de confusion :

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Il y a confusion lorsque sont réunies sur la même tête les qualités de débiteur et de
créancier. Par exemple il y aura confusion lorsqu’un un débiteur devient cessionnaire
du bien cédé.

Il y a en droit français une règle de droit de retrait litigieux.

Autre exemple, en cas de fusion de personnes morales qui entretenaient des relations
d’affaires suivies (elles étaient en relations d’affaires, et l’une était créancière de l’autre,
puis une a absorbée l’autre, et est donc devenue a la fois débitrice et créancière).

3e exemple extrêmement fréquent : quand un immeuble est loué et qu’il est vendu au
locataire. Le locataire devient propriétaire de l’immeuble. Il est débiteur des loyers et
créancier des mêmes loyers en même temps.

4e exemple (atypique) : arrêt 17 février 2009 : une caution doit une somme d’argent au
créancier, et le débiteur est mis en liquidation judiciaire. La procédure collective du
débiteur est étendue à la caution (c'est-à-dire qu’on va considérer ici que la société
débitrice et la caution ont un seul et même patrimoine qui sera liquidé). Dans ce cas, la
Cour de cassation nous dit que l’obligation de la caution s’éteint par confusion. Ici ce
n’est pas les qualités de créancier et débiteur qui se réunissent sous la même tête, mais
celles de caution et de débiteur.

 Paragraphe 2) Les effets de la confusion :

Les auteurs sont partagés entre deux analyses :

Pour certains la confusion a un effet distinctif (elle éteint l’obligation).

Pour d’autres il n’y aurait pas d’extinction mais simplement une impossibilité de fait
d’exécution, et c’est ce qui explique qu’on devrait prendre en compte la créance quand
l’impossibilité d’exécution n’est pas en cause. Par exemple quand un héritier est
créancier ou débiteur du futur défunt et pourtant on doit tenir compte de cette créance
(ou dette) lors de l’évaluation de la succession.

Autre exemple : Pour le calcul de lésion d’un bien. En cas de vente d’immeuble, le vendeur
peut agir en rescision pour lésion de plus des 7/12. Si le bien est loué, cela diminue sa
valeur. Que faire quand il est loué à celui qui achète le bien ? La jurisprudence décide qu’il
faut tenir compte du bail pour évaluer l’immeuble et apprécier la lésion.

Dernier exemple : Supposons un locataire A dont le bail a été résilié injustement. Ensuite
son ancien bailleur conclut un autre bail avec un locataire B. Supposons encore que le
locataire A avait droit à un maintien dans les lieux de par la loi. Le locataire A achète
l’immeuble. Il y a confusion : on devrait dire que le 1e bail n’existe plus. Or la jurisprudence
considère que le droit au maintien dans les lieux du 1 e locataire A (devenu propriétaire)
peut toujours être opposé au second locataire B.

55
Ces quelques exemples pris en jurisprudence sont perturbants. Mais pour trancher ce
débat, il semble que la Cour de cassation retient bien « l’effet extinctif ».

Dans un arrêt de la 3e ch.civ. du 24 juin 2009 (arrêt de principe), la cour a relevée que
lorsque les qualités de C et de D se réunissent dans la même personne, il se fait une
confusion de droit qui éteint les deux créances.

On pensait que le débat était terminé avec cet arrêt mais malgré tout la 3e ch. civile dans
un arrêt du 9 septembre 2014 : Une personne Z propriétaire de murs commerciaux a un
locataire commercial X. Ce locataire a lui-même loué son fond de commerce à une
société Le Bistro avec en plus une promesse de vente incluant le bail commercial. Avant
l’exécution de cette promesse de vente, X devient propriétaire des murs. Donc il se tient
qu’il y à confusion et qu’il y à extinction du bail commercial. La Cour de cassation refuse
ce raisonnement. Le fait qu’il ait acheté les murs ne l’empêchait pas d’exécuter la
promesse incluant le bail.

Voir la réforme  art. 1349, 2e ph… + Art. 1341-1 nouv. :

 Section III) La Novation :

La novation a pour objet de substituer une obligation nouvelle à une obligation


originaire en changeant un des ses éléments constitutifs.

 Paragraphe 1 : Différents types de novation :


A) La novation par changement de débiteur :

Cette novation va avoir un créancier qui avait un débiteur (ancien) ; parce qu’il va
éteindre cette dette et en contrepartie il va créer un nouveau rapport d’obligation avec
un débiteur (nouveau). Donc extinction du rapport ancien, avec le débiteur ancien, et en
contrepartie, création d’un rapport nouveau avec le débiteur nouveau.

C'est l’art. 1271-2 du code civil actuel qui prévoit ce cas de novation « Quand un nouveau
débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier ».

En fait il y’a 2 sortes de novations par changement de débiteurs, selon que l’on va avoir
un accord à 3 personnes ou a 2 personnes.

- Á 3 personnes « La délégation novatoire » :

On est face à ce que l’on appelle une « délégation novatoire ». Dans ce cas le débiteur
ancien sera le délégant, le créancier sera le délégataire et le nouveau débiteur sera le
délégué (l’ancien débiteur délègue au créancier le nouveau débiteur).
On a l’accord des 3 parties et pour qu’on soit dans une délégation novatoire il faut que le
créancier délégataire libère expressément le déléguant.

- Á 2 personnes « la novation par changement de débiteur stricto sensu »:

56
C'est ce qu’on appelle « la novation par changement de débiteur stricto sensu » (art
1274 du code civil actuel). Ce texte disposant les faits que la novation par la substitution
du débiteur peut s’opérer sans le concours du 1e débiteur. On n’aura donc eu le
consentement du créancier et du nouveau débiteur. Ça vient d’une institution romaine
appelée l’expromission.

Il est quelque fois difficile en pratique de distinguer les 2 types de novation ; et à


question s’est posée en plusieurs reprises en cas de substitution d’un nouveau locataire
à l’ancien (par exemple, un homme signe un bail, il se met en couple, le couple se sépare,
la femme reste et l’homme part). Cette hypothèse est fréquente avec le changement du
locataire ; et on se demande si c'est la 1e ou 2e novation si le locataire change et que le
propriétaire obtienne toujours les loyers.

En cas de substitution d’un nouveau locataire à l’ancien, la Cour de cassation a fait une
distinction suivante :

- 1e hypothèse « Délégation novatoire » :

C’est le débiteur initial qui a eu l’initiative du changement (il présente en quelque sorte
le nouveau débiteur au créancier) ; et si le créancier encaisse les chèques, c'est-à-dire
qu’il accepte. La on est dans une opération à 3 personnes, c'est donc une délégation
novatoire.

- 2e hypothèse « novation par changement du débiteur au stricto sensu »:

Y’a pas du tout l’initiative du locataire initial, il est parti sans rien dire au bailleur,
et l’autre a continué de payer les loyers et le bailleur encaisse. C'est une
opération à 2 personnes.

Exemples de novation par changement du débiteur (quasiment tous de délégation


novatoire):

Exemple 1 : On utilise beaucoup pour faire prendre en charge le passif du fonds de


commerce par l’acquéreur du fonds de commerce. On fait cela parce que les dettes du
fonds de commerce ne font pas partie du fonds de commerce, donc quand on vend le
fonds, on ne transmet pas les dettes ; donc on va utilise la novation par changement de
débiteur pour substituer l’ancien débiteur a un nouveau débiteur pour que l’acheteur
du fonds reprenne tout ou partie du passif.

Exemple 2 : En cas de substitution de quotient. Il est très fréquent qu’un associé


majoritaire d’une société cautionné la dette de la société. Supposons qu’il cede ses parts
a un autre qui devient un associe majoritaire, l’ancien associe majoritaire n’a plus
interet de cautionner. Donc en général on fait une novation par changement de débiteur
(qui ici va s’appliquer au caution et on va substituer par ce biais le nouvel associé
majoritaire a l’ancien associe majoritaire dans l’engagement de caution.

57
Ainsi c'est une technique qui sert énormément quand on veut faire peser le poids
économique sur quelqu’un d’autre que le débiteur originaire. Et on utilise cette
technique parce qu’en droit français, on n’a pas le mécanisme de la cession de dette,
ainsi on est obligé de passer par un tel mécanisme.

B) La novation par changement de créanciers :

Il faut savoir qu’elle ait apparue historiquement avant le code civil à l’époque où on
n’admettait pas la cession de créance. Donc ce fut la technique qu’on utilisait pour
changer le créancier.

Mais pourquoi l’a-t-on conserve après la création de cession de créance ?

En réalité, elle peut servir parce que c'est une technique qui n’est pas une technique de
transfert. On aurait extinction de la dette du débiteur à l’égard de l’ancien créancier et
naissance d’une dette nouvelle à l’égard du nouveau créancier.

Ce qui fait que si par exemple le nouveau créancier a peur qu’on lui oppose des
exceptions nées des rapports entre le débiteur et l’ancien créancier (comme une nullité
ou exception par exemple) ; dans ce cas là, s ;il utilise une technique translative comme
la cession, il y ;aura opposabilité de ces exceptions. En revanche s’il utilise la notion,
puisqu’on éteint le rapport antérieur pour en créer un nouveau, il n’ya pas
d’opposabilité des exceptions. Donc pour lui c'est une technique sûre, s’il a un doute du
fait qu’on lui oppose cette exception, il a tout intérêt à choisir la novation par
changement de créancier qu’à choisir la cession de créance.

Á l’inverse, s’il ya des accessoires de la créance à transmettre (des suretés par exemple),
si je cède la créance je la cède avec ses accessoires. Mais si je fais une novation par
changement de créanciers, j’éteins la créance antérieure avec ses accessoires et j’en crée
une nouvelle sans accessoires.

Ainsi il y’a place pour les 2 techniques aujourd’hui en droit français ; et ca va dépendre
des intérêts des parties.

L’autre différence entre cession de créance et novation par changement de créancier est
le fait que dans la cession de créance c'est une opération à 2 personnes, donc on ne fait
pas intervenir le débiteur cédé, on lui signifie la cession ; alors que la novation est à 3
personnes.

Reforme :…… (voir TD)

C) La novation par changement de l’objet de l’obligation :

Et la on a 3 catégorie de changement :

58
1) Changement de l’objet de l’obligation :

Ici le créancier accepte l’engagement du débiteur de lui fournir une prestation différente
de celle initialement stipulée.

Cette définition appelle plusieurs observations :

Ça ressemble à la dation en paiement ; mais cette dernière d’ailleurs réalise l’extinction


de l’obligation au moyen d’un paiement différent ; ne créant pas une autre obligation ;
alors que la novation par changement d’objet éteint l’ancienne obligation mais en crée
une nouvelle. Donc théoriquement on les distingue facilement, mais dans la pratique, ce
n’est pas aussi évident.

Exemple jurisprudentiel (Ass. Plen. 22 Mai 1974): On a un contrat de vente d’immeuble


à construire, au début elle choisit le lot (no.61) ; mais au cours de construction que
l’appartement est sombre et elle demande de changer vers le lot (64).
On se demande si c'est une dation en paiement ou si c'est une novation par changement
de l’objet de l’obligation. Suite à un contentieux énorme, finalement la Cour de cassation
semble avoir distingué selon le moment où intervient l’accord de changement :

Si l’accord de changement intervient avant l’exigibilité de l’obligation ; et là c'est une


novation par changement de l’objet de l’obligation.

Mais si en revanche l’accord de change intervient après l’exigibilité, c'est une dation en
paiement.

D’ailleurs, il ne faudrait pas croire que toute modification est une novation ; il y’a des
modifications simples qui ne sont pas des novations ; et pour qu’il y’a novation il faut
substitue un objet totalement différent (et donc y’a ici un problème de seuil). La
doctrine a essayée systématiser ce seuil et propose de dire que pour qu’il y’a novation il
faut qu’il y’ait incompatibilité entre l’objet de novation initial et l’objet de novation
nouvelle.

La jurisprudence n’emploi pas expressément ce critère, mais semble un peu l’appliquer.


Par exemple en matière de bail il est juge que si on substitue un bail commercial par un
bail d’habitation c'est une novation par changement d’objet (puisque les 2, ayant des
régimes totalement différents, ce son2 objets différents). Même chose si on substitue un
bail rural à un bail commercial (ou inversement), ou encore si on substitue un contrat
translatif de propriété (comme une vente) à un bail.

En revanche il y’a pas novation ici on modifie les modalités de fixation et de paiement
des loyers, le fait d’offrir en jouissance un bien (n’étant qu’un élément accessoire) ne
constituant pas novation.

En matière de rente viagère, si on substituait une rente viagère à un capital, il y’a


novation puisque là on passe d’un contrat commutatif à un contrat aléatoire (donc
changement fondamental).

59
En revanche il n’y’a pas novation si la conversion du prix en rente viagère est réalisé
immédiatement dans le contrat lui-même. C'est-à-dire dans le contrat de vente on dit
que le prix est x, converti en rente viagère de y.

2) Le changement de cause :

Ici on ne va pas modifier le contenu matériel des prestations, mais on va modifier la


cause finale/efficiente/la contrepartie. La justification fondamentale.

Supposons qu’une somme d’argent soit due au titre de vente ; les parties s’accordent à
considérer que cette somme devra être payée mais à titre de remboursement d’un prêt
(de façon échelonnée). On est parti d’une vente à un prêt, donc changement de cause.

La il y’a changement de cause, on était parti de vente (sans financement) qui est
devenue un prêt (avec financement/crédit). Chose qui signifie qu’il y’a extinction des
obligations anciennes et création des obligations nouvelles ; et qui dit extinction des
obligations anciennes dit extinction des sûretés, donc il faut être vigilent et savoir qu’on
va perdre les suretés, et donc garantir de nouvelles suretés pour les obligations à naitre.

3) Changement des modalités de l’obligation :

Ici on n’emploi pas le terme modalités dans son sens large, mais dans un sens très
stricte ; on vise l’adjonction, l’ajout ou la suppression d’une condition.

En revanche si on ajoute/proroge ou supprime un terme (qui va onc concerner


l’exigibilité, no pas les conditions) il ya pas novation ; si on modifie le montant de la
dette, il n’ya pas novation non plus. Donc ca reste assez restreint.

 Paragraphe 2 : Conditions de la novation :

Il ya plusieurs conditions de novation en droit actuel :

1) Il faut une obligation ancienne qui ne soit pas atteinte de nullité absolue : Si
y’avait une nullité relative, la novation emporterait confirmation.

2) La novation suppose la naissance d’une obligation nouvelle, valable :

En cas de nullité de l’obligation nouvelle, l’obligation primitive renaîtrait, puisque la


création de la nouvelle est la contrepartie de l’extinction de l’ancienne.
Pendant un moment la Cour de cassation avait une jurisprudence assez compliquée :
quand le créancier savait que l’obligation nouvelle était annulable de son propre fait
(par exemple il avait fait un dol de l’obligation nouvelle et c'était donc de son fait)
l’obligation primitive ne renaissait pas. Mais la Cour de cassation a abandonnée cette
jurisprudence par un arrêt de la ch. commercial du 14 Mai 1996.

60
Ces deux 1e conditions on les retrouve dans le projet de reforme dans l’article 1343
nouveau du c civ : « la novation n’a lieu que si l’obligation ancienne et l’obligation
nouvelle sont l’une et l’autre valable ; à moins qu’elle n’est pour objet déclaré de substituer
un engagement valable a un engagement entache d’un vice ». Texte très mal écrit. Par
engagement entaché d’un vice on a visé vice de consentement.’

3) Les parties doivent avoir eues l’intention de nover (qu’on appelle aussi
« l’animus novendi ») :

Cet animus novendi ne se présume pas, tout simplement parce qu’il emporte
renonciation à la créance qui s’éteint. On avait un premier apport, et on renonce à cet
apport pour en créer un autre. Mais donc des qu’il y’a renonciation, cette dernière ne se
présumant pas, l’animus novendi ici ne se présume pas.

Cette volonté de nover il faut toujours la prouver, et il faut savoir qu’il n’ya pas d’acte
qui par sa nature emporte novation. Et même si il n’est pas exigé que ce soit exprimé en
terme formel (dans le contrat par exemple), il faut néanmoins que ce soit dénué
d’équivoque. Et ce sont les juges du fonds qui vont souverainement apprécier cette
intention de nover (ainsi en pratique, on a quand même intérêt à la stipuler dans le
contrat au lieu de passer devant les juges).

4) Faut-il que le débiteur ne soit pas en période suspecte ?

La novation réalisée en période suspecte échappe à la nullité de droit des paiements de


dettes échues par un moyen (anormal/ non communément admis dans les relations
d’affaires) uniquement dans un cas, quand elle ne peut pas avoir pour effet d’aggraver la
situation des autres créanciers ; en fait, quand elle a lieu par changement d’objet (et
donc là la novation ne va pas aggraver la situation des autres créanciers).
En revanche, dans les autres cas ca va être en fonction de l’hypothèse tout en sachant
que s’il y’avait nullité de la novation , l’obligation primitive renaîtrait.

 Para 3 : Les effets de la novation :

Elle produisait un double effet, elle éteint l’obligation ancienne et donne naissance à la
dette nouvelle. C'est peut être la portée de l’extinction qui est difficile a cerner.

Cour de cassation ch. commerciale du 3 Juillet 2001 : Dans cette affaire, au départ c'était
un contrat de concession exclusive qui était conclu (et qui comprenait une obligation du
concessionnaire de se fournir chez le concédant pour après revendre au
consommateur). Dans ce contrat il y’avait une clause de résiliation sans indemnités. Les
parties ont fait une novation de ce contrat pour le transformer en mandat, et plus

61
précisément un « mandat d’intérêt commun » remplaçant l’obligation de
s’approvisionner par une obligation de vendre au nom et pour le compte du mandant.

Seulement dans ce type de mandat dit « d’intérêt commun », en cas de résiliation, le


mandant paye une indemnité au mandataire sauf clause contraire, et sauf cause
légitime.
D’où la question si la clause de résiliation sans indemnité (qui figurait dans le contrat de
concession et a été novée dans le contrat de mandat) a-t-elle survécue à la novation ?

La Cour de cassation a dit que oui elle a survécue parce qu’elle n’est pas expressément
incompatible avec la relation contractuelle nouvelle. Il faut là aussi penser quand on fait
la novation à dire quelles sont les clauses qui vont être éteintes.

Extinction des rapports antérieurs :

Ca entrainait extinction des accessoires, donc extinction des suretés qui étaient
attachées à la dette ancienne. Toutefois pour les suretés réelles (hypothèque, gage et
nantissement), il y’ait une possibilité (par les art. 1278 et 1279 du code civil)
permettant de reporter la sureté sur l’obligation nouvelle, à condition que le créancier
les stipulait au moment de la novation.

En revanche, l’effet extinctif de la novation va profiter aux codébiteurs solidaires et aux


cautions solidaires ; donc c'est-à-dire que si y’avait une caution qui garantissait la dette
ancienne, elle est libérée par la novation, sinon il faudrait lui demander si elle accepte
de garantir la dette nouvelle.

 Section IV : la dation en paiement :

En vertu de l’art. 1243 du code civil, le créancier ne peut être contraint de recevoir
autre chose que celle qui lui est due. Mais avec la dation en paiement le créancier va
accepter expressément ou tacitement d’être satisfait d’une manière différente de celle
prévue initialement.

Voir Reforme : Art. 1342-4 al.2 nouv. CC.

 Paragraphe 1 : Nature juridique de la dation en paiement :

Il y’à régulièrement des articles qui proposent chaque fois une nature juridique de la
dation en paiement sans vraiment avancer les choses. Donc c'est une nature juridique
controversée mais donc les discussions ne font pas vraiment évoluer les choses.

D’abord certain auteurs l’analysent comme une novation par changement d’objet, par
contre c'est contraire à la jurisprudence (ass. Plen 1974 qui distingue ben la dation en
paiement de ce type de novation).

62
D’autres auteurs considèrent que c'est une modification de l’obligation au fin de
paiement, (ok, mais ou sont les incidences sur le regime ?).

D’autres disent que c'est une simple modalité d’un paiement pathologique (fein el
incidences ?).

D’autres affirment que c'est une simple modification de l’obligation.

Et d’autres encore (en droit des procédures collectives), disent que la dation en
paiement est une vente du bien transféré suivi par une compensation du prêt avec la
dette primitive. L’idée ici étant qu’on devait une somme d’argent, et à la place de devoir
de l’argent on propose un ben au lieu de payer ; ainsi les auteurs disent qu’on vend ainsi
le bien et c'est son prix qui compense.

La Cour de cassation n’est pas très sensible a toutes ces analyse, elle dit plus simplement
que : « La dation en paiement est une convention par laquelle le créancier se
satisfait d’autres modalités de paiement que celle initialement prévues ».

Et donc finalement la Cour de cassation n’éprouve pas le besoin d’aller qualifier la


dation en paiement.

La Cour de cassation dans un arrêt de 1988 a même admis que la dation en paiement
comme le paiement peut être à terme, donc on peut changer les modalités de paiement
mais ne pas faire un paiement immédiat, mais changer les modalités de paiement pour
un paiement à terme.

Cependant la Cour de cassation refuse parfois d’aller au bout de sa logique comme le


montre l’arrêt de la ch. commerce de 14 mai 2008. C'était une vente avec clause de
réserve de propriété (le vendeur reste propriétaire tant qu’il n’a pas été intégralement
payé) jusqu'à paiement complet du prix. Or normalement quand il y’a procédure
collective de l’acheteur et que celui-ci a revendu le bien, la réserve de propriété se
reporte sur la créance du prix de revente à l’égard du sous acquéreur. Or ici le sous
acquéreur avait payé cette créance par dation en paiement faite à l’acheteur. Saisie du
litige, la Cour de cassation a dit que « la dation en paiement ne constitue pas un mode de
paiement mettant obstacle à la revendication du vendeur ».

 Paragraphe 2 : Le régime juridique de la dation en paiement :

On a déjà remarque qu’il fallait être capable de disposer du bien remis en paiement et
d’avoir le pouvoir (capacité) d’en disposer ; c'est vrai pour la dation en paiement
commerciale pour le paiement normal. On va donc appliquer ici toutes les conditions
relatives au transfert de propriété d’un bien. La question qui se pose souvent va être si
on peut faire cette dation en paiement en période suspecte ?

Est-ce que c'est un mode communément admis dans les relations d’affaires ?

63
C'est souvent un mode regardé en défaveur ; parce que souvent s’est fait pour rompre
l’égalité des créanciers. Donc très souvent la dation va être considérée comme un mode
n’étant pas habituellement admis en relations d’affaires ; (sauf peut être pour le
domaine de l’Art parce que c'est le fisc qui a initié cette pratique de payer certaines
dettes avec des tableaux).

S’agissant du régime il faut encore souligner que l’art. 2315 du code civil dispose que si
le créancier a accepté une dation en paiement d’un immeuble ou d’un effet quelconque,
cela va décharger la caution même si le créancier est ensuite évincé.

C'est-à-dire que la dette va être éteinte par la remise de l’immeuble, et si la dette est
éteinte ses accessoires sont éteints (la caution est libérée). Supposons que l’immeuble
remis appartenait à autrui, donc le vrai propriétaire vient le revendiquer et le créancier
auquel j’avais remis l’immeuble est évincé. Dans ce cas, ce que dit le texte est que la
caution est tout de même libérée parce qu’elle a été libérée par le paiement, et elle a pu
prendre d’autres engagements après, et si on revenait sur cette libération elle pouvait se
trouver surendettée ; donc en réalité même si le créancier est évincé de la chose que j’ai
remise par dation en paiement, a caution est tout de même libérée (Art.2315 du code
civil).

TITRE 2 : EXTINCTION DES OBLIGATIONS SANS SATISFACTION DU CREANCIER :

CHAPITRE 1 : Renonciation à la satisfaction : Remise de dette :

Par la remise de dette le créancier renonce au paiement. Il ne s’agit pas d’un acte
unilatéral mais d’une convention extinctive entre le créancier et le débiteur, sous
réserve qu’on peut avoir une remise de dette dans un testament.

L’exigence du consentement du débiteur se justifie pour certains auteurs par le fait que
la remise de dette lui transférerait la créance qui s’éteindrait alors par confusion. Pour
d’autres auteurs, la créance étant un lien de droit entre créancier et débiteur, ce lien de
droit ne peut être rompu que par les 2 sujets, donc il faut que le débiteur accepte la
remise de dette.

 Section 1 : La remise de dette en dehors des procédures


organisées :
 Paragraphe 1 : La preuve de la remise de dette :

Puisque la remise de dette est conventionnelle, elle se prouve comme les actes
juridiques, donc en vertu des l’art. 1341 du code civil il faut un écrit pour prouver la
remise de dette des lors que ca dépasse 1500 €. Mais si on appliquant uniquement cette

64
règle ce serait défavorable au débiteur, parce que très souvent les créanciers renoncent
à leur créance en remettant au débiteur le titre de la créance.

Donc le législateur a posé une présomption de libération quand le titre original a été
remis par le créancier au débiteur. Cette présomption est prévue dans les art. 1282 et
1283 du code civil. Elle est irréfragable tant en matière civile qu’en matière
commerciale.

Cela étant, il faut qu’on ait remis au débiteur tout les exemplaires du titre pour que le
créancier se soit dessaisi du moyen qui prouve sa créance. De plus, le débiteur qui
évoque cette présomption de libération doit établir que la remise a été volontaire ; il ne
suffit pas qu’il ait pris le titre de créance pour se libérer de créance. S’il n’arrive pas à
donner indication sur l’origine de la remise du titre ou si le titre a été déchiré dans des
circonstances inconnues, la présomption de libération ne s’appliquera donc pas.

Article 1342-9 nouv. : la remise volontaire par le C au D de l'original sous seing privé ou
de la copie exécutoire du titre de créance vaut présomption de libération.

 Paragraphe 2 : les effets de la remise de dette en droit commun :

A) Á l’égard des codébiteurs solidaires :

La question se pose tant à l’égard des codébiteurs solidaires qu’aux cautions solidaires.
L’art. 1284 du code civil dispose que si le créancier avait remis à l’un des codébiteurs
solidaires le titre original de la créance, les autres codébiteurs sont également libérés.
En d’autres termes, la remise aurait un effet erga omnes (à l’égard de tous). Si on n’est
pas dans cette hypothèse de remise volontaire du titre, la remise de dette faite à l’un des
codébiteurs solidaires n’a d’effet à l’égard des autres que si le créancier n’a pas réservé
ses droits à l’égard de ces derniers. Si cela était, il conserve son recours contre les autres
codébiteurs solidaire, mais leur obligation à la dette serait diminuée de la part dont la
dette du codébiteur bénéficiaire de la remise.

Dans cours bolbol :

2 hypothèses :

1re hypo : art. 1342-9 nouv : si le titre de créance a été remis à un des co-D solidaires,
cela vaut libération de tous.

2e hypo : ………………………….

B) Á l’égard des cautions solidaires :

S’agissant des cautions, si y’a une remise de dette faite au débiteur, elle profite aux
cautions (la caution ne reste pas tenue).

65
En revanche il arrive qu’il y’ai plusieurs quotients solidaires (on parle dans ce cas de
cofidéjusseurs). Si on a plusieurs cautions solidaires et que le créancier fait une remise
de dette à une seule caution solidaire. La Cour de cassation a répondue à cette question
dans un arrêt de la 1e ch. civile du 11 Juillet 1984 en disant que « lorsque le créancier,
moyennant le paiement d’une certaine somme a déchargé l’une des cautions solidaires de
son engagement, les autres cautions solidaires ne restent tenues que déduction faite soit de
la part et portion dans la dette du cofidéjusseur (de la caution bénéficiaire de la remise
conventionnelle), soit du montant de la somme versée par celle-ci lorsque cette somme
excède sa part et portion ».

C'est-à-dire que : Le créancier a 2 cautions (A et B), la dette est de 10,000 et chaque


caution peut être poursuite pour 10,000 ; mais la part de caution de chacun est de
5,000. Supposons que la caution A bénéficie d’une remise de dette de 6,000 ; dans ce cas
là, la Cour de cassation nous dit que puisque la somme est supérieure à la part dans la
dette de la caution A, le créancier ne pourra poursuivre la caution B QUE pour 4,000
(c'est-à-dire le montant de la dette – la somme de la remise de dette) ; et la caution A
fera recours contre B pour 1,000.

D’ailleurs l’art. 1350-2 de la reforme prévoit que la remise de dette à un codébiteur


solidaire libéré les autres à concurrence de sa part (sans precision). Et sur la liberation
de la caution c'est l’art. 1329-2 futur.

 Section II : la remise de dette dans le cadre des procédures


organisées :

 Paragraphe 1 : Remise de dette et plan de redressement :

A) Particularisme de cette remise de dette :

Ici, dans le cadre de la PC, le C craint de tout perdre. Il va donc préférer de faire une
remise de dette partielle dans l'espoir d'avoir plus de chance d'être payé.

B) Les effets de la remise de dette :

La remise collective faite à l’occasion d’un plan de redressement ne va pas libérer les
coobligés. Donc c'est normal, le créancier n’avait pas vraiment l’intention de renoncer,
donc vis-à-vis des coobligés, la dette reste entière. Et dans le cadre de la loi de 2005, ca
ne libère pas non plus les cautions solidaires qui ne peuvent pas se prévaloir des
dispositions du plan de redressement ni des remises qui y sont faites dans ce plan non
plus.

Chose qui est remarquable vu que c'est une atteinte au caractère accessoire du
cautionnement ; la caution va devoir plus que ce que le débiteur principal doit encore.

66
 Paragraphe 2 : La remise de dette dans un plan de sauvegarde (Loi du 26
Juillet 2005):

Ici, le législateur a une volonté d'inciter les dirigeants des stés à demander la
sauvegarde. Or, les dirigeants sont souvent cautions des dettes de leurs stés.

DONC : on va leur donner un régime plus favorable en cas de plan de sauvegarde..

Dans les faits : on ne le fait pas.

 Paragraphe 3 : Remise de dette et plan de surendettement :

Les remises de dettes, même collectives, vont rester volontaires. La CC a décidé que la
remise faite dans un plan conventionnel de règlement, donc de surendettement, ne
constitue pas eu égard à la finalité du plan une remise de dette au sens du code civil.

CHAPITRE 2 : Perte du droit à la satisfaction :

La y’a 2 cas : soit le créancier est négligeant, et la perte de on droit a la satisfaction est
de sa faute ; soit il n’a pas été négligeant.

 Section I) Perte de son droit par un créancier négligent :

 Paragraphe 2 : La prescription extinctive :

C'est un mode d’extinction des obligations résultant de l’inaction du créancier prolongé


pendant un certain temps.

Le premier fondement de cette prescription est de dire que l’exercice tardif d’un droit
trouble l’ordre public ; en raison d’un adage : « quieta nom movere » qui veut dire qu’il
ne fat pas troubler ce que le temps a consolidé.

Deuxième fondement est de libérer le débiteur dont la dette s’accumulera avec le


temps ; et ca vaut surtout pour les créances périodiques (comme la dette d’électricité
par exemple).

Dernier fondement est qu’il s’agit de sanctionner le créancier négligeant.

Cette matière a été reformée assez récemment par la loi du 17 Juin 2008 qui a fait suite
à l’avant projet de reforme Catala, et à une proposition de loi du Sénateur Hyest qui a
inspiré le principal de la réforme.

Quand on a une reforme en matière de délai de prescription, le droit transitoire est


souvent très compliqué ; donc heureusement la loi a tout de suit prévue ce qui allait se
passer dans le droit transitoire.

Elle a ainsi disposée dans l’art. 2222 du code civil ce qui suit : « les dispositions de la loi
qui allongent la durée d’une prescription s’appliquent lorsque le délai de prescription

67
n’était pas expiré à la date d’entrée en vigueur de la loi ». Supposons qu’on a un acte
ayant une prescription spéciale de 12 ans, il s’est passé 18 mois, et un nouveau texte est
venu imposer une rescription nouvelle de 5 ans. Ce que dit ce texte est que le nouveau
délai s’applique puisque l’ancien délai était en cours, et on va tenir compte des 18 mois
déjà écoulés.

La L. prévoit aussi qu'une L. qui réduit la durée de la prescription s'applique aux


prescriptions en cours au jour de l'entrée en vig. (application immédiate au jour de
l'entrée en vig. Aux prescriptions en cours) sans que la durée totale puisse excéder la
durée prévue par la L. antérieure.

A. La nature de la prescription extinctive :

1) Distinction de la prescription extinctive et de la prescription acquisitive :

Le code civil définit la prescription comme le moyen d’acquérir (prescription


acquisitive) ou de se libérer (prescription extinctive) par un certain lapse de temps.

Malgré tout certains auteurs ont proposés l’analyse « audacieuse » consistant à dire qu’il
y’aurait une seule prescription parce que la prescription libératoire serait en réalité
une prescription acquisitive (usucapion). Donc pour ces auteurs, dans la prescription
libératoire, le débiteur usucape la créance (c'est-à-dire il l’acquiert par prescription
acquisitive) et après il y’a confusion et a la créance s’éteint.

C'est une analyse très audacieuse qui n’est pas retenue par l’ensemble de la doctrine et
la jurisprudence qui distinguent la prescription acquisitive de la prescription
libératoire. Et la loi nouvelle du 17 Juin 2008 a d’ailleurs consacrée un paragraphe a
chaque type de prescription, les distinguant l’une de l’autre.

2) La distinction des délais de prescription et des délais préfix :

Les délais de prescription extinctive se distinguent des délais préfix qui sont appelés
aussi « des délais de forclusion » qui sont en réalité « des déchéances ». Ce n’est pas
facile face à un délai donné de savoir s’il est un délai de prescription ou un délai préfix ;
parce que le plus souvent le législateur ne dit rien ; très souvent le législateur crée un
délai et ne dit pas s’il est de prescription ou préfixe.

La doctrine a essayée de donner des critères, mais qui demeurent néanmoins opaques.
Par exemple Monique Bandrac (qui a fait sa thèse sur la prescription extinctive),
explique que les délais préfixe est plus péremptoire, plus incitatif à agir que le délai de
prescription.

Parfois il faut des années pour avoir une solution en jurisprudence.

Par exemple (à propos des délais prévu en matière de crédit mobilier au


consommateur), une loi du 10 Janvier 1978 avait crée un délai de 2 ans pour les actions
s concernant ce crédit. On a discute pendant des années et enfin en 1986 la Cour de

68
cassation s’est prononcée en disant que c'est un délai de prescription. Le législateur
s’est ensuite intervenu en 1989 pour dire que c'était un délai de forclusion. Donc
finalement il a fallu 11 ans pour qu’on sache vraiment la nature de ce délai.

Le délai préfix a un caractère impératif ; et donc le juge va soulever d’office. Le délai


préfixe a de plus un caractère inéluctable n’étant susceptible ni de suspension ni
d’interruption. Au contraire le délai de prescription est susceptible de suspension et
interruption.

Le délai préfix n’est pas nécessairement irrémédiable ; puisqu’il existe des cas de relevé
de forclusion, par exemple quand on déclare sa créance a une procédure collective dans
un délai préfixe de 2 mois ; si on n’a pas pu le faire on peut être relevé de forclusion a
condition de prouver que ce n ;était pas de notre faute de ne pas avoir pu déclarer la
créance a la procédure collective dans les 2 mois. Au contraire, pour les délais de
prescription, quand le délai s’est écoulé, il n’y a pas de possibilité de relever.

Enfin en matière de délais préfixes, les effets de l’extinction sont plus complets. En effet
en matière de prescription il y’a une règle qui fait qu’on pourra nous opposer la
prescription quand nous agissons par voie d’action (en tant que demandeur), mais on
ne pourra pas nus opposer sous certaines conditions si on est défendeur et qu’on
invoque le contrat a titre d’exception. Cette règle ne s’applique pas aux délais préfix ou
les délais sont plus « forts ».

D’ailleurs le projet de reforme n’a pas changé cette distinction, seulement l’art. 2220 du
code civil a précisé que les délais de forclusion ne sont pas (sauf dispositions contraires)
régit par le présent titre (donc c'est-à-dire que la réforme n’a conservé que l’essentiel).

3) Controverses sur l’objet de l’extinction : la prescription éteint-elle le droit


ou l’action ?

C'est un très grand débat du droit civil et du droit de la procédure civile.

Il existe en effet des actions sans droit (comme le droit d’action du ministère public
pour défendre l’intérêt général est un droit d’action sans droit subjectif à faire
protéger) ; et il existe aussi des droits sans actions. Par exemple le créancier d’une
obligation naturelle a un droit substantiel mais pas d’action pour le mettre en œuvre en
justice ; de même que pour le créancier d’une dette de jeu qui a un droit substantiel
mais n’ayant pas un droit d’action pour le mettre en œuvre.

Donc on en déduit que l’action est autonome par rapport au droit substantiel même si le
plus souvent on a une action pour faire valoir le droit.

Et donc forcement il s’est posé la question de savoir si la prescription extinctive éteint


uniquement l’action ou également le droit ?

69
Et là, 2 thèses se sont opposées :

- La thèse substantialiste : Selon laquelle la prescription éteint le droit substantiel et


l’action.

- La thèse processualiste : Selon laquelle la prescription éteint seulement


l’action l’action mais laisse subsister le droit substantiel.

Dans un 1e temps dans le passe la Cour de cassation avait consacrée la thèse


substantialiste dans un arrêt de la 1e ch. civile du 5 mars 1957 avait dit que la
prescription éteignait le droit et l’action (du crédit entier qui était en cause) ; mais
finalement la Cour de cassation a changée petit a petit la solution. C'est aujourd’hui la
seconde thèse (processualitse) qui est consacrée, selon laquelle la prescription éteint
uniquement le droit d’action et laisse subsister une obligation naturelle de payer la
dette prescrite. Donc si le débiteur paye, sans contrainte, une dette prescrite, son
paiement n’est pas indu, il a pour cause l’obligation naturelle (Arrêts de 1991 ou 1e Juin
2010).

Dans le même esprit, la Cour de cassation en 2007 a admis que l’imputation d’un
paiement pouvait se faire sur une dette prescrite.

L’engagement de payer une dette prescrite est valable. Le droit substantiel lui donne
une cause. Une fois l’engagement pris, on peut contraindre le débiteur à exécuter.

Enfin la Cour de cassation le 9 Juillet 2009 a même affirmée expressément (ou presque)
cette analyse puisqu’elle a dit que la prescription en question : « n’éteint pas le droit du
créancier mais lui interdit seulement d’exiger l’exécution de son obligation ».

Il reste d’ailleurs que dans notre droit, on commençait à se multiplier ce que l’on
appelait des « doubles délais ».

Le 1e double délai en France était connu par une loi du 19 Mai 1998 qui a intégré la
directive du 25 juillet 1995 sur la responsabilité du fait des produits défectueux.
Cette loi prévoit 2 délais :

- Art. 1986-16 du code civil : « sauf faute du producteur, la responsabilité est éteinte 10
ans, la responsabilité est éteinte 10 ans après la mise en circulation des produits ».

- Art. 1846-7 : « l’action en réparation se prescrit dans un délais de 3 ans à compter de


la dette à laquelle le demandeur a eu ou aurait du avoir connaissance du dommage, du
défaut et de l’identité du producteur ».

Donc 2 délais. 10 ans, à compter de la mise en circulation ; et 3 ans à partir de la


connaissance du dommage.

70
En fait ici, un seul des 2 délais est de prescription (celui de 3 ans) ; l’autre était un délai
de protection du droit (de forclusion) au bout duquel on n’a plus de droit substantiel
donc pas de droit d’action.

Mais très vite, pendant la reforme de la prescription, on a discuté de généraliser ce


double délai ; et le projet Catala avait prévu d’instaurer un délai butoir en principe de 10
ans (et par exception de 30 ans). Ce délai aurait été un délai de protection du droit qui
s’appliquerait en plus des délais de prescription.

A été toutefois fait observer que si on adoptait un délai si faible (de 10 ans par exemple),
on risquait de violer les droits de l’Homme, tout simplement parce qu’il faut qua un
moment donne le demandeur puisse agir en justice ; donc il faut que son droit a agir ne
soit pas déjà expiré au moment ou il va connaitre les faits qui vont justifier son action.

Par exemple dans un arrêt de la CEDH du 11 Mars 2014 (affaire Moore), une
personne a été exposée à l’amiante de 1965 a 1078, en 2004 il apprend qu’il est
malade et agit en Oct. 2005. Or la loi Suisse qui était applicable dans cette affaire
prévoyait un délai butoir de 10 an après l’acte ayant entraine le dommage (son
exposition a l’amiante). Donc la CEDH avait dit qu’il y’avait violation de l’art.6
paragraphe 1 de la Convention EDH qui est le droit a une justice équitable (dont le
droit a saisir le juge).

Finalement, la loi française qui a été adoptée a retenu un délai buttoir de 20 ans à
compter de la naissance du droit ; et surtout ayant énormément d’exceptions. C'est
l’art. 2232 du code civil. Et dans les exceptions (qui ne sont pas soumises au délai
butoir) on trouve :

1) Le dommage corporel.
2) Le droit de propriété.
3) Tous les cas où la prescription ne court pas quand on est face à une créance à
terme avant l’arrivée du terme, aux créances entre époux ou entre pacsés tant
que dure le mariage ou le PACS, et non plus en matière d’état des personnes

A) Le délai de la prescription extinctive :


1) La durée du délai :

Les auteurs du code civil ont choisis de quantifier les délais par réaction à ce qui se
passait avant, quand les délais étaient fixés par les juges et donc quand les délais étaient
fixés par les juges, c'était arbitraire et imprévisible. Un seul délai dans le code civil
dépendait du juge, c'est celui d’action de garanties des vices cachés à l’époque l’art,
1648 du code civil prévoyait qu’il fallait agir a « bref délai » ; parlant de « bref délai » qui
restait à être précisé par le juge ; mais ce délai a été ensuite supprimé.

Le problème est qu’avant la reforme, il y’avait une profusion de délais de prescription à


tel point que certains auteurs ont parles de « chaos de prescription extinctive ». En plus,

71
parmi tout ces délais, le fait qu’il y’en ai beaucoup faisait qu’il y’avait des contentieux
(par exemple le délai de la responsabilité contractuelle qui était de 30 ans, et de la
responsabilité délictuelle qui était de 10 ans ; rien ne justifiait la différence, de plus ca
créait des contentieux de qualification).

Autre exemple : à un moment, il y’a eu énormément de contentieux pour savoir face à


un défaut d’une chose si on était face à un vice cache (bref délai de moins d’un an) ou si
on était face a un défaut de conformité (responsabilité contractuelle dont le délai est de
30 ans).

Finalement on admet des délais qui allaient de 2 mois à 30 ans.


Par exemple :

- 3 mois en cas de délit de presse, 6 mois pour les actions contre les hôteliers.

- 2 ans pour les crédits mobiliers, baux commerciaux, etc.


Il faut savoir que beaucoup de ces délais de 2 ans reposaient sur une
présomption de paiement. La présomption courte de 2 ans se justifiait par la
présomption de paiement.

- 5 ans : délai de prescription pour les actions en nullité relative par exemple.

- 10 ans : prescription entre commerçants.

- 30 ans : délai de prescription de droit commun, ce qui était beaucoup trop long.
Donc les projets de réforme et notamment Catala avaient proposés de le remplacer
par un délai de 3 ans, délai adopté dans le BGB, (code civil allemand). Or la position
retenue par le droit français est 5 ans, au milieu entre le droit allemand et le droit
belge (10 ans). On conserve tout de même le délai de 30 ans (avec le souci qu’il ne
soit pas nombreux) pour les actions immobilières.

Sachons de même que la volonté peut jouer un certain rôle, article 2254 code civil :
« La durée de la prescription pouvant être allongée ou raccourcie par accord des
parties à condition de ne pas aller au-dessous d’un an et au-dessus de 10 ans ».

2) Calcul du délai :

a) Point de départ du délai :

Il y’a 2 adages ici qui vont poser les règles :

- Action non natae non curit prescriptio (pas de prescription de l’action avant sa
naissance) :

72
Le délai de prescription commence à courir non du jour de la naissance du droit mais du
jour où l’action en justice est ouverte (est possible), c'est à dire quand l’obligation est
exigible, ce qui revient à fixer le point de départ à la date d’exigibilité de l’obligation.

Conséquence : quand une dette est à terme, la prescription court à l’échéance du terme.

Quand une dette est sous condition suspensive, la prescription ne court qu’au jour où la
condition s’est réalisée. Si c’était un vice de violence, ça ne court qu’au jour où la
violence a cessé par exemple.

Ce principe a valeur constitutionnelle, résultant d’une décision du conseil


constitutionnel, décision amendement Tour Eiffel, du 13 décembre 1985. Le conseil
constitutionnel a annulé une disposition qui empêchait de déclarer un préjudice qui se
révèlerait tardivement. Cela montre l’attachement du conseil constitutionnel à cet
adage. C’est un peu difficile d’appliquer cette règle aux dettes successives comme les
dettes de loyers par exemple.

Solution : Ce principe est respecté dans la réforme de 2008.


L’article 2224 du code civil : le délai de 5 ans court à compter du jour où le titulaire du
droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant d’exercer l’action.
Pour le préjudice corporel, article 2226 du code civil, le point de départ c’est le jour de
la consolidation du dommage initial ou aggravé.

Par ailleurs, l’article 2233 du code civil rappelle bien que la prescription ne court pas
pour une créance conditionnelle avant la survenue de la condition, pour une créance à
terme, avant l’arrivée du terme.

- Contra non valentem agere non curit praescriptio (contre celui qui ne peut pas
agir, la prescription ne court pas):

Les juges ici vont retarder le point de départ de la prescription quand le créancier ne
peut pas agir pour des raisons de force majeure. Les tribunaux ont élargi l’idée de force
majeure parce qu’ici il l’applique aussi quand le créancier est dans l’ignorance de son
droit et que cette ignorance a une cause légitime.

Les juges pouvaient vérifier si dans le délai le créancier avait eu tout de même
suffisamment le temps pour agir. Exemple pour un délai de 2 ans : Pendant 18 mois la
force majeure avait empêché le créancier d’agir, et ensuite pendant 6 mois il pouvait
agir.

La réforme de 2008 a consacré cet adage à l’article 2234 du code civil actuel : « la
prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un
empêchement résultant de la loi, de la convention, ou de la force majeure ».

De plus cet adage a aujourd'hui une valeur supra législative, c'est ce qui résulte d’un
arrêt de la Cour de cassation ch. com. du 5 septembre 2013, arrêt de revirement. Ici,

73
c’était un problème avec le délai de forclusion, de la déclaration d’une créance à une
procédure collective.

En principe dans la loi il est prévu que pour obtenir un relevé de forclusion c’est
possible dans un délai de 6 mois, et si on était dans l’impossibilité de connaitre
l’existence de la créance, la loi prévoit que le délai du relevé de forclusion passe à 1 an.

Or un des plaideurs soulève une QPC. La Cour de cassation va refuser de transmettre


cette QPC au conseil constitutionnel en disant que l’expiration du délai d’un an ne ferait
pas obstacle à l’action en relevé de forclusion si le créancier avait été placé dans
l’impossibilité d’agir.

On remarque d’abord qu’on est face à un délai de forclusion et qu’on applique tout de
même cette règle. De même on remarque que la loi elle même prévoyait le cas ou le
créancier n’aurait pas pu agir et elle disait expressément pour ce cas que le délai est
d’un an. Et ici la Cour de cassation vient de dire le contraire de la loi en disant que s’il n’a
pas été dans la possibilité d’agir, même après l’expiration du délai d’un an, il peut
demander le relevé de forclusion. Et la Cour de cassation a fait ainsi puisque sans cela
elle aurait privée le justiciable de son droit à l’accès à la justice, elle a donc de cette
manière sauvée le texte en le rendant constitutionnel.

D’ailleurs cette solution vient d’être étendue pour la prescription de l’action publique
par un arrêt de l’assemblée plénière du 7 Nov. 2014.

b) La computation (mode de calcul) du délai :

L’art. 2228 du code civil dispose que la prescription se compte par jour et non par
heure.

L’art. 2229 nous dit qu’elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli.

C'est-à-dire que le jour de départ « le dies a quo » ne va pas compter; en revanche, le


terme d’arrivée le « dies ad quem » entre en ligne de compte puisque la prescription est
accomplie des que le dernier jour est achevé.

c) La suspension du délai : Art 2230

Quand il y a suspension du délai, ce qui a déjà couru reste compté mais la prescription
ne recommencera à courir qu’après la fin de la cause de suspension.

Par exemple, seule la loi pouvait énoncer les causes de suspension avant la réforme. Il y
avait deux cas principaux :

- La survenue d’une incapacité (l’incapable ne pourra pas agir).


- La suspension de la prescription entre époux car c’est difficile de s’assigner en
justice quand on est époux, et car ça permettrait de changer les règles du régime

74
matrimonial et notamment ça permettrait de faire une libéralité irrévocable à un
époux, ce qui n’était pas permis.

La jurisprudence avait ajoutée une autre cause de suspension tirée de la maxime


« contra non valentem ». Si l’évènement de FM survient en cours de délai, il suspend le
délai. La réforme de 2008 n’a fait qu’entériner ces règles. Elle les a juste modifiées en ce
sens que ce n’est pas seulement la loi qui peut suspendre : article 2254 alinéas 2 admet
que les parties peuvent convenir d’autres causes de suspension.

Pour le reste, la réforme admet dans le texte cette fois la suspension pour impossibilité
d’agir, pour incapacité, la suspension entre époux (ancien) mais on ajoute aussi entre
pacsés, contre un héritier acceptant la succession à concurrence de l’actif net (c'est un
héritier qui va accepter la succession mais ne sera pas tenu des dettes au delà de ce qu’il
reçoit) ; cette suspension joue pour les créances qu’il a contre la succession. Et le texte
ajoute la suspension pour procédure de conciliation.

Il faut dire que le délai butoir de 20 ans limite tout de même tous ces délais à 20 ans
sauf exception.

d) L’interruption du délai:

L’interruption va empêcher le délai de suivre son cours, mais en plus elle va anéantir le
temps qui a déjà couru. Ainsi après il faudra recommencer à zéro.

 Les causes interruptions: (2 sortes)


1. Les actes interpellatifs émanant du créancier :
a. L’interruption par une demande en justice :

A condition de ne pas se désister de son action, de ne pas laisser l’instance se périmer et


de ne pas être déboute.

En revanche la loi précise que si on a saisi un juge incompétent, ou si l’acte de saisine est
annulé pour un vice de procédure, il y’a tout de même les faits interruptifs de
prescription.

b. Des actes d’exécution forcée (art. 2245 du code civil) :

Un commandement de payer par acte de huissier ou la mise en œuvre d’une saisie


interrompra la prescription.

2. Les actes recognitifs émanant du débiteur (par lesquels le débiteur


reconnait sa créance) :

Par exemple un débiteur sollicite/ demande des délais ou invoque une compensation ;
ca veut nécessairement dire qu’il se connait débiteur ; ainsi il y’aurait forcement
interruption de la prescription.

75
La reconnaissance peut être expresse ou tacite ; et s’il ne reconnait que partiellement sa
créance, la prescription est interrompue pour le tout.

 Les effets de l’interruption :

Avant s’était trop complexe parce qu’il y’avait « l’intervention de la prescription » qui
consistait à dire que si on partait d’une courte prescription (1 an par ex), elle est
interrompue, dans certains domaines la prescription qui commence a courir est la
prescription de droit commun de 30 ans.

Mais de plus, le domaine de cette intervention était un peu flou.

Heureusement l’article 2231 issu de la reforme a supprimé l’interversion de la


prescription ; le nouveau délai qui cours de la prescription est le même durée que le
premier délai.

B) Le mécanisme de la prescription extinctive :


1) La nécessité d’opposer la prescription extinctive :

Le juge ne peut pas soulever d’office le moyen tiré de la prescription. Et cela est vrai
même si le délai de prescription peut être d’ordre public.

Donc c'est le débiteur qui doit invoquer le moyen tiré de la prescription, mais il peut le
faire en tout état de cause ; c'est-à-dire qu’il peut le faire même après avoir développé
des moyens de fond. Il peut le faire pour la 1e fois en appel même s’il ne l’a pas fait en 1e
instance.

En revanche il ne peut pas le faire 1eremen développement la Cour de cassation puisque


c'est un moyen mélangé de fait et de droit.

La question qui s’est posée e revanche était de savoir si un défendeur (non pas un
demandeur) pourrait se voir opposer le moyen tiré de la prescription.

L’hypothèse est la suivante : on a une personne A (demandeur) qui réclame le paiement


d’une somme d’argent (née en vertu d’un contrat) à une personne B (défendeur). B
rétorque que le contrat est nul ; et A prétend que l’action en nullité est prescrite. Cette
prétention de A ne pourra pas aboutir en vertu d’un autre adage qui est l’adage « Quae
temporalia » qui veut dire (ce qui est temporaire par voie d’action est perpétuel par voie
d’exception). C'est-à-dire que l’exception de nullité est perpétuelle, on peut l’invoquer
même au delà du délai de prescription.

D’ailleurs la Cour de cassation exige que le contrat n’ait pas reçu de commencement
d’exécution.

76
2) La possibilité d’une action préventive pour faire constater une
prescription :

Il faut savoir qu’en droit de procédure civile française les actions préventives
normalement sont irrecevables, puisque pour agir il faut avoir un intérêt à agir et qu’en
principe, préventivement on n’a pas l’intérêt qui n’est pas actuel.

Et pourtant la 1e ch. de la Cour de cassation le 9 Juin 2011 a admis qu’une épouse Co-
emprunteur avait intérêt à faire constater la prescription de la créance de la banque en
dehors de tout litige pour connaitre la consistance exacte du patrimoine dont elle
héritait face au décès de son époux.

3) La possibilité de renoncer à la prescription :

Dans la loi ancienne, avant 2008, on ne pouvait pas renoncer par l’avance à la
prescription. Donc, la conséquence est qu’on ne pouvait pas allonger le délai de la
prescription puisque allonger le délai de prescription revenait à renoncer par l’avance à
la prescription. En revanche la loi ancienne admettait qu’on peut renoncer à une
prescription acquise.

Dans la loi nouvelle, l’art. 2250 du cde énonce que seule une prescription acquise peut
faire l’objet d’une renonciation ; mais en fait c'est contredit un peu par l’art. 2234 qui dit
que la durée de prescription peut être abrégée ou allongée dans les limites de 1 an à 10
ans. Mais donc si on peut dans le contrat allonger la prescription c'est-à-dire qu’on aura
renoncé par avance à la prescription légale.

La renonciation quand elle est possible est expresse ou tacite mais pas présumée, et
c'est un acte grave, ainsi il doit y’avoir la capacité d’aliéner.

+ voir 2254

 Section II : La perte de son droit par un créancier diligent :

 Paragraphe 1 : La purge des dettes en cas de clôture de laliquidation judiciaire


pour insuffisance d’actif (art. L. 643-11) :

La loi a prévue que le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance


d’actifs ne fait pas recouvrer au créancier l’exercice individuel de leurs actions contre le
débiteur. En fait le créancier est ainsi en quelque sorte exproprié de son droit alors qu’il
n’a commis aucune faute.

C'est une disposition qui au début a choquée donc les créanciers, vu que malgré qu’ils
n’ont pas commis de faute et n’étaient pas négligent n’auraient pas de créance (ou
plutôt n’auraient plus de droit d’action).

Très vite les créanciers se sont tournés vers les cautions ; et la Cour de cassation avait
dit le 8 Juin 1993 : « puisque le droit substantiel demeure et que c'est juste l’action que

77
le créancier ne récupère pas ; il pourrait donc agir contre la caution ». Ainsi cet arrêt
avait dit qu’on pouvait agir contre la caution.

Mais si la caution paye, est-ce qu’elle aura un recours contre le débiteur ?

Une loi du 10 Juin 1994 est donc intervenue pour dire que si la caution paye elle aura un
recours contre le débiteur.

Ce mécanisme de purge des dettes supporte de même quelques exceptions. Cette purge
des dettes ne s’appliquera pas d’abord si y’a eu une fraude à l’égard d’un ou plusieurs
créanciers ; ou si le débiteur a été condamné à une interdiction professionnelle ou
bankroute ; et de même ça ne joue qu’une fois dans la vie de la personne (c'est une
seconde chance, pas une 3e, 4e et 5e chance).

Certaines dettes aussi sont exclues de la purge ; ce sont celles qui résultent d’une
condamnation pénale pour des faits étrangers à l’activité professionnelle ; ou encore
ceux qui sont attachés à la personne du créancier.

Paragraphe 2 : L’effacement des dettes du débiteur surendetté insolvable (art. L.


331-7-1 et L.332-5 et s. du code de la consommation):

On a à peu prés les mêmes règles qu’en purge des dettes.

Quand on a vu les 3 degrés, on avait dit que pour le 3e degré notamment; le surendetté
insolvable qui est dans une situation irrémédiablement compromise, il n’ya plus rien à
faire.

Donc la loi prévoit simplement qu’on liquide ce qu’il a (qui n’est pas grand-chose) ; on
paye ce qu’on peut avec ce qui sera retire de la liquidation ; et on efface le reste des
dettes pour qu’il puisse recommencer à zéro.

Et là, vu qu’on est en matière civile non pas commerciale ; on ne dit pas que c'est un
effacement dans toute sa vie ; mais au bout de 8 ans (donc chaque 8 ans on peut effacer
une fois xD).

Paragraphe 3 : L’effacement des dettes dans le rétablissement professionnel (art.


L. 645 -11 du code de commerce) :

C'est une ordonnance du 12 Mars 2014 qui a créée en droit commercial cette procédure
de rétablissement professionnel.

Cette procédure joue seulement pour un débiteur personne physique qui n’a pas eu de
salariés dans les 6 derniers mois et qui a un actif inferieur à 5,000 €. (C’est-à-dire qu’on
est face à de très Petites Entreprises (TPE)).

C'est une procédure volontariste (elle doit être demandée par le débiteur) ; on va faire
un effacement des dettes sans vraiment faire une procédure de liquidation.
C'est une procédure extrêmement simplifiée, on va donc effacer des dettes à quelques

78
exceptions près ; et il faut voir que ce texte s’inscrit dans une stratégie européenne, la
commission de l’UE ayant fait une communication en 2012 dans laquelle elle a
demandée au Etats de donner une seconde chance aux entrepreneurs honnêtes, et donc
elle a même inscrit cette culture de la 2e chance dans sa stratégie de croissance Europe
2020.

2eme PARTIE : CIRCULATION DE L’OBLIGATION :


On a rappelé en intro que la créance est à la fois un lien de droit, et un bien. Donc en tant
que bien, elle peut circuler. Mais y’a 2 façons de le faire :

- La 1e résulte d’une opération translative (la créance passe d’un patrimoine a un


autre avec ses caractères et accessoires) et la on trouve cession et subrogation.
- La 2nd est une façon plus « indirecte », qui résulte d’une opération attributive. Et on
rencontre ici des opérations qui ne réalisent pas juridiquement un transfert de la
dette, mais qui économiquement arrivent au même résultat. On a déjà rencontre la
novation, mais on va ici étudier la délégation.

On va donc ici s’intéresser d’une part aux opérations translatives (titre 1) et d’autre aux
opérations attributives (titre 2).

Titre 1 : Les opérations translatives :

(Intro pas importante).

On pourrait a priori être tenté de distinguer les opérations qui portent sur la créance et
celles qui portent sur la dette ; mais pour le moment (vu qu’on n’a pas encore adopté le
projet de reforme) ; on va dire que si les créances sont cessibles, les dettes en principes
ne le sont parce qu’elles sont inséparables de leurs causes.
Malgré tout la Cour de cassation a un peu évoluée sur cette question de transfert des
dettes, notamment dans un arrêt du 30 avril 2009 dans lequel un maitre d’ouvrage
(M.X) propriétaire d’une parcelle de terrain et confie à un entrepreneur (M.Z) le soin d’y
construire une maison. M.Z. avait pris un sous-traitant, qui était assure auprès d’un
assureur. Y’a eu 7ewarat et M.X a assigné tout le monde. L’entrepreneur avait invoqué le
fait qu’il avait cédé sont fonds de commerce à une société rivage avec une clause de
transfert des dettes.
La Cour de cassation n’a pas admis cette argumentation mais a dit que cette clause ne
peut avoir d’effets qu’entre les parties et non à l’égard du créancier qu’il n’ya pas
consenti ; et cette décision a été rendue sur le visa de l’art. 1365 du code civil (c'est le
texte de l’effet relatif du contrat).

79
Et là la doctrine a lue cet arrêt a contrario : si le créancier avait consenti, la clause aurait
pu avoir effet, et donc on a dit que cet arrêt n’est pas si défavorable que cela à la cession
de dette, vu que la Cour de cassation admet en quelque sorte (dans la lecture de la
doctrine) qu’il serait possible de céder une dette en obtenant l’accord du créancier.

Très bientôt on devrait avoir la cession de dettes puisque le projet la consacre aux
articles 1338 à 1339-1 du code civil. Un débiteur pourra donc céder ses dettes, mais le
cédant ne sera libéré que si le créancier y consent. Le texte nous dit que si le créancier
n’y consent pas, le cédant serait le garant du cessionnaire (donc du nouveau débiteur).
Le texte ajoute qu’il y aura opposabilité des créanciers d’une part des exceptions
inhérentes à la dette, et d’autre part pour le cessionnaire (ou pour le cédant s’il est
garant) des exceptions qui leurs sont personnelles.

Chapitre 1 : Le transfert des seules créances :


Ce transfert peut survenir par cession ou par subrogation.

 Section I : Le transfert par cession :

Le droit commun de la cession de créance est prévu actuellement dans l’art. 1689 à
1701.

La cession de créance est la convention par laquelle le créancier nommé cédant


transfert sa créance à un contractant appelé le cessionnaire. Le débiteur qui n’est pas
partie au contrat de cession de créance s’appelle le débiteur cédé.

Cette cession de créance comporte tout de même des inconvénients, notamment en ce


qu’elle exige des formalités (en l’occurrence la signification de la cession au débiteur
cédé) et donc en plus si on veut céder plusieurs créances entre débiteurs différents, on
va devoir faire plusieurs actes donc plusieurs signification), ce qui n’est pas si pratique
(Sous-section 1). Et c'est pour ca que la loi Daily de 1981 a prévue une modalité de
cession simplifiée qu’est la cession par Bordereau Dailly (Sous-section 2).

 Sous-section 1: La cession de créance du droit commun:

Cette cession peut jouer divers rôles, elle peut être à titre gratuit et permettre de
donner la créance à autrui, elle peut être à titre onéreux et servir de paiement ; et
elle pourrait en théorie aussi jouer un rôle de sureté, mais pour l’instant dans un arrêt
de 2006 la Cour de cassation avait refusée d’admettre qu’on puisse transférer une
créance à fins de droit commun uniquement a fins de garantie. Mais cela peut changer
parce que une loi du 19 Fév. 2007 a instituée en droit français la fiducie (qui est un
transfert de propriété à une personne qui peut jouer soit à des fins de gestions soit a des
fins de garantie).

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Donc le droit français connait maintenant le transfert de propriété à des fins de
garantie, et donc forcement ce sera plus facile d’admettre qu’une créance puisse être
transférée à des fins de garantie.

Pour étudier son régime il faut voir ses conditions (P1) et ses effets (P2).

Paragraphe 1 : Les conditions de la cession de créance de droit commun :

Elle doit en fait porter sur une créance cessible (A) et il faut accomplir les formalités de
l’article 1690 du code civil (B).

A) Cessibilité des créances :

Le principe est qu’une créance est cessible, la Cour de cassation le 9 Oct. 2012 a même
posée ce principe en disant « sauf clause contraire, une créance est cessible ».

Donc on peut céder une créance même si elle est à terme ; même si elle est
conditionnelle, et on peut aussi céder une créance future (créances locatives par
exemple) et on peut aussi céder une créance d’un montant douteux.

Mais peut-on céder une créance litigieuse?

Oui, mais ça a des effets particuliers donnant lieu au droit au retrait litigieux qui est la
faculté conférée au débiteur de se substituer au cessionnaire de la créance. Et une
créance litigieuse se vend moins chère que sa valeur nominale, donc un débiteur a
intérêt a dire je me substitue au cessionnaire, en payant la valeur moins chère et
l’intérêt est de ne pas risquer dans le procès d’être condamné à payer la valeur
nominale (originale) de la dette.

Par exception, certaines créances sont tout de même jugées trop personnelles ou trop
attachées a la personne pour qu’elles soient cessibles : c'est le cas des créances de
pensions alimentaires, des créances de contribution aux charges du mariage, de pension
civile, de rente d’invalidité ou de prestation servie par la sécurité sociale. De même, une
partie de la créance de salaire est incessible (la partie que l’on juge nécessaire à la vie de
tout les jours). Ca concerne aussi des créances d’ordre public comme celles de dommage
de guerre.

B) Accomplissement des formalités de l’art. 1690 :

Cet article dispose que : « Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la
signification du transport (transfert) faite au débiteur ou par l’acceptation du transport
(transfert) par le débiteur dans un acte authentique ».

Il faut comprendre que comme la cession de créance est un contrat entre cédant et
cessionnaire, ce contrat a un effet relatif à l’égard des tiers. Donc il va falloir trouver un
moyen pour que le débiteur cédé soit au courant et que ca puisse lui être opposable. En
théorie, y’a 3 façons :

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- Soit on exige l’acceptation du débiteur cédé.
- Soit (2e façon en droit compare) on investi le cessionnaire de manière formelle du
droit que lui a cédé le cédant.
- Soit (3e façon) on informe le débiteur.

Le droit français aujourd’hui est en faveur de ce 3e mode. L’art. 1690 a pour objet
d’informer le débiteur de la cession qui a eue lieu. Seulement dans le texte y’a 2
formalités alternatives ; donc il faut les examiner et apprécier a quel tiers ces formalités
rendent la cession opposable.

1) Les 2 formalités alternatives prévues par le texte :


a) La signification du débiteur cédé

La 1e (à 95%) c'est la signification au débiteur cédé ; c'est-à-dire qu’il faut recourir a


un acte d’huissier par lequel le cessionnaire informe le débiteur du transfert de la
créance.

La jurisprudence a essayée d’assouplir cette condition, en décidant que tout acte


authentique informant le débiteur vaut signification. De même, l’assignation du
débiteur cédé en paiement vaut signification. En revanche, la simple connaissance de
la cession au débiteur cédé ne suffit pas à la rendre opposable à tous.

Sauf en cas de concert frauduleux entre le cédant et le cédé.

b) L’acceptation du débiteur cédé dans un acte authentique :

Il ne s’agit pas d’un consentement à la cession ; c'est plutôt une manière de prendre
acte de la cession. Une fois qu’on en a pris acte, on ne peut plus prétendre qu’on
ignorait la cession.

La aussi la jurisprudence a voulu assouplir cette condition ; elle a admis que le


débiteur cédé qui admis la cession par acte sous-seing privé, ou même tacitement
sans écrit ne peut plus lui invoquer le non respect de l’article 1690.

Ces formalités ont pour but de rendre la cession opposable aux tiers ; alors qui sont
ces tiers (2).

2) Les tiers prévus par le texte :

La cession produit son plein effet entre le cédant et le cessionnaire dés l’échange de
consentement (et la Cour de cassation l’a encore rappelée en 2013). La Cour de
cassation a de même définie ce qu’il fallait entendre par tiers :
« Ce sont ceux qui ayant pas été partis a l’acte de cession ont intérêt a ce que le cédant
soit encore créancier » (1e ch. civile de la Cour de cassation du 4 Déc. 1985).

On a donc 3 groupes de tiers :

a) Le débiteur cédé :

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Tant que les formalités de l’art. 1690 n’ont pas été faites, le cédé peut toujours
valablement payer le cédant. De la même façon, le cédant pourrait le poursuivre en
paiement.

Curieusement la jurisprudence décide aussi que le cessionnaire pourrait exiger du


débiteur cédé le paiement avant même d’avoir accompli les formalités de l’art. 1690. Et
le paiement que ferait alors de bonne foi le cédé serait libératoire.

Donc si le cessionnaire agi en paiement alors qu’il a son titre de créance, l’art. 1240 du
code civil dit que celui qui a le titre de créance est le créancier apparent et le débiteur
peut de bonne foi payer le créancier apparent.

b) Les ayants-cause à titre particulier :

C'est le cas d’un 2nd cessionnaire d’une créance.

Il arrive qu’une personne fasse une 1e cession de la créance, puis une 2e cession de la
même créance. Si le 2e cessionnaire signifie le 1e et le 1e cessionnaire signifie le 2e, dans
la mesure où c'est la signification de la cession qui va rendre la cession opposable aux
tiers, c'est celui qui a signifié le 1e qui l’emporte même s’il avait acquis la créance après
le 1e. Donc ici c'est le 2e cessionnaire qui va emporte parce qu’il a signifie a créance en
premier.

C'est la règle latine « prior tempore potior jure » (le premier en temps est le premier en
droit).

c) Les créanciers chirographaires :

Tant que les formalités de l’art. 1690 ne sont pas accomplis les créanciers
chirographaires du cédant peuvent saisir la créance dans le patrimoine du cédant (parce
que pour eux la créance n’est pas sortie du patrimoine du cédant).

A l’inverse, c'est seulement une fois que les formalités de l’article 1690 sont remplies
qu’ils ne pourront plus saisir cette créance dans le patrimoine du cédant mais dans le
patrimoine du cessionnaire.

Paragraphe 2 : Les effets de la cession de créance de droit commun :

Quand on est face à un contrat translatif on a toujours 3 sortes d’effets. On a


l’opposabilité des exceptions (A), transfert des accessoires (B) et la garantie due par le
cédant (C).

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A) L’opposabilité des exceptions :

On transfert la créance avec ses caractères ; donc le débiteur cédé pourra opposer au
cessionnaire toutes les exceptions qui l’aurait pu opposer au cédant ; c'est la
conséquence de la règle selon laquelle nul ne peut transférer plus de droit qu’il en a (si
la créance transférée est nulle, le transfert sera aussi nul).

Mais on va distinguer 2 sortes d’exceptions :

- Les exceptions inhérentes à la dette :

On peut les opposer quelque soit la date, parce qu’elles sont liées à la force obligatoire
du contrat contenant la créance.

Il s’agit de la nullité, la résolution de l’exécution, de l’exception de l’inexécution et de la


compensation de dette connexe.

- Les exceptions pas inhérentes à la dette :

Leur opposabilité va dépendre de la date dans laquelle elles sont nées.

Y’a d’abord le paiement qui n’est opposable au cessionnaire que si le débiteur cédé a
payé le cédant avant la signification (ou les formalités de 1690).

C'est le cas aussi de la compensation légale ; il faut que les conditions objectives soient
remplies avant que les formalités de 1690 ne soient remplies.

Ce sera le cas aussi pour la remise de dette ou pour une transaction sur le montant de la
créance. Il ne faut pas confondre cette opposabilité de l’exception avec un engagement
personnel du cessionnaire.

Dans une espèce, une société était cessionnaire de la créance de prix de vente d’une
marchandise (soit 100,000 €) et cette marchandise c'est avérée défectueuse (le
dommage est évalué a 250,000 €). L’opposabilité des exceptions c'est-à-dire que quand
le cessionnaire e la créance du prix de vente va demander paiement a l’acheteur, celui-ci
va lui opposer la compensation entre la créance du prix de vente (de 100,000 €), et la
créance de dommages intérêts constatée par le juge de (250,000 €).

En revanche, le cessionnaire de la créance de prix n’est pas tenu de payer les dommages
intérêts qui sont dus pour le défaut de la marchandise, il n’est que cessionnaire de la
créance de prix. Il ne paiera donc pas la différence de 150,000 €.

B) Le transfert des accessoires :

C'est l’art. 1692 qui prévoit que : « La créance est transférée avec ses accessoires et
surtout avec ses suretés ». Donc la caution qui garantissait au cédant le paiement de la

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créance cédée va être tenu à l’égard du cessionnaire de la créance, alors qu’elle ignorait
que la créance serait cédée pendant la durée du cautionnement.

De même l’hypothèque qui garantissait la créance bénéficiera au cessionnaire de la


créance.

Mais outre les suretés, y’a aussi transfert d’autres accessoires :

La Cour de cassation le 19 Juin 2007 a admis qu’il y’avait transmission de l’action en


responsabilité contractuelle dans les circonstances suivantes :
On a un préteur et un emprunteur (donc créance de remboursement du prêt) et le
notaire oublie d’inscrire l’hypothèque qui garantissait la créance pour qu’elle soit
opposable aux tiers.
Le préteur agit donc contre le notaire et en cours de procédure il cède sa créance de
remboursement du prêt.
Là l’action en responsabilité contre le notaire a été cédée au cessionnaire de la créance
comme accessoire puisqu’il avait seul la qualité pour reprendre l’instance.

C) La garantie due par le cédant :

Le cédant est un vendeur donc c'est normal qu’il soit garant de la chose qu’il vend
même s’il vend une créance. Quelques observations :

F) Le cédant garantie l’existence de la créance cédée (article 1693 du code civil).


Cela veut dire qu’il garantie l’existence au moment de la cession de la créance et
de ses accessoires.
Si y’a une remise en cause rétroactive de la créance (par exemple nullité du
contrat qui contenait la créance), le cédant devra sa garantie, parce que
rétroactivement il sera considéré qu’il a rendu une créance qui n’existe pas.
En revanche si y’a simple caducité pour l’avenir du contrat qui contient la
créance, le cédant ne devra pas sa garantie puisqu’au moment de la cession de
créance, la créance existait.

G) Le cédant ne garantie pas a solvabilité du débiteur. Ce qui résulte de l’art 1694.


Ni au jour de la cession ni au jour du paiement. C'est d’ailleurs ici la grande
différence avec la cession Dailly dans laquelle on verra que le cédant garantie la
solvabilité du débiteur.

H) Ces règles ne sont pas d’ordre public. Donc en théorie, il est possible de
restreindre la garantie en stipulant que le cédant ne garantie pas l’existence de la
créance. Bien sur il faut que le cédant ignore si elle existe ou pas puisque si il sait
qu’elle n’existe pas cette clause serait écarté (faute lourde ou dol). Mais s’il y’a un

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doute sur l’existence de la créance, cela transforme la cession en une cession aux
risques et périls du cessionnaire donc en une cession aléatoire.

I) Plus souvent les clauses des contrats de cession augmentent la garantie du


cédant pur y inclure la garantie de solvabilité du débiteur cédé. Si on met ça sans
rien indiquer, cela ne concernera que la solvabilité au moment de la cession et
non la solvabilité future au moment du paiement. Mais de toute façon même si on
a mis une clause expresse garantissant la solvabilité future du débiteur cédé, le
cédant ne répondra de cette solvabilité que dans la limite du prix qu’il a retiré
dans la cession de créance (art. 1694) et c'est une limite d’ordre public. Le but de
cette règle est d’éviter un prêt usuraire (à un taux supérieur au taux maximal
qu’on estime supportable).
Ça se passe ainsi : une personne (usurier) achèterait très peu chère une créance
qui sait irrécouvrable en stipulant que le cédant garantit la solvabilité actuelle et
future du cédant. Il paye sa créance (100), simplement la créance a une valeur
nominale de (10,000) donc il reçoit (100) et devrait rendre (10,000) ; c'est
comme si il avait eu un prêt de 100 avec un taux d’intérêt exorbitant. Donc ca
pourrait cacher une opération interdite par la loi qui est celle des prêts usuriers.

Pour ce qui est du projet de forme, ce serait fondamentalement modifie :

J) Il apparait dans l’art. 1333 futurs du code civil que : « La cession de création dit
être constatée par écrit à peine de nullité » ; elle devient donc un contrat solennel.

K) Les formalités de l’art. 1690 disparaissent et donc l’art. 1334 al 2 futur dispose
que : « La cession est opposable aux tiers à la date de l’acte, sauf quand elle porte
sur une créance future », dans ce cas la elle sera opposable au jour de la naissance
de ladite créance.

L) Malgré tout le débiteur ne pourra se voir opposer la cession que si elle lui a été
notifiée (par LRAR) ou s’il a accepté.

La conséquence de ces nouvelles règles est qu’en cas de concours de 2 cessionnaires


successifs, c'est le 1e en date qui primera (1e cessionnaire). Le projet confirme donc
l’opposabilité des exceptions.

Mais le retrait litigieux parait supprimé ; ce qui a été critique et il pourrait peut être
rajouté.

Sous-section 2 : La cession simplifiée de créance :

Entre entreprises en relation d’affaires fréquentes, la cession de créance de droit


commun est un mécanisme trop lourd. Donc pendant un moment, avant la loi Dailly, les

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entreprises utilisaient l’escompte (qui est une opération de crédit a court terme par
laquelle des effets de commerce sont transférés aux banquiers qui procèdent à leurs
paiements immédiats sous déduction d’intérêts ou de commission). Mais cet escompte
ne permet que de transférer créance par créance et a un cout (a peu près 10 francs par
créance, ca pourrait être trop).

Ainsi la loi Dailly est venue le 2 Janvier 1981 a voulue prévoir un mécanisme qui
permette de transférer simplement un ensemble de créances entre débiteurs différents.

Le Bordereau Dailly permet en fait 3 types d’opérations :

- Une cession de créance de prix (substituant l’escompte), avec 2 avantages :


o C'est simplifie, on n’a pas besoin des formalités de l’article 1690.
o Ca permet de transférer par un Bordereau, un nombre important de créances.

- Une cession fiduciaire sans prix (donc a titre de garantie).


- Ca permet de même de faire un nantissement.

Pour étudier cette cession donc on va d’abord envisage son mécanisme (P1), et puis les
différents conflits auxquels elle a donne lieu (P2).

Paragraphe 1 : Le mécanisme de la cession par Bordereau Dailly :

A) Les conditions de l’opération :

En fait l’opération est d’abord une cession, et ensuite c'est éventuellement (pas
obligatoirement), une notification et une acceptation.

1) Les conditions de la cession :


a) La qualité des parties :

Le cessionnaire Dailly est forcement un établissement de crédit (banque par exemple,


non pas une personne) ; le cédant quand à lui est une personne morale de droit privé ou
de droit public ou une personne physique dans l’exercice de son activité
professionnelle.

Par activité professionnelle ca peut être une activité commerciale, artisanale, …etc.,
c'est perçu dans son sens large.

b) Créances concernées :

C'est toute créance que le bénéficiaire peut détenir sur un tiers, que la créance soit
contractuelle, délictuelle ou d’origine légale (toutes relatives à des activités
professionnelles). Les créances peuvent être déjà nées ou futures, liquides ou non,
exigibles ou non.

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c) Le formalisme de la cession est simplifié:

Elle est simplifiée dans le fait qu’on n’exigera pas un acte d’huissier pour signifier la
cession, mais en en contrepartie le bordereau va devoir comporter des mentions.

D’abord y’a une 1e catégorie de mentions que la loi prévoit la sanction en cas d’omission.
On y trouve dans cette catégorie dans mentions qui permettent d’identifier l’opération
et le fait qu’elle est soumise à la loi Dailly (art. L.313-23 du Code monétaire et financier
aujourd’hui).

Ensuite y’a les mentions relatives à l’identification du cessionnaire, et encore on a toutes


les mentions qui désignent et individualisent les créances cédées (c'est qui est très
important parce que ca montre qu’on n’a pas admis malgré tout le fait de pouvoir céder
un portefeuille de créance sans les individualiser comme on a fait en Allemagne, on doit
préciser le client et la valeur de créance).

La loi précise que l’acte ne vaut pas comme acte de cession de créance professionnelle
au sens de la loi Dailly.

A cote de ces mentions, il y’a d’autres mentions très importantes pour lesquelles la loi a
oubliée de préciser quelle était la sanction :

- La loi oublie de parler de ce que le Bordereau DOIT être signé par le cédant, sinon ce
ne serait qu’un projet de cession.
- Elle oublie de même de dire ce qui se passe si on oublie de dater le bordereau.

Alors la Cour de cassation dés le 7 Mars 1995 a dit qu’un Bordereau non daté ne
pourrait pas valoir comme Bordereau de cession de créance Dailly (donc dégénérera en
cession de créance de droit commun).

Un autre problème s’est posé, celui d’un Bordereau ayan plusieurs dates : souvent a
cause d’une pratique bancaire qui fait que quand un document arrive dans un service,
on met un tampon avec la date, puis passe au service suivant et on met un tampon avec
une autre date ; et on a eu dans les contentieux suivant la loi Daily des bordereaux qui
avait 400 dates. Donc quoi faire ?

La Cour de cassation, le 7 Déc. 1994 a dit qu’en cas de plusieurs dates, c'est a la banque
de démontrer laquelle correspond au jour ou elle a acceptée l’opération.

Il reste l’éventuel problème d’une fausse date : comment être sur que ce n’est pas une
fausse date ?

Au départ, en 1981, la loi a prévue des dispositions pour s’assurer de la sécurité de la


dette ; elle devrait être apposée selon un procédé technique inviolable. Et le décret
d’application avait prévu que tout les jours qu’il fallait reporter les bordereaux dans un
registre unique quotté et parafé au greffe du Tribunal de commerce. Mais la les banques
on tout de même dit que si n ne change pas cette disposition, la loi Dailly va être un

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échec. Ainsi des la loi du 24 jan. 1984, cette disposition a été abrogée ; et aujourd’hui
l’établissement de crédit appose la date, et en cas de contestation il a la charge de la
preuve de son exactitude.

DAY 4 DAY FOUR

d) Incidence d’une procédure collective :

 Le Bordereau Dailly est vu avec une extrême faveur par le droit des procédures
collectives. Tout d’abord, il est considéré comme un mode de paiement
communément admis dans les relations d’affaires ; donc si quelqu'un fait une
cession de créance Dailly en période suspecte pour payer des dettes échues, il
n’y’aura pas de nullité de droit.
 Ensuite, on a parlé de l’hypothèse de la nullité facultative quand il s’agit d’un
paiement de dettes échues par un mode communément admis dans les relations
d’affaires, si le cocontractant connait la cessation de paiements. Ce texte qui en
principe doit s’appliquer, va être écarté si la cession en période suspecte est
intervenue en exécution d’un contrat cadre conclu avant la période suspecte
(Arrêt du 20 Fév. 1996).
Or cette pratique du contrat cadre est extrêmement fréquente, quand une
entreprise veut faire des cessions Dailly, elle va aller voir sa banque, ils vont
d’abord élaborer un contrat cadre, et ensuite chaque fois qu’elle a des créances à
transmettre, ils feront un bordereau.

 Pour ce qui est de la cession de créance Dailly à titre de garantie, y’a un texte en
procédure collective qui annule l’hypothèque ou le nantissement constituaient
en période suspecte pour des dettes antérieurement contractées. La question
s’est posée très tôt pour savoir si ce texte pouvait s’appliquer à une cession Dailly
à titre de garantie et la Cour de cassation en 1996 a refusée d’étendre ce texte au
Bordereau Dailly.

 Enfin, quand on cède une créance à exécution successive (par exemple une
créance de loyer par Bordereau Dailly), et on la fait avant la procédure collective,
la question s’était posée de savoir si la banque cessionnaire pouvait obtenir le
paiement des créances échues après le jugement d’ouverture de la procédure
collective. (C'est-à-dire que la banque a bénéficiée d’une cession de créance à
exécution successive avant le jugement d’ouverture, elle touche les loyers, le
jugement d’ouverture arrive ; et là on s’est demandé si ce jugement d’ouverture
met fin à la possibilité pour la banque de percevoir les loyers futurs).
Au début la Cour de cassation avait dit que oui ca met fin au pouvoir de la banque
e percevoir les loyers futurs (et c'était défavorable à la cession Dailly) ; mais
finalement elle a écartée cette solution par un arrêt de la ch. com. Du 7 Déc. 2004
et donc aujourd’hui, si une cession Dailly d’une créance à exécution successive a

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lieu avant l’ouverture de la procédure, elle continue à produire ses effets, même
si une procédure collective s’ouvre.
Donc maintenant la solution est aussi favorable au Bordereau Dailly.

Donc nous avons plusieurs solutions favorables au Bordereau Dailly.

L’opération de cession Dailly comprend la cession a proprement dite, mais aussi il peut
y’avoir une notification et une acceptation.

2) Les conditions de la notification facultative de la cession (ex Art.5 loi Dailly


devenu art. L.313-28 du Code monétaire et financier) :

C'est l’article L.313-28 du Code monétaire et financier. L’établissement de crédit (le


cessionnaire) peut notifier la cession au débiteur, et dans ce cas il interdit au débiteur
de payer le cédant. La notification vaut interdiction au débiteur de payer le cédant.

Cette notification (qui peut intervenir a tout moment, c'est a la banque de le décider)
doit comporter des mentions obligatoires pour être efficaces (formalisme) ; et d’ailleurs
dans les 1e temps de la loi Dailly les banques envoyaient au débiteur un formulaire
d’acceptation. Le débiteur cédé ne répondait pas, et les banques disaient qu’envoyer le
formulaire d’acceptation vaut –au moins- notification.

Et là la Cour de cassation a refusée ce raisonnement, la notification étant un acte formel


qui doit comporter certaines mentions, et si on envoie un formulaire d’acceptation, ce
ne comporte pas les mentions obligatoires et ne vaut pas notification.

La les banques ont dit qu’il reste qu’au moins, en ayant envoyé ce formulaire
d’acceptation au débiteur cédé, s’il avait des exceptions à opposer il aurait du leur
répondre et qu’en disant rien il aurait engagé sa responsabilité, et la encore la Cour de
cassation a refusée le raisonnement, le débiteur n’ayant pas l’obligation de répondre ou
rien informer a la banque.

SAUF pour UN cas ou la responsabilité a été admise : c'est un cas ou la cession a été
notifiée à un débiteur qui était une compagnie d’assurance qui a tout de suite répondue
du bien reçu de la notification et l’accepte. Puis elle s’aperçoit qu’il y’avait des
exceptions à opposer sans avertir la banque. Et là la Cour de cassation en 1996 a dit que
puisque la compagnie d’assurance avait déjà écrit à la banque pour lui dire qu’elle allait
payer à telle date, si elle découvrait des exceptions après, elle aurait du le dire
auparavant. Le fait qu’elle ne l’a pas dit après la découverte des exceptions avait engagé
la responsabilité de la compagnie d’assurance.

Quelque fois il peut arriver que le débiteur reçoive 2 notifications quand le cédant a
cédé 2 fois la même créance. Et là la question qui se pose est est-ce-que le débiteur doit
payer le premier cessionnaire, ou le premier qui lui a notifié la cession.

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Et la Cour de cassation dans un arrêt de 1999 avait décidé qu’il fallait payer le premier
cessionnaire même s’il avait notifie en dernier.

3) Les conditions de l’acceptation facultative de la cession (Ex. art. 6 loi Dailly


devenu art. L. 313-29 du Code monétaire et financier) :

Les banques envoient souvent un formulaire d’acceptation, et il est rarissime que le


débiteur le signe, et ce, parce que l’acceptation de payer souscrit par le débiteur. Une
fois qu’il a accepte, il ne pourra plus opposer au cessionnaire une quelconque exception.
Donc c'est un engagement autonome purgé des vices qui pourraient affecter la créance.

La Cour de cassation a tout de même administratif que le débiteur pouvait accepter sous
une condition qu’il détermine. Relativisant ainsi l’autonomie de l’engagement puisqu’il
y’a tout de même une condition qui devrait être remplie pour que l’engagement existe.

Comme tout de même c'est un acte très grave, là aussi l’acceptation de cet article est un
acte formel pour protéger le constamment du débiteur.

Comme il n’ya pas obligation du débiteur de répondre à la lettre d’acceptation, la Cour


de cassation a jugée que l’acceptation (en cas ou elle est signée) ne peut pas intervenir
n’importe quand. Et notamment, elle ne peut as intervenir avant la date du bordereau.
Dans une affaire de la ch. com. Du 8 Fév. 2000, il s’agissait d’organiser la réservation de
chambres dans un hôtel à construire par le comité olympique. Tout le monde voulait
tellement bien organiser les choses qu’avant la cession, la banque a reçue l’acceptation
du comité olympique d’une cession de créance professionnelle ; AVANT même que le
bordereau ne soi fait. Alors là la Cour de cassation a jugée que cette acceptation n’a
aucun effet, on ne peut pas accepter une cession de créance qui n’a pas encore lieu.

B) Les effets de l’opération :


1. Le transfert de créance à la date du bordereau

Un bordereau, matériellement, est une feuille de papier sur laquelle sont indiquées les
mentions obligatoires et les créances transmises. Le fait de dater et signer le bordereau
suffit pour entrainer le transfert de créance (simplification des formalités).

Et surtout, le transfert porte sur la créance et ses accessoires (sûretés).

2. L’opposabilité des exceptions en l’absence d’acceptation

On va distinguer les exceptions inhérentes à la dette, qui sont opposables au


cessionnaire (qu’elle soit ou non antérieure à la cession) qu’elle que soit leur date, et les

91
exceptions non inhérentes à la dette, qui peuvent avoir une origine antérieure à la
cession.

Un cas particulier : Celui de la compensation légale qui fait partie des exceptions non
inhérentes à la dette. Donc normalement on devrait dire que la compensation légale
n’est opposable que si les conditions objectives soient remplies avant la date du
bordereau.

Seulement, on a dit que le débiteur cédé pouvait payer le cédant tant qu’on ne lui avait
pas notifié la cession, or la compensation est un mode de paiement. Donc la
jurisprudence a décidée que la compensation légale pouvait jouer des que les conditions
objectives sont remplies avant la notification de la cession et non pas avant la date du
Bordereau.

3. La garantie du cédant

C'est un régime différent de celui de la cession de créance de droit commun.

En effet le cédant est garant solidaire du paiement des créances cédées sauf clause
contraire. C'est à dire que le cédant garantit l’existence de la créance et la solvabilité du
débiteur au moment du paiement (solvabilité future du débiteur).

Cette garantie est très utile parce qu’on a constaté pendant un certain moment un
contentieux important autour de la cession de créance inexistante ou encore autour de
la double cession de créance. Et cette garantie est la pour protéger le cessionnaire. De
plus, si c'est fait de mauvaise foi, le cessionnaire serait même protégé par le droit pénal
(puisque céder une créance inexistante suppose de faire une fausse facture, c'est à dire
un faux en écriture privée. En plus si on cède deux fois une créance, c’est une
escroquerie). Donc le droit pénal s’ajoute ici a la garantie du cédant pour protéger le
cessionnaire contre l’incompétence de gestion des comptes (bonne foi) ou encore
l’escroquerie (mauvaise foi).

4. Le recouvrement des créances cédées

 Pour les cessions de prix :

Le plus souvent il est prévu que le cédant agissant en qualité de mandataire du


cessionnaire, encaissera lui-même les créances cédées. On a considéré pendant
longtemps que s’il n’y avait pas un mandat écrit il y avait un mandat tacite. Toutefois, la
cour de cassation, dans un arrêt de la ch. com. du 27 mai 2014 considère que si le
cessionnaire n’a pas conféré un mandat spécial au cédant, le cédant ne peut agir contre
le débiteur cédé en recouvrement de la créance.

Cet arrêt vise l’action en justice du cédant contre le cédé pour obtenir paiement, et que
l’action en justice au nom d’un tiers nécessite toujours un mandat spécial. Donc ca ne

92
veut pas dire forcement que pour encaisser le paiement volontaire fait par le débiteur
cédé un mandat tacite ne suffirait plus.

Le fait que le cédant encaisse le paiement peut faire courir un risque à la banque
cessionnaire si le cédant voit sa situation financière se dégrader. En effet supposons que
le cédant ait encaissé des créances, qu’il ne les a pas encore encaissées au cessionnaire,
celui-ci, mandant, sera juste un créancier chirographaire dans la procédure collective
(ne recevra pas grand-chose). Donc s’il (le cessionnaire) voit que la situation financière
du cédant se dégrade, il a intérêt à notifier les cessions de créances, donc à interdire le
débiteur cédé de payer le cédant. Dans ce cas il sera protégé car si le débiteur cédé paie
le cédant il aura mal payé et devra repayer le cessionnaire.

 Pour ce qui est des cessions faites à titre de garantie :

En principe dans l’idéal le banquier ne devrait pas avoir à encaisser la créance quand
celle-ci a été cédée à titre de garantie. Simplement il arrive que la créance cédée à titre
de garantie arrive à échéance avant la créance qu’il s’agit de garantir ; et souvent donc la
pratique bancaire encaisse la créance cédée à titre de garantie et le montant vient payer
la créance a garantir a hauteur de la garantie (et si la garantie est a un montant
supérieur le banquier devra en restituer le reste).

De plus, ces cessions de créance a titre de garantie on posé des difficultés, et un


revirement de jurisprudence : la Cour de cassation le 9 février 2010 a décidé que : « La
cession de créance effectuée à titre de garantie prend fin sans formalité particulière pour
les sommes excédant la créance qui reste due à la banque cessionnaire par le cédant ».

La cour a dû ensuite opérer un revirement par un arrêt du 18 novembre 2014 où elle dit
le contraire de l’arrêt de 2010 : « Seul le cessionnaire pourrait réclamer au débiteur le
paiement total de la créance cédée même lorsque son montant excède celui de la créance
garantie ».

Donc là le cessionnaire pourra seul réclamer le paiement de la créance de 200 mille


euros. Le cédant ne retrouvera donc ses droits à agir contre le débiteur que dans deux
cas :

- Soit après le remboursement intégral de la créance garantie.


- Soit après la renonciation du cessionnaire à tout ou partie de la créance cédée.

La situation est ainsi beaucoup plus claire après cet arrêt. Le cessionnaire auquel on a
cédé la créance à titre de garantie à seul pouvoir d’encaisser intégralement tant qu’il n’a
pas paye de la créance garantie, et s’il est payé de la créance garantie et a malgré tout
encaissé la créance, il rendra ce qu’il a perçu en trop.

93
Paragraphe 2 : Les différents conflits liés à la cession des créances par bordereau
Dailly

A) Conflit avec un créancier pratiquant une procédure civile d’exécution (=


une saisie)
1) Le conflit avec un créancier ayant pratiqué une saisie-attribution de la
créance

On a alors un créancier (qui va être cédant), un débiteur (qui va être cédé), et le


cessionnaire (qui achète la créance). Mais en plus, on a un créancier du créancier
(cédant) qui va s’appeler le créancier saisissant. Celui qui est saisi est le créancier
cédant, et le créancier saisissant va saisir la créance entre les mains du débiteur cédé,
donc il va être le tiers saisi.

Là il faut comparer les dates d’opposabilité des opérations.

1. 1e hypothèse : la date de la cession est antérieure est antérieure à la date de


signification de la saisie au tiers saisi (c'est la date d’opposabilité de la cession).
Donc si la date du bordereau est antérieure a la date de signification, on en déduit
qu’a la date du bordereau, la créance qui était dans le patrimoine du cédant est
passée a l’égard de tous dans le patrimoine du cessionnaire. Si elle était dans le
patrimoine du cessionnaire le créancier saisissant n’a pas pu a saisir, puisqu’elle
n’était plus dans le patrimoine du cédant. La créance n’est plus dans le patrimoine
dans le créancier cédant (elle est déjà sortie et elle est dans le patrimoine du
cessionnaire). Le créancier saisissant ne peut donc plus s’adresser au créancier
cédant. C’est le cessionnaire qui l’emporte et le débiteur cédé devra payer le
cessionnaire.

2. Hypothèse inverse : Il y signification de la saisie au tiers saisi avant que le


bordereau ne soit établi (la date de la cession). La saisie a lieu avant la cession. Dans
ce cas la, la saisie attribution (emporte attribution de la créance du saisissant) donc
entraine transfert de la créance dans le patrimoine du saisissant. Donc ici puisque la
saisie a lieu avant, la créance qui était dans le patrimoine du cédant passe dans le
patrimoine du saisissant. Donc au moment ou est faite la cession (après), le cédant
cédé une créance qui ne lui appartienne plus, donc il ne reçoit rien ; et dans ce cas la,
c'est le créancier saisissant qui l’emporte.

2) Le conflit avec un créancier ayant pratiqué une saisie conservatoire de la


créance

94
Même schéma, mais avec un autre type de saisie.

Supposons que la saisie conservatoire a eu lieu, ensuite la cession a eu lieu, ensuite on


demande au tribunal de convertir la saisie conservatoire en saisie définitive.

La, la saisie conservatoire va entrainer l’indisponibilité du bien, elle n’entrainera pas


transfert immédiat que lorsque le juge l’aurait converti en définitive. Donc on n’a pas pu
en disposer au profit du cessionnaire par la cession, (elle reste dans le patrimoine du
créancier cédant). Donc tant que le juge n’a pas statué sur la conversion de la saisie en
saisie définitive, la cession est inefficace. I

B) Conflit avec d’autres bénéficiaires de procédés de transmission de créances


1) Conflit avec un factor subrogé

On va avoir par exemple, une cession et ensuite on va avoir un paiement subrogatoire


qui entraine transfert par subrogation au factor. La de même on va comparer en quelles
dates chaque opération est devenue opposable aux tiers. La cession est opposable à la
date du bordereau, et la subrogation l’est a la date du paiement subrogatoire.

Dans notre exemple la cession a eu lieu en avant ; donc le jour de la cession, la créance
qui était dans le patrimoine du cédant est sortie de son patrimoine pour aller dans celui
du cessionnaire. Donc le cédant n’a pas pu après la transmettre une deuxième fois par
un paiement subrogatoire.

On cherche la date d’opposabilité de ces opérations. –prior tempore, potior jure (1er
en temps, 1er en droit).

La cour de cassation a dû se pencher sur une hypothèse particulière : celle ou il y’aurait


eu d’abord un contrat cadre d’affacturage, pour faire dans l’avenir un transfert de
créance par subrogation. Donc contrat cadre, suivi d’une cession, puis suivi des contrats
d’application du contrat cadre (donc des transferts de factures par subrogation.

Est-ce que ca change la dette ?

Il faut préciser qu’en plus, quand il y un contrat cadre d’affacturage, l’entreprise est
obligée de transférer toutes ses créances professionnelles au factor (clause
d’exclusivité). Malgré tout la cour de cassation, ch. com. le 3 janvier 1996, a considéré
que même dans ce cas c’est la cession qui prime et que même si le cessionnaire
connaissait l’existence d’un contrat cadre d’affacturage avec une clause d’exclusivité, il
n’est pas responsable (sauf cas de fraude). Il n’est pas automatiquement tiers complice
de la violation d’exclusivité (et ce, selon la prof, est du a ce que dans le contrat cadre
d’affacturage avec clause d’exclusivité, le factor décide, il peut rejeter un certain nombre
de créances) donc pour le cessionnaire, le fait d’accepter cette cession de créance ne
veut pas dire forcement qu’il participe a la violation de la clause d’exclusivité, il peut

95
penser en toute bonne foi que ce sont des créances rejetées par le factor parce que ca
dépassait les conditions du contrat cadre. C’est assez normal qu’il n’y ait pas de
responsabilité de la part du cessionnaire.

2) Conflit avec un autre cessionnaire Dailly

C'est dans l’hypothèse ou on cède 2 fois la même créance par Bordereau Dailly, et qu’on
a un conflit entre 2 cessionnaires Dailly. Arrêt de Cour de cassation du 5 Janvier 1994 :
c’est le 1er cessionnaire qui prime (lors de la 1e cession la créance est sortie du
patrimoine du cédant pour entrer dans celui du cessionnaire, donc lors de la 2e cession
le cédant n’avait plus de créance à céder).

Si jamais le débiteur se trompait et payait le 2nd cessionnaire, bien qu’il devrait toujours
payer le 1er, et il aurait en plus une action en répétition de l’indu contre le 2e
cessionnaire qui en réalité n’était pas créancier.

Et d’ailleurs, même si le débiteur cédé avait reçu une notification par le 2e cessionnaire
avant de recevoir une notification par le 1e cessionnaire, il doit payer tout de même le 1e
cessionnaire (arrêt du 12 janvier 1999). Puisque dès que la cession est opposable le
transfert de la créance est opposable à l’égard de tous donc tout ce qui se passe après ne
peut pas être efficace, ce qui explique que le 1e cessionnaire prime.

C) Conflit avec le titulaire d’une action directe (renvoi)

Conflit entre sous-traitant (qui exerce son action directe) et le banquier cessionnaire.

Par exemple : On a un contrat d’entreprise, l’entrepreneur a pris un sous-traitant, et


ensuite il a cédé la créance du prix des travaux sous-traités à un banquier.

La cour de cassation, dans un arrêt du 22 novembre 1988 a dit que le sous-traitant


prime parce qu’il « bénéficie d’une action directe parfaite », c'est à dire que la créance est
immobilisée à son profit (indisponible à son profit) dès le jour de la naissance de son
droit (du contrat de sous-traitance), et donc dès le jour de la naissance du contrat
d’entreprise, donc la cession de créance qui a lieu après ne peut pas être efficace
puisque la créance est immobilisée au profit du sous-traitant.

D) Conflit avec le vendeur sous réserve de propriété, tiers revendiquant

Là on a un vendeur sous réserve de propriété qui vend donc à un acheteur, qui revend à
un sous-acquéreur.

La réserve de propriété est souvent admise en matière mobilière, par exemple : Le


vendeur est fabriquant de pneus, il les vend à un acheteur qui vend des voitures, ce
96
dernier met les pneus sur les voitures, et revend les voitures. Donc il rend les pneus,
alors même qu’il ne les a pas encore payés à son propre vendeur. Donc il y’a une créance
du prix de revente des marchandises.

Là le problème est que: l’acheteur cédant cède à un cessionnaire (banque) la créance du


prix de revente des marchandises.

Le sous acquéreur doit le prix de revente des pneus, et le cessionnaire lui a acquis la
créance du prix de revente des pneus. Seulement le vendeur était un vendeur sous
réserve de propriété. Et y’a une règle qui fait que des que l’acheteur est en
redressement judiciaire, le vendeur qui ne peut plus exercer son droit de revendication
sur les pneus va exercer son droit sur la créance du prix des marchandises vendues.

Tout dépend comment on qualifie l’action du vendeur. Des auteurs ont dit que le
vendeur a une action directe, qui serait imparfaite. D’autres ont que c'est plutôt dit que
c'est plutôt un cas de subrogation réelle ; c'est-à-dire que la créance du prix de revente
des marchandises vient remplacer le bien sur lequel le vendeur avait une réserve de
propriété.

La cour de cassation a tranché par un arrêt du 20 juin 1989 où elle a qualifié l’opération
du vendeur de subrogation réelle, l’action du vendeur est une action en revendication.

Et à partir du moment où c'est une subrogation réelle, il en résulte que les marchandises
qui étaient encore dans la propriété du vendeur sont remplacées par la créance du prix
de revente des marchandises. Donc c'est-à-dire que cette dernière est en réalité dans le
patrimoine du vendeur. A partir de la, l’acheteur n’a pas pu la céder valablement au
cessionnaire puisqu’elle n’était jamais dans son patrimoine ; et donc c'est le vendeur qui
prime. L’acheteur qui se croyait créancier n’était pas vraiment créancier de ce prix de
revente des marchandises.

E) Conflit avec le banquier réceptionnaire des fonds

On a ici un créancier cédant, un débiteur cédé, et une banque cessionnaire ; ET une


banque réceptionnaire (qui va réceptionner le paiement).

Le cédant il a une banque habituelle auprès de laquelle ses débiteurs paient leurs dettes.
Ils envoient un chèque sur le compte habituel du cédant.

Or quand il y’a eu cession de créance il est possible que le débiteur cédé verse es fonds
sur le compte habituel du cédant au lieu de les verser auprès de la banque cessionnaire.
La banque cessionnaire réclame donc à la banque réceptionnaire l’argent.

La difficulté vient le plus souvent du fait que lorsque le débiteur a envoyé le virement
sur le compte du cédant, ce compte était déjà déficitaire, et après le virement il est
moins déficitaire mais il est toujours en débit.

97
Un 1e arrêt Pelletier de la ch. com. De la Cour de cassation du 28 octobre 1986 a jugé
que : « La banque cessionnaire pouvait réclamer la restitution des fonds à la banque
réceptionnaire ». L’arrêt a même juge que si celle-ci résiste elle est responsable et doit
payer une indemnité.

La cour dans cette affaire avait été influencée par Michel Vasseur, professeur très
influent de droit bancaire qui avait préconise cette solution seul contre tous. Après, la
doctrine s’est déchainée pour montrer que cette solution est erronée.

Les arguments:

Le problème est que la banque cessionnaire n’a pas notifiée la banque au débiteur cédé.
Donc :

1. Le paiement que le débiteur cédé a fait au cédant est libératoire. Donc il a éteint
la créance cédée. Ce qui fait qu’en fait ce que la banque réceptionnaire réclame
ce n’est pas la créance, mais ce sont des fonds. On est dans une réclamation d’une
somme d’argent. On doit donc savoir si la banque cessionnaire a un quelconque
droit sur les fonds (puisque la créance est éteinte). Elle ne peut pas les
revendiquer. En effet, il n’y a pas de subrogation réelle entre la créance cédée et
la somme d’argent représentative du paiement parce que la subrogation réelle
n’est possible que quand il y a un texte. Or là il n’y a pas un texte qui établisse
une subrogation réelle. De plus on ne peu pas revendiquer une somme d’argent
en raison de sa fongibilité. Le banquier cessionnaire ne peut donc pas prétendre
avoir un droit sur les fonds.

2. Le banquier cessionnaire ne peut se prévaloir des règles de la répétition de l’indu


en disant que la créance devrait être payée à lui et a été payée au banquier
réceptionnaire à la place. En réalité, ce raisonnement ne pourrait être fait qu’à
l’encontre du cédant parce que le débiteur cédé a paye le cédant, non pas la
banque réceptionnaire. En effet a banque réceptionnaire, quand elle reçoit une
somme d’argent, n’a pas agi a un titre personnel, ais en tant que mandataire du
cédant (étant le compte habituel de ce dernier). Donc la banque réceptionnaire
n’est pas elle même destinataire des paiements, c'est le cédant qui l’est. Donc
même si y’aurait action en répétition de l’indu, la banque réceptionnaire ne peut
pas être assignée puisque bien qu’elle n’a pas reçu les sommes en son nom
personnel, elle ne pourra pas les rendre en son nom personnel. Donc l’action en
répétition de l’indu contre la banque réceptionnaire ne peut être efficace dès lors
que la banque réceptionnaire a agi comme la banque habituelle du cédant.

98
3. Dernier argument, en de réfléchir en termes d’action directe. La banque
cessionnaire a d’abord donné un mandat de recouvrement au cédant dans le
contrat cadre de la cession Dailly. La banque cessionnaire est donc le mandant, et
le créancier cédant est le mandataire. A cela on ajoute que le cédant a donne un
mandat (de gestion de son compte et d’encaissement de ses créances) a sa
propre banque (ici banque réceptionnaire), et donc cette banque réceptionnaire
est un sous mandataire ici.

D’où la question si il ne peut pas y’avoir une action directe du mandant contre le sous-
mandataire.

Simplement, dans l’action directe il y’a la théorie de la double limite fait que ça a déjà
été restitué dans un rapport. Le sous mandataire ici ne pourrait payer QUE ce que le
mandataire doit restituer au mandant et ce que le sous-mandataire doit restituer au
mandataire. Or ici la banque cessionnaire n’a pas remboursé sa créance (de 1000), mais
dans ce rapport la, la banque réceptionnaire a reçue le virement du débiteur cédé et l’a
mis dans le compte de son client. Donc en fait elle lui a déjà resitué la somme, en
inscrivant la somme au crédit du compte du client elle l’a restituée ; donc ici il ne reste
rien plus du. Certes y’a une action directe, mais en vertu de celle si, la banque ne peut
rien réclamer parce que la théorie de la double limite fait que ca a déjà été restitué dans
un rapport, donc plus rien n’est du.

Donc face aux opinions successives de la doctrine en la matière, la Cour de cassation en


a tenu compte en faisant un revirement par un arrêt du 4 juillet 1995, ou on change la
solution sans changer le principe. La cour va se fonder sur la mandat, sur le fait que la
banque réceptionnaire n’ayant reçu l’argent qu’en tant que mandataire de son client,
elle ne peut pas être tenue à titre personnel de le restituer.

Cela étant, la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 février 1997 insiste tout de même
sur le fait qu’il faut rechercher si la banque réceptionnaire était bien mandataire. Cette
solution est maintenant bien assise que la cour l’a étendu à l’affactureur (factor) qui
encaisse le montant de la créance cédée en vertu d’un mandat d’encaissement. Il n’est
donc pas tenu de restituer les fonds au cessionnaire de la créance parce qu’il a reçu ce
paiement au nom de son mandant (arrêt 30 janvier 2001).

Donc maintenant les choses sont bien claires, contrairement au début ou la loi Dailly a
posé tellement de conflits, qui risquaient de mettre en péril le succès de la loi Dailly si la
Cour de cassation ne s’était pas intervenue pour les régler. Mais aujourd’hui, on a réglé
ces conflits, et la loi Dailly a pu être un succès au point qu’elle a inspiré le projet de
reforme pour faire la cession de créance de droit commun.

Section II : Le transfert par subrogation personnelle :

99
Il y’a subrogation personnelle quand celui qui paye un créancier se voit transférer les
droits de celui-ci contre le débiteur. Donc le paiement ici ne va pas éteindre la créance, il
va la transférer ; ce n’est pas un paiement extinctif, c'est un paiement translatif.

En 2011 la Cour de cassation a affirmée que la subrogation personnelle a pour effet de


substituer une personne à une autre dans la position du créancier. La différence par
rapport à la cession est que dans la subrogation personnelle, le transfert se fait par un
paiement et la Cour de cassation dans un arrêt de la (2e ch. civ. 21 mai 2015) rappelle
que: « pas de subrogation sans paiement ».

C'est un mode traditionnel de transfert de créance qui sert énormément. Quand par
exemple la sécurité sociale paye des indemnités à un accidenté, elle a un recours
subrogatoire contre le responsable. Ainsi la subrogation joue un rôle très important
dans tout le droit des accidents. Même hypothèse dans le transfert de factor.

Ainsi on va étudier les conditions de la subrogation personnelle (Para 1) puis ses effets
(Para 2).

Paragraphe 1 : Conditions de la subrogation personnelle :

Actuellement, y’a 2 sortes de subrogation, subrogation conventionnelle et subrogation


légale.

2 hypothèses subrogeant est créancier ou il est débiteur.

A) La subrogation conventionnelle :
1) Subrogation consentie par le créancier (art. 1250. 1):

La subrogation consentie par le créancier est dite subrogation exparte debitoris.


L’idée est qu’au moment ou le créancier reçoit le paiement il subroge le solvens dans ses
droits.

- La 1e condition est qu’il faut un accord de volonté :


Et il faut que la volonté soit expresse de subroger le solvens, donc il faut qu’il
n’y’ait absolument aucun équivoque. On trouve ici un certain formalisme atténué,
puisque la volonté ne produira aucun effet que si elle est exprimée d’une certaine
façon.

- De même il faut que la subrogation soit contemporaine au paiement :


Cela se comprend puisque si on ne subroge pas au moment du paiement, le
paiement aurait un effet extinctif et la créance sera éteinte. Si on veut empêcher
que le paiement ait un effet extinctif et lui donner un effet translatif, il faut que la
subrogation ait lieu au moment du paiement.
La Cour de cassation a tout de même assouplie cette expression en tenant
compte de cette explication :

100
o Par exemple elle a admit que la condition de concomitance est remplie
quand le subrogeant a manifestée expressément sa volonté de subroger
dans un document antérieur. Arrêt de 1991, et c'est beaucoup utilisé
dans les sociétés d’affacturage.

o Quand on fait des paiements successifs d’une créance globale, la


subrogation n’a pas à intervenir lors de chaque paiement partiel, mais
peut intervenir lors du paiement du solde. La quittance subrogative à
établir en principe au moment du paiement doit avoir une date certaine
puisqu’on doit prouver que la subrogation a bien eue lieu au moment du
paiement on va établir cette quittance subrogative, mais on doit l’établir
au moment du paiement et il faut qu’elle ait une date certaine pour que
l’on soit sûr qu’elle a été faite au moment du paiement. En principe, cette
date certaine, si on n’est pas en matière commerciale va supposer son
enregistrement (la preuve de la date est par tout moyen). Mais il faut tout
de même qu’il n’y ait pas de problèmes autour de cette date puisque c'est
une condition de l’efficacité de la subrogation.

- Le paiement doit avoir été fait par le subrogé ou son mandataire (Cour de
cassation arrêt du 13 Juin 1914).
On avait un préteur qui verse le prêt a l‘acheteur, et ce dernier, avec ce prêt, paye
le vendeur. Donc ici le préteur ne paye pas directement le vendeur, et donc ne
pourra pas être subroge dans les droits de l’acheteur contre le vendeur (2014).
Il semble toutefois que dans la pratique cette règle fut oubliée et qu’on ait
acceptée la subrogation du préteur même dans ce cas.

2) Subrogation consentie par le débiteur (art. 1250.2):

C'est un accord entre le débiteur subrogeant et le préteur subrogé pour que la


créance qui était dans le patrimoine d’un premier créancier passe dans le
patrimoine du nouveau préteur.

La subrogation personnelle va permettre de faire transférer la créance de A dans le


patrimoine de B en changeant juste le taux d’intérêt qu’on voulait changer. Il
transfère donc la même créance avec sa sureté réelle au lieu d’éteindre la sureté
pour en constituer une nouvelle. La créance est transmise avec ses accessoires.

Ce qui est intéressant ici c'est que le créancier A (premier préteur) n’a pas à donner
son consentement, le transfert de créance se fait sans son consentement ; et ce
notamment parce qu’il est payé.

Malgré tout, cette subrogation est entourée de conditions de forme très stricte pour
qu’elle ne

Soit pas un support de fraude. Il faut donc 2 actes authentiques :

101
- Le 2nd prêt doit être fait par acte notarié avec mention de la destination des
fonds.
- Quand le paiement est fait, la quittance doit être notariée avec mention de
l’origine des fonds.

C'est nécessaire pour éviter une fraude comme la suivante:

 Le 1e jan 2008, une hypothèque est consentie à un créancier A. Ce créancier est


remboursé Le 1e Juin 2008, et donc en principe l’hypothèque est éteinte.
Le 1e jan 2009, une hypothèque est consentie à un créancier B. Il pense donc
qu’il est en 1e rang. Mais en publicité foncière il reste mention de l’hypothèque A
(car on n’a pas fait raillé l’inscription).
Le 2 fév. 2009, un nouvel emprunt est fait au créancier C. C veut passer avant B.
Si y’avait pas une exigence de forme, il suffirait d’antidater le 3e emprunt en le
datant au 1e juin 2008 et de dire que C a été subrogé dans les droits de A ; et dans
ce cas là, C passerai avant B.

D’ailleurs, dans la nouvelle reforme, c'est vise dans l’article 1324-1 futur du code civil.
Ce texte a l’air de s’intéresser uniquement à la subrogation par le débiteur, mais il
distingue dans le 2nd alinéa la distinction du débiteur avec le concours du créancier ou
sans le concours du créancier.

Dans ce cas de l’article du projet de reforme la subrogation doit être expresse, et la


quittance donnée par le créancier doit indiquer l’origine des fonds ; simplement ici on a
obtenu l’accord du créancier.

Deuxième hypothèse, la subrogation est consentie sans le concours du créancier. Il faut


que l’emprunt et la quittance soient passés devant le notaire, on indique dans l’acte
d’emprunt la destination des fonds.

B) La subrogation légale :

Actuellement la subrogation légale est l‘art. 1251 du code civil qui dispose que la
subrogation a lieu de plein droit dans 4 hypothèses :

- 2 cas ou la subrogation profite à une personne tenue au paiement.


- 2 cas ou la subrogation profite à une personne non tenue au paiement.

1) Subrogation au profit de celui qui est tenu au paiement :


a) Subrogation de l’art. 1251.3e du code civil :

Le texte dit que la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec
d’autres ou pour d’autres, au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter.

 Le solvens tenu pour d’autres :

102
Il y’a 2 conditions:

- Le solvens a une dette personnelle :


o Il a donc une obligation à la dette ; par exemple, une caution qui paye au
débiteur elle a cette obligation à la dette même si à la fin elle ne doit pas
supporter le poids définitif de la dette.
o L’assureur aussi a cette obligation à la dette. Mais d’ailleurs en matières
d’assurances, il y’a des textes spéciaux.
Il importe peu que celui qui a une obligation à la dette ne supporte pas le
poids final de la dette.
Ex : Arrêt de la 1 ch. civile du 4 Avril 1984 : Un notaire commet une faute
e

en faisant perdre à un créancier la sureté dont il bénéficiait. Il est donc


responsable. Le notaire indemnise le créancier. Le notaire va donc ici être
subrogé légalement dans les droits du débiteur car c'est le débiteur qui
devra supporter définitivement le poids de la dette.
o Celui qui n’a aucune dette personnelle en principe, ne bénéficie pas de ce
cas de subrogation légale. Donc par exemple, le prêteur d’une somme
d’argent qui n’avait aucune dette personnelle qui l’a conduit à prêter, il ne
bénéficie pas de la subrogation légale.

- Si le solvens a une dette exclusivement personnelle, il faut qu’il libère par


son paiement le débiteur sur-qui devait peser la charge définitive de la
dette.
Exemple : (Arrêt 1e ch. civile 2 Nov. 2005) :
Il y’a un partage fait entre M.Y. et Mme. Z. Le notaire commet une faute en versant
aux copartageants une somme supérieure à celle devant leur revenir. Donc ici
l’assureur du notaire indemnise le notaire et exerce un recours sur le fondement de
la subrogation légale contre M.Y.et Mme. Z.
Ici le notaire est le créancier commun d’une part de M.Y et Mme. Z, et d’autre part
de l’assureur. Contre M.Y et Mme Z, il avait une créance de répétition de l’indu ; et
contre l’assureur il avait une créance en vertu du contrat d’assurance.

Qui doit supporter la charge définitive de la dette ?


Ce sont M.Y. et. Mme Z qui ont touché plus que la somme qui était la leurs. Donc ici
l’assureur en payant le notaire a libéré envers leur créancier commun (le notaire)
ceux qui devaient peser la charge définitive de la dette (M.Y. et Mme. Z) donc il y’a
subrogation légale.

Exemple 2 (Arrêt de la 1e ch. civile du 23 Février 1988) :


Il y’a un contrat de vente immobilière, et le notaire remet le prix au vendeur avant
d’avoir accompli les formalités de publicité foncière. Juridiquement c'est une faute
puisqu’ici quand on va faire les formalités de la publicité foncière on va
s’apercevoir qu’il y’a un créancier hypothécaire du vendeur, qui avait donc inscrit

103
son hypothèque sur le bien. Donc c'est-à-dire que l’acheteur qui doit recevoir un
bien libre de tout droit recevrait ici un bien revêt d’une hypothèque inscrite par son
vendeur. On considère donc ici que partiellement, l’acheteur est évincé par le
créancier hypothécaire, il aurait du recevoir la propriété du bien libre de toute
charge, et le reçoit revêt d’un droit réel.
Donc l’assureur du notaire va payer au créancier hypothécaire sa créance de la
sorte ou la créance est éteinte, hypothèque n’a plus de cause, l’acheteur n’est plus
évincé. Et bien sur l’assureur du notaire veut se retourner contre le vendeur.
Le créancier commun ici c'est l’acheteur. Il est créancier à l’égard du vendeur de la
restitution deprivante puisqu’il y’a éviction et l’éviction entraine résolution de la
vente. De même il est créancier de responsabilité contre le notaire qui aurait du
purger l’hypothèque avant de remettre le prix au vendeur.
Qui est celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette ?
C'est le vendeur qui avait un créancier hypothécaire qu’il aurait du payer.
Donc ici l’assureur du notaire, en payant le créancier hypothécaire a bien libéré à
l’égard du créancier commun (l’acheteur), celui sur qui devait peser la charge
définitive de la dette, (le vendeur). Donc c'est normal qu’il soit subrogé dans les
droits du créancier hypothécaire contre le vendeur et donc il va pouvoir percevoir
auprès du vendeur le montant de la créance.

 Le solvens tenu avec d’autres :

Ici ca va être le droit du coobligé d’agir contre ses codébiteurs une fois qu’il a
intégralement payé le créancier.

Le sens originaire du texte est qu’il faut d’abord une obligation au tout (c'est-à-dire
que le codébiteur soit tenu de payer l’intégralité de la dette). C'est-à-dire que ca va
concerner d’abord les codébiteurs solidaires, mais aussi les cautions solidaires, ainsi
que les codébiteurs in solidum, ou enfin que ce soit des codébiteurs tenus d’une dette
indivisible.

Inversement, le simple débiteur conjoint, qui n’est tenu que d’une partie de la dette n’est
pas concerné.

La particularité de cette subrogation est que le recours du solvens ne peut pas en


principe lui permettre de récupérer l’intégralité de son paiement. Il va donc se
retourner vers les autres pour récupérer leurs parts à eux, non pas celle qu’il a du
personnellement recouvrir.

Une seule exception à cette règle : cas de l’article 1216 du code civil : hypothèse d’un
codébiteur solidaire non-intéressé à la dette. Il a joué presque le rôle de caution
solidaire, sauf qu’au lieu d’utiliser le contrat de cautionnement, il a utilise simplement la
solidarité mais sans avoir d’intérêt dans la dette.

104
Mais dans un arrêt récent il y’a eu une extension du champ d’application de ce texte, du
à un arrêt de la 1e ch. civile du 25 Nov. 2009 :

C'est un syndicat de copropriété qui charge une société de l’exploitation de sa


chaufferie. Le contrat précise que la société doit remédier à tous les dommages subis
par la chaufferie. Un dommage survient, et donc la société fait les réparations
(remédiant le dommage) puis se retourne contre l’assureur de la copropriété. En appel,
il est débouté car la CA estime qu’il n’ya pas de subrogation légale, parce que le
chauffagiste et l’assureur n’étaient tenus ni indivisiblement, ni solidairement, ni in
solidum. Pourtant cet arrêt va être cassé, et la Cour de cassation va décider que l’art.
1251 3emement est également applicable dans le cas d’obligation dont la cause est
distincte.

Ainsi là c'est une solution nouvelle qui est adoptée, qu’il faudra que la Cour de cassation
continue à la préciser les autres conditions. Mais ca montre tout de même la volonté de
la Cour de cassation d’étendre le champ d’application.

b) Subrogation de l’art. 1251.2e du code civil :

Selon le texte, la subrogation est de plein droit au profit de l’acquéreur d’un immeuble
qui emploie le prix de son acquisition au paiement des créanciers auxquels cet
immeuble est hypothéqué.

L’acquéreur est ici bien tenu à la dette, puisque quand on est propriétaire d’un
immeuble hypothéqué on a une obligation « propter rem » (qui pèse sur nous en qualité
de propriétaire); c'est une obligation attachée au titre de propriétaire.

Exemple : On suppose qu’il a acheté une maison qui vaut 1 million €. Sur cette maison il
y’a une 1e hypothèque à hauteur de 400,000 €, une 2e hypothèque à hauteur de
600,000, une 3e à hauteur de 200,000 €, et une 4e à hauteur de 100,00 €. Donc 1,3
million d’hypothèque (plus d’hypothèque que le prix de vente de l’immeuble).

Normalement dans ce cas là :

1e solution : On procède à la purge : c'est-à-dire que l’acheteur va offrir le prix aux


créanciers (à tous les créanciers).

- Si les créanciers acceptent (en se rendant compte que si on part aux enchères
publiques y’aurait pas un prix supérieur a cette valeur de l’immeuble). Ils
renoncent a l’hypothèque (y’a purge des hypothèques).
- Soit les créanciers refusent, ici ce seraient le 3e et 4e créancier hypothécaire qui
pourraient refuser, en disant que si on vend la maison on pourrait la vendre a un
prix plus élevé et qu’ils pourraient peut être récupérer 100,000 €). Mais pour
éviter un refus abusif, la loi impose à celui qui refuse l’obligation de porter la
première enchère aux prix + 10%.

105
C'est-à-dire qu’en cas de refus du créancier hypothécaire, le bien va être vendu
aux enchères publiques, et le créancier qui refuse a l’obligation de surenchérir et
si y’a pas d’autre qui surenchérit sur lui il devient adjudicataire et emporte le
bien. (Mais donc ici l’acheteur risque de ne plus être propriétaire du bien,
puisque oui il va participer aux enchères, mais si quelqu’un surenchérit sur lui et
devient adjudicataire, l’acheteur perd le bien).

2e solution: Celle de l’article 1251 2e :

Ici, l’acheteur va payer avec le premier prix uniquement les créanciers de 1e rang qu’il
peut payer (le 1e et 2 créanciers dans notre exemple). Il va alors être subrogé dans
leurs droit, et va devenir créancier hypothécaire sur son propre bien.
L’intérêt est ici que si la maison vaut vraiment un million, le 3e et 4e créancier
hypothécaire n’aura pas intérêt a aller mettre en œuvre une procédure de saisie
immobilière, donc l’acheteur profitera de la maison sans qu’une procédure de saisie
immobilière ne soit intentée.

Ensuite si jamais ils apprécient mal la situation, et si jamais celui-ci intentent une
procédure de saisie immobilière ; l’acheteur va récupérer son prix puisqu’il est subrogé
(donc mis à place) du créancier du 1e rang et de 2e rang, il passera un premier sur le prix
de vente et récupérera un million.

C'est souvent utilise si une personne achète un immeuble le matin pour le vendre le soir
et lors de la 2nd vente, c'est la ou on purge définitivement les hypothèques sur les biens.
Mais cette technique n’est d’ailleurs pas utilisée que lorsque la purge n’est pas
applicable vu que la purge est beaucoup plus sure (vu que les hypothèques ne vont pas
demeurer).

Il demeure qu’il existe des conditions pour faire une telle subrogation:

- La 1e condition est qu’il y’ait acquisition d’un droit immobilier. Le caractère


onéreux de l’acquisition n’est pas requis, mais si c'est une donation d’un
immeuble hypothéqué, il faudra proposer la valeur de l’immeuble aux créanciers
hypothécaires. Donc l’exigence d’une transmission de droit réel exclue qu’il y’ait
subrogation par le seul fait que quelqu’un paye un créancier hypothécaire.
La difficulté que ca pose c'est : supposer que l’acquéreur de l’immeuble
hypothéqué ait créé le créancier hypothécaire et que finalement le contrat de
vente est annulé ou résolu ; donc la normalement il manque une condition.
La Cour de cassation a (très tôt en 1800 et quelque) tout de même trouvée que
c'était injuste de laisser l’acquéreur de l’immeuble hypothéqué payer, et de le
priver de la subrogation légale parce que le contrat a été résolu, donc elle accepte
ainsi d’appliquer ce cas de subrogation légale même si le contrat est résolu.

- Il faut désintéresser un ou plusieurs créanciers hypothécaires. C'est donc bien


par le paiement qu’on cède subrogation. il importe peut que ce paiement ait été

106
fait spontanément ou après des poursuites, mais en tout cas on comprend qu’il
y’a une éviction de l’acquéreur, mais grâce à ce paiement subrogatoire il arrive
tout de même à conserver le bien.

2) Subrogation au profit de celui qui n’est pas tenu au paiement :


a) Subrogation 1251.1 code civil :

Cet article subroge de plein droit celui qui étant lui même créancier paye un autre
créancier de rang préférable.

Supposons que le premier créancier a une hypothèque de 1 million et le 3e 100,000 €.


Le 1e créancier se dit qu’il a une hypothèque de 1 million et que la maison vaut 1 million,
et se dit de faire une procédure de saisie immobilière. C'est logique, il pense qu’il va
récupérer le montant de sa créance. Sauf qu’on est dans une période ou l’immobilier a
beaucoup baissé. Et donc le 2e créancier hypothécaire se dit si on vend maintenant il
n’aura rien, mais si on attend que la crise soit passée, et qu’on vend dans 2 ans,
l’immobilier va remonter et la maison vaudra largement plus que 1 million 100, et donc
il sera payé. Donc il ne veut pas que la vente soit faite au mauvais moment, mais au on
moment, ou lui pourra récupérer sa créance. Donc il peut, pour se faire, payer le
premier créancier, être subrogé dans ses droits, et attendre lui le bon moment pour
faire la saisie immobilière et récupérer l’ensemble des créances.

Premièrement ca ne joue que pour les créanciers privilégiés ou hypothécaires, mais il


reste que c'est une situation risquée.

b) Subrogation de l’art 1251.4e du code civil :

C'est la subrogation de l’héritier acceptant à concurrence de l’actif net, qui a payé avec
son propre argent les dettes de la succession.

Normalement un héritier acceptant de ces actifs nets ne sera pas amené à payer plus de
dettes que ce qu’iI reçoit; mais le principe est de payer les dettes de la succession avec
les biens de la succession.

S’il paye une dette de la succession avec son propre argent quand la succession ne suffit
pas, il est subrogé dans les droits du créancier contre la succession pour récupérer cette
somme d’argent qui n’aurait pas due normalement sortir de son patrimoine.

Ces cas de subrogation légale dans le droit actuel vont peut être d’ailleurs être
profondément modifiés. En effet, le projet de reforme veut simplifier les règles de la
subrogation légale. Maintenant il n’y aurait qu’une hypothèse prévue à l’art. 1324 futur
« la subrogation aura lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui paye, dés lors que
son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout
ou partie de la dette ».

107
Les rédacteurs du projet ont considérés que cette formule pouvait recouvrir beaucoup
plus largement les différentes situations ; elle leur suffit à expliquer la subrogation
légale de la caution. Sauf que tout ce qui était dans l’art. 1251.3 y rentre, mais le reste
pas trop. Ainsi ce texte consiste à simplifier tout les cas en un seul pour l’application des
règles de subrogation dans l’avenir.

Para 2 : Les effets de la subrogation personnelle :

D’ailleurs les effets dont on va parler ont lieu sans qu’on exige une publicité ; pas de
formalité comme celle dans l’art. 1690 du code civil.

NB : le débiteur pourra toujours payer son créancier tant qu’il n’a pas connaissance de
la subrogation (art. 1240 : « Le paiement fait de bonne foi au créancier apparent est
valable »).

A) L’effet translatif de la subrogation :

Cet effet translatif s’opère au moment du paiement. Ce principe de l’effet translatif de la


subrogation personnelle est aujourd’hui bien acquis. Il y’avait tout de même une
jurisprudence qui avait l’air de lui porter atteinte.

Elle résultait d’un arrêt de 2001, qui avait décidé que le subrogeant pouvait déclarer la
créance à la procédure collective du débiteur si le subrogé ne l‘avait pas fait. Dans cet
arrêt de 2001, on di que si le subrogeant avait transféré la créance, donc si elle n’est
plus dans son patrimoine (des le jour du paiement), il ne pourra pas agir en justice pour
en réclamer le paiement. Or déclarer une créance a la procédure collective c'est
considéré comme une action en justice (donc c'était bizarre que la Cour de cassation
admette que le subrogeant puisse agir en justice pour réclamer le paiement d’une
créance qu’il n’avait plus).

Ces arrêts ne s’expliquaient pas par le fait qu’il n’y’aurait pas eu transfert de créance,
mais par le fait que le subrogeant agirait en tant que prête nom pour le subrogé, pour
que la créance ne soit pas perdue. (Donc c'est-à-dire qu’il agirait au lieu et a la place du
subrogé).

Malgré tout la doctrine avait critiquée cette solution, en particulier puisque la


déclaration de créance est une action en justice, on ne peut pas faire action en justice
par prête nom.

Et finalement, la Cour de cassation a entendue ces critiques et par un arrêt de la ch.


commerciale du 1e Déc. 2009, la Cour de cassation a décidée que la caution qui a payée
la dette et qui est donc subrogée dans les droits du créancier doit déclarer la créance a
la procédure collective, ce n’est plus au créancier subrogeant de le faire, mais a la
caution subrogée qu’il incombe de faire cette déclaration.

108
1) Le transfert des accessoires :

L’effet translatif d’une subrogation a une très grande ampleur. Par exemple il a été juge
que l’action du subrogé est soumise à la prescription qui aurait été applicable à l’action
de la victime. (Parce que c'est la créance de la victime qui a été transmise au subrogé,
donc elle a été transmise avec sa prescription). De la même façon, si y’avait une clause
relative a la prescription dans le contrat entre le tiers et le subrogeant, cette clause
(accessoire de la créance), s’applique a l’action du subrogé (arrêt du 22 Mai 2014).

De la même façon la Cour de cassation a admis que du fait de l’effet translatif, le subrogé
reçoit l’exacte créance du subrogeant (pas moins, pas plus).

Donc en fait tout les accessoires sont transmis, que ce soit des accessoires présents ou à
venir. La Cour de cassation a de même dit que : « le subrogé dispose de toutes les actions
qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance immédiatement
avant le paiement » (1e ch. civ. 7 Déc. 1983).

L’action en résolution de la vente pour non paiement du prix est transmise au subrogé,
toutes les suretés, une action en responsabilité civile par un tiers, l’action paulienne
(arrêt. 1e ch. civ. 10 Mai 1984), la réserve de propriété quand une personne paye le prix
de vente à un vendeur sous réserve de propriété.

La seule chose qui n’est pas transmise, est la question des intérêts. Normalement ils
sont des accessoires de la créance, mais supposons que la créance soit de 1000 € et es
intérêts déjà courus sont de 300 €. Si le subrogé paye 1000, la subrogation sera à la
mesure de son paiement ; il ne pourra pas être subrogé dans les intérêts qu’il n’y’a pas
payé en payant uniquement le principal sans les intérêts conventionnels.

2) L’opposabilité des exceptions :

Comme dans les autres cas, les exceptions inhérentes à la dette seront opposables par le
débiteur au subrogé qu’elles soient antérieures ou postérieures à la subrogation; en
revanche les exceptions extérieures (pas inhérentes) à la dette ne seront opposables au
subrogé qui si elles sont antérieures au paiement subrogatoire.

La ch. com. Du 18 Avril 2000 : on avait un contrat d’affacturage : le client a comme


activité de vendre des marchandises et il transfert la facture de prix au factor ; pour une
des ventes, un acheteur se plaint de défaut ; donc le vendeur reconnait le défaut,
renonce à la facture et fait un avoir à l’acheteur (qui va valoir sur une vente future).
Mais il fait tout ca après la subrogation comme si y’avait pas eu subrogation. Bien sur
l’acheteur quand le factor le réclame le paiement du prix invoque qu’il y’a eu résolution
de la vente et dit que c'est une exception inhérente à la dette, donc le fait que la
résolution ait eue lieu après la résolution ne change rien.
Mais la Cour de cassation ne va pas accepter cela ; puisqu’ici ce n’est pas une résolution
judiciaire pour inexécution ; sinon ca a aurai été une exception inhérente à la dette. Ca a

109
été une résolution amiable, mais donc elle a été une renonciation a sa créance par le
subrogeant ; mais le subrogeant il a déjà transfère sa créance, et pour renoncer
(disposer) d’une créance, il faut en être titulaire. Donc finalement une résolution
amiable ne peut se faire qu’avant la subrogation ; ainsi là le factor a été protégé et a pu
obtenir le paiement de l’acheteur.

Sur cet effet translatif il semble que le projet de reforme va le reprendre quasiment le
droit actuel. D’abord l’art.1324-4 du code civil futur précise que la subrogation est
opposable aux tiers dés que le paiement a été produit (al 2). Que le débiteur peut
invoquer la subrogation dés qu’il en a connaissance, mais elle ne peut lui être opposée
que si elle lui a été notifiée. Ensuite, l’alinéa 3 dit qu’il y’a opposabilité des exceptions et
distingue les exceptions inhérentes et extérieures à la dette ; et enfin l’art. 1324-3 futur
nous dit que la subrogation transmet é son bénéficiaire dans la limite de ce qu’il a payé,
la créance et ses accessoires à l’exception des droits exclusivement attachés à la
personne du créancier.

Sur l’effet translatif le projet d reforme n’a quasiment rien changé.

B) La limite : Nemo contra se subrogasse censetur (nul ne peut subroger


contre soi même):

Cette règle veut dire que nul ne peut subroger contre soi même. C'est l’art. 1252 du
code civil qui dit que la subrogation ne doit pas nuire au subrogeant (on n’est pas censé
d’avoir subrogé contre soi même).

- L’hypothèse est celle ou le subrogé n’a payé qu’une partie de la dette, donc le
subrogeant reste créancier du reste. Si par la suite le débiteur ne peut pas payer
toute la créance restante, c'est le subrogeant qui primera. Il a un droit de
préférence sur le subrogé.
La Cour de cassation a considérée que ce droit de préférence ne s’appliquait pas
au profit d’un créancier chirographaire pour la raison suivante : le solvens qui
paye ici a le recours subrogatoire mais a aussi une action personnelle qu’on dit
fondée sur la gestion d’affaire. Donc si au niveau de la subrogation on appliquait
la règle de l’art. 1252 au chirographaire il n’exercerait jamais le recours
subrogatoire, il exercerait toujours le recours personnel pour lequel il ne se
verrait pas opposer cette limite. Donc ca ne servira à rien d’appliquer l’art. 1252
au créancier chirographaire quand il exerce un recours subrogatoire, parce que
si le créancier chirographaire a une limite dans son recours subrogatoire il
utilisera le droit ou il n’a pas cette limite. Donc la règle sera toujours tournée.
Ainsi ca ne s’utilise que pour le créancier privilégié ou hypothécaire.

- Si on est dans un cas de subrogation conventionnelle, une clause peut tout à fait
écarter la limite de l’art 1252 qui n’est pas d’ordre public.

110
- Le droit de préférence de l’art 1252 est strictement personnel, donc il n’est pas
transmissible à des subrogés ultérieurs qui paieraient le reliquat de la dette.

Ex : Supposons une dette de 1M €, le 1e subrogé paye le subrogeant à hauteur de


600,000 € ; donc il est subrogé dans 600,000 et reste pour le subrogeant 400,000 de
créance. Le débiteur finalement n’a que 500,000 € pour payer. La règle de l’art.
1252 fait que sur ces 500,000 €, le subrogeant qui a un droit de préférence prendra
400,000, et le 1e subrogé qui a payé 600,000 ne prendra que 100,000.
Mais supposons maintenant qu’un 2nd subroge vient payer les 400,000 de créance
que le subrogeant avait conservé.cad le subrogeant arriver à transférer la créance
à ce second subrogé. Dans ce cas là, l’article 252 est attaché à la personne du
subrogeant ; donc ne va plus s’appliquer, il ne va plus y’avoir de droits de
préférence, ce sera le prix de la course, le premier qui réclamera au débiteur,
obtiendra son paiement, et si jamais ils le demandent en même temps, le paiement
se fera proportionnellement.

Titre 2 : LES OPERATIONS ATTRIBUTIVES :

Les opérations attributives sont des opérations qui vont donner naissance à un nouveau
droit de créance, qui va se superposer parfois au droit de créance ancien qui existait. Ce
qui veut dire qu’il n’ya pas vraiment transfert dans ces cas là, mais une naissance d’un
droit nouveau qui viendra remplacer un droit ancien ou encore se surajouter à un droit
ancien.

Ca va permettre simplement d’effectuer une opération qui a le même effet économique


qu’un transfert. Ce sont 2 opérations la délégation (chap. 1), et la stipulation pour autrui
(qu’on ne va pas voir).

Chapitre 1: La délégation:

C'est une opération par laquelle un délégant donne l’ordre à un délégué de s’engager
envers un délégataire (le déléguant délègue le délégué au délégataire)  c'est
important puisque ça montre qu’on délègue une personne, non pas une créance.

C'est une opération à 3 personnes caractérisée par la règle d’inopposabilité.

Section 1 : La spécificité de la délégation :

Sous section 1) Diversité de la délégation :

Paragraphe 1 : Les différents types de délégation :

Deux grandes distinctions à faire, avant de voir l’état de jurisprudence.

A) Distinction délégation parfaite/délégation imparfaite :

111
On a un délégant qui donne l’ordre au délégué de s’engager à l’égard du délégataire. On
va simplement dire le débiteur délégué et le créancier délégataire (pour simplifier). La
plupart du temps l’hypothèse est que le délégant a une dette (A) contre le délégataire et
le délégué a une dette (B) envers le délégant. Donc l’hypothèse la plus simple est qu’ici
le délégué s’engage à payer le délégataire afin d’éteindre par son paiement la dette (A)
et la dette (B) –supposons bien sur qu’elles sont de même montant.

Et donc 2 hypothèses :

- Soit l’hypothèse la plus courante : le délégataire accepte cet engagement sans


libérer pour autan le déléguant, il aura donc 2 debituers, on parle de delegation
simpe ou imparfaite.
- Soit le delegataire libere expressement le delegant, on parle alors de delagtion
parfaite ou novatoire (qu’onn a déjà vu dans la novation).

B) Délégation certaine / incertaine ?

C'est une distinction qui remonte au droit romain et qui divise largement la doctrine
aujourd’hui. Une partie la reconnait et d’autres la récusent en disant que ce n’est pas
une vraie délégation.

1) La délégation certaine :

Se caractérise par un engagement nouveau du délégué, ayant un objet déterminé et


indépendant des obligations préexistantes.

Donc ici le délégué s’engage à payer le délégataire 100,000 €, indépendamment des


obligations préexistantes.

2) La délégation incertaine :

Dans la délégation incertaine, le délégué s’oblige à payer au délégataire soit ce qu’il doit
lui même au déléguant, sot ce que le déléguant doit au délégataire. La conséquence va
concerner la règle de l’inopposabilité des exceptions.

Cette règle va s’appliquer strictement dans la délégation certaine. En revanche cette


règle sera assouplie pour la délégation incertaine. Si je me suis engagé à payer dans la
limite de ce que le déléguant doit au délégataire, si il ne lui doit plus rien je ne suis plus
engagé à payer.

112
C) Hésitations ou divergences jurisprudentielles

- La distinction est admise depuis longtemps par la 1e ch. civile de la Cour de


cassation : c'est un arrêt du 17 Mars 1992 : le délégué s’était engagé à payer au
délégataire la dette du déléguant envers le délégataire. Or cette dette était
éteinte par prescription, donc il a été admis que le délégué pouvait opposer cette
prescription.

- La distinction semble admise de même par la 3e ch. dans un arrêt 5 Mars 2008 :
dans cette affaire c'était un acquéreur d’un bien loué et y’avait dans le contrat de
vente une clause dans laquelle l’acquéreur déclare avoir connaissance de
l’existence du bail commercial et de la procédure introduite par le preneur pour
avoir une indemnité d’éviction. L’acquéreur déclare faire son affaire personnelle
du paiement de cette indemnité. Pour la Cour de cassation c'est une délégation
par laquelle l’acquéreur (ici délégué) c'est engagé à payer au preneur l’indemnité
d’éviction. Mais cela étant il ne doit QUE l’indemnité d’éviction et pas autre chose
(ainsi il va pouvoir opposer les exceptions que le déléguant vendeur pouvait
opposer au délégataire preneur).

- En revanche la distinction semble mal menée par la ch. commercial qui dans un
1e arrêt du 25 fév. 1992 avait dit que « dans une délégation imparfaite, le délégué
ne peut sauf clause contraire opposer au délégataire les exceptions ». Donc la ch.
commerciale admet qu’il soit stipulé une clause contraire ; il semble que la Cour
de cassation exige une stipulation expresse, et qu’elle ne se contente donc pas
qu’on ait dit « je m’engage dans la limite de ce que le déléguant doit au
délégataire ». Il faut insérer une clause expresse et non pas exprimer tacitement
la volonté d’écarter l’opposabilité des exceptions.

Exemple : dans un arrêt du 7 Déc. 2004, des époux sont preneurs à bail commercial,
auprès d’une société bailleur (Trianon) : cette société va vendre l’immeuble à
l’acheteur (Francime) qui va prendre l’engagement de payer l’indemnité d’éviction
aux époux preneurs. Le déléguant c'est Trianon, délégué c'est Francime et les époux
sont le délégataire. Or ici la créance d’indemnité d’éviction, il peut y’avoir un
redressement judiciaire de la société Trianon, et les époux X vont omettre de
déclarer leur créance au redressement judiciaire de la société Trianon (ce qui a
l’époque entrainait l’extinction de la créance).
D’où la question si cette extinction pour défaut de déclaration pouvait être opposée
par le délégué au délégataire.
La Cour de cassation ici va refuser cette opposabilité d’exception parce qu’il y’a pas
de clause contraire. Le fait de s’être engagé à payer l’indemnité d’éviction ne vaut
pas clause contraire.

113
Donc on voit que les 2 jurisprudences sont assez proches, sauf que pour la ch.
commerciale il faudrait une clause expresse, alors qu’en ch. civile (1e ou 3e) ca peut être
écarté simplement en disant « je m’engage dans la limite de ce que le déléguant doit au
délégataire ». Donc c'est plutôt sur la manière dont c'est exprimé l’écartement
d’inopposabilité des exceptions, que sur le fondement ou autre.

D’ailleurs il semble que la ch. com. Ait obtenue cause dans le projet de reforme puisque
dans l’art. 1348 al. 2 futur du code civil est indiqué que : « Le délégué ne peut, sauf
stipulation contraire. Opposer au délégataire aucune exception…etc. ».

Section 2 : Le droit commun de la délégation : La délégation imparfaite ou simple :

C'est le cas où le déléguant n’est pas libéré.

Paragraphe 1 : Conditions de la délégation imparfaite :

Ces conditions sont extrêmement simples. C'est une opération qui va reposer sur le
consentement des 3 parties.

1) Le consentement du déléguant :

Il nous faut d’abord le consentement du déléguant, et ca ne pose pas problème puisque


c'est lui qui donne l’ordre. La simple chose qu’il faut vérifier est si il a vraiment
l’intention de faire une délégation, ou s’il a l’intention de donner un mandat de payer.

2) L’engagement du délégué :

La Cour de cassation a d’ailleurs précise que cet engagement doit être certain (puisque
c'est ce qui va faire naitre une dette nouvelle); mais le consentement du délégué peut
très tacite (Arrêt du 16 Avril 1996). C'est-à-dire que la volonté ne doit pas être
équivoque.

L’engagement du délégué peut aussi ne pas être pur et simple. La Cour de cassation a
admis qu’il pouvait subordonner son engagement par exemple à la condition qu’une
opération immobilière déterminée dégagerait un bénéfice (arrêt de 1981). Et donc cet
engagement du délégué sous condition a été admis.

3) L’acceptation du délégataire :

C'est une opération à 3 personnes, il faut cette acceptation, notamment parce que le
délégué va prendre un engagement nouveau vis-à-vis du délégataire, donc il faut bien
que le délégataire accepte de bénéficier de cet engagement nouveau. L’accord du
délégataire peut être donné en même temps que l’accord des 2 autres, ou avant, ou
après.

114
Le plus souvent on va avoir un accord entre le délégué et le déléguant, qui sera accepté
tacitement par la suite par le délégataire. L’accord du délégué et du déléguant est en
quelque sorte une offre bilatérale de délégation que le délégataire peut accepter. Et
donc comme l’offre ici est bilatérale (faite par le déléguant et le délégué), elle ne
pourrait pas être révoquée par un seul des 2, même avant l’acceptation par le
délégataire.

D’ailleurs, l’acceptation tacite du délégataire peut résulter par exemple du fait qu’il
accepte le paiement par le délégué, soit du fait qu’il délivre un commandement de payer
au délégué.

Paragraphe 2 : Les effets de la délégation imparfaite :

On a 3 séries de rapports qu’il faudra traiter successivement.

A) Le rapport déléguant délégué :


1) Avant l’exécution de la délégation :

La question est celle de savoir quel est le sort de la créance du déléguant sur le délégué
une fois que la délégation est conclue, mais avant qu’elle ne soit exécutée ?

Plusieurs thèses sont opposées :

- Thèse de l’extinction immédiate :

Elle dit que la créance du déléguant contre le délégué serait éteinte du fait même de la
conclusion de la délégation. Le but est d’empêcher le déléguant de demander paiement
au délégué, et c'est aussi d’empêcher les créanciers du déléguant de saisir la créance
que le déléguant a contre le délégué. Parce que si le déléguant demande paiement de la
créance ou si le créancier du déléguant saisisse cette créance, ca perturbe toute
l’opération de délégation.

Cette thèse de l’extinction immédiate a été condamnée par la Cour de cassation dans un
arrêt du 16 avril 2007. Disant que la créance du déléguant sur le délégué s’éteint non du
fait de l’acceptation par le délégataire de l’engagement du délégué à son égard, mais par
le fait de l’exécution de la délégation.
Donc c'est seulement quand le délégué aura payé le délégataire que la créance du
deleguant contre le délégué s’éteindra. D’où une 2e thèse :

- Thèse de la survie pure et simple de cette créance :

C'est-à-dire que e délégué se retrouve après la délégation avec 2 créanciers, le


délégataire (auprès duquel il vient de s’engager) et le déléguant (auprès duquel il était
déjà engagé).

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Cependant cette thèse n’est pas satisfaisante parce que si le déléguant demande
paiement au délégué, il bloque la délégation. Même chose si les créanciers du délégué
saisissent sa créance, ils vont bloquer l’opération. Donc ce n’est pas satisfaisant non
plus, d’où une 3e théorie :

- Théorie de la survie conditionnelle de la créance du déléguant contre le


délégué :

La, y’a pas extinction immédiate de la créance, mais le déléguant a au moins renoncé
pour un temps à en exiger le paiement.
Donc dans son arrêt du 16 avril 1996, la Cour de cassation a décidée que : « ni le
déléguant ni ses créanciers ne peuvent, avant la défaillance du délégué envers le
délégataire, exiger paiement ».

Et il en résulte que la saisie effectuée entre les mains du délégué par les créanciers du
déléguant ne peut avoir pour effet de priver le délégataire de son droit exclusif à un
paiement immédiat par le délégué sans concours avec les créanciers saisissants. C'est la
solution qu’a trouvée la Cour de cassation pour protéger un peu tout le monde.

Donc en fait, avant cette défaillance du délégué envers le délégataire, le déléguant ne


peut pas demander paiement ; de plus, les créanciers du paiement pouvaient faire une
saisie, mais d’ailleurs cette saisie n’aurait qu’un effet conservatoire parce qu'ils seront
toujours primés par le délégataire. Donc normalement, même si les créanciers ont fait
une saisie, elle ne produit pas ses effets, c'est juste conservatoire ; et normalement le
jour prévu par le terme, le délégué doit payer le délégataire malgré la saisie qui ne
produit pas ses effets autres que conservatoires.

2 solutions :

- Il paye le délégataire, l’opération de délégation a jouée normalement ; et la saisie


qui était conservatoire n’a protégée personne, et les créanciers saisissants
n’auront rien.
- Il y’a défaillance du délégué a l’égard du délégataire donc il ne paye pas le
délégataire. Dans ce cas la, le déléguant retrouve le droit de demander paiement,
tout simplement parce que si le délégataire n’est pas paye, il va réclamer
paiement au déléguant. C'est donc normal que le déléguant retrouve le droit de
demander paiement au délégué. De même les créanciers du déléguant qui
avaient fait une saisie, retrouvent le droit de s’en prévaloir pour en tirer le
bénéfice. Et donc finalement cet arrêt montre que la créance du déléguant contre
le délégué a survécue sous la condition suspensive qu’il y’ait défaillance du
délégué envers du délégataire.

Le même type d’affaire est revenu devant la Cour de cassation en 2002, et par un arrêt
du 29 Avril 2002, la Cour de cassation a semblée abandonner sa position. Considérant
en fait que le liquidateur du déléguant a pu revendiquer les loyers. Donc c'est-à-dire que

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ce soit le liquidateur ou le déléguant lui-même, le déléguant a obtenu paiement de la
créance alors même qu’on était avant l’exécution de délégation. De même dans ce même
arrêt, le trésor public a pu bénéficier de l’effet attributif d’une saisie sur les loyers. Donc
dans cette affaire les 2 solutions que la Cour de cassation retient dans l’arrêt sont
exactement contraires aux solutions qu’elle avait retenue en 1996.

Seulement la doctrine avait dit a dit que ce n’est pas un bon arrêt parce qu’il y’a un
risque de blocage déloyal de l’opération de délégation.

Ainsi quand une affaire semblable est venue devant la Cour de cassation, cette fois ci elle
a réaffirmée la solution de 1996 (ch. com. 14 Fév. 2006), mais avec une petite nuance :
c'est qu’elle va dire qu’il y’a indisponibilité de la créance avant la défaillance du délégué.
Et c'est un peu plus simple parce que ca veut dire que si ya indisponibilité de la créance,
il ne peut pas y’avoir saisie.

Le projet de reforme reprend la solution dans l’article 1351 futur du code civil ; disant
bien que lorsque le déléguant est créancier du délégué, l’extinction de sa créance n’a lieu
que par l’exécution de l’obligation du délégué envers le délégataire, et a du concurrence.
Mais en plus le texte futur indique que la créance du déléguant sur le délégué ne peut
être ni cédée, ni saisie ; et le déléguant ne peut pas en exiger le paiement ; donc avant la
défaillance du délégué.

2) Après l’exécution de la délégation :

Le paiement fait par le délégué au délégataire va entrainer l’extinction des 2 créances


(de la dette A : celle du déléguant envers le délégataire ; et la dette B : du délégué envers
le déléguant).

Si on c'était trouvé dans une situation ou 2 délègues n’étaient pas antérieurement


débiteurs du déléguant (ce qui peut arriver quand on utilise la délégation de paiement à
des fins de garantie), dans ce cas la, le délégué qui aurait paye aurait un recors contre le
déléguant pour lui demander remboursement.

B) Le rapport déléguant délégataire :

La, puisqu’on est dans la délégation imparfaite, le déléguant n’est pas libéré. Donc y’a
juste 2 règles ici à constater :

1) L’indépendance des obligations du déléguant et du délégué vis-à-vis du


délégataire :

3 remarques sont à faire ici:

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- Le délégataire va conserver le bénéfice des actions/garanties dont était assortie
sa créance primitive contre le déléguant.
- Il n’empêche que malgré tout c'est le délégué qui doit en principe payer le
délégataire. Donc ce dernier ne fera valoir ses droits envers le déléguant que si le
délégué n’exécute pas la délégation.
La jurisprudence se demande si y’a par exemple un bénéfice de discussion au profit
du déléguant qui lui permet de dire au délégataire d’aller d’abord discuter les biens
du délégué ?

La doctrine est en général hostile à un bénéfice, et la jurisprudence est plutôt en


faveur.
Ex : Dans un arrêt du 15 Jan. 1992. Dans cette affaire, c'était un marché public, l’Etat
est le maitre de l’ouvrage, il a un entrepreneur principal qui prend un sous-traitant.
L’Etat est ici le délégué, l’entrepreneur principal est le déléguant et le sous-traitant
est le délégataire. La Cour de cassation a admis que le sous-traitant délégataire avait
la possibilité d’agir contre l’entrepreneur principal déléguant as être contraint
d’épuiser auparavant les voies de recours contre le maitre de l’ouvrage délégué.

- L’indépendance des obligations entre déléguant et délégué se traduit par la règle


d’inopposabilité des exceptions.

2) Unicité de la créance du délégataire :

Le délégataire a 2 débiteurs mais ne va être payé qu’une fois, parce qu’il n’a qu’une
seule créance. Donc le paiement de la dette par l’un des 2 débiteurs emporte libération
de l’autre.

C) Le rapport délégué-délégataire :
Deux règles:

1) L’inopposabilité des exceptions :


Le délégué dans ses rapports avec le délégataire ne peut opposer ni les
exceptions du rapport A (rapport déléguant délégataire), ni les exceptions du
rapport B (déléguant délégué). Il doit donc payer le délégataire sans pouvoir
opposer les exceptions des autres rapports. SAUF clause contraire.

2) En cas d’inexécution par le délégué de son obligation :

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Il est créancier, donc il peut agir en exécution forcée, il peut saisir les biens du
délégué ; il est créancier.
La question est de savoir s’il peut aussi agir en résolution du contrat qui le lie au
délégué ; et la beaucoup d’auteurs considèrent que NON, parce que l’engagement
du délégué est unilatéral ; et il ne pourra pas agir en résolution du contrat entre
le déléguant et le délégué parce qu’il y’est simplement étranger.
La Cour de cassation n’est pas aussi « stricte », dans un arrêt de la 1e ch. civ. du
14 Fév. 1979, on avait une vente avec rente viagère à un acquéreur qui avait
revendu à un sous acquéreur. Seulement dans la rente viagère y’a une dette de la
rente. Donc l’acquéreur déléguant avait délégué le sous acquéreur pour payer la
rente au vendeur créancier délégataires.
Le sous acquéreur arrête de payer, et le délégataire agit en résolution contre le
sous acquéreur en résolution de la vente.
La Cour de cassation a admis cette action en résolution intentée par le
délégataire contre le délégué.
Sachons que les conditions de la délégation parfaite (ou novatoire) sont a peu
près les mêmes à une différence près (c'est que le déléguant va être dans la
délégation parfaite libéré par le délégataire et la condition essentielle est que
cette libération résulte d’une volonté expresse.

FIN

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