Instituciones del Derecho Administrativo

Unidad I
1) Las funciones estatales
En el Derecho Administrativo, la doctrina dice que el Estado aparece “caminando”. Aparece
porque el hombre es un ser social, debiendo tener siempre como fin el bien común. Vemos así
también como intermediario entre el Estado y el individuo a las asociaciones intermedias.
Al Estado puede identificárselo por su actividad o funciones: actuando aquí como “órgano
institución”, es el Estado como un conjunto de competencias (art. 99 CNA), pues actúa en su función
administrativa.
Así, Gordillo dice que el derecho administrativo es la rama del derecho que estudia la función
administrativa y tiende a la protección de los administrados. Este autor acota que debe quitársele al
Derecho Administrativo su apariencia de disciplina interesada casi exclusivamente en la
administración pública y sus fines, y en cambio, dársele una estructura externa y conceptual que
claramente represente su búsqueda consciente y constante de un equilibrio razonado entre el
individuo y el Estado, entre el individuo y el poder.
Esta materia se refiere principalmente al Estado, pero también se ocupa de personas jurídicas
privadas que cumplen funciones públicas, como el concesionario de un servicio público, y personas
públicas no estatales, como el Colegio Público de Abogados, que ejerce el poder de policía sobre la
profesión. Así, las funciones del derecho administrativo son:
1. Asignación de competencia.
2. Órgano.
3. Actividad.
4. Procedimiento. Orgánico
Material
Funciones Estatales Función Administrativa Criterios
Residual
Administ
Mixto
Del Estado
Régimen Exorbitante
Del poder

Protección judicial de
Derecho Administrativo
los administrados

Rama del Derecho Público

Recursos administrativos
y judiciales

Función Administrativa
Facundo Martinez Mallada
 I-2
Presunción de legitimidad
Funciones Función administrativa Ejecutoriedad
Estado Prerrogativas
estatales
del Estado Privilegios (procesal,
Causas contractual, régimen de
Régimen
bienes)
Exorbitante
Principio de actuación
Final Caso Guida coactiva
Material (CSJN 2/6/00)
Formal: orden Principio de juridicidad
Derecho Administrativo Garantía de los
Principio de razonabilidad
Los propios del administradores
orden Debido proceso

Rama del Derecho Público Motivación

Poder
Gobierno Quién la ejerce? La organización administrativa y los
funcionarios públicos
Ordenamiento
Función Administrativa
jurídico
Formas jurídicas Actos administrativos
Reglamentos
Protección judicial de los
administrados Procedimientos
Contratos administrativos

Recurso contencioso Potestades administrativas

administrativo y acciones (poder de policía)
constitucionales (amparo, Medios materiales
mere declarativa) (dominio público
Límites

Sustantivos: principios de judicialidad y razonabilidad

Adjetivos: recursos administrativos y judiciales

Sanciones: responsabilidad de los funcionarios y

del Estado

El hombre, al crear el Estado, delega en éste ciertas competencias. Cabe analizar aquí las causas
del Estado:
1. Causa eficiente: la causa remota es Dios, mientras que la causa próxima es la tendencia del
hombre hacia la sociabilidad.
2. Causa final: es el bien común, entendido de manera solidaria y no sectorial.
3. Causa material: comprende a dos de los elementos del Estado: el territorio y la población. El
territorio es el espacio físico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdicción, mientras que la
población son los administradores, usuarios de servicios públicos, contribuyentes, funcionarios y
empleados públicos.
 I-3
4. Causa formal: es aquello que hace el Estado sea lo que es, es decir, el orden, que es la
disposición de las partes para lograr una finalidad asociativa. El Estado mantiene el orden a
través del poder, el cual se ejerce a través del gobierno.

La función general del derecho administrativo es la asignación de una competencia a un órgano

para que ejerza una actividad de acuerdo a un proceso determinado (Barra).
De este modo, los elementos son:
1. Competencia (¿cuánto?)
2. Órgano (¿quién?)
3. Procedimiento (¿cómo?)

Dromi distingue entre las funciones del Estado, que son los cometidos, los fines del Estado, y las
funciones del poder, que son los medios de los que se vale el Estado para cumplir sus fines (los
órganos).
Los autores no se ponen de acuerdo respecto a en qué consiste la función administrativa,
puesto que existe una interrelación de funciones. Las siguientes son las teorías:
1. Subjetiva: Diez dice que es la función que ejerce el órgano ejecutivo. Este criterio es seguid
por la ley provincial 11.330, que deniega el recurso contencioso-administrativo contra actos
dictados en función administrativa interna por los Poderes Legislativo y Judicial. No alcanza,
pues sólo mira al órgano, cuando en realidad tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden
administrar.
2. Objetiva: Marienhoff entiende que debe observarse el acto, no el órgano. Así, serían actos
legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa;
jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos
partes; y administrativos los que constituyen manifestaciones concretas de voluntad estatal. Se le
critica que deja afuera del concepto a actos administrativos que no son concretos, como la
reglamentación.
3. Residual: la función administrativa es aquella que no es ni legislativa ni jurisdiccional.
4. Mixta: Gordillo dice que es toda la función que cumple el órgano ejecutivo, con excepción
de la función gubernativa, y las funciones que cumplen los órganos legislativos y judiciales con
excepción de los actos materialmente legislativos (ley) y judiciales (sentencia).

Así, el art. 99 inc. 3° de la CNA nos trae una prohibición legislativa expresa para el Ejecutivo,
cuando nos dice que “no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad e insanable, emitir disposiciones
de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución”.
I-4
El art. 109 de la Constitución, también trae una prohibición, pero en este caso de tipo judicial,
sancionando que “En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.
Un ejemplo de función administrativa del Poder Legislativo la trae el art 66 de la Carta Magna,
cuando dice que pueden dictar su reglamento. Asimismo, el art. 113 le concede funciones
administrativas al Poder Judicial, cuando dice que la CSJN dicta su propio reglamento y nombra a
sus empleados.
Como podemos observar, la función administrativa no corresponde exclusivamente a ningún
órgano. Puede ser cumplida también por personas privadas, como es el caso de la regulación de la
tarifa de teléfono.

2) Derecho Administrativo

Gordillo lo define como la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección judicial existente contra ésta. Barra sostiene que es la rama del derecho
público que se ocupa de la regulación interna y externa de la función administrativa.
Se observa en el derecho administrativo un criterio de subordinación, evidenciado en una
desigualdad entre las partes, porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurídica sobre el
particular, un número de atribuciones superiores a los derechos individuales del habitante. En
cambio, en el derecho privado predominan las relaciones de coordinación: los sujetos se encuentran
allí en un plano de más igualdad.

I – Régimen exorbitante
El derecho administrativo se rige por normas que exceden al derecho privado. Así, el Estado no
puede entrometerse en ciertas cuestiones privadas, y contempla ciertos privilegios para que funcione
el derecho administrativo. Cuando se convierte en arbitrario, aparece el control judicial.
Debe verse desde un doble punto de vista: primero como un conjunto de prerrogativas del
Estado, o como una garantía de los administradores.

A – Como conjunto de prerrogativas del Estado

Se hace mediante presunciones iuris tantum, la presunción de legitimidad de la ley donde el
agraviado deberá probar el perjuicio, siendo fundamental para que funcione el Estado, pues si una ley
no gozara de esta presunción, el sistema no funciona, pudiendo luego ser cuestionadas.
 I-5
La ejecutoriedad de los actos administrativos, implica la posibilidad que tiene el Estado de
ejecutar los actos administrativos que dicta por sus propios medios, sin recurrir a la ejecución
judicial. Se trata de un principio que no es absoluto, ya que, por ejemplo, para cobrar una multa
impuesta deberá recurrir a la ejecución judicial.
Los privilegios son los siguientes:
1. Los funcionarios pueden absolver posiciones.
2. Existen tribunales colegiados propios.
3. En contratos existen cláusulas exorbitantes que en contratos particulares serían nulas.
4. El régimen de bienes: implica que ciertos bienes de uso común, como calles o plazas, no
pueden venderse. El patrimonio público altera el principio del patrimonio como prenda común
de los acreedores.
Por último, el principio de actuación coactiva implica, por ejemplo, que el policía no debe
pedir autorización para controlar o disuadir una huelga.

B – Como garantía de los administradores

En segundo lugar, puede verse como garantía de los administrados, siguiendo los siguientes
principios:
1. Principio de juridicidad: según el cual la administración debe someterse a la ley, siendo la
principal garantía del sistema republicano. Así, si son actos ilegítimos debe dar recursos para
impugnarlos. El art. 19 de la CNA expresa que nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda ni puede ser privado de lo que ella no prohíbe.
2. Principio de razonabilidad: el art. 28 fija que las leyes no pueden ser alteradas por las leyes
que las reglamentan. Toda la actividad del Estado debe ser razonable.
3. Debido proceso: ser escuchado, motivar actos, fundamentar, darlos a conocer.

II – Relaciones con otras ramas del derecho

En primer lugar, veremos las relaciones con ramas del derecho público:
1. Derecho político: mientras que el derecho político estudia la teoría del Estado en abstracto, el
derecho administrativo estudia al Estado en concreto. Ambas ramas están vinculadas por la
“ciencia de la administración”, la cual estudia los medios de que ha de valerse el Estado para
cumplir más eficazmente sus fines.
2. Derecho constitucional: el derecho administrativo está subordinado al constitucional, de
modo que este último marca los capítulos en que se descompone aquél. Mientras el derecho
constitucional analiza las instituciones desde su faz estática, el derecho administrativo lo hace
desde la faz dinámica.
I-6
3. Derecho penal: debemos distinguir:
 Derecho penal sustantivo: tipifica delitos contra la administración pública.
 Derecho administrativo disciplinario: se aplica en el “ámbito interno” de la
administración, y en la mayoría de los casos está destinado a imponer sanciones por las
faltas que puedan cometer los agentes públicos en el servicio.
 Derecho penitenciario. Es el que trata la aplicación de las penas en los casos concretos.
La ejecución de la pena se realiza en ejercicio de la función administrativa.
4. Derecho procesal: en el derecho administrativo se da el “procedimiento administrativo”, que
comprende una serie de actos que se llevan adelante dentro de la propia administración para
obtener finalmente una decisión administrativa. También se da el “proceso administrativo” o
“contencioso-administrativo”, que es la revisión judicial de los actos dictados en la función
administrativa.

Por otro lado, las relaciones con las ramas del derecho privado son las siguientes:
1. Derecho comercial: existen numerosas áreas del derecho comercial que están regidas por el
derecho administrativo.
2. Derecho laboral: el Estado interviene en las cuestiones del trabajo y la seguridad social,
como por ejemplo, fijando los salarios mínimos, la jornada laboral, normas de higiene, etc.
3. Derecho civil: se relacionan en materia de personas jurídicas, bienes públicos, expropiación,
limitaciones al dominio, etc.

Por último, veremos las relaciones con disciplinas no jurídicas:

1. Moral: el Estado, como gestor del bien común, debe seguir la moral para lograr sus fines.
2. Economía política: el Estado interviene en la economía, determinando una importante
interrelación entre ambas ciencias.
3. Estadística: esta disciplina es necesaria para que la administración sepa concretamente las
necesidades reales de la población y los recursos con que dispone para su satisfacción.

3) Fuentes del derecho administrativo

Las fuentes del derecho administrativo pueden dividirse en nacionales y supranacionales. Dentro
de las fuentes supranacionales, encontramos:
1. Tratados internacionales de de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
2. Tratados comunes
3. Tratados que transfieran competencias
4. Tratados entre provincias y estados extranjeros, últimos los cuales la Constitución Nacional
los permite siempre que no intervengan las cuestiones del Estado federal.
 I-7

Dentro de las fuentes nacionales encontramos las siguientes:

1. Constitución Nacional Argentina.
2. Ley (siendo el quid de la cuestión ver qué posición ocupa la administración ante la ley
inconstitucional).
3. Costumbre.
4. Jurisprudencia.
5. Doctrina.
6. Circulares e instrucciones.
7. Reglamentos:
 De ejecución.
 Autónomos, siendo una zona de reserva de la administración.
 Análisis (dictamen de la procuración).
 De necesidad y urgencia (situación anterior a la reforma de 1994). Ver fallos Peralta
(LL 1991-158), Video Club Dreams (LL 1995-D-243), Rodríguez (LL 1997-E-884),
Verrochi (Fallos 322:1726) Provincia de San Luis (5/3/03 JA 2003-I-237).
 Delegados (situación anterior y posterior a la reforma del 94).

La fuente más importante la constituyen los reglamentos y los actos administrativos.

I – Constitución Nacional Argentina

La CNA es fuente fundante del derecho administrativo. De la CNA surgen una serie de
principios y reglas que configuran las bases del derecho administrativo, y cuya jerarquía normativa
es superior a las leyes y los reglamentos. Ellos son:
 Art. 14: reconoce los derechos de los ciudadanos frente al Estado.
 Art. 14 bis: consagra la estabilidad del empleo público.
Relación entre  Art. 16: principio de igualdad.
el Estado y los
particulares
 Art. 17: derecho de propiedad y no expropiación sin indemnización previa.
 Art. 28: establece el principio de razonabilidad.
 Art. 42: protección del administrado como consumidor o usuario.
 Art. 43: acción de amparo.

 Art. 35: reconocimiento del Estado como persona jurídica.

Organización  Arts. 87 a 93: organización del Poder Ejecutivo.

del Estado y la
 Art. 99: facultades del Poder Ejecutivo.
administración
 Arts. 100 a 107: referidos al Jefe de Gabinete y a los Ministros del Poder Ejecutivo.
I-8

II – La ley
En el plano infra-constitucional, la ley tiene una importancia primaria, pues los actos
administrativos se rigen por un marco legal.
La ley, una vez sancionada y promulgada, la publicación es un acto administrativo. El Poder
Ejecutivo no puede bajo ningún punto de vista no publicar una ley.
De tratarse de una consulta popular vinculante, la misma no puede ser vetada, y su publicación
ocurre de forma automática.
Frente a una ley inconstitucional, alguna doctrina dice que el presidente puede no aplicarla,
aunque la CSJN y la Procuración de la Nación sostienen que no puede tomar ese camino, sino que
hay que plantear el caso en el Poder Judicial para que se la declare como tal.
Comadira, en una posición intermedia, dice que una persona puede abstenerse de aplicar una ley
groseramente inconstitucional. Pero podrá ser declarada cuando en la jurisprudencia de la CSJN o de
los Tribunales Federales se haya declarado la inconstitucionalidad de la ley.

CASO GOBERNADOR DE SALTA

III – Reglamentos o decretos

Se trata de una norma escrita emanada de la administración que crea estatus generales,
impersonales y objetivos, como por ejemplo el reglamento de edificación de la ciudad de Rosario,
dictado por la municipalidad, o el reglamento de faltas.
Se distingue del acto administrativo en que éste es para una situación particular. Algunos
autores, como Marienhoff, no aceptan esta postura, diciendo que los reglamentos son también actos
administrativos. La cátedra vota a favor de la distinción.
Mayoritariamente, los reglamentos emanan del órgano ejecutivo, aunque también pueden
hacerlo de los órganos legislativo y judicial, aunque en estos últimos dos casos los reglamentos se
referirán exclusivamente al funcionamiento y organización interna de estos poderes. Los reglamentos
son dictados en ejercicio de la función administrativa.

A – Reglamentos de ejecución o decretos reglamentarios

Los decretos reglamentarios están enunciados en el art. 99, inc. 2, donde se faculta al presidente
a expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Los decretos de ejecución pueden ser de dos tipos:
1. Sustantivo: la delegación es más amplia, debiendo el Ejecutivo terminar y llenar el sistema.
2. Objetivos: son los tradicionales, encontrando ya una ley casi completa.
 I-9
Algunos autores opinan que aquí hay una zona de reserva de la administración (Marienhoff), y
otros no lo aceptan. Se dictan para regir aspectos netamente administrativos, como por ejemplo el
reglamento de policía.
La Cámara Nacional de Apelaciones de lo Contencioso-Administrativo Federal en el caso
“Godoy” declaró por mayoría la inconstitucionalidad de un decreto de ejecución por el que el Poder
Ejecutivo extendía el plazo de prescripción de 2 años de la pena de multa, previsto en el Código
Penal, para ciertos supuestos a 5 años.

B – Decretos autónomos
Este tipo de decretos, que no está expresamente previsto en las leyes ni en la Constitución,
estaría constituido por aquellos dictados para regir una materia en la que no hay normas legales
aplicables. Gordillo sostiene que pueden ser admitidos para regir exclusivamente el funcionamiento
interno de la administración, pero no para limitar derechos individuales.
A partir de la reforma de 1994, el Presidente de la Nación se limita a ser el responsable político
de la administración general del país, correspondiendo al Jefe de Gabinete ejercer la administración
general del país, lo cual llevó a Barra a sostener que el dictado de decretos autónomos está en cabeza
de este último.
No existe una “zona de reserva de la administración”, promovida por Marienhoff y Cassagne,
quienes la consideran como un ámbito que no puede ser invadido por otros poderes. Así, Gordillo lo
niega, diciendo que, por ejemplo, el empleo público está regido por imperio de la ley.
Por último, las clases de decretos autónomos son los siguientes:
1. Decreto de organización: por ejemplo, para organizar el empleo público.
2. Decreto de procedimiento: como para establecer el procedimiento administrativo.
3. Decreto de policía: como es el caso de una ordenanza municipal.

C – Decretos de necesidad y urgencia

En cuanto a los decretos de necesidad y urgencia, hasta el año 1994 no aparecieron en el texto
constitucional. En el Caso Peralta se dijo que en estado de emergencia son válidos, como una
excepción frente a una situación determinada, siempre que no pueda seguirse su trámite ordinario.
Estos decretos son resistidos por los constitucionalistas, influidos por los norteamericanos, y sin
admitidos por los administrativistas, de influencia francesa.
Se trata de actos materialmente legislativos, aunque no son leyes debido a que no fueron
sancionados por el Congreso. La jurisprudencia ha sostenido que estos reglamentos no son actos
administrativos, pues tienen sustancia legislativa, con lo que contra ellos cabe impugnación judicial
directa, sin necesidad de agotar la vía administrativa previa. Deben ser motivados.
I - 10
A partir de la reforma de 1994, los decretos de necesidad y urgencia están regulados en el art. 99
inc. 3. En primer término, el principio general dice que el presidente no puede “en ningún caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Pero, a
continuación, fija la excepción: “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos en esta Constitución para la sanción de leyes, y no se trate de
normas que regulen material penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
‘El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los 10 días someterá la medida a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en
un plazo de 10 días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Gordillo aclara que únicamente el Poder Ejecutivo puede dictar reglamentos de necesidad y
urgencia, es decir, el presidente, y no el Jefe de Gabinete. Esta facultad no admite delegación.
La ley 26.122 establece que si no es rechazado por ambas Cámaras rige, hasta tanto se declare la
inconstitucionalidad. Asimismo fija materias prohibidas.
Si el Poder Ejecutivo no envía el decreto al Congreso, el mismo será nulo. En caso de que lo
envíe al Congreso, éste podrá derogarlo, aprobarlo o rechazarlo. Gordillo entiende que a falta de
tratamiento y resolución legislativa, cabe entender que la decisión parlamentaria es no sostenerlo,
basándose en que el art. 82 de la CNA establece que “la voluntad de cada Cámara debe manifestarse
expresamente”. En contra, Marienhoff y Sagüés sostienen que si el reglamento fue enviado por el
Ejecutivo y el Congreso no se pronuncia, el decreto sigue en pie pues hay una convalidación ficta.
Gordillo rechaza que el Poder Ejecutivo tanga potestad de veto sobre la decisión del Congreso
respecto del decreto de necesidad y urgencia.
En caso de que el Congreso rechace el reglamento, si el mismo versaba sobre materia prohibida,
nadie podrá invocar derechos adquiridos a la luz de ese decreto; en tanto que si no se refería a una
materia prohibida, quedarían en pie los derechos adquiridos.
Si el reglamento incurre en materia prohibida y el Congreso lo aprueba, dicha aprobación no
subsana retroactivamente el vicio constitucional, el que quedará purgado hacia el futuro. Así, la
CSJN en el caso “Zofracor” (2002) ha dicho que la ratificación legislativa de un decreto de necesidad
y urgencia, que concede ciertas franquicias de índole fiscal a una zona franca situada en la provincia
de La Pampa, carece de efectos retroactivos cuando la norma ratificada es insanablemente nula en
razón de su inconstitucionalidad original, por lo que su contenido, de ser incompatible con los
 I - 11
principios constitucionales, comienza a regir a partir de su ratificación. En sentido análogo se había
expedido la Corte en el fallo “Video Club Dreams” (1995).
En la provincia de Santa Fe, la Constitución provincial no se expide acerca de la procedencia de
decretos de necesidad y urgencia dictados por el gobernador, pero se entiende que podría hacerlo,
dando inmediata cuenta a la Legislatura, ya que tiene dicha facultad de forma implícita consagrada
por el art. 1 de la Constitución provincial y la Ley de Expropiación, aunque la interpretación debe ser
restrictiva, asimilándose a la necesidad y urgencia de la emergencia.

D – Decretos delegados
Antes de la reforma de 1994, estos decretos tampoco estaban contemplados, aunque la
jurisprudencia (caso “Delfino”) y la doctrina los habían admitido. A fines de 1993, la CSJN en
“Cocchia” produjo el último intento de dar algún barniz de constitucionalidad formal a la
prácticamente consumada delegación de atribuciones parlamentarias en el presidente.
Se distinguen de los decretos reglamentarios, en que en éstos el Congreso da un régimen
completo y terminado, quedándole sólo al Ejecutivo completar detalles, en tanto que en los decretos
delegados el Congreso, por ley, otorga el marco y no un régimen completo y terminado, lo cual lo
dará el Poder Ejecutivo.
Por su parte, se diferencian de los decretos de necesidad y urgencia en que en los decretos
delegados existe una intervención previa del Congreso, a contraste de lo que ocurre en los de
necesidad y urgencia, pues en estos últimos es imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la
Constitución para la sanción de leyes.
Los decretos reglamentarios cuentan con dos fases: una legislativa y la otra ejecutiva. En cuanto
a la fase legislativa, la Constitución a partir de la reforma de 1994 no los menciona a los “decretos
delegados”, sino que habla de la “delegación legislativa en el art. 76. Así, en el 1° párrafo dice que
“Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca”.
El 2° párrafo indica que “La caducidad resultante del plazo previsto en el párrafo anterior no
importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa”.
I - 12
Entonces, cabe la pregunta sobre qué se entiende por una “materia determinada de
administración”, lo cual encuentra respuesta en el art. 2 de la ley 25.645, diciendo que son aquellas
que se vinculen con:
1. La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y toda otra
entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo nacional crear,
organizar y fijar sus atribuciones.
2. La fijación de las Fuerzas Armadas y el dictado de las normas para su organización y
gobierno.
3. La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios.
4. La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal a cargo del control y
fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal.
5. La legislación en materia de servicios públicos.
6. Toda otra materia asignada por la CNA al Congreso que se relacione con la administración
del país.

Gordillo indica que el art. 76 admite en forma excepcional solamente la delegación al Poder
Ejecutivo y no cabe extender dicha excepción al Jefe de Gabinete, los Ministros o Secretarios de
Estado, ni tampoco admitir la subdelegación. Es un principio demasiado antiguo de derecho como
para poder ignorarlo: delegatas potestas non delegare potest.
Luego, tenemos la fase administrativa o ejecutiva, viendo al decreto delegado como el medio
por el cual el órgano ejecutivo ejerce la delegación legislativa. En el fallo “San Luis” la Corte
nacional declaró la inconstitucionalidad de la reglamentación delegada emitida por el Ejecutivo por
exceder las bases fijadas por el Congreso en la respectiva delegación legislativa.
Gordillo afirma que las prohibiciones del reglamento de necesidad y urgencia lo son también del
reglamento delegado. En el caso “Selcro” la CSJN extendió la prohibición de emitir decretos en
materia tributaria, propia de los decretos de necesidad y urgencia, a los decretos delegados.
En Santa Fe, la Constitución no autoriza expresamente al Gobernador a dictar decretos
delegados, aunque tal facultad se ha admitido extrayéndola del art. 72 inc. 4 que faculta al
Gobernador a expedir reglamentos de ejecución y autónomos.

IV – Ordenanzas
Las ordenanzas son reglamentos que emanan de los Consejos municipales deliberantes. En
doctrina se discute si se trata de actos administrativos o tienen sustancia legislativa. La Cámara en lo
Contencioso Administrativo de Rosario, en el caso “Servisur” determinó que cuando una ordenanza
es auto-aplicativa cabe interponer el recurso contencioso-administrativo directamente sin necesidad
de agotar la vía administrativa previa.
 I - 13

V – Instrucciones y circulares
Ambas son normas de derecho administrativo que emanan del poder jerárquico. Las
instrucciones consisten en una orden que da un superior a un inferior sobre un asunto determinado.
En cambio, la circular, si bien también es dictada por un superior, la misma tiene alcance general; la
doctrina discute su carácter de fuente, aunque para la cátedra es indudable.

VI – Otras fuentes

A – Costumbre
El art. 17 del Código Civil establece que “los usos y costumbre no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
Gordillo sostiene que la costumbre no puede ser admitida como funde de derecho administrativo
a menos que una ley expresamente lo autorice, pues las constituciones prohíben generalmente que
nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.
Si bien las costumbres aceptadas en el derecho administrativo son la secundum legem y la
praeter legem, existen supuestos de costumbres contra legem aceptados en el derecho administrativo
como situaciones de hecho. Ejemplo de ello es el art. 2340 del Código Civil, que dice que las islas
son del dominio público del Estado, cuando en realidad podrían comprarse.

B – Práctica administrativa
Gordillo afirma que, a pesar de que una práctica administrativa tenga observancia usual y exista
el convencimiento de que constituye una norma jurídica de tipo imperativo, carece de todo valor
como fuente autónoma de poder para la administración pública. Ello no quita que si la
administración tenía facultades concedidas por la ley para imponer una norma idéntica a la que surge
de la costumbre, aquélla sea válida. Pero tal conclusión surge de la propia ley y no de la entonces
innecesariamente llamada “costumbre administrativa”.
Esto sin perjuicio de que el administrado pruebe dicha práctica y solicite su observancia.
I - 14

C – Jurisprudencia
La jurisprudencia no debe ser entendida como la suma ni la repetición de sentencias como
normas individuales, sino tan sólo como el sentido que han dado a la norma general. Cabe recordar
que la jurisprudencia no es obligatoria, salvo los fallos plenos y plenarios.
Ferrando dice que igualmente se reconoce como fuente del derecho administrativo a los
dictámenes de la Procuración del tesoro de la Nación. La jurisprudencia administrativa que emana de
sus dictámenes debe ser seguida por los demás abogados que integran los servicios permanentes de
asesoramiento del Estado.

D – Precedentes administrativos
Barra rechaza que sean fuentes del derecho administrativo, aunque si la administración no va a
seguir sus precedentes (cambio de causa) debe informar esto al administrado, pues de lo contrario el
acto estaría viciado en su causa.

E – Doctrina
La doctrina, aunque no tiene fuerza formal como fuente del derecho administrativo, hay veces
que tiene poder de convicción para llevar a determinada decisión administrativa o judicial, o al
menos es utilizada como fundamento de la decisión que se quiere adoptar.

F – Actos administrativos y contratos administrativos

De estas fuentes nos ocuparemos al tratar la Parte Especial de la materia

4) Codificación
La “codificación” es el proceso por el cual se tiende a reunir en uno o más códigos el derecho de
que se trate. Respecto del derecho en general, existen teorías positivas, negativas y mixtas acerca de
las bondades o inconvenientes de la codificación, criticándole que genera estancamiento y
paralización del derecho, y reconociéndole que facilita el conocimiento del derecho y da la
posibilidad de extraer del Código principios generales.
El derecho administrativo argentino no está codificado, al igual que ocurre en Francia, España e
Italia. Al respecto, Ferrando sostiene que no obstante las ventajas que se han resaltado, y las
opiniones de un sector doctrinal sobre la conveniencia de una codificación aun por materias o parcial
(Villegas Basavilbaso, Dromi), lo cierto es que, conforme con nuestro régimen federal, que hace que
la legislación administrativa sea local, y la gran mutabilidad de nuestra disciplina, advertimos como
difícil esta tarea.
 Unidad II: Organización administrativa
Administración
pública o Poder
Ejecutivo
Órganos administrativos
descentralizados
Órganos administrativos
centralizados

Es una organización central con una administración central y otros órganos extra de
administración descentralizada, pero todos la conforman. Este esquema se da a nivel nacional,
provincial y municipal.
El órgano se divide en la función y en la persona: la función atiende a quién se le otorga
competencia, siendo asignada por ley o reglamento; un órgano sin competencia no puede actuar. En
cuanto a la persona, es aquella que ha sido llamada a ejercer la competencia del órgano función; es la
persona física que integra el órgano función.
La doctrina admite la personalidad del Estado como única y continua. Ya no es la personalidad
del Rey como en tiempos de monarquía absoluta, sino la personalidad del Estado como poder
soberano y como sujeto de derecho; en definitiva, hoy se reconoce que el Estado tiene una sola
personalidad, con un doble régimen de capacidad: uno para el derecho público y otro para el privado.
Para resolver cuándo imputar el actuar del órgano al Estado, pueden alguno de estos criterios:
1. Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida por el funcionario al actuar. Es muy
endeble, pues debería recurrirse a la psiquis del funcionario.
2. Objetivo: toma las siguientes variantes:
 Derecho privado: el art. 36 del Código Civil dice que la actividad va a ser imputada al
Estado siempre que el órgano haya actuado dentro de sus facultades conferidas por la
ley. No responderá el Estado cuando el funcionario haya excedido su competencia. Se
le critica a esta teoría que es insuficiente, pues el Estado debe responder cuando el
funcionario excede su competencia, pero su actuación se relaciona con su función,
como si a un policía se le escapa un disparo hiriendo a un compañero.
 Derecho público: la legitimidad del actuar del funcionario no tiene que ver con que éste
haya actuado dentro de sus funciones, sino que importa sólo la apariencia externa del
acto o hecho. Así, el ejercicio de la función sería el género, y la competencia la especie.
Si la actividad fue realizada dentro de la función del funcionario, el acto será estatal,
aún si fue fuera de competencia, aunque podrá ser inválido. En cambio si la actividad
fue en su competencia y su función, será estatal y válido.
Facundo Martinez Mallada
II - 2
Esta última postura se relaciona con el art. 43 del Código Civil, que establece que “las
personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren,
en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.

1) Personas públicas estatales y no estatales

El principio general indica que todos los entes estatales son públicos, y que no existen entes
estatales privados. En cambio, no todos los entes públicos son estatales, sino que existen entes
públicos no estatales. Así dicho, Un ente será público si:
1. Si es creado por ley, como el Colegio de Abogados.
2. Si tiene finalidad de interés general, como por ejemplo una cooperativa de servicios públicos,
que presta los mismos.
3. Si tiene potestades públicas, como el concesionario de una ruta, que cobra peajes.
4. Si es intenso el grado del control estatal, como las sociedades en las que el Estado nombra los
miembros del directorio.

La doctrina discute cómo diferenciar si un ente público es estatal o no estatal, dándose las
siguientes posturas:
1. Marienhoff: sostiene que un este público es estatal cuando reúne:
 Potestad de imperio.
 Creación directa por el Estado.
 Control estatal sobre el ente.
 Satisfacción de fines estatales y no comerciales.
2. Gordillo: un ente público será estatal cuando su capital sea íntegramente propiedad del
Estado.
3. Cassagne: la persona pública es estatal si pertenece a los cuadros de la administración, para
lo cual habrá que analizar el grado de inteligencia del control estatal en la entidad.

Incluso surge el cuestionamiento acerca de si la región tiene una personalidad distinta a las
provincias que la integran. El Dr. Domingo sostiene que la región no puede ser considerada como
sujeto de derecho, con capacidad de derecho privado, por carecer de patrimonio y responsabilidad
diferenciada de las provincias que la componen, pues se requiere de una ley del Congreso para que
las regiones gocen de la mencionada capacidad. Sin embargo, debe admitirse que la Constitución le
está reconociendo a las regiones que se constituyan con una cierta personalidad jurídica de derecho
propio, con facultades como dictar actos administrativos mediante sus órganos.
 II - 3

Siguiendo a Gordillo, podemos establecer la siguiente clasificación de los tipos de personas

jurídicas.
Entes con competencia general

Administrativos Entes con competencia especial

Entes públicos Autoridades administrativas independientes

estatales

Empresas del Estado

Comerciales
Personas o industriales Sociedades del Estado
Públicas

Sociedades de economía mixta

Con participación Sociedades anónimas con participación

estatal estatal mayoritaria
Entes públicos
Asociaciones dirigidas
no estatales

Sin participación Corporaciones públicas

estatal

Participación estatutaria: sociedades privadas de

economía mixta
Con participación estatal
Participación no estatutaria: tenencia de acciones
Entidades de sociedades privadas
privadas

Con fines de lucro

De interés público
Sin fines de lucro
Sin participación estatal
De interés privado

I – Personas públicas

A – Entes públicos estatales

Dentro de los entes públicos no estatales, veremos primero los administrativos que son aquellos
que se rigen exclusivamente por el derecho público. Ellos son:
1. Entes con competencia general: dentro de estos entes se incluyen los municipios y las
comunas, contando con personalidad jurídica.
II - 4
2. Entes con competencia especial: son los llamados entes autárquicos “institucionales”, que
prestan un servicio o un conjunto de servicios determinados, careciendo de la competencia
genérica que caracteriza a las municipalidades. Ejemplos son las universidades nacionales,
cooperativas de servicios públicos, etc. Tienen personalidad jurídica.
3. Autoridades administrativas independientes: cabe incluir aquí al Defensor del Pueblo, al
Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, al Ministerio Público, como órganos de
la Constitución carentes de personalidad jurídica propia aunque tienen, como en el caso del
Defensor del Pueblo, legitimación procesal para actuar en sede judicial.

Por el otro lado, tenemos a los entes públicos estatales comerciales o industriales, los cuales
raramente se rigen por el derecho privado, sino por un régimen mixto de derecho público y privado.
Sus agentes superiores son a veces considerados “funcionarios públicos”, como en el caso de las
empresas del Estado, pero sus obreros y empleados se rigen por el derecho privado. Aquí vemos:
1. Empresas del Estado: tienen ese régimen, acentuado en el derecho público más que en el
derecho privado, tanto así que se ha podido decir que pueden ser regulados como si fueran entes
autárquicos. Ambos se diferencian en que el ente autárquico se rige íntegramente por el derecho
público, mientras que la empresa del Estado no, ya que todos los agentes del ente autárquico son
funcionarios o empleados públicos, en tanto que en la empresa del Estado sólo lo son los
funcionarios superiores. Eran ejemplos de empresas del Estado YPF y Aerolíneas Argentinas.
2. Sociedades del Estado: son las sociedades constituidas bajo las formas del derecho privado,
usualmente sociedades anónimas, pero cuyas acciones están totalmente en poder del Estado, con
lo que se trata de una sociedad unipersonal, lo cual no puede ocurrir con las sociedades
autorizadas por la ley 19.550, que requieren al menos dos socios. Están en su mayor parte
sometidas al derecho privado, pero siempre queda un margen de aplicación del derecho público.

La diferencia más importante entre las empresas y las sociedades del Estado es que las
sociedades adoptan una forma similar a la de las empresas privadas, mientras que las empresas tienen
una forma típicamente estatal. Así, el control del Estado sobre una sociedad suya se realiza
internamente en la sociedad, a través de la asamblea de accionistas integrada por los funcionarios de
la administración central que concurrirán al efecto, y quienes son nombrados internamente, sin
intervención externa. En cambio, en la empresa del Estado, el Control estatal es externo, a través de
actos estatales típicos, como un decreto que designe a sus directores.
Asimismo, la ley 24.522 menciona entre los sujetos concursales a las sociedades del Estado,
pero no a las empresas del Estado, con lo que las primeras en caso de quiebra podrían ser adquiridas
por un particular sin previa privatización.
 II - 5

B – Entes públicos no estatales

En primer lugar, tenemos aquellos entes públicos no estatales con participación estatal:
1. Sociedades de economía mixta: son aquellas sociedades en las cuales la participación estatal
es estatutaria y permanente. El acta de constitución, la ley o el decreto de su creación determinan
imperativamente el modo y/o el porcentaje de la participación del Estado en la sociedad, y éste
no puede cambiarse sin modificar dicho acto en forma expresa. Así, vemos la diferencia con las
sociedades en donde puede encontrarse una simple coparticipación accionaria de capitales del
Estado y privados, donde el estatuto no lo prevé expresamente como una condición, y donde el
Estado participa a través de la adquisición de acciones, sin ningún compromiso de seguir
integrando en el futuro la sociedad, pudiendo venderlas en cualquier momento.
2. Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria: requieren al menos el 51% de
las acciones en propiedad del Estado, quien además designa el directorio. Gordillo dice que, al
igual que las sociedades de economía mixta, serán públicas cuando tengan otorgadas por la ley o
por el orden jurídico potestades o privilegios de derecho público que permitan distinguir su
régimen global como perteneciente a dicho ordenamiento.
3. Asociaciones dirigidas: son aquellas entidades destinadas a prestar determinados servicios
sociales o asistenciales que el Estado autoriza a funcionar dentro de un gremio o corporación
profesional. Son las llamadas “obras sociales” y la “caja de jubilaciones”, que no son estatales,
pues el capital es en parte de los afiliados, pero sí públicas, pues se rigen por el derecho público.
Los afiliados son simples receptores o beneficiarios de la actividad del ente, sin poder participar
plenamente en su dirección y administración, pues las autoridades son elegidas por el Ejecutivo.
Las asociaciones dirigidas se diferencian de las corporaciones públicas que también son creadas
compulsivamente por la ley, en que en estas últimas la dirección del ente está a cargo
exclusivamente de los asociados.

En segundo lugar, vemos los entes públicos no estatales sin participación estatal: que son las
corporaciones públicas. Son asociaciones, organizadas en base a la cualidad de miembro o socio de
sus integrantes, que han sido compulsivamente creadas por el Estado para cumplir determinados
objetivos públicos y sometidas a un régimen de derecho público, particularmente en lo que se refiere
al control del Estado y a las atribuciones de la corporación sobre sus asociados.
Dentro de esta categoría podemos ubicar, por ejemplo, a los colegios profesionales, sindicatos,
partidos políticos, etc.
II - 6

II – Entidades privadas

A – Con participación estatal

Primero tenemos a las que cuentan con participación estatutaria, siendo las sociedades
privadas de economía mixta, que cuando no tienen potestades o privilegios públicos sino una
actividad comercial o industrial, son personas privadas.
En segundo lugar, están aquellas que tienen una participación no estatutaria, mediante la
tenencia por parte del Estado de acciones de sociedades privadas.

B – Sin participación estatal

Dentro de las entidades de interés público podemos diferenciar entre:
1. Con fines de lucro: son los bancos privados, entidades financieras y de seguros, las
“empresas reglamentadas” que prestan alguna actividad de interés público como electricidad o
transporte, generalmente por concesión, licencia o permiso del Estado.
2. Sin fines de lucro: aquí ubicamos a las cooperativas, fundaciones, mutuales, sindicatos, etc.,
cuando no tienen ese régimen jurídico del derecho público que permita considerarlos
corporaciones públicas. El caso de mayor interés actual lo constituyen las asociaciones o
personas jurídicas de usuarios y consumidores, por su expresa inserción constitucional; estas
entidades se encuentran legitimadas para actuar judicialmente en defensa de los derechos de
incidencia colectiva a tenor del art. 42 de la CNA.

Las entidades de interés privado son la generalidad de las sociedades del derecho civil y
comercial, las cuales no interesan, en principio, al derecho privado.

2) Formas de organización de la administración pública

Sin organización administrativa el Estado no puede funcionar. Dicha administración debe ser
eficaz y eficiente, sustentándose sobre dos pilares: la creación y estructuración de órganos, y la
distribución de competencias.

Centralización
Institucional
Formas de Orgánica o subjetiva
organización (autárquica Territorial
administrativa Descentralización
Jerárquica o burocrática
(desconcentración)
 II - 7
La centralización o descentralización en su faz política es un tema propio del Derecho
Constitucional. Lo que aquí interesa es la faz administrativa, con lo que puede haber centralización o
descentralización administrativa tanto en un Estado unitario como en uno federal.
La centralización tiene una estructura de cúspide, con decisiones y obediencia entre superior e
inferior, como por ejemplo, el Presidente de la Nación, el Gobernador provincial, el intendente
municipal.
En cambio, la descentralización propone un poder repartido entre distintos entes con personería
jurídica propia, con competencia asignada por ley y patrimonio propio, es decir, que son entidades
autárquicas. La descentralización puede ser:
1. Orgánica o subjetiva (autarquía): el Estado, al descentralizar, crea una nueva persona
jurídica, como AFIP o entes reguladores. A su vez, esta descentralización autárquica puede ser:
 Institucional o funcional: su elemento básico y característico es el fin que debe
satisfacer el ente. En este tipo de autarquía se puede hallar también el elemento
“territorio” pero no como elemento esencial, sino como nota accesoria. Es el caso de las
universidades nacionales, por ejemplo.
 Territorial: su elemento característico es la existencia de un territorio o circunscripción,
dentro del cual el ente despliega su actividad.
Marienhoff y la doctrina clásica sostuvieron que los municipios se encontraban dentro
de la descentralización orgánica territorial, hasta que en 1989, la CSJN en “Rivademar”
sostuvo la autonomía de los municipios, pudiendo crear entes autárquicos.
En Santa Fe los municipios carecen de autonomía plena, ya que gozan de autonomía
política, administrativa y financiera, pero carecen de autonomía institucional.
2. Jerárquica o burocrática (desconcentración): el Estado crea un órgano, pero que carece de
personalidad jurídica propia diferenciada de quien lo creó, como el ministerio del cual depende
la secretaría, de la cual, a su vez, depende la subsecretaría. Implica un reparto de tareas, como es
el caso de la creación de distritos.

La distinción entre ambas formas de descentralización administrativa tiene una importancia

práctica vital. Así, por ejemplo, si quien sufre un daño en una ruta provincial por su mal estado
demanda a la provincia de Santa Fe, en vez de dirigir su acción contra la Dirección Provincial de
Vialidad, que es un ente autárquico con personalidad jurídica propia, la provincia podrá oponer la
excepción de falta de acción.
En la administración pública conviven tanto la centralización como la descentralización, como
por ejemplo, en la Municipalidad de Rosario la cabeza es el Intendente y por debajo están las
secretarías y direcciones, en tanto que también existen entes descentralizados, como la terminal de
ómnibus. En la Nación sucede lo mismo, teniendo entes descentralizados como la AFIP o la Aduana.
II - 8

I – Competencia para crear entes descentralizados

Se esbozan las siguientes teorías acerca de la competencia para hacerlo:
1. Marienhoff: dice que la competencia es propia del Poder Ejecutivo, salvo que por la
Constitución estén autorizados a crearlos el Poder Legislativo, como por ejemplo las
universidades, correos, bancos y aduanas (art. 75, inc. 11 y 18 de la CNA).
2. Bielsa: sostiene que corresponde al Poder Legislativo, que debe hacerlo por ley. Se funda en
el art. 75 inc. 20 que nombra como facultad del Poder legislativo la de suprimir o crear empleos.
3. Teoría intermedia: dice que se trata de una facultad concurrente.
4. Comadira: dice que es necesario analizar la naturaleza de la actividad que va a desarrollar el
ente. Si incide en los derechos de particulares debe hacerse por ley del Congreso, en tanto que si
no se inmiscuye en esos asuntos, puede ser creado por decreto del Poder Ejecutivo.
5. Actual: se basa en el art. 48 de la ley 25.565, según el cual deben ser creados por el Poder
Legislativo, pues de no ser así, se corre peligro de que el Poder Ejecutivo desligue competencias
con el fin de distraer la asignación de fondos.

3) Principios jurídicos

I – Principio de jerarquía
Consiste en el ordenamiento jerárquico entre órganos administrativos y la relación jerárquica
que vincula entre sí a los funcionarios mediante la división del trabajo para asegurar la unidad de
acción.
Proviene del Derecho Canónico, utilizado para el cuidado de cosas sacras, es decir, del orden
que tenían los eclesiásticos en el gobierno. Este principio se trasplanta al derecho público,
estableciendo una graduación entre órganos que ejercen la misma competencia material. Se visualiza
así la organización centralizada.
Implica el ejercicio de poder: el superior imparte órdenes a sus inferiores y los inferiores deben
obedecer. Así, hay coordinación entre quien ordena y las distintas líneas de órdenes impartidas a las
funciones del Estado, y una subordinación en los grados: cada grado le debe obediencia al del grado
superior. El principio de jerarquía tiene como base y fundamento la división del trabajo, y tiene como
fin el coordinar la unidad de acción.
Consiste en una relación entre órganos internos de un mismo ente administrativo, y no entre
distintos sujetos administrativos. En oposición a la clásica organización administrativa lineal,
modernamente se propugna el sistema de “doble o múltiple comando”, en el cual se admite la
relación de jerarquía, a efectos de dar órdenes a los inferiores, no sólo por parte de los superiores
 II - 9
jerárquicos directos que tienen igual competencia en razón de la materia, sino también por parte de
otros superiores jerárquicos, siempre que las mismas refieran a tareas propias del inferior.
La relación de jerarquía es personal y obligatoria entre los titulares de dos órganos
jerárquicamente ordenados y que tienen por contenido una relación de subordinación entre superior e
inferior. Se evidencia mediante los siguientes actos:
1. Dictar reglamentos.
2. Dar instrucciones (circulares).
3. Poder de mando y control.
4. Potestad sancionatoria.
5. Potestad de delegar y abocarse competencia.

II – Control administrativo: entes autárquicos

Respecto a los entes autárquicos no se da el control jerárquico, sino un control administrativo.
Ambos controles plantean las siguientes diferencias, marcadas por Gordillo:
1. Relación: el control jerárquico consiste en una relación entre órganos internos de un mismo
ente administrativo, y no entre distintos sujetos administrativos. Opuestamente, el control
administrativo, pues este último se da entre sujetos de la administración, mientras que el poder
jerárquico se da entre órganos de un mismo sujeto.
2. Tipo de control: l poder jerárquico permite controlar la legitimidad y la oportunidad de la
actuación del inferior, en tanto que el contralor administrativo permite revisar únicamente la
legitimidad de la acción del entes descentralizado.
3. Caso de duda: en el control jerárquico, en caso de duda, debe entenderse que existe la
facultad de contralor; en cambio, en el control administrativo, no se presume tal atribución.
4. Forma: la jerarquía es un poder que se da de manera total y constante, se da como principio y
existe siempre aunque ninguna norma lo establezca expresamente. El control administrativo, en
cambio, es de excepción y sólo existe en la medida en que la ley lo establezca expresamente.
5. Alcance: la facultad de intervenir al inferior se da con mayor amplitud en la jerarquía que en
el control administrativo, en cuanto a su procedencia, duración y facultades del interventor.
II - 10

III – Principio de competencia

Es la aptitud legal de obrar. Consiste en el conjunto de actividades que una persona tiene
legalmente atribuidas y puede ejercer.
El art. 7 de la ley 19.549 fija que es requisito esencial del acto jurídico que sea dictado por
autoridad competente, pues de no ser así es inválido: nulo de nulidad absoluta.
La competencia difiere de la capacidad de las personas, pues la capacidad se presume, en tanto
que la competencia no. La competencia es improrrogable, salvo que la delegación estuviera prevista
por la ley, expresa y designada por ley o reglamento. Esta competencia pertenece al órgano como tal
y no a la persona física.
El art. 2º del decreto reglamentario autoriza a ministros y autoridades superiores de entes
descentralizados a delegar el ejercicio de competencia en autoridades inferiores. La ley puede otorgar
competencia alternativa, a más de un órgano.

A – Clasificación de la competencia
1. Por razón de la materia: alude al contenido u objeto del acto, a las tareas que el órgano
puede ejercer. Así, el presidente será incompetente, por ejemplo, al dictar leyes generales, que
corresponden al Poder Legislativo, o sentencia, que le tocan al Judicial. Se trata de una
incompetencia absoluta, siendo relativa cuando se trata de funciones de otros órganos
administrativos.
2. Por razón del territorio: puede ser nacional, provincial o municipal, debido a la
organización política del país.
3. Por razón del tiempo: la asignación de la competencia tiene el carácter de permanente, como
regla general, aunque hay algunas transitorias, como el art. 99 inc. 3º para elevar decretos de
necesidad y urgencia a la Comisión Bicameral, o la posibilidad del Poder Ejecutivo de declarar
el estado de sitio por ataque exterior cuando el Congreso está en receso. Otras son accidentales,
como es el caso de órganos colegiados reunidos como cuerpo, para un caso de flagrante delito.
4. Por razón del grado: alude a si la competencia fue asignada por el superior o fue distribuida
entre los distintos órganos. Puede darse:
 Centralización: competencia asignada al superior.
 Descentralización: asignación de competencia a otro órgano nuevo con personería
jurídica propia.
 Desconcentración: no es un nuevo ente ni tiene personería jurídica propia. Se trata de
nuevas oficinas, como los distritos.
 II - 11

B – Avocación
La avocación es la potestad que tiene el superior, de oficio, para entender en un asunto para el
cual tiene competencia el inferior. Se trata de una facultad implícita derivada de la jerarquía.
El art. 3 in fine de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone que “la avocación será
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario”. Comadira sostiene que cabe
avocación respecto de los entes autárquicos, en tanto que Gordillo está en contra.
La avocación es un acto administrativo, por lo cual debe estar motivado, consecuencia de lo cual
también es recurrible. Cabe aclarar que la avocación no puede darse cuando el órgano inferior tiene
una especial idoneidad técnica, como por ejemplo, la Procuración del Tesoro de la Nación.

C – Delegación
La delegación de competencia es una decisión del órgano administrativo a quien legalmente
aquélla le corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un órgano
inferior. Requiere una norma (ley o reglamento) expresa que la autorice, aunque la Ley de
Procedimiento Administrativo autoriza a los secretarios de Presidencia de la Nación y órganos
directivos de entes descentralizados a delegar facultades, a menos que una norma hubiere atribuido
competencia exclusiva al inferior.
La delegación se diferencia de la descentralización en que en esta última la transferencia de
competencia es permanente, en tanto que en la delegación es transitoria. Asimismo, en cuanto al
órgano que decide la atribución de facultades al funcionario inferior, en la descentralización es por
regla general el Congreso, en tanto que en la delegación es el órgano superior autorizado por la ley.
Por último, la delegación se diferencia de la avocación en que en la primera se transfiere la
competencia para una serie de situaciones similares, en tanto que la avocación implica tomar una
sola decisión del inferior. De este modo, la delegación tiene efectos continuos hasta que sea
revocada, en tanto que la avocación se agota en cada acto concreto en el cual el superior asume una
competencia del inferior para resolver determinado caso o situación.

4) Formas de organización

Puede ser de dos tipos. La colegiada, para que exista, debe formarse por al menos tres personas
que actúan en pie de igualdad mediante votos. Tiene las siguientes características:
1. Intermitente, pues actúa cuando son convocados.
2. En general son comisiones o consejos.
3. Rige el principio de mayoría para las decisiones.
II - 12
La consultiva es la forma preparatoria de la voluntad administrativa. Puede ser unipersonal o
colegiada. Asesoran a la administración en torno a la decisión final que va a tomar, y emiten actos
llamados “dictámenes”, cuya naturaleza jurídica es de un simple acto de la administración, teniendo
efectos dentro de ella, y no respecto de terceros.
Los dictámenes pueden ser obligatorios o no obligatorios, basándonos en si el superior está
obligado o no a solicitarlo para dictar un acto. A su vez, pueden ser vinculantes o no; en principio, no
son vinculantes, aunque es raro que se aparten de ellos. Los dictámenes que sí son vinculantes son
los de la Procuración del Tesoro, para el resto de las reparticiones.

4) Organización de control

El control es jerárquico en las organizaciones centralizadas y desconcentradas, en la relación

entre los órganos de la misma estructura.
En cambio, es administrativo propiamente dicho en el control de las organizaciones
descentralizadas; el límite se encuentra en el cuidado de la autonomía del ente. Se da en las
relaciones entre entes administrativos y las personas jurídicas distintas del poder central.

I – Clasificación de los controles

A – Por el momento en que se realiza

Puede ser preventivo o represivo. El preventivo puede darse:
1. A priori: cuando se da antes de que el acto existe. La figura básica es la autorización, donde
un órgano de la administración centralizada otorga autorización para que el acto tenga validez.
2. A posteriori: después de que exista pero antes de que cobre eficacia. Es la aprobación, donde
se otorga eficacia al acto aunque el mismo ya sea válido. Sería un asentimiento de que el acto
fue dictado conforme a derecho, el “visto bueno”, como una verificación del acto, siendo una
formalidad aunque el efecto es casi el mismo.

El represivo tiende a eliminar un acto con vicios e irregularidades. Puede ser:

1. Suspensión: es la paralización transitoria de los efectos del acto.
2. Intervención: se evidencia en el ente una situación de anomalía que hace que se designe una
persona, el interventor, asumiendo como autoridad de tal, con el fin de normalizar la situación.

B – Por la iniciativa
Puede ser de oficio o a pedido de parte.
 II - 13

C – Por su objeto
Puede ser de legitimidad si el acto fue dictado conforme a derecho, o de mérito u oportunidad,
donde se analiza si la decisión es oportuna o conveniente para la administración.

II – Órganos de los controles

Los órganos del control pueden ser de control interno, como la Sindicatura General de la Nación,
o de control externo, como la Auditoría General de la Nación o el Tribunal de Cuentas en nuestra
provincia.
La Auditoría General de la Nación ejerce el control externo del sector público nacional en sus
aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos.
Estos órganos nacionales mencionados formulan recomendaciones que no tienen efecto
suspensivo de acotos. En Santa Fe el Tribunal de Cuentas tiene la facultad de suspender un acto, pero
si el gobernador insiste el acto se cumplirá, aunque se le dará aviso a la Legislatura, la que, si
correspondiere, podrá iniciar juicio político contra el gobernador.

III – Diferenciación entre controles

1. El control jerárquico es aquel que se ejerce de manera incesante y de oficio, aun en ausencia
de ley expresa que lo habilita. En cambio, el administrativo no se presume, sino que requiere ley
expresa, siendo de carácter excepcional.
2. El control jerárquico se da de manera total sobre la actividad del inferior, en tanto que el
control administrativo analiza la legitimidad del acto realizado por el inferior sólo en los casos
que la ley autoriza.
3. El control jerárquico se ejerce a través del poder de instrucción, que es la facultad del superior
de dictar circulares e instrucciones que son de cumplimiento obligatorio dentro del orden interno
administrativo; ambos se ejercen a través del dictado de un decreto administrativo. En cambio,
en el control administrativo el órgano central puede otorgar poderes de (¿??????).
4. En el control jerárquico estamos en presencia de una persona jurídica, en tanto que en el
control administrativo estamos en presencia de dos: el superior y entes descentralizados.
II - 14

5) Los órganos administrativos en particular

La CNA articula una sistema político que adscribe al régimen republicano, representativo y
federal (art. 1). Se trata de una distribución vertical, entre nación, provincias y municipios, y también
horizontal, en los tres poderes.

I – Órganos de la administración nacional

El órgano principal es el Presidente, aunque se ha visto acotado en la función de responsable
político de la administración general del país, pues desde 1994 le compete al Jefe de Gabinete.
El Poder Ejecutivo es unipersonal, ya que el Jefe de Gabinete es un ministro secretario. Los
demás ministros tendrán a su cargo el despacho de los negocios generales de la Nación y refrendarán
y legalizarán los actos del Presidente sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Dentro de los órganos independientes encontramos al Defensor del Pueblo, la Auditoría
General de la Nación, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, el BCRA, etc.

II – Órganos de la administración provincial

Las atribuciones administrativas del Poder Ejecutivo provincial son ejercidas por el Gobernador.
Según la Constitución Nacional “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno
federal, para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”. La relación que existe entre los
gobiernos de provincia y el gobierno federal cuando aquéllos actúan como “agentes” de éste para
hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación, es de naturaleza política.

III – Órganos de la administración municipal

El art. 5 de la CNA adopta expresamente el régimen municipal, complementado con el art. 123,
estableciendo que cada provincia dictará para sí una constitución que asegure la autonomía
municipal, pero reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero. Es decir, reconoce al municipio como autónomo, pero le impone a la
Constitución provincial que demarque la latitud de esa autonomía.
La Ciudad de Buenos Aires, desde la reforma constitucional de 1994, es más que un municipio,
pues se trataría de una especie de provincia con un régimen especial.
 Unidad III: Bienes del Estado

Los bienes del Estado son los medios materiales con que el mismo ejerce la función
administrativa. Dentro de estos bienes debemos distinguir aquellos que pertenecen al dominio
público, y aquellos que corresponden al dominio privado del Estado. Ambos integran el régimen
exorbitante de prerrogativas del Estado, siendo éste más acentuado en la primera clase de bienes.
Los bienes del dominio privado del Estado se rigen, en principio, por el derecho civil, aunque
también por el administrativo, como por ejemplo, las reglas relativas a su enajenación.
El dominio público y privado presentan un régimen jurídico diferente, pues el público es
inalienable e imprescriptible, en tanto que el privado está sujeto a las reglas de propiedad privada,
salvo algunas excepciones.
El art. 2342 establece que “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:
1. Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República,
carecen de otro dueño.
2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio
de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra.
3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos.
4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o
por los Estados, y todos los bienes adquiridos por éstos.
5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus
fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios”.
Pese a lo dicho por la norma, no todo lo que enumera son bienes privados del Estado, sino que
sólo deben incluirse en el mismo cuando no están afectados a un fin de utilidad pública, o a un
servicio público.
También la propiedad de la Iglesia Católica puede ser pública o privada: componen el dominio
público eclesiástico los templos y cosas consagradas directamente al culto, que por tal motivo están
afectadas a un fin de utilidad común. Los bienes temporales que integran el patrimonio de la Iglesia
sin estar afectados directamente a una utilidad común son de dominio privado.
El criterio de distinción entre el dominio público y el dominio privado radica básicamente en el
destino o uso asignado al bien. Así, un bien o cosa se considera perteneciente al dominio público y
sometido al régimen pertinente cuando está afectado al uso público, directa o indirectamente. Por
ello, bienes públicos, cosas públicas, propiedad pública, son distintas denominaciones de un mismo
concepto: el dominio público.

Facundo Martinez Mallada

III - 2

1) Dominio público

El dominio público es el conjunto de bienes de propiedad de una persona pública que, por los
fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen jurídico especial del derecho
público. Nuestro derecho no lo define, sino que se limita a mencionar qué cosas poseen tal carácter.
En cuanto a la titularidad del dominio público, la doctrina tiene distintos criterios:
1. Propiedad del pueblo: dice que el Estado no es titular del dominio público, sino que se
limita a reglamentar su uso, a ejercer el poder de policía. Es seguida por Bielsa y Marienhoff
2. Propiedad privada del Estado: esta postura fue sostenida por Villegas Basavilbaso.
3. Propiedad pública del Estado: critica a la teoría de la propiedad del pueblo diciendo que
choca con la realidad, pues es el Estado quien concede el permiso de uso. Diez apoya esta teoría
en que el Código Civil habla de bienes del dominio público del Estado general y de los Estados
particulares (art. 2339), además de que cuando un bien es desafectado del dominio público pasa
a integrar el dominio privado del Estado.

Debemos establecer las siguientes relaciones con el dominio público de algunas instituciones:
1. Limitaciones a la propiedad privada: aquí el dominio sigue siendo de los particulares.
2. Obra pública: la obra pública no se incorpora automáticamente al dominio público, sino que
para que ello ocurra tiene que ser afectada al mismo, sin perjuicio de que en algunos casos la
obra pública se incorpore al dominio de particulares, como es el caso de la construcción de
estadios de fútbol para el mundial de 1978.
3. Instrumentos públicos: pueden integrar el dominio público cuando afecten a un uso público,
como por ejemplo, ocurre con la exhibición del testamento de Urquiza.
4. Servidumbres administrativas: en éstas, pese a haber un uso público del bien, el mismo se
mantiene en el dominio de los particulares.

I – Elementos del dominio público

A – Elemento subjetivo
Hace referencia al sujeto titular de la cosa. Los bienes públicos no son res nullius, bienes sin
sujeto, sino que el sujeto del dominio público es el Estado o la persona jurídica.
No sólo es el Estado nacional, provincial o municipal, sino también las entidades públicas
estatales y no estatales que son titulares del dominio público, si sus bienes están afectados a la
prestación de un servicio público o función pública.
 III - 3

B – Elemento objetivo
Se relaciona con los objetos, bienes o cosas que integran el dominio público, cuya
caracterización legal se rige por los principios de derecho privado. Pueden ser del dominio público
cualquier clase de bienes o cosas: objetos corporales o incorporales, ya se trate de inmuebles,
muebles o derechos (Merienhoff).
El art. 2340, de modo meramente ilustrativo, enumera los bienes que se consideran
comprendidos en el dominio público:
1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua.
2. Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros.
3. Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer
las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación.
4. Las playas del mar y riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra
que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas ordinarias.
5. Los lagos navegables y sus lechos.
6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos
navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares.
7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común.
8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado.
9. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.

Dentro de esta norma, vemos que entran todos aquellos bienes o cosas de los que se valen los
entes públicos para el cumplimiento de sus fines. Así, podemos verlos de este modo:
1. Bienes inmuebles: comprende los bienes principales y los accesorios, como por ejemplo, el
parque con los árboles, aunque hay ciertos accesorios que no lo integran, como los peces de las
aguas públicas. El bien accesorio sólo integra el dominio público cuando contribuye permanente,
directa e indirectamente a que el bien dominial cumpla los fines que motivan su institución.
2. Bienes muebles: son del dominio público si pertenecen a personas jurídicas públicas y tienen
aptitud para el uso directo o indirecto de la misma, como las armas de las FF. AA. Se exige que
tengan carácter de permanente e irremplazable, pues de no ser así, no se justifica ese régimen,
como es el caso de las cosas consumible y las fungibles, que no integran el dominio públicos
.Los semovientes, poseen calidad pública cuando integran una universalidad creada para utilidad
o comodidad común, es decir, mientras satisfaga un interés público (zoológico).
III - 4
3. Objetos inmateriales y derechos: también integran el dominio público. Entre los derechos
tenemos el caso de las servidumbres públicas, constituidas para beneficio de una dependencia
dominial o de una entidad pública, el camino de sirga. También los derechos intelectuales en
caso de fallecimiento del autor sin dejar herederos. En cuando a los objetos inmateriales,
integran el dominio público el espacio aéreo y la fuerza hidráulica; también lo que se denomina
“universalidad pública”, que son las cosas muebles o inmuebles consideradas en su conjunto,
formando un todo, siempre que el mismo pertenezca a un mismo sujeto y esté destinado a un fin
único de utilidad común, como las bibliotecas públicas.

Ahora veremos ciertos casos particulares:

1. Nubes: la mayoría de la doctrina entiende que son res nullius, aunque algunos sostienen que
en caso de que fueren aprovechables pertenecen al dominio público.
2. Hidrocarburos y minas: no pertenecen al dominio público, aunque se rigen similarmente.
3. Propiedad indígena: hay quienes sostienen que se trata de un supuesto especial de dominio
público.
4. Pasajes privados (abiertos para el uso): para algún sector de la doctrina pertenecen al
dominio público, porque en tal caso serían inembargables

C – Elemento teleológico
La inclusión de una cosa o bien en el domino público debe responder a un fin. El uso público
determinante de la dominialidad puede ser directo o indirecto. Parte de la doctrina sostiene que sólo
los bienes destinados al uso directo de la comunidad están dentro del dominio público, como la
vereda. En cambio, otra parte sostiene que también lo integran los bienes o cosas destinados al uso
indirecto a través de un servicio público, como es el caso de un hospital.
Los bienes de uso público indirecto que pertenecen al dominio público y que están afectados a
un servicio público son bienes pertenecientes al dominio público, ya que no es ni el uso indirecto ni
la afectación a un servicio público lo que lo hace ser así, sino la afectación del bien a la utilidad o
comodidad común.

D – Elemento normativo
El concepto de dominio público supone el sometimiento de los bienes que lo integran a un
régimen de derecho público, condición esencial de la dominialidad pública. Este sometimiento sólo
puede resultar de una disposición del Congreso, es decir, depende de una norma legal.
No existen bienes públicos naturales o por derecho natural, sino únicamente por declaración
legal. El acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa es siempre atributivo del carácter
público del bien.
 III - 5

II – Competencia
En lo que refiere al régimen de bienes estatales, corresponde a la legislación de fondo, es decir,
la nacional, decidir cuáles bienes son públicos y cuáles privados, sin perjuicio de la responsabilidad
de la legislación local de regular su uso y goce. Sin embargo, este dominio pertenece a la Nación o a
las provincias, según el territorio en que se encuentren.
Esta declaración sólo puede ser realizada a través de una ley formal. El acto administrativo no
puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de un caso,
Respecto a los recursos naturales, el art. 124 de la CNA reconoce el dominio originario de las
provincias. La amplitud de la norma determina el dominio provincial sobre todos los recursos
naturales de su territorio.

III – Régimen jurídico

Los bienes del dominio público están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual es único,
pero adaptado a las particularidades de cada bien, y caracterizado por ser excepcional y de
interpretación restrictiva.
Los caracteres básicos son tres:
1. Inalienabilidad: se funda en el Código Civil, en cuanto señala que el objeto de los actos
jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio. Igualmente, estos bienes pueden ser objeto
de derechos especiales de uso (negocios administrativos). Excepcionalmente, los bienes públicos
pueden ser objeto de negocios del derecho privado: pueden ser gravados con servidumbres y
otras cargas civiles, mientras resulten compatibles con el destino de la afectación.
2. Imprescriptibilidad: no existe ninguna norma expresa que la establezca, pero la doctrina
interpreta que si el Código Civil establece que no puede haber posesión de las cosas fuera del
comercio, y si no hay prescripción adquisitiva sin posesión, por ende no cabe usucapión de
bienes del dominio público por parte de terceros. Por lo tanto, Diez dice que al no haber
posesión, el Estado carecería de acción reivindicatoria, a los que Marienhoff se opone.
3. Inembargabilidad: se desprende de la inalienabilidad, y se funda en la falta de autoridad y
jurisdicción por parte de los jueces para cambiar el destino público al cual se encuentran
afectados estos bienes. Se discute si son inembargables los bienes con los que el Estado presta
un servicio particular: Marienhoff sostiene que el bien será inembargable durante el término de
duración del contrato de locación, en tanto que Diez afirma que la inembargabilidad se extiende
hasta el cumplimiento del fin público, aunque exceda el plazo del contrato de locación; en tales
condiciones, el embargo sobre dichos bienes no vulnera ningún principio jurídico, ya que el
embargo sólo consiste en impedir que el administrado o particular, dueño del respectivo bien, lo
enajene una vez que haya dejado de estar afectado al servicio público.
III - 6
En cuanto a una hipoteca, los bienes del dominio público no pueden ser gravados con hipoteca,
no sólo porque ésta implica una posible enajenación, sino porque constituye una institución propia
del derecho privado, incompatible con el régimen del dominio público.

IV – Protección del dominio público

El Estado tiene el derecho y el deber inexcusable de velar por la conservación del dominio
público, y lo logra por dos vías alternativas: la administrativa y la judicial.
Todas las reglas de la tutela del dominio público forman parte de la policía de la cosa pública,
como manifestación del poder de policía del Estado, al igual que se hace efectiva mediante el poder
reglamentario de decisiones ejecutorias y de medidas de ejecución. El ámbito de tutela o protección
comprende cualquier clase de bienes dominiales y tiende a proteger la estructura física del bien y su
estatus jurídico.

A – Protección administrativa
La protección del dominio público está a cargo de la administración pública, recibiendo el
nombre de “autotutela”. La administración tiene el ejercicio del poder de policía, procediendo por sí,
por sus propias resoluciones ejecutorias, sin necesidad de recurrir a la vía judicial. Su actitud siendo
lícita, no puede motivar la acción policial de despojo por parte del afectado.
La improcedencia de la acción de despojo requiere que el carácter público de la cosa sea
indudable. Cuando el actor es titular de un derecho especial de uso, la acción de despojo es
procedente, siempre que se la promueva en relación con el bien sobre el cual se otorgó el derecho
especial de uso, y siempre que los hechos configuren efectiva y realmente un despojo.
Todo lo referido a la tutela directa del dominio público realizada por la administración pública
constituye facultades inherentes al poder de policía sobre el dominio público.

B – Protección judicial
El Estado puede promover ante los órganos judiciales las acciones petitorias o posesorias
pertinentes de derecho común. El Estado tiene sobre el dominio público un derecho de propiedad
pública y habiendo propiedad es natural que tenga que haber una posesión correlativa.
En ciertos casos la administración pública carece de la posibilidad de elegir la vía para lograr la
tutela, debiendo entonces recurrir obligatoriamente al órgano judicial. Son dos los supuestos:
1. Cuando se trata de la represión de delitos penales, cometidos en relación al dominio público.
2. Cuando el carácter público de la cosa o del bien no sea indubitable. En tal caso, la
administración debe recurrir al órgano judicial en demanda de apoyo a sus pretensiones, para el
ejercicio de sus prerrogativas públicas.
 III - 7
En lo atinente a la protección de la cosa, en cuanto a su uso, el titular del bien público tiene
remedios jurídicos concernientes tanto al cese del uso como al cobro de la retribución y reparación
pecuniaria por uso indebido. La cesación del uso puede lograrse por autotutela o vía judicial,
dependiendo de las circunstancias del caso, cuya apreciación entra en las facultades discrecionales de
la administración pública.
En cuanto a la retribución pecuniaria determinada por el uso de la cosa, la misma se logra
mediante un canon. Si el uso ocasiona daños en la cosa dominial, para la reparación de tales daños
hay que distinguir entre uso normal o anormal, y entre legal o ilegal. Si los deterioros han sido
ocasionados por un uso normal y legal, su importe se cubre con el impuesto. En cambio, si tales
daños son determinados por un uso anormal o ilegal, su monto debe cubrirlo el autor de ellos.
La protección del dominio público también se logra mediante el derecho penal, que considera
delito la destrucción, inutilización, desaparición o cualquier daño causado a ciertas cosas dominiales,
como por ejemplo archivos, registros o bibliotecas. Se castiga también la extracción ilícita y dañina
de aguas públicas, o su contaminación, detención o desviación.
Respecto a la legitimación activa, la misma le corresponde al titular de la cosa pública y a los
particulares en general, colindantes, permisionarios, concesionarios, etc. Los particulares gozan de
acción para tutelar el dominio público en defensa de los intereses supraindividuales. Nuestros
tribunales reconocieron legitimación activa a una Municipalidad para reclamar el daño moral
colectivo sufrido por el grave daño provocado a una importante escultura, aceptando que actuara en
representación globalizante de todos y cada uno de los sujetos, cuyo derecho difuso se ha vulnerado.

V – Afectación
La afectación es la declaración estatal mediante la cual un bien queda consagrado al uso público.
La importancia radica en que si el bien no es incorporado al dominio público no gozará de los
caracteres propios del dominio público.
El modo de afectación varía según el bien del dominio público sea natural o artificial:
1. Natural: la sola declaración del Congreso Nacional, por ley formal, determinando que un
bien pertenece al dominio público, implica la automática afectación del mismo, como los ríos.
2. Artificial: si bien el Congreso declara el carácter jurídico del bien, para que el mismo integre
el dominio público debe estar afectado por normas locales, es decir, ley provincial u ordenanza
municipal. Es el caso de las plazas, caminos, obras públicas, etc. Entonces, no debe confundirse
la asignación del carácter público de un bien determinado, con su afectación al dominio público.
La afectación también puede darse por hechos, como dejar expedita una calle, un puente o un
monumento, la inauguración de una obra pública, la incorporación de una cosa a un museo
III - 8
público, etc. Para poder hacer efectiva la afectación, el bien debe pertenecer a un título que le
permita adquirir el dominio, sea de derecho público (expropiación), o privado (compraventa).
La afectación debe cumplir con ciertos requisitos para producir sus efectos válidamente:
1. Debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, expreso (ley) o tácito (hechos).
2. Debe ser actual, y no futuro.
3. Debe ser efectiva, y no potencial.

En cuanto a la competencia para efectuar la afectación, cuando se trata del dominio público
natural, es competente el Congreso, en tanto que en caso del dominio público artificial, puede
provenir del Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales o de los órganos municipales. Para
la desafectación son competentes las mismas autoridades.

VI – Desafectación
La desafectación implica sustraer un bien del régimen de dominio público, pasando el mismo a
integrar el dominio privado del Estado. Es decir, la desafectación no implica la extinción del dominio
del Estado, sino un cambio de régimen, ya que a partir de entonces el bien no gozará de los
caracteres propios del dominio público.
Las formas de desafectar son las siguientes:
1. Formal: implica una manifestación de voluntad del Estado. Varía según recaiga en:
 Bienes naturales: si la identidad del bien se conserva, la desafectación corresponde al
mismo órgano que afectó: el Congreso Nacional; si la identidad ha sido transformada,
como tierras ganadas al río, la competencia es provincial, es decir, de los titulares del
dominio del bien.
 Bienes artificiales: la desafectación corresponde a los gobiernos locales, que son
quienes afectaros a esos bienes.
2. Por hechos humanos: sólo puede recaer sobre bienes artificiales y no sobre los naturales. Es
el caso de cambio de destino de un edificio público o el cultivo de un terreno que era un camino.
 III - 9

2) Uso del dominio público

I – Uso común
Es el que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por
su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias
dictadas por la autoridad competente, como por ejemplo, el tránsito por lugares públicos.
Tiene los siguientes caracteres:
1. Libre: no está sujeto a ninguna autorización administrativa previa, sino que el único límite es
el que resulte del ejercicio de la policía administrativa.
2. Gratuito: el principio general es que el uso común de los bienes dominiales es gratuito. Sin
perjuicio de ello, en ciertos casos es oneroso como por ejemplo cuando se cobra peaje o cuando
se exige una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos públicos. La onerosidad del uso
debe emanar de un texto legal.
3. Impersonal: el uso común se distingue del uso especial por el carácter impersonal del
usuario. Cuando el usuario tiene cualquier estatus jurídico personal, se está en presencia de un
uso especial.
4. Ilimitado: existe el uso común mientras el bien permanezca afectado al dominio público.

La mayor parte de la doctrina establece que el uso común de los bienes dominiales constituye un
interés simple de los particulares. Dromi considera que el particular posee un derecho subjetivo al
uso común de los bienes públicos.; tal apreciación contribuye a una acabada protección de los bienes
dominiales. De igual modo, vincula la responsabilidad del Estado como lo señala la CSJN, diciendo
que el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el
Estado la obligación de colocarlos en condiciones para ser utilizados sin riesgos.

II – Uso especial
El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva
facultad, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
El uso especial sobre una porción del dominio público no satisface, en forma inmediata y
principal, necesidades colectivas, no tiene por objeto el desarrollo de la personalidad humana con
referencia al ámbito de la libertad, con lo que la adquisición de este derecho supone,
indispensablemente, un acto expreso del Estado.
III - 10

Debe cumplir con los siguientes caracteres:

1. Reglado: sólo pueden adquirir un derecho putativo de los bienes del dominio público los que
hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.
2. Oneroso: tal carácter surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión. El
canon que paga el usuario es la justa contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga.
3. Personal: es la diferencia subjetiva fundamental con el uso común.
4. Limitado: los bienes del dominio público que se conceden en uso privativo son por un
período determinado de tiempo.

A – Formas de uso privativo

Las formas de uso privativo son tres, y las veremos a continuación:
1. Permiso: es un acto administrativo de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca
valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo.
Crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley o las condiciones
de él, y su incumplimiento determina la caducidad del permiso. Es de carácter precario por su
posibilidad de revocarlo sin derecho de resarcimiento. Se trata de un acto de simple tolerancia.
2. Concesión: puede hacerse por acto o por contrato administrativo:
 Contrato administrativo: está sometido en razón de su índole a un régimen jurídico
exorbitante, en cuya virtud compete a la administración pública decidir unilateralmente,
por sí y ante sí, modificaciones en la extensión, modo y forma de las presentaciones,
aplicar sanciones, sustituir al co-contratante e incluso revocarlo o declararlo caduco.
 Acto administrativo: cuando el Estado, por sí y sin transmitir potestades y prerrogativas
públicas sobre el bien, acuerda o constituye en favor del concesionario un derecho
subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso público, sin revestir forma de contrato. Se
da, por ejemplo, para el estacionamiento en playas de propiedad estatal.
Se diferencia del permiso en que si revoca por razones de oportunidad, mérito y conveniencia es
indemnizable, pudiendo ser considerada una expropiación administrativa. Un importante sector
de la doctrina sostiene la conveniencia de su otorgamiento con carácter perpetuo, lo cual es
inconcebible en el permiso.
3. Prescripción: si bien las cosas del dominio público son imprescriptibles, lo son en cuanto a
su dominio, pero no ocurre lo mismo con el uso que se le da. El uso de las cosas dominiales está
en el comercio del derecho público. La prescripción del uso de los bienes públicos es posible en
el orden de los principios y para que efectivamente se practique es necesario que el Estado
 III - 11
establezca los medios y formas, a través de una ley especial. Son competentes para sancionarla
el Estado nacional, provincial y municipal, en sus respectivas esferas de competencia.

3) Constitucionalización del dominio público

La reforma constitucional de 1994 resultó novedosa al referirse al dominio público, ya que

introdujo conceptos como el dominio originario de los recursos naturales provinciales y situaciones
relativas a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas y a los bienes del dominio público
cultural.

I – Bienes del dominio público cultural

Los bienes del dominio público cultural son aquellos que conforman el patrimonio cultural e
histórico de un pueblo, comprensivo del arte, la literatura, las invenciones, las construcciones, los
edificios y lugares.
La CNA postula la promoción y conservación del patrimonio histórico, artístico y científico. Se
otorga a estos bienes una calificación y un deber de protección al máximo nivel de la jerarquía
normativa. La razón del tratamiento específico de estos bienes radica en que se los considera como
expresión de la personalidad y el acervo cultural propio de la Argentina, cuya titularidad y destino
exceden las finalidades de utilización material que se define por su destino de servicio público, ya
que hacen a la identidad y tradición del país.

II – Provincialización de los recursos naturales

El art. 124 de la CNA dispone que corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio.
Así, el titular es la provincia y en cuanto al elemento finalista, cabe señalar que no se atiende al
destino de servicio público, sino en cuanto a que constituye una fuente para el desarrollo económico
y social de cada uno de los Estados.

III – Dominio público indígena

La Constitución incorpora una nueva forma de dominio, llamada “propiedad comunitaria”
aplicada a las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas argentinos.
La titularidad se asienta en una comunidad indígena determinada y geográficamente ubicada. Se
busca la protección de los grupos étnicos autóctonos de nuestro país, tratando de consolidar las áreas
territoriales que actualmente poseen, como las llamadas reservas.
III - 12

4) Privatización y conservación

El cambio en el sentido de la actuación del Estado en la prestación de servicios públicos, a partir

del proceso de privatización, determinó que surgiera la necesidad de prever el tratamiento de los
bienes afectados a aquella prestación.
La transferencia de la prestación de los servicios públicos al sector privado implicó que,
consecuentemente, se operara la transmisión del uso de bienes e instalaciones afectadas a tal fin. No
se produjo un cambio en la titularidad de los bienes, aunque sin embargo, el cesionario asume la
obligación no sólo del mantenimiento y/o conservación de los bienes que recibe, sino de su
renovación y ampliación, disponiéndose que a la conclusión del período convenido, se restituyan en
condiciones de funcionamiento y mantenimiento adecuadas para la normal prestación del servicio.
Para ello deberá efectuar los trabajos que sean necesarios para conservar en buen estado de uso los
bienes afectados al mismo.
La conservación y mantenimiento de los bienes públicos puede estar a cargo de privados, como
es el caso de la limpieza de plazas y paseos públicos, ya sea gratuita u onerosamente.
La responsabilidad frente a terceros por los daños que se deriven del defectuoso cumplimiento
de la obligación asumida, corresponde tanto por el Estado como dueño, como del particular como
coadyuvante.
 Unidad IV: Servicios públicos

Desde la constitución del Estado moderno se ha discutido el concepto de servicio público. Así,
Duguit consideraba como servicio público a toda la actividad del Estado, Jéze a la actividad de la
administración, y Harriou a la actividad administrativa. En la actualidad predomina el criterio que
sostiene que ni la actividad legislativa ni la jurisdiccional pueden considerarse servicios públicos,
sino que sólo se puede hablar de ellos dentro de la actividad administrativa, siempre teniendo en
cuenta que es sólo una parte de ella, y no toda.
Los servicios públicos son una técnica institucional para crear o generar títulos de potestad
administrativa de intervención en la vida económica de la población para satisfacer necesidades
colectivas de la misma. Los servicios públicos se relacionan con la función, la obra, el dominio y el
empleo públicos.
Hay servicio público cuando el Estado asume una actividad esencial para la población,
ejerciéndola por sí o por delegación. Se trata de una técnica por la cual la administración realiza
ciertas actividades para satisface determinadas necesidades colectivas previamente reservadas a su
titularidad para que regule, controle y gestione por sí misma o por delegación en forma obligatoria,
regular, igualitaria y continua.
Es un título jurídico en sí mismo, exorbitante, invocable por el Estado para asumir.
El servicio público implica una actividad distinta a la regida por el derecho privado y, por lo
tanto, extraña a la esfera de libertad individual, importando la declaración como pública de una
determinada función (publicatio) lo cual determina, a partir de ese momento, que el ejercicio de la
correspondiente actividad es servicio público y pasa a ser regulada por el derecho administrativo.
Mediante el fomento se busca que se aumente la esfera de derechos de los particulares, para lo
cual se dan exenciones, subsidios y promociones.
Algunos autores hablan de una crisis de la noción jurídica de servicio público, reflejada en los
tres elementos que lo componen: el fin que cumple, la persona que lo presta y el régimen que lo
regula. Sin embargo, ninguno de ellos es cierto.
Asimismo, hay también quienes argumentan que la idea de monopolio es la que mejor explica la
existencia de un régimen jurídico que se desenvuelve en un marco donde no se admite la libre
competencia. Esta tesis intenta definir al servicio público por un dato ajeno a su naturaleza y
prescinde también de su régimen jurídico, ya que es posible que existan actividades sometidas a
dicho régimen que se lleven a cabo en forma competitiva.

Facundo Martinez Mallada

IV - 2

1) Historia en Argentina

El desarrollo histórico es el siguiente:

1. Orígenes: titularizaba el Estado, mediante una gestión privada, siguiendo la filosofía liberal
de Adam Smith, como el caso de los ferrocarriles.
2. Etapa de concesión (1850-1940): se seguía este sistema para los servicios públicos.
3. Estatización (1940-1980): se unifica, recuperando el Estado los servicios públicos,
prestándolos él mismo.
4. Re-privatización (1989-2000): responde a una razón pragmática, por el fracaso del
estatismo. Esta postura se impone desde los ’80 hasta la actualidad.
5. Actualidad: se sigue con la privatización, pero prestándole mayor atención a la defensa del
consumidor, a los entes reguladores, viviéndose una vuelta a la estatización pero por sociedades
con participación estatal mayoritaria.

Deben distinguirse los siguientes conceptos que pondremos a continuación:

1. Servicios públicos: satisfacen necesidades públicas, actividad comercial, industrial.
2. Función pública: actividades que atañen a la soberanía estatal, como por ejemplo la justicia
y la legislación.
3. Obra pública: es el resultado del trabajo público, una relación circunstancial. Para prestar el
servicio público a veces se necesita hacer una obra pública, como por ejemplo un subte.
4. Dominio público: refiere al régimen patrimonial del Estado, siendo estático. En cuanto a la
relación, puede ser el medio para prestar el servicio público, como las calles.
5. Empleo público: no siempre los servicios públicos son prestados por el Estado. Así, los
empleados son privados, en tanto que si los brinda el Estado serán funcionarios públicos, aunque
ello no siempre coincide en la realidad.
 IV - 3

2) Noción de servicio público

El servicio público es una parte de la actividad estatal, es lo que la define (Francia). Si hay
servicio público hay competencia contencioso-administrativa.
Existen dos teorías al respecto:
1. Subjetiva: pone el acento en el órgano o sujeto que lo presta.
2. Objetiva: hace hincapié en la prestación del servicio público con prescindencia del orden
público. Es seguida por Marienhoff.

La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que
permiten configurar el llamado servicio público propio:
1. La declaración legislativa que una actividad de prestación configura un servicio público
(publicatio).
2. Las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico, que luego veremos.

En rigor, Cassagne sostiene que todo servicio público, sea propio o impropio, consiste en una
prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica-social, que satisface una necesidad básica
y directa del habitante, como el correo, el transporte o la electricidad.
Otros autores, como Gordillo, ponen el acento en el monopolio, diciendo que cuando hay
competencia no hay o no se puede hablar de servicios públicos. En cambio, para Cassagne, el
servicio público se caracteriza por la titularidad estatal, es decir, una declaración legislativa de que
una cierta actividad es un servicio público, y por el régimen de orden público, que implica ciertos
deberes por ser servicio público, como la generalidad y la obligatoriedad.
En el derecho anglosajón, se habla de “public utilities”, que son empresas de utilidades
públicas, donde se requiere una ley que declare a una actividad como de interés público, pero no la
asume el Estado, sino que la deja a los privados, como el transporte. Implica que la empresa se debe
ajustar a normas más estrictas, dictadas por la autoridad.
Aquí encontramos a las “agencias”, que serían como los entes reguladores de nuestro país,
dirigiendo la actividad y otorgando licencias. No es posible el rescate, siendo siempre privada la
actividad.
Deben establecerse las siguientes comparaciones:
1. Función pública.
2. Dominio público.
3. Servicios públicos y actividad de interés público.
4. Servicios sociales.
5. Colaboración por actividades paralelas.
IV - 4

I – Caracteres o principios del servicio público

La publicatio o, en su caso, la declaración legislativa, conducen a la institución de un régimen
jurídico peculiar, que no es otra cosa que un aspecto del llamado “régimen exorbitante” o típico del
derecho administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantías.
Cuando el servicio público se encuentra prestado por el propio Estado, ese régimen es parte de la
función administrativa. Lo peculiar aquí es la extensión del régimen administrativo del servicio
público a los particulares que lo prestan.
Este régimen jurídico se configura sobre la base de determinados principios generales.

A – Igualdad
La igualdad se refiere a una igualdad jurídica, la del art. 16 de la Constitución Nacional. La
igualdad juega como una garantía para los usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen
a que se les dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar discriminaciones, a menos
que éstas se funden en la desigual condición o situación en que objetivamente se encuentra cada
usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio público como al precio o tasa que perciba el
prestatario.

B – Generalidad
La generalidad está vinculada con la igualdad, implicando que el servicio público esté disponible
para todos una vez creado, sin que se pueda negar a unos lo que se concede a otros, sin causa debida.

C – Continuidad
Si la causa que legitima la existencia de un servicio público es una necesidad colectiva de tal
entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la técnica de esta institución, el modo
de asegurar que la prestación se haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad.
El servicio público debe prestarse sin interrupciones, lo cual no implica en todos los casos la
continuidad física de la actividad, pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la
necesidad, como es el caso de los bomberos.
La continuidad del servicio público se protege por dos medios:
1. Ejecución directa de la administración: puede hacerlo cuando el servicio sea prestado por
particulares que no cumplan con la continuidad.
2. Reglamentación del derecho de huelga: se sienta la base de que, en principio, la huelga se
encuentra limitada por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos al igual que los
paros patronales. Debe concebirse a la huelga como un derecho de excepción, un remedio
extremo cuyo fundamento radica en el estado de necesidad que sufren los trabajadores.
 IV - 5

D – Regularidad
Para un sector, la regularidad constituye una consecuencia del principio de continuidad del
servicio público, aunque lo cierto es que son dos cosas diferentes.
La regularidad consiste en la prestación del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del
reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión. Así, vemos que puede ocurrir que dicha
prestación se lleve a cabo de manera continua pero irregular.

E – Obligatoriedad
La obligatoriedad establece no sólo una vinculación entre el Estado y el prestatario, en los
servicios públicos impropios, sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar
ante quienes lo prestan su realización efectiva, ya sea el Estado o los particulares.
Así, quien presta un servicio público no tiene la posibilidad de elegir a su destinatario, y la
negativa de prestación configura una falta grave por transgredir la razón de interés público que dio
origen a la creación de ese servicio.

F – Mutabilidad o adaptabilidad
Implica que el servicio público debe adaptarse a las nuevas tecnologías para la mejor prestación.

II – Servicios públicos impropios

Los servicios públicos impropios son aquellas actividades que prestan los particulares que
constituyen un servicio virtual u objetivo, permitiéndose excepcionalmente extender el régimen
jurídico de los servicios públicos en general a éstos.
El servicio público impropio no aparece como una excepción al principio de titularidad privada
de la pertinente actividad, sino como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público
propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Esta
situación conduce a prescindir del sistema de la concesión o permiso como presupuesto del
otorgamiento del derecho a ejercerlo, para sustituirlo por la autorización.
Del carácter excepcional se desprende la necesidad de que exista declaración legislativa que
establezca que una determinada actividad, de titularidad originaria privada, se convierta en servicio
público y pase a regirse por su régimen jurídico.
El Estado puede asumir también la realización de actividades de interés público de titularidad
privada, como la enseñanza o la actividad bancaria, entre otras, pero en tal caso, si bien el régimen de
tales actos puede ser, en algunas circunstancias, el que es propio de la función administrativa, ello no
provoca una mutación o extensión del régimen jurídico del servicio público, cuando las actividades
son prestadas por los particulares.
IV - 6
Tratándose de actividades de titularidad privada originaria, el derecho a ejercerlas por parte de
los particulares es pleno, lo que no significa que sea absoluto, ya que en principio todo derecho
subjetivo tiene que ejercerse conforme a las leyes que lo reglamentan. En cambio, la realización de
servicios públicos está dentro de la finalidad que asume el Estado a través de la publicatio, cuando
son propios, o en el caso de los impropios mediante la respectiva declaración legal, supone siempre
la observancia de reglas que implican la obligatoriedad de la prestación con prevalencia de la
igualdad sobre la libertad.

III – Clasificación de los servicios públicos

A – Por el sujeto que presta el servicio

Esta primera distinción los clasifica en propios e impropios. Los servicios públicos propios son
los que el Estado asume la titularidad, mediante la publicatio, pudiendo ser, a su vez, directo o
indirecto según lo preste el Estado por sí, o por medio de terceros: concesiones o licencias.
Los impropios no son aceptados por todos los autores, constituyendo una actividad fuertemente
regulada. Se trata de una actividad privada de interés público, como las farmacias o los seguros, no
habiendo concesión, sino autorización.
En el sistema de privatización de los ’90 se aplico la licencia, y no la autorización o la
concesión.

B – Por la necesidad de su prestación

La segunda distinción es entre obligatorios y facultativos. Los obligatorios son aquellos que la
administración está obligada a prestar, por mandato constitucional, como por ejemplo el servicio de
correos. Los voluntarios son aquellas que, a contrario sensu, no está obligada a prestar.
Si se dirige a los servicios con sujeto indeterminado (uti universi), siempre serán obligatorios,
como por ejemplo la justicia Los servicios para sujetos determinados (uti singuli) pueden ser
obligatorios o facultativos.

C – Por la determinación de sus beneficiarios

En tercer lugar, tenemos la distinción ya mentada entre servicios uti universi que son aquellos
en que los destinatarios están indeterminados, por lo que se pagan por precio o tarifa; y los servicios
uti singuli, en donde los destinatarios están determinados, pagando con tasas.
 IV - 7

D – Otros criterios
1. Por la prestación a cambio del servicio: se distingue entre onerosos y gratuitos.
2. Por la titularidad del servicio: hay servicios a cargo del Estado-Nación y servicios
prestados por entidades locales, provinciales y municipales.
3. Por el carácter de la prestación: los esenciales son aquellos que tienden a la satisfacción de
necesidades básicas, tanto para los individuos como para la comunidad, como la justicia, la
policía, la defensa nacional, la salud pública, etc. En cambio, los no esenciales responden a
necesidades secundarias, tales como transportes o comunicaciones.
4. Por la forma de su ejercicio: los concurrentes son aquellos en que las prestaciones
administrativas pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares, y los
exclusivos son aquellos que sólo el Estado puede tener a cargo.
5. Por razón de su utilización: en los de utilización necesaria, los usuarios se ven forzosamente
obligados a utilizarlos, por así imponerlo el interés general, como la educación o la salud. En
tanto que los de utilización facultativa son aquellos que pueden o no ser utilizados por el
público, según su arbitrio, como el transporte.
6. Por el carácter de la necesidad: los permanentes son aquellos forzosamente continuos
(telecomunicaciones), los accidentales son menos previsibles (rescate de terremotos), y los
intermitentes son menos probables que los continuos (bomberos).

3) Vicisitudes de los servicios públicos

I – Creación
La determinación o creación de un servicio público es la manifestación de voluntad del Estado
frente a una necesidad colectiva, por la cual se declara que ésta en adelante será satisfecha por medio
del sistema jurídico del servicio público.
Así, la llamada “publicatio” consiste en la declaración del Estado de que una actividad deja de
pertenecer al mercado y que la asume él mismo. Puede prestarla tanto el Estado como un tercero. Se
trata de algo muy aceptado en España y Francia, y no tanto en Estados Unidos.
Salomoni opina que por el art. 75 inc. 18 de la CNA, la titularidad del Estado es de origen
Constitucional, por permitir esta norma al Estado todas las concesiones conducentes al progreso.
Maynard y Comardina dicen que lo que la CNA reafirma es la actividad privada y no la
titulización del Estado. Así, distinguen entre la publicatio propia, como un servicio dado a través de
concesión donde sí hay rescate, y publicatio impropia, que es un servicio dado en caso de licencia.
IV - 8
En cuanto al órgano competente para la creación de un servicio público, la propia Constitución
establece que ciertos servicios públicos los crea el legislador, como los correos. Fuera de ese
supuesto, Villegas y Diez entienden que en razón de que el art. 19 fija que “ningún habitante de la
Nación será obligado a hacerlo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, la
creación del servicio público debe ser hecha por ley formal. Dentro de esta postura, Cassagne se
funda en el art. 14, pues todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos de trabajar y ejercer
toda industria lícita, de navegar, comercial, etc., conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Contrariamente, Marienhoff y Dromi sostienen que el órgano competente para la creación de un
servicio público es el Poder Ejecutivo, salvo ley expresa que indique lo contrario. Se fundan en el
viejo art. 86 inc. 1° que le otorgaba la jefatura de la administración general del país al Ejecutivo. Con
la reforma de 1994, donde esta función la ejerce el Jefe de Gabinete y el Presidente es el responsable
político de la administración general del país, el fundamento de esta postura no varía mucho.
En lo relativo a jurisdicción competente, en principio, la creación de los servicios públicos
corresponden a las legislaturas de provincias, pues se trata de atribuciones cuyo ejercicio general no
fue delegado por las provincias, salvo casos como el mencionado de los correos o los ferrocarriles.
La competencia de los municipios para crear servicios públicos se circunscribe a un ámbito de
actuación territorial, y siendo un poder que no es originario sino derivado, por tratarse de entes
autárquicos, tendrá que surgir de la constitución provincial o de la correspondiente ley orgánica
municipal.

II – Concesión
La concesión es constitutiva del derecho. La empresa no tiene derecho subjetivo alguno a que se
le otorgue, por lo que el Estado decide discrecionalmente, tanto si da o hace por él como a qué
tercero se lo da vía licitación). Requiere una autorización del poder de policía.

III – Modificación
La potestad de modificar las reglas generales organizadoras de los servicios públicos pertenece
al órgano del cual emanaron las mismas.
Marienhoff entiende que el cambio de estructura se asimila a la creación, pudiendo ser por ley
o por decreto; en tanto que la modificación de la forma de prestación compete al Poder Ejecutivo.
 IV - 9

IV – Rescate
El rescate presupone la titularidad del Estado, quien concedió una actividad y luego, por razones
de interés público, extingue el contrato y lo empieza a brindar él. Debe hacerse por ley, ya que afecta
el derecho de propiedad de la empresa prestadora. El rescate difiere de la revocación, donde el
Estado extingue el contrato y la actividad no se presta más.

V – Supresión
Al igual que sucede con la modificación, la supresión corresponde al mismo órgano que lo creó,
por el principio del paralelismo de las competencias.

4) Poder reglamentario de los servicios públicos

En general, el acto de creación del servicio público, máxime cuando se trata de servicios
públicos impropios, suele contener algunas prescripciones inherentes a las reglas generales y
principios a los que el servicio habrá de sujetarse.
En otros casos, ello ocurre así, planteándose si la determinación de las reglas que hacen a la
llamada organización de servicios públicos es una actividad que cae bajo la competencia del
Congreso o del Poder Ejecutivo. Cassagne entiende que, sin perjuicio de las potestades
reglamentarias que posee el órgano ejecutivo conforme a la Constitución, el dictado de las normas
inherentes a la organización del servicio público corresponderá a la competencia del órgano
legislativo cuando ello implique limitar o restringir la propiedad privada y las libertades
fundamentales, tales como la libertad individual, la libertad de comercio o de industria.
Para Marienhoff, la organización de estos servicios se lleva adelante por un reglamento o un
decreto delegado.

5) Nacionalización de los servicios públicos

El llamado proceso de nacionalizaciones ha actuado en su mayoría en el campo de los servicios

públicos, a través de la asunción por el Estado de la explotación económica de las respectivas
actividades en forma directa, instituyendo, al propio tiempo, diversos monopolios legales.
IV - 10

6) Sistemas de gestión en los servicios públicos

La problemática gira en torno de los servicios públicos propios, ya que los impropios tienen,
prácticamente, un sólo régimen jurídico y funcionan mediante el empleo de la técnica autorizada.
Las formas de gestión interesan fundamentalmente al derecho administrativo por tres razones:
1. La condición jurídica del prestatario.
2. Las relaciones entre los prestatarios particulares y el Estado, en el supuesto de gestión
indirecta.
3. El derecho de los usuarios a reclamar las prestaciones.

Conforme al principio de subsidiariedad, existe una regla general que determina que la
prestación de los servicios públicos debe ser efectuada por los particulares, justificándose la asunción
de la gestión directa por el Estado solamente cuando la iniciativa privada revele desinterés,
insuficiencia o ineficacia. Una vez que se haya operado la publicatio, el Estado puede organizar
alguno de los siguientes sistemas de prestación:

I – Gestión directa
En nuestro ordenamiento, este tipo de gestión comprende distintas formas jurídicas, pues el
servicio público puede prestarse mediante alguno de estos modos:
1. Empresa sin personalidad jurídica.
2. Persona pública estatal o entidad descentralizada, incluidas las empresas del Estado.
3. Sociedad del Estado.
4. Sociedad anónima de participación mayoritaria estatal.
5. Sociedad de economía mixta o sociedad anónima común.

II – Gestión indirecta
Se produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le
encomienda a un particular, la prestación de un servicio público de gestión que van desde la figura de
la concesión y del permiso hasta la locación.
Por excepción, puede darse también la gestión indirecta en la llamada colaboración que realizan
los particulares en forma paralela, por participación o por injerencia.
 IV - 11

7) Relación entre los usuarios y las entidades prestatarias

Los usuarios de un servicio público son las personas que efectivamente lo utilizan. Dicha
utilización del servicio crea un vínculo entre la entidad que lo presta y el usuario, imponiendo
obligaciones y creando derechos a favor de uno y otro.
El concepto de usuario comprende no sólo al actual, sino también al potencial. Así, en el caso
“Fernández” (1997), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo sostuvo
que para demostrar la calidad de afectado requerida por el art. 43 de la CNA basta que el actor se
encuentre domiciliado en la ciudad de Buenos Aires, junto con su lugar de trabajo, para revestir
calidad de usuario. El mismo tribunal, en el caso “Youssefian” (1998), basándose en el art. 42 de la
CNA resolvió reconocer calidad de usuario a quien tiene derecho de participar en una audiencia
pública para la determinación de tarifas.
En la doctrina, se dan dos concepciones que generan controversia:
1. Concepción privatista: caracteriza a la relación que une al usuario con quien presta el
servicio como un contrato de derecho privado.
2. Concepción publicista: entiende que tales vinculaciones pertenecen siempre al derecho
administrativo, en virtud de la situación estatutaria, reglamentaria o legal que rige el servicio.

La naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia de un régimen

exorbitante indican que la relación pertenece al derecho público, pudiendo ser tanto contractual como
reglamentaria. A su vez, la relación entre un concesionario privado de un servicio público y el
usuario se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio de que corresponda al derecho
administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio.

I – Admisión de los particulares al servicio público

El derecho a ser admitido como usuario de un servicio público es corolario del principio de
igualdad, según el cual la correspondiente prestación debe garantizarse a todos los habitantes que se
encuentren en condiciones iguales o semejantes. De ahí que sea posible establecer requisitos
generales o especiales de admisión, de carácter subjetivo u objetivo, a condición de que ellos no sean
discriminatorios.
Al conseguir la admisión al servicio, el particular pasa a ser titular de un verdadero derecho
subjetivo a la prestación, cuya exigibilidad puede pretender ante la administración o a la justicia,
según la clase de relación que lo vincule al prestatario y a tenor de las normas o cláusulas específicas
y concretas de cada servicio.
IV - 12

8) La retribución del servicio público: las tarifas

El poder tarifario del Estado es una consecuencia directa de la publicatio, por la cual tiene la
facultad de fijar por si la tarifa o retribución del servicio público.
Respecto a la naturaleza jurídica de la tarifa, varía según el tipo de servicio que se trate:
1. Obligatorios: en ellos prima una relación reglamentaria, con lo que la retribución será una
tasa, debiendo primarla justicia distributiva y no la conmutativa.
2. Facultativos: aquí prima una relación contractual, con lo que la retribución es un precio.

La tarifa es fijada por el Estado, y en caso de los servicios públicos concesionados, es necesaria
también la participación del concesionario.
La determinación de los precios y tasas que los usuarios deben abonar no configura un
reglamento administrativo, ya que el respectivo acto no integra el ordenamiento jurídico.
La naturaleza del acto de fijación de tarifas de los servicios públicos prestados en forma
monopólica es la propia de los actos de alcance general que, aun cuando no integran el ordenamiento
jurídico, se rigen en gran medida por los principios y normas aplicables a los reglamento, es decir:
publicidad, igualdad, irretroactividad, impugnabilidad, etc. Si los servicios se llevan a cabo en un
marco de concurrencia donde su utilización resulta facultativa, los precios pueden establecerse por
vía contractual si prevalece el principio de libertad o mediante una serie de contratos de adhesión
entre el usuario y quien presta el servicio público.

I – Principios de la retribución
De los principios que a continuación veremos, Cassagne hace hincapié sobre los dos primeros,
marcándolos como los más importantes, y dejando al resto en un segundo plano:
1. Proporcionalidad: constituye una garantía constitucional innominada exigible, en virtud de
lo dispuesto en el art. 28 de la CNA, ya que, de lo contrario, por vía del establecimiento de una
tarifa desproporcionada se podrían vulnerar ciertos derechos fundamentales de la persona, como
la propiedad y la libertad.
Este principio suele instrumentarse mediante la cláusula que prescribe que las tarifas han de ser
justas y razonables: lo justo se refiere a los aspectos jurídicos, es decir, al modo de aplicar las
tarifas, mientras que lo razonable se vincula a la cuantía de las mimas. En este sentido, tanto las
tasas como los precios integrantes de aquéllas deben surgir de una ecuación equilibrada con el
costo del servicio, al que cabe añadir una utilidad tasada y establecida también en forma
proporcional, cuando el servicio es prestado por un concesionario o permisionario privado.
 IV - 13
La quiebra de este principio da pie a la impugnación en sede judicial de la respectiva tarifa o de
su acto particular de aplicación por parte del afectado.
2. Irretroactividad: cuando la fijación la realiza el Estado, la naturaleza jurídica del acto de
alcance general que corresponde atribuir al acto da lugar a la aplicación del principio de
irretroactividad que rige para las leyes. Si bien se admite la posibilidad de que la propia ley
estatuya la retroactividad de sus disposiciones, en ningún caso podrá afectar derechos amparados
por garantías constitucionales.
La aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas sería un
acto inconstitucional por cuanto privaría a los usuarios de un derecho adquirido, obligando a
pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio.
Tratándose de prestaciones consumadas respecto de personas determinadas, se configura
siempre un verdadero derecho adquirido al pago del valor fijado al momento de realizarse las
prestaciones.
3. Igualdad: tiene raíz constitucional en el art. 16, no impidiendo que el prestador fije
categorías, siempre que dentro de cada una de ellas haya un trato igualitario.
4. Razonabilidad: se funda en el art. 28 de la CNA, exigiendo que la retribución del prestador
del servicio público sea razonable.
5. Justicia: Mairal entiende que la tarifa debe ser justa, en cuanto que no debe discriminar
arbitrariamente entre los usuarios. Algunos lo asemejan al principio de igualdad.
6. Certeza: exige que las tarifas sean establecidas o autorizadas por la autoridad competente y
publicadas, es decir, que deben ser conocidas por los usuarios.
7. Causalidad: la obligatoriedad en el pago de la tasa o precio no se concibe jurídicamente sin
la efectividad del servicio.

9) Los nuevos entes reguladores

Los entes reguladores son los encargados de fiscalizar los servicios públicos privatizados.
Gordillo dice que este ente regulador no puede actuar como un supuesto árbitro que dirime conflictos
entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad
existente, compensando el poder monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y una
mayor defensa del usuario.
Los entes reguladores nacen en Estados Unidos, hacia la década de 2870, en el caso llamado
“Munn v. Illinois”, debido a las altas tarifas que cobraban los ferrocarriles a los productores rurales.
En Argentina, los entes reguladores se desarrollan hacia la década de 1990, junto con el proceso de
IV - 14
privatizaciones; así, podemos mencionar al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), el
Ente Nacional Regulador del Gas (Enargás), etc.
En cuanto a su naturaleza jurídica, son considerados entes autárquicos, contando con
personalidad jurídica y patrimonio propio, con lo que pueden emitir actos administrativos. Su
estructura, generalmente, está compuesta por un directorio de tres miembros.
Para la creación de estos entes reguladores, hay varios criterios al respecto:
1. Villegas Basavilbaso: como se trata de una zona de reserva de la administración, la creación
de los entes reguladores corresponde al Poder Ejecutivo por vía de decreto.
2. Bielsa: sostiene que su creación corresponde al Congreso por ley.
3. Marienhoff: entiende que deben ser creados por el Poder Ejecutivo, salvo que una ley
disponga que los mismos deben ser creados por ley.

Los entes reguladores tienen las siguientes funciones:

1. Administrativas: en cuanto a la organización del propio ente.
2. Normativas: emiten normas relacionadas con la prestación del servicio público que regulan.
3. Control: emergen de la ley o decreto de creación y de la CNA, que en su art. 42 dice que las
autoridades proveerán a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, así como también que la
legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control.
4. Jurisdiccionales: esta facultad se encuentra discutida en doctrina. Gordillo la rechaza,
sosteniendo que esta supuesta “facultad” no puede ser entendida en sentido estricto, pues la
misma es una facultad administrativa de resolver conflictos en sede administrativa, sujeta a
revisión judicial plena; pero, además, es indispensable que no exista recurso de alzada y otro tipo
de control jerárquico o de tutela administrativa de la administración central. El único control
debe ser el judicial en forma directa, sin agotamiento alguno de la vía administrativa.
La CSJN en el caso “Estrada” (2005), rechazó que un ente regulador tenga la facultad de dirimir
reclamos por daños y perjuicios, pues tal atribución resultaría contraria al principio republicano
de división de poderes. Sin embargo, la cátedra sostiene que tienen funciones jurisdiccionales,
decidiendo recursos administrativos, resolviéndolos luego el superior.
 Unidad V: El poder de policía

Es la intervención del Estado con dos incidencias: una actividad de fomento, pues amplía la
esfera de derechos, con subsidios, planes sociales, y una actividad o poder de policía, donde se limita
y restringe el ejercicio de los derechos.
Gordillo hace una crítica, diciendo que el poder del Estado es único, siendo las funciones las que
se distribuyen. El poder de policía rompe esa unidad y da una idea de Estado gendarme. Se trata de
una postura aislada. En cambio, Marienhoff y Cassagne dicen que está bien, porque se
compatibilizan los derechos de los individuos, de todos.
Podemos realizar el siguiente desarrollo histórico:
1. Antigüedad: el poder de policía deriva de politia, voz latina, y de politeia, del griego, ambas
que significan gobierno o administración de la ciudad. El concepto se fue acotando, implicando
actualidad pública, y luego llegando a ser sólo una parte de la actividad administrativa, pero no
sólo ella.
2. Noción acotada: intervención el Estado por razones de salubridad, moralidad y seguridad
públicas. Nace en el siglo XVIII en Francia con la concepción liberal del individuo, el “dejar
hacer, dejar fluir”. El Estado no imponía obligaciones positivas a los particulares, sino que
dejaba librada la cuestión a la iniciativa privada.
3. Estado de bienestar: se da a partir de 1940, donde el Estado interviene en esos temas,
debiendo promover el bienestar general. Se inmiscuye en temas económicos y sociales. Surge el
Constitucionalismo social, donde el Estado debe lograr que el individuo alcance ese bienestar.
4. Estado moderno: el poder de policía se expande e interviene en más aspectos, pudiendo
imponer límites a los derechos individuales en pro del bienestar general.

El concepto de poder de policía difiere según el autor. Marienhoff dice que es la potestad
reguladora del Estado sobre el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes
constitucionales de los habitantes.
Villegas, por su parte, afirma que es la potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del
bienestar general regulando a este fin los derechos individuales reconocidos expresa o
implícitamente en la Constitución Nacional.
Cassagne, por último, sostiene que es la actividad de limitación, extinción, etc. de los derechos
privados que se manifiesta a través del poder de legislación mediante leyes y reglamentos que limitan
el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de
otros o con fines interés público.

Facundo Martinez Mallada

V-2
Es preciso diferenciar entre el poder de policía y la policía administrativa: el poder de policía es
una potestad del Poder Legislativo que implica el dictado de leyes en sentido formal, restrictivo de
derechos. En cambio la policía administrativa es la actividad de la función administrativa dentro del
Poder Ejecutivo, encargado de ejecutar la ley de policía; debe existir una ley de policía en la que
basarse, como por ejemplo sucede con el Ministerio de Trabajo y la policía de trabajo.
El fundamento del poder de policía es la relatividad de los derechos, es decir, que no hay
derechos absolutos. Asimismo, en el texto constitucional, tenemos el art. 14, que dice “conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio”, y el art. 28 que fija un límite al sancionar que “no puede
alterar la esencia de la ley por leyes reglamentarias”.
El poder de policía en algunos países de Europa, como España y Francia, es restringido,
pudiendo limitar derechos por las típicas tres razones: salubridad, moralidad y seguridad públicas. En
cambio, en otros países como Argentina y Estados Unidos, el Estado puede intervenir, además de
fundado en esas tres razones, para promover el bienestar general, interviniendo en cuestiones antes
impensadas.
Gordillo entiende que el poder de policía no encuentra hoy cabida en el derecho administrativo,
diciendo que el mismo se ha confundido con el total del poder estatal. Así, en lugar de que la Nación
sirva para proteger a los individuos, hay que proteger a los individuos contra la Nación, remarcando
las limitaciones al poder de policía y las garantías individuales. Por tanto, Gordillo más que de poder
de policía, prefiere hablar de actividad reglamentaria.

1) Evolución de la jurisprudencia de la CSJN

I – Estado liberal (1779-1930)

En primer lugar se sigue la tendencia del Estado liberal, donde el poder de policía se ocupaba de
las tres cuestiones clásicas, no siendo intervencionista. En el fallo “Plaza de Toros” o “Bonorino” de
1869 se sigue esta doctrina, afirmando que la ley que prohíbe las corridas de toros, anteriormente
reputada inconstitucional, era constitucional por propender a la salubridad. Se concibe así al poder de
policía como una facultad propia de los gobernadores locales para proveer a las tres cuestiones.
 V-3

II – Estado social de derecho (1930-1950)

Luego, se toma el camino del Estado Social de derecho o Estado de bienestar, a partir del
constitucionalismo social. El Estado toma activa injerencia en vida de individuos, interviniendo en
otros campos, sustituyendo la iniciativa privada.
En 1921 se dicta la ley 11.157 que congela el precio de alquileres por 2 años, frente a lo cual los
propietarios reclaman. En el fallo “Ercolano” del año siguiente, se habla de un poder de policía de
emergencia, debiendo extender el poder de policía al bienestar general. Este fallo quiebra el poder de
policía pasando del alcance restringido al amplio.
En el fallo Avico de 1934 se declara la constitucionalidad de la ley 11.741, en lo referente a la
moratoria hipotecaria y a la reducción de la tasa de interés. Los bancos plantean la
inconstitucionalidad y la CSJN sostiene que los medios empleados por la ley eran justos y
justificados teniendo en cuenta la crisis del país; la Corte hace un test de razonabilidad para ver si la
medida es justa en la época donde surge. El Estado interviene en la libertad contractual.

III – Intervencionismo meramente económico (1950-1970)

En tercer lugar se da un intervencionismo meramente económico, reflejado en los fallos
“Compañía Swift de La Plata” y “Frigorífico Angelo”. El poder de policía se extiende, metiéndose el
Estado en las empresas y la contabilidad, ya que el Poder Ejecutivo podía exigir informes. La CSJN
no declara la inconstitucionalidad de estas normas, teniendo en cuenta la concepción del Estado
benefactor. El Estado también interviene en las cargas impuestas a la patronal o empresarial.
En el fallo “Rusich”, se impone una medida que no era una carga, ni un impuesto, sino una
condición legal del contrato de trabajo y que el poder del Estado se ejerce como un regulador en
beneficio del higiene, la seguridad social y la relación entre trabajador y empleador.
La CSJN en el caso “Inchauspe Hnos. de 1944 discute la ley 11.747 que crea una Junta Nacional
de Carnes que imponía un aporte obligatorio a productores del 1,5% final de la venta. Se dice que la
ley es constitucional ya que queda abarcada dentro del poder de policía la defensa y promoción de
los intereses económicos de la sociedad y este aporte del 1,5% era razonable para asegurar ese fin.
Asimismo, la Corte en el fallo “Cine Callao” de 1960 se discute que los productores en el
intervalo de la película debían contratar un número en vivo realizado por artistas. Frente a ello los
dueños de cines reclaman por imponérseles una carga económica. Se reputa constitucional esta ley,
pues se argumenta que quedaban protegidos los intereses económicos de la comunidad, es decir, se
imponía una carga económica a un sector para favorecer a otro.
V-4

IV – Estado subsidiario (1970-...)

En cuarto lugar, encontramos al Estado subsidiario, Estado mínimo o moderno, que comienza
surgiendo en Europa, como consecuencia de lo negativo que era que el Estado se ocupe de todo. Así,
se cree que conviene dejar librado a los particulares la mayor cantidad posible de cosas,
interviniendo el Estado cuando ello resulte deficiente o no se puedan prestar determinados servicios.
No implica un Estado débil o impotente, sino que sale fortalecido porque tiene una organización
binaria: por un lado cumple funciones básicas e indelegables, como la seguridad, defensa, justicia,
relaciones exteriores, legislación; y por el otro tiene una función de control, en actividades tales
como salud, educación y servicios públicos, los cuales pueden ser prestados por particulares.
En 1989, se dio una intervención del poder de policía de emergencia, evidenciado en el caso
“Peralta”, donde la CSJN justificó la conversión de depósitos en plazos fijos en bonos, apoyándose
en la facultad del Estado de reglamentar derechos en situaciones de emergencia económica.
A partir del “corralito” en el año 2001, con una sugestiva ortodoxia constitucional, la CSJN en el
caso “Smith” sostuvo que la normativa de emergencia entonces dictada cercenaba el derecho de
propiedad, constituyendo una confiscación. El mismo criterio fue reiterado en “San Luis”.
Posteriormente, la Corte dicta el fallo “Bustos” donde retornó al criterio sentado en “Peralta”.
El Estado subsidiario tiene los siguientes caracteres:
1. Se mantienen los principios del Estado de derecho.
2. División de poderes.
3. Se basa en la democracia.
4. El principio básico que da fundamento al actuar del Estado es el “principio de suplencia”.

2) Poder de policía de emergencia

Son las normas dictadas por el Estado en una situación de emergencia. La CSJN siempre fue
tolerante con estas medidas de emergencia, lo cual se evidencia en el fallo “Peralta” donde se dicta la
constitucionalidad del Plan Bonex y en el caso “Videla Cuello” donde se reputa la constitucionalidad
de la ley 23.696 de reforma del Estado.
Que las normas sean de emergencia no implica que estén exentas de control judicial. Alberto
Bianchi nos da las siguientes pautas a tener en cuenta para evaluar esas normas y su razonabilidad:
1. La situación de emergencia debe ser declarada por ley del Congreso.
2. Debe tener un fin público.
3. Las restricciones a los derechos deben ser de carácter transitorio y no permanente.
 V-5
4. Los medios elegidos por el legislador para superar la emergencia deben ser adecuados o
razonables con los fines.
5. La emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales.
6. Las restricciones de derechos no pueden afectar a grupos determinados o personas
individuales. Deben tener carácter general y ser indeterminadas.
7. Deben respetar la Constitución Nacional.
8. La restricción de derechos o la limitación de los mismos se permite pero no la frustración.

3) Límites al poder de policía

Sagüés desarrolla el tema, diciendo que, según una doctrina cristalizada en los fallos de la Corte,
hay dos directrices jurisprudenciales que habilitan al poder de policía: primero que no hay derechos
absolutos, y segundo que todos los derechos son reglamentables.
El poder reglamentario de policía cuenta con aspectos positivos y negativos: como regla, la ley
regulatoria puede provocar una limitación al derecho, o sea, acarrearle restricciones; la sola
comprobación de que una ley restringe un derecho consagrado por la Constitución no significa que
tal norma sea inconstitucional. Sin embargo, la reglamentación no puede válidamente desnaturalizar
el derecho en cuestión, ni desvirtuarlo o impedirlo: reglamentar no significa prohibir, ni allanarlo
totalmente, o alterarlo.
El art. 28 de la CNA establece que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por la leyes que reglamenten su ejercicio”.
Son los siguientes:
1. No arbitrariedad: no puede desnaturalizar el derecho. Sagüés desglosó tres aspectos de la
razonabilidad del art. 28 de la CNA:
 Normativo: la norma no puede ir en contra de la CNA.
 Técnico: adecuación entre medios y fin.
 Axiológico: la norma debe ser equitativa.
2. Principio de legalidad: la limitación del derecho sólo puede provenir de la ley o de un acto
administrativo fundado en ley.
3. Principio de intimidad: es el reflejado en el art. 19 de la CNA con el principio de reserva.
El Estado no puede delegar el ejercicio del poder de policía, pues sólo él puede limitar los
derechos individuales. Así, se diferencia en este punto con los servicios públicos, los cuales si
pueden ser delegados por el Estado a personas privadas a través de la concesión.
V-6

4) Delegación del poder de policía

Es una facultad del Congreso de la Nación que es indelegable a los particulares. Se ejercer sobre
derechos individuales, mediante el dictado de normas de carácter general.
La policía administrativa es una facultad propia del Poder Ejecutivo, cuyo objeto es la ejecución
de las leyes de policía y concretizar el mandato de la ley de policía.

5) Policía administrativa

I – Medios normativos generales

Son las leyes, reglamentos y ordenanzas que aplican el poder de policía. Son los medios que
tienen como base la ley y son generales, pudiendo ser sancionadas por la provincia o la nación de
acuerdo al ámbito de competencia de que se trate.
Un ejemplo típico de ley de policía lo encontramos en la Ley de Defensa del Consumidor.

II – Medios normativos individuales

Son las órdenes de policía, los permisos y las autorizaciones. Son los destinados a personas
individuales, caracterizando a la norma del poder.

A – Orden de policía
La orden de policía es el acto administrativo en virtud del cual se concreta respecto de un
particular la hipótesis general contenida dentro del poder de policía; es un mandato concreto a que se
haga, no haga, o se haga de determinada forma, y pudiendo ser escrita, verbal (inspector de tránsito)
o técnica (semáforo).

B – Permiso y autorización
La autorización se trata de un derecho preexistente que es atribuido. Es necesario cumplir
determinados requisitos para que se otorgue la autorización y poder ejercer el derecho que se tiene
previamente. Se levanta la condición puesta al ejercicio de ese derecho, como es el caso de la
licencia para conducir, o la habilitación de un comercio. Por ende dice que la administración no
puede negarse arbitrariamente a otorgar la autorización, siempre que se cumpla con los requisitos.
 V-7
Las siguientes son las clases de autorización posibles:
1. Preventivas: tienden a prevenir un peligro o daño. Le indica al particular que no se acerque a
un determinado lugar o tome medidas, etc.
2. Directivas: manda al particular a hacer algo.
3. Represivas: elimina una norma contraria al poder de policía.

Cassagne las divide en operativas, que son aquellas que se agotan en el momento que se otorga,
y de funcionamiento, donde no se agota en un acto sino que realiza un seguimiento del
funcionamiento, como las inspecciones.
Por el otro lado, tenemos el permiso que, a diferencia de la autorización, no supone un derecho
preexistente sino una prohibición que es removida por ese permiso. Así, el portar armas está
prohibido, pero en ciertos casos puede autorizarse a la misma; lo mismo ocurre con el uso exclusivo
de los bienes del dominio público del Estado.
Otra diferencia radica en que la autorización está brindada en miras del bienestar general, en
tanto que el permiso se tiene en miras al interés de quien lo recibe. Por último, el permiso se entiende
siempre otorgado en carácter precario, no generando derecho subjetivo alguno, por lo que puede ser
revocado en cualquier momento, salvo arbitrariedad.

C – Edictos policiales
Son decisiones generales objetivas dictadas por policías. Fueron cuestionados por la doctrina
respecto de su constitucionalidad por oponerse al art. 14 de la CNA que establece que los derechos
sólo pueden reglamentarse por leyes.
Sin embargo, en 1945 la CSJN en el caso “Valiente” admitió que el Jefe de la Policía Federal
podía dictar edictos que sancionaran delitos que el mismo funcionario tipificaba e impusiera penas
hasta de 1 mes de arresto y multas de hasta $100. Luego, en 1957, la Corte en “Mouviel” aceptó la
crítica de la doctrina, declarando inconstitucional los edictos represivos del Jefe de la Policía Federal
por entender que violaban el principio nulla poena sin lege. Finalmente, en 1986, la CSJN en la
causa “Antúnez García” declaró que los edictos son inconstitucionales sólo cuando no estén sujetos a
control judicial suficiente.
En la Ciudad de Buenos Aires, que era el lugar donde regían los edictos, la discusión terminó
con el dictado del Código de Convivencia que los reemplazó.
V-8

III – Medios ejecutivos o informales de coacción o de policía

Se trata de una actividad de observación y vigilancia, mediante una coerción directa, y logrando
una ejecución por coerción.
Verifica el cumplimiento de las normas de policía a través de los inspectores, como los de
tránsito u obras públicas. En caso de que las normas no se cumplan, labran actas de infracción,
pudiendo dar lugar a sanciones.
Se da así la coerción directa frente a una norma de policía que no ha sido cumplida, usando la
fuerza, como derrumbar un edificio que amenaza con ruina. Además tenemos la ejecución por
coerción, que se da también frente a una norma de policía incumplida, llamando a una ejecución
subsidiaria, es decir, la administración realiza la obra por y a costa del particular, ya sea ella misma o
contratando a un tercero.

6) Caracteres del acto administrativo

Uno de los caracteres del acto administrativo es la ejecutoriedad, que implica que el acto se
ejecuta igual, más allá de que luego pueda discutir la legitimidad o no de la medida.
Por sí y ante sí se ejecuta, y nada paraliza al acto, salvo que la propia administración suspenda
los efectos del acto porque advierte de antemano que el mismo adolece de algún vicio o que va en
contra del interés público, o por un amparo judicial con una medida cautelar para que el juez retire
provisoriamente la medida. El límite que plantea la ejecutoriedad es la afectación de una garantía
constitucional.
El segundo carácter es la presunción de legitimidad que implica que todo acto administrativo
se presume legítimo hasta que se pruebe lo contrario. Se invierte la carga probatoria, y permite el
reclamo, en sede administrativa pidiendo la revocación del acto o su modificación, o en sede judicial
en base a la nulidad del acto.

7) Sanciones de policía

Leyes de policía
Poder de Policía
Policía Administrativa

Pode Legislativo Ejecuta leyes de

Pode Ejecutivo
policía
 V-9
La contravención o falta se configura por una situación de hecho en cuyo mérito una persona
aparece en contradicción con lo dispuesto por una norma de policía.
La facultad de establecer penas por contravenciones se considera como un complemento natural
e inseparable del ejercicio del poder de policía.
La sanción no puede aplicarse sin un precepto legal previo. Las penas posibles son las faltas o
controversias de policía, en tanto que las sanciones son las siguientes:
1. Arresto: es la pena más grave, consistente en la privación de la libertad de la persona, y por
ello debe ser breve. El infractor de la norma de policía no es igual al delincuente.
2. Multa: sanción pecuniaria que recae sobre una persona física o jurídica autora de la
infracción. No tiene ejecutoriedad propia, por lo que si no se paga, debe iniciarse juicio de
apremio.
3. Clausura: sanción que recae sobre el espacio físico o lugar donde se ejerce la actividad
irregular o en infracción a la ley de policía. Puede ser definitiva o temporaria, teniendo en
Rosario un máximo de 20 días. Para impugnar debe recurrirse al Tribunal de Faltas (contando
con jueces y cámaras). Se da frente a infracciones por salubridad e higiene. Las vías para
discutirla son la acción de amparo con medida cautelar y la discusión en sede administrativa.
4. Decomiso: consiste en la destrucción del objeto con que se ha llevado a cabo la infracción.
5. Inhabilitación: es la prohibición de ejercer determinados derechos por el retiro de la
autorización previamente otorgada para ello, como la quita del carnet de conducir o la matrícula
para ejercer alguna actividad profesional. Puede ser permanente o temporaria.
6. Suspensión registral: consiste en la paralización o interrupción de los efectos de una
relación jurídica, como por ejemplo, la suspensión de la inscripción en un registro público
especial por inobservancia de los deberes legales impuestos a esa actividad y por lo tanto el
sancionado no puede ejercerla.
7. Exclusión del mercado: se da cuando hay abuso de la posición dominante en el mercado o
cuando se ha adquirido o convalidado una posición monopólica u oligopólica en violación de la
Ley de Defensa de la Competencia, y se podrá imponer el cumplimiento de las condiciones de
dicha ley o la exclusión del mercado de la empresa sancionada que implica su extinción por
pérdida de su personalidad jurídica, debiendo procederse a la liquidación de sus bienes.
8. Indemnización: es una sanción resarcitoria que obliga a la reparación del daño causado por
la falta que se lleva a cabo contraviniendo la regulación que rige la materia.
9. Restitución, reposición, recomposición: consiste en la obligación de restablecer o poner una
cosa en el estado en que se encontraba con anterioridad al acaecimiento del hecho dañoso, ya sea
mediante la devolución del existente, la adquisición de un nuevo ejemplar o la reparación del
daño.
V - 10

8) Clasificación de la policía

Siguiendo a Marienhoff podemos clasificar la actividad policial según los siguientes criterios:
1. Por los fines: tenemos la policía judicial, que alude a aquellas normas cuya ejecución está a
cargo del órgano judicial; la policía administrativa, que refiere a aquellas normas cuya ejecución
está a cargo del órgano administrativo; y la policía de gestión, la cual está relacionada con los
servicios públicos, quedando en manos de determinados órganos, como entes reguladores, o
superintendencias.
2. Por la jurisdicción: pueden ser nacionales, provinciales o municipales.
3. Por la materia: puede referirse a salubridad, moralidad, seguridad, trabajo, financiera, etc.
4. Por las formas o medios: puede ser preventiva, como por ejemplo ocurre con la autorización
y el permiso, o represiva, que es la que se da luego de la conducta, apareciendo las sanciones.

I – Policía de seguridad
Tiene por objeto el mantenimiento de la tranquilidad pública en lo que se relaciona
inmediatamente con la libertad individual. Es la policía por excelencia, por la calidad de los bienes
jurídicos protegidos.
La policía nacional de seguridad corresponde a la Prefectura Naval, a la Gendarmería Nacional y
a la Policía Federal. En el ámbito provincial funcionan las respectivas policías provinciales.

II – Policía de reunión
El derecho de reunión es reconocido constitucionalmente, dándose cuando varias personas
voluntariamente se congregan en un lugar predeterminado por convocatoria, pudiendo ser públicas o
privadas. Este reunión puede tener cualquier objeto, ya sea político, social, gremial, en tanto sea
lícita y pacífica, y siempre que no peticione a nombre del pueblo (art. 22 CNA).

III – Policía de cultos

La libertad de cultos está sujeta a su respectiva regulación, ya que las ceremonias religiosas de
cualquier culto no están exentas de control policial. En lo relativo al culto católico, se controla la
seguridad y salubridad, no la moralidad, pues se presume que sus prácticas son morales por ser el
culto sostenido por el Estado nacional.
 V - 11

IV – Policía de las profesiones liberales

El ejercicio de las profesiones liberales está sometido a la reglamentación de las provincias.
Éstas, al legislar sobre el particular, establecen la colegiación pública, obligatoria y transfieren el
control institucional de la matrícula a las respectivas corporaciones profesionales, sobre las que
ejercen tutela administrativa.

V – Policía del transporte

Cuando se trata de transporte de personas o cosas a través de dos o más provincias, la
jurisdicción corresponde a la Nación, porque a ésta se le ha delegado regular el comercio
interprovincial (art. 75). Pero el problema se plantea cuando la empresa que preste el servicio carga y
descarga de pasajeros o de cosas en una misma jurisdicción provincial, surgiendo dos posturas: la de
quienes sostienen que se trata de una jurisdicción provincial, y la de quienes entienden que se trata de
una jurisdicción nacional.

VI – Policía de prensa o imprenta

La libertad de imprenta es el derecho de toda persona a expresar sus opiniones o pensamientos
por escritos impresos, cualquiera sea su forma, incluso oral. El art. 32 de la CNA establece que “El
Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal”. Por ende, el poder de policía corresponde a las provincias dentro de sus
respectivas jurisdicciones, y a la Nación donde ésta tenga jurisdicción, es decir, un delito que afecte a
la Nación o a un interés nacional.

VII – Policía del trabajo

A la Nación le corresponde legislar sobre todo lo relativo al contrato de trabajo, mientras que a
las provincias les compete dictar las reglas referentes a la policía del trabajo.
Sin embargo, esta competencia fue siempre un problema, lo que ha llevado a la Nación y a
algunas provincias, entre ellas Santa Fe, a suscribir un acuerdo en 1990 que distribuye las facultades
en materia de poder de policía laboral. De esta manera, se reconoce a las provincias el ejercicio de la
policía del trabajo en todo su territorial, y para la Nación, fijar la política salarial nacional, el régimen
de convenciones colectivas de trabajo, asociaciones sindicales de trabajadores, obras sociales.

VIII – Policía de la moralidad o de las costumbres

Se tratan de facultades concurrentes entre la Nación y la provincia pues la intervención del
Estado busca la lucha contra la inmoralidad
V - 12

IX – Policía de la industria y del comercio

La CNA garantiza en el art. 14 la libertad de industria y de comercio, a la vez que sujeta su
ejercicio a las leyes que lo reglamenten. De este modo, se hace presente el Estado mediante un
conjunto de regulaciones y organismos reguladores que actúan en salvaguarda del interés general.
Éste se concreta en protección al usuario y al consumidor, protección al medio ambiente, etc.

9) La técnica de los actos favorables: el fomento

Consiste en la idea de que el Estado proteja o promueva determinadas actividades que realizan
las personas físicas o jurídicas con la finalidad mediata de procurar que, a través de la concreción de
dichas actividades, resulte un beneficio a la comunidad.
El fomento es una actividad estatal que amplía los derechos de las personas, a diferencia del
poder de policía que limita los derechos individuales con el fin de hacerlos compatibles con el bien
común o interés general. También difiere del servicio público, pues en el fomento el Estado aparece
como una ayuda, un estímulo, tendiente a que los particulares puedan realizar sus propias finalidades
comerciales o industriales.
La utilización de la técnica de fomento implica la aplicación adecuada de la subsidiariedad, en
cuanto el Estado, frente a una situación de insuficiencia de la iniciativa particular o de cuerpos
intermedios, estimula la realización de actividades faltantes, en lugar de realizarlas por su cuenta.
Los medios de fomento pueden ser los siguientes:
1. Honoríficos: buscan generar el perfeccionamiento individual de quien alcanzó la distinción,
el premio, la condecoración o la calificación más alta en un examen.
2. Económicos: puede consistir en prestaciones materiales, o en ventajas financieras o
dinerarias, que pueden ser directas, como el caso de anticipos, subsidios, subvenciones o
reintegros, o indirectas como las exenciones y desgravaciones impositivas, o la admisión
temporal de mercaderías exentas de derechos de importación.

Generalmente, la relación jurídica que vincula al administrado con la administración en materia

de fomento industrial, es evidentemente bilateral, tanto en la formación como en los efectos.
La constitución es bilateral, ya que las ventajas o beneficios requieren de la solicitud o petición
del administrado y de la consecuente voluntad administrativa que decide otorgar alguna ventaja o
medida de promoción o protección industrial.
Los efectos de ese acto alcanzan tanto al Estado, que tiene la obligación de concretar los
beneficios, como a la entidad que los recibe, que asume diversas cargas y obligaciones, como la de
poner en marcha la instalación industrial en un plazo determinado.
 V - 13

10) Fallos relevantes

I – Smith (2002)
Smith reclama al Banco Galicia debido a que no podía retirar dólares allí depositados, quedando
limitado a un monto semanal por el decreto 1570/01.
La CJSN declara la inconstitucionalidad de las normas de emergencia, debido a que violan el art.
17 de la CNA y no obedecen a la razonabilidad y proporcionalidad del art. 28. Estas restricciones
producen el aniquilamiento o la privación del derecho de propiedad que violenta el art. 17, como una
mutación de la sustancia del derecho
Fayt dice que pese a la crisis económica, esa limitación no tiende a preservar sino a destruir el
valor de la moneda. El decreto que se ataca, que fue dictado por el Poder Ejecutivo como un decreto
delegado por la ley de emergencia 25.561 dictada por el Congreso, es una norma que delegaba al
Poder Ejecutivo la reestructuración del sistema financiero. Esta ley no impuso el corralito, sino que
se motiva en que los decretos delegados emanados por el Poder Ejecutivo excedieron las pautas de
delegación que le daba la ley 25.561.

II – Provincia de San Luis (2003)

La acción la entabla la provincia de San Luis contra el Estado Nacional. La provincia tenía
fondos depositados que eran del pueblo, y para atender a las necesidades de su provincia.
La CSJN vuelve a declarar la inconstitucionalidad de las normas de emergencia, atacándose el
decreto 214/02 que impone el corralito.
Se plantea la inconstitucionalidad de la pesificación, pero en 2003 ya estaba determinada la
devolución de U$S1 a $1,40, y que ésta atenta contra el principio de razonabilidad y que dicho
régimen no establece esa distribución equitativa y las perjudicados de la crisis eran los ahorristas. El
fundamento contrario radicaba en que todos se habrían perjudicado con esta crisis.
La pesificación deviene en confiscatoria en relación con el derecho de propiedad. Fayt dice que
se ha mutado el derecho de los ahorristas, mutando la sustancia de ese derecho.
Se falla de la misma manera y con los mismos fundamentos que en “Smith”, pero aquí se habla
de confiscatoriedad.
V - 14

III – Caso Bustos (2004)

A – Antecedentes del caso

Alberto R. Bustos y otros promovieron amparo contra el Estado Nacional, el Banco Central de la
República Argentina, el Banco de Entre Ríos y el BBVA Banco Francés S.A. en razón de las normas
de emergencia dictadas por el Gobierno Federal entre 2001 y 2002 por las que se concretaron
restricciones al retiro de depósitos a plazo fijo y cuentas a la vista, así como la conversión en pesos
de los depósitos en dólares.
La Cámara Federal de Paraná confirmó el fallo de primera instancia haciendo lugar al amparo y
declaró la inconstitucionalidad de las leyes 25.557 y 25.561, así como los decretos, resoluciones
vinculados y “toda otra norma que impida, limite o restrinja de cualquier manera a los actores la
posibilidad de disponer inmediatamente de sus depósitos a plazo fijo y en cuentas a la vista, y ordenó
que las entidades financieras intervinientes devolvieran los depósitos en el signo monetario
efectuado, en el plazo de diez días.”
El Estado Nacional y los banco demandados interpusieron el extraordinario y la Corte falló a
favor de éstos, revocando la sentencia de Cámara, rechazando el amparo y consagró la
constitucionalidad de las medidas de emergencias, amén de realizar una dura crítica a los tribunales
que acogieron inicialmente demandas similares.

B – Trascendencia del fallo

En este fallo intervinieron únicamente seis ministros de la Corte Suprema imponiéndose el
criterio mayoritario de cinco de ellos (el juez Fayt votó en disidencia), expidiéndose terminantemente
por la constitucionalidad de leyes, decretos y normas concordantes aplicadas en razón de la extrema
situación de emergencia que vivió el país en razón del llamado default.
Este decisorio puede ser utilizado para el análisis de “cuestión federal” en Derecho
Constitucional II (considerando 4º), para naturaleza y caracteres de la acción de amparo, en la misma
asignatura (considerando 6º) y por supuesto para el tema que nos ocupa, la emergencia en la
Constitución nacional, de Derecho Constitucional I.

C – Fundamentos del fallo

1. La Corte critica la desnaturalización de la vía de amparo elegida para decidir las complejas
cuestiones sometidas a la Justicia. Aplica fundamentos ya vertidos en los casos “Peralta” (ver
ficha didáctica correspondiente) y “Provincia de San Luis”. La causa tardó más de dos años y
medio en obtener sentencia definitiva ante la Corte, lo que demuestra claramente el mal uso de la
vía excepcional de amparo.
 V - 15
2. Dentro del plexo normativo tachado de inconstitucional, a los depositantes en dólares
estadounidenses se les ofreció la opción de obtener su devolución en moneda argentina en
diversos plazos y al cambio de $ 1,40 por dólar más el coeficiente de estabilización de referencia
(CER), o bien en la moneda extranjera pero en bonos del Tesoro, a plazos más largos.
3. Pese a la ausencia de prueba, la existencia de una grave situación de emergencia económica
en el país, no puede ser soslayada. Semejante situación justifica una interpretación más amplia
de las facultades atribuidas constitucionalmente al legislador. Si bien la emergencia no crea
poderes inexistentes, ni disminuye las restricciones impuestas a los atribuidos anteriormente,
permite encontrar una razón para ejercer aquellos existentes, de modo tal que, ante
acontecimientos extraordinarios, el ejercicio del poder de policía…permita satisfacer las
necesidades de una comunidad hondamente perturbada y que, en caso de no ser atendidas,
comprometerían la paz social y el interés general cuya custodia constituye uno de los fines
esenciales del Estado moderno.
4. Los requisitos para justificar tales medidas son: 1) Que se presente una real situación de
emergencia, declarada por el Congreso, que obligue a poner en ejercicio sus poderes reservados
para proteger los intereses vitales de la sociedad. 2) Que la ley tenga por finalidad satisfacer el
interés público. 3) Que los remedios justificados en la emergencia sean los propios de tales
situaciones y se utilicen razonablemente. 4) Que la ley sancionada tenga límites en el tiempo y
que dicho término tenga relación directa con la existencia en razón de la cual fue sancionada.
5. Se reconoce a los demandantes su derecho a la propiedad garantizado por el art. 17 CN pero
se plantea si tal derecho sólo puede ser defendido mediante el reintegro de sus valores a breve
plazo y en la moneda de origen. Este punto debe ser resuelto sin que haya sido aportada prueba
del perjuicio patrimonial sufrido.
6. Se justifica la pesificación dispuesta por el Estado y critica a los ahorristas sosteniendo: “Es
obvio que si se depositaba en dólares es porque se dudaba del mantenimiento del poder
adquisitivo de los pesos nacionales…” “En la Argentina nadie ganaba en dólares
norteamericanos, de manera que asentar los depósitos en esa moneda era utilizarla simplemente
como una moneda de cuenta…” y concluye: “En tal contexto…la pesificación se presenta como
razonable mientras el importe que se devuelva tenga el mismo o mayor valor adquisitivo que
tenía el depósito originario, ya que ello no causa perjuicio alguno al acreedor.”
7. “Por el contrario, pretender la devolución inmediata en dólares o en su equivalente en moneda
argentina en el mercado libre de cambios implica un desmesurado beneficio para el acreedor,
que no puede determinarse en su medida aritmética como consecuencia de la ausencia de
producción de prueba en este proceso…” A falta de daño producido por el Estado, no hay
acción. Los actores no han demostrado que el reintegro de $ 1,40 más CER no alcance a cubrir
V - 16
el mismo poder adquisitivo del dinero originariamente depositado. Y si los actores pretendían
dólares, el Estado se los ofreció, por el monto originario, en Bonos, a plazos más largos pero
más cortos que los emitidos en 1990 y que la Corte justificó en el caso “Peralta”.
8. El caso tiene una inusitada gravedad institucional y las consecuencias de este fallo particular
incidirán sobre la sociedad. No se trata de hacer justicia en el caso particular aunque se caiga el
mundo, atendiendo a las enormes injusticias distributivas existentes en el país y las que
sobrevendrán. La Corte debe evitar el conflicto con el interés general o el bien común, con el
bien de todos y no sólo del de algunos.
9. Destaca la irritante desigualdad producida entre los depositantes por la desorbitada
actuaciones de los tribunales inferiores que con sus medidas cautelares provocaron un notable
trastorno económico que puso en riesgo los compromisos asumidos por la Nación frente a los
organismos internacionales de crédito. Estos depositantes han obtenido un lucro indebido a costa
del sistema y del país y de quienes, estando en similares circunstancias, no solicitaron o no
obtuvieron esos disparatados beneficios. La Corte no puede reparar estos perjuicios, que son
responsabilidad de los tribunales que dictaron y ejecutaron esas medidas.

IV – Caso Massa ()
En el fallo "Massa, Juan Agustín c/Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo" se ven reflejadas dos
decisiones que la Corte Suprema por acción u omisión- tomó como poder político de la República.
En primer lugar, la Corte puso un largo espacio de casi cinco años entre los hechos y la
decisión. Durante ese plazo muchas situaciones se consolidaron y muchos de los malestares agudos
que la pesificación generó sanaron de un modo u otro. La falta de decisión durante estos cinco años
fue, también, una suerte de decisión que dejó librada la solución de los conflictos a los particulares y
a los tribunales de las instancias inferiores.
Quedaba ahora, cinco años después, establecer finalmente si la pesificación de los depósitos a
plazo fijo efectuados en dólares era o no constitucional. Salvo que, esta vez, tampoco hubo una
resolución al respecto. Lo que hizo la Corte fue modificar algunas variables del régimen de
pesificación. Luego, con esas modificaciones, daba lo mismo que el sistema fuera constitucional o
inconstitucional y entonces, una vez más ¿para qué decidirlo? Veamos.
Según las normas de pesificación (L. 25.561, Dec. 214/02 y sus compl.), los depósitos bancarios
a plazo fijo originalmente efectuados en dólares debían ser devueltos en pesos, a razón de 1,40 por
cada dólar, con su actualización según el CER y una tasa de interés fijada por el Banco Central de la
República Argentina (BCRA).
La mayoría de la Corte sostuvo que, actualmente, ese cálculo da un resultado igual a la
cotización del dólar estadounidense en el mercado libre de cambios. Por lo tanto, la pesificación al
 V - 17
día de hoy- no resultaría constitucionalmente reprochable en tanto el ahorrista obtendría la misma
cantidad de dólares que originalmente depositó.
Pero, para llegar a ese resultado, la Corte siguió un peculiar razonamiento.
Primero, sostuvo que, aunque originalmente el CER debía aplicarse sólo durante el plazo de
reprogramación de los depósitos, en el caso de demandas judiciales correspondía extender su cálculo
hasta el momento de la sentencia.
Luego agregó que, aún cuando la tasa fijada por el BCRA para los depósitos reprogramados
fuera del 2% anual, en el caso resultaba justo elevarla al 4%.
Casualmente la suma de $1,40 más el CER extendido hasta el presente, más una tasa del
4% resultaba en una cantidad semejante a la cotización del dólar, con lo que el ahorrista no se vería
perjudicado.
Sin embargo, este cálculo no surge de las normas de pesificación, sino de la amplia
interpretación que de ellas hizo la Corte. Fue la Corte la que extendió la aplicación del CER hasta el
momento de la sentencia y fue la Corte la que duplicó la tasa de interés fijada por el BCRA para los
depósitos reprogramados. Sólo sobre esa base -no establecida por las normas de pesificación y sí
sentada por la Corte- el importe a restituir al ahorrista coincide con la cantidad de dólares
depositados.
La pesificación que la Corte convalidó, entonces, fue una pesificación modificada por el mismo
tribunal; modificación que le permitió zanjar la cuestión sin pronunciarse sobre su
constitucionalidad.
Porque la Corte no declaró la constitucionalidad de la pesificación. Los Jueces Highton de
Nolasco, Zaffaroni y Lorenzetti sí sostuvieron que la pesificación es actualmente y según el cálculo
diseñado por la Corte- constitucionalmente aceptable. Pero, en cambio, el Juez Fayt afirmó que
resultaba innecesario pronunciarse al respecto y la Juez Argibay, luego de fundar con sólidos
argumentos la inconstitucionalidad del decreto pesificador 214/02, sumó su voluntad a la mayoría
pero sólo en cuanto al guarismo a devolver al depositante.
Por lo tanto, no existió mayoría (cuatro votos coincidentes) respecto de la constitucionalidad de
la pesificación. No es exacto, entonces, sostener que la Corte declaró la constitucionalidad de la
pesificación de los depósitos bancarios. Lo que hizo, en cambio, fue no declarar su
inconstitucionalidad (no decidir al respecto) y sentar las bases de un cálculo según el cual el ahorrista
recibiría ahora la misma cantidad de dólares que entregó al banco.
Según el voto de la mayoría, una interpretación distinta, tomada años después, traería
consecuencias institucionales gravísimas. Y es cierto. Las decisiones debemos tomarlas
oportunamente. Si no, las circunstancias -o los otros- deciden por nosotros.
 Unidad VI: Limitaciones a la propiedad

La Constitución Nacional establece en el art. 17 que “La propiedad es inviolable, y ningún

habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
En su acepción amplia, el término “propiedad” comprende todos los derechos patrimoniales. Al
respecto, la CSJN dice que esté término, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, o
en otras disposiciones similares, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad.
El art. 2513 del Código Civil dice que “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa,
disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”.
El fundamento de las limitaciones a la propiedad privada, radica una exigencia de la solidaridad
social, que se imponen como reglamentación legal a su ejercicio.
El derecho de propiedad no es absoluto, ya que ningún derecho reconocido en la Constitución
puede revestir tal carácter, estando así limitados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Las
limitaciones a la propiedad privada pueden tener en miras dos tipos de relaciones: en primer lugar
pueden perseguir razones de vecindad o interés privado, quedando regidas por la ley civil, y en
segundo lugar, limitaciones en interés público o de la comunidad, correspondiendo su regulación al
derecho administrativo. Entre las limitaciones administrativas encontramos las restricciones, las
servidumbres, la ocupación temporánea, la expropiación y la requisición.
Las limitaciones impuestas en interés público inciden directamente sobre las siguientes
características de la propiedad:
1. Exclusividad: tiene como efecto jurídico una desmembración de la propiedad.
2. Perpetuidad: su efecto es la privación de la propiedad.
3. Absolutez: produce un debilitamiento inherente a la propiedad de manera general.

Facundo Martinez Mallada

VI - 2

1) Restricciones administrativas

Las restricciones administrativas son una especie de las limitaciones administrativas que
atemperan sólo lo absoluto de la propiedad, y por tanto no lo exclusivo ni lo perpetuo.
Las restricciones son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de
propiedad, ínsitas en la existencia misma del dominio, que implican un “debilitamiento” de la
propiedad de una manera general y no implican sacrificio especial. La propiedad aparece incólume,
aunque las restricciones tienen por finalidad condicionar su ejercicio para compatibilizarlo con el
bien común general.
Los caracteres jurídicos de la restricción administrativa son los siguientes:
1. General, constante y actual: son generales y obligatorias para todos los propietarios en
igualdad de condiciones, a diferencia de la servidumbre y la expropiación, que sólo se aplican a
determinados bienes y por ley. Son actuales, permanentes, constantes y de vigencia continuada.
2. Impone obligaciones: las obligaciones pueden ser de:
 No hacer: como la obligación de no edificar hasta determinada altura.
 Dejar hacer: la colocación de una señal de circulación en la fachada del inmueble.
 Hacer: obligación de cortar el césped en el frente de la vivienda en ciertas zonas.
3. Variada e ilimitada en número y clase: no existe una enumeración taxativa de ellas.
4. No se indemniza: la ausencia de menoscabo especial excluye la instancia reparatoria. En
cambio, hay que indemnizar los perjuicios de la ejecución de la restricción, cuando a
consecuencia directa de ella se provoca un perjuicio especial a la propiedad, que puede
considerarse ajena a la limitación en sí misma, pero que ha provocado un detrimento o
diminución de la propiedad.
5. Imprescriptible: no se extinguen por “desuso” ni “no uso”, porque su imposición forma
parte de las prerrogativas del Estado.
6. Recae sobre cualquier bien: pueden estar afectados tanto los bienes inmuebles como los
muebles, último de los supuestos que podría darse por limitar la venta de objetos históricos.
7. Ejecutoria: las restricciones comunes las ejecuta directamente la propia administración
(ejecutoriedad propia), como la fijación de carteles indicadores. Las restricciones especiales
deben ser ejecutadas judicialmente (ejecutoriedad impropia), como cuando se debe demoler el
exceso de una edificación construida por encima del límite de altura permitido.
 VI - 3
En cuanto a sus límites, las restricciones no pueden exceder de lo que técnicamente se define
como condición normal de ejercicio dominial. Los límites al poder administrativo “restrictivo” son:
1. Razonabilidad: deben adecuarse proporcionalmente a la necesidad pública a satisfacer.
2. Integridad: la restricción no debe alterar, desintegrar o desmembrar la propiedad, porque sus
caracteres de “exclusivo y perpetuo” no pueden ser alcanzados, de modo alguno, por las meras
restricciones administrativas.
3. Legitimidad: el acto estatal de imposición de una restricción debe reunir todos los recaudos
que conciernan a su validez, en cuanto a su forma, competencia, voluntad y objeto.

La competencia es concurrente entre la Nación y las provincias. La imposición de la restricción

puede hacerse por ley nacional o provincial, reglamento de ejecución o delegados (nacionales o
provinciales), o por ordenanzas municipales. Su ejecución material es siempre competencia
administrativa ejecutiva que se traduce en hechos administrativos, salvo cuando lo haga el órgano
legislativo al reglamentar el derecho de propiedad.

2) Servidumbres administrativas

La servidumbre administrativa es un derecho real administrativo, establecido por un ente

público, que integra el régimen de bienes del dominio público, constituido sobre un bien inmueble
ajeno, con la finalidad de uso público. A continuación analizaremos sus elementos:
1. Derecho real público: porque se constituye en función de un desmembramiento en la
plenitud jurídica de un bien determinado, en virtud de su naturaleza que integra el dominio
público, que su titular es una entidad pública, que su finalidad es el uso público, y su régimen
jurídico de derecho público.
2. Integra el dominio público: no sólo el bien gravado, afectado o gravado, sino el derecho de
disposición sobre el mismo.
3. Constituido a favor de una entidad pública: tanto estatal como no estatal. En virtud de los
procesos de privatización, la facultad de constituir servidumbres también se reconoce a favor de
los concesionarios o licenciatarios de los mismos.
4. Sobre inmueble ajeno: no pueden constituirse sobre bienes de la propia entidad beneficiaria,
sino sobre inmuebles ajenos, incluso sobre bienes integrantes del dominio público, siempre que
la servidumbre no perjudique el uso público a que está afectado el bien.
5. Con el objeto de que sirva al uso público: está destinada a servir no a una heredad o
inmueble determinado, sino a una entidad pública o sujeto de derecho representativo de la
comunidad. Las servidumbres administrativas no son reales sino personales, pues están
constituidas formalmente en favor de una entidad administrativa y en beneficio de la sociedad.
VI - 4
Esta limitación afecta el carácter exclusivo de la propiedad, restringiendo su uso y goce, y no su
disponibilidad como la expropiación.
El fundamento del derecho y la indemnización resultan de la misma Constitución, en cuanto
asegura la inviolabilidad de la propiedad privada. El deber indemnizatorio tiene a reparar la
desmembración del dominio: si bien la cosa no pasa al régimen público y sólo la servidumbre o el
derecho público de uso que se crea integra el dominio público, es obvio que el de propiedad ve
reducida la disponibilidad plena y exclusiva de su propio bien.
Las formas de constitución de las servidumbres administrativas son las siguientes:
1. Ley formal: según la competencia puede ser nacional o provincial, general o especial. Es el
instrumento más idóneo ya que dicha limitación importa un sacrificio o desmembración
dominial.
2. Acto administrativo: fundado en ley, de imposición o aceptación de liberalidad, donación o
disposición testamentaria.
3. Contrato administrativo: o acuerdo de voluntad de la entidad pública con el particular.
4. Accesión: cuando una servidumbre civil existente sobre un bien privado (fundo sirviente) se
transforma en administrativa porque la cosa a la cual sirve (fundo dominante) se convierte en
público. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal: la servidumbre sigue al fundo.
5. Usucapión: es la prescripción como modalidad adquisitiva del dominio.

La competencia para la constitución de las servidumbres administrativas corresponde a la

nación o a las provincias, dentro de sus respectivas jurisdicciones, de conformidad con el reparto
constitucional de poderes. Las entidades descentralizadas y los concesionarios de servicios públicos
pueden también crearlas o imponerlas, siempre que estuviesen expresamente autorizados.
La creación, constitución o declaración de existencia de las servidumbres públicas, por implicar
un límite a la propiedad deben hacerse por ley formal; en tanto que la aplicación, imposición y
determinación concreta acaece por acto o contrato administrativo fundado en ley.
Para hacer efectiva la realización o imposición de una servidumbre administrativa, es
competente la administración, siempre que no haya oposición de parte interesada, y de haberla le
corresponderá a la jurisdicción. Si el administrado es actor y la cuestión se relaciona con una
servidumbre ya constituida, la competencia será procesal administrativa, porque estará afectado el
dominio público. En cambio, si la servidumbre no se hizo aún efectiva, contará además el
administrado con las vías ordinarias de la tutela de la propiedad, interdictos y acciones posesorias.
En nuestro derecho se regulan las siguientes servidumbres administrativas: camino de sirga,
acueducto, gasoducto, electroducto, ferroviaria, arqueológica, de bienes históricos, de fronteras, de
minería y aeronáutica.
 VI - 5
Las servidumbres administrativas se extinguen por las siguientes causas:
1. Ley.
2. Acto de desafectación expresa.
3. Convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales que, al no poder constituirse por
simple contrato, tampoco se pueden extinguir por ese medio.
4. Renuncia, en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o
prescripción.
5. Confusión, por afectación al dominio público de la heredad sirviente en que se produce una
fusión de usos públicos, pues nadie puede tener servidumbre en los propio.
6. Destrucción de la heredad sirviente, incompatible con el fin de la servidumbre.
7. Desafectación tácita por no uso inmemorial.

3) Ocupación temporánea

La ocupación temporánea es un derecho real administrativo, titularizado por un ente público

estatal o no estatal expresamente autorizado, por el que se adquiere, por razones de interés público,
en forma transitoria o provisional, el uso y goce de un bien, de persona no estatal. La privación del
uso y goce puede ser total o parcial, y recaer tanto sobre muebles como inmuebles.
Esta limitación suspende temporáneamente lo absoluto y lo exclusivo de la propiedad.
La ocupación temporánea, tanto a nivel nacional como provincial, está regulada en las leyes de
expropiación, y es aplicable para ella el procedimiento del juicio de expropiación. Ambos institutos
presentan ciertas diferencias:
1. Efecto: la expropiación extingue para el expropiado el derecho de dominio sobre el bien
objeto de la expropiación. En cambio, en la ocupación sólo se afecta el uso y goce de ese bien.
2. Duración: la expropiación es perpetua, mientras que la ocupación es temporaria.

I – Tipos de ocupación temporánea

A – Ocupación temporánea anormal

Para que proceda se requiere una situación de emergencia que exige soluciones urgentes, lo cual
no es requisito en la ocupación normal, como es el caso de incendios, inundaciones, terremotos, etc.
Marienhoff pone el ejemplo de la ocupación de un vehículo por parte de un agente público para
auxiliar a una víctima de un accidente de tránsito.
En este caso, la utilidad pública no requiere ser calificada por ley, sino por decisión
administrativa. Su decisión es ejecutoria sin intervención judicial.
VI - 6
Este tipo de ocupación no es indemnizable, ya que se dispone por estrictas razones de
solidaridad social. Empero, deberá indemnizarse en caso de exceso del plazo razonable, o de
provocar daños directos por su uso.
El plazo de duración de esta ocupación tiene directa vinculación con la situación de emergencia
que la motivó, de modo que “ninguna ocupación temporánea anormal tendrá mayor duración que el
lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60, ley 21.499).

B – Ocupación temporánea normal

En este tipo de ocupación no concurre ninguna necesidad urgente o imperiosa para dar lugar a la
misma. En este caso, en lo compatible se aplican las reglas de la expropiación, por lo que se exige
previa calificación por ley de la utilidad pública de la ocupación y la previa indemnización.
Una vez declarada legislativamente la utilidad pública del bien o cosa, la administración pública
inicia el procedimiento de concertación directa o avenimiento, a fin de acordar con el propietario del
bien. Si ésta no accediera, la administración ocupante tendrá que iniciar el proceso judicial, similar al
expropiatorio.
El art. 63 de la ley 21.499 dispone que “el bien ocupado no podrá tener otro destino que el que
motivó su ocupación”.
La indemnización debe comprender el valor del bien, es decir, su valor de plaza de contado
actual. El resarcimiento comprende el valor de uso del bien por todo el tiempo que dure la ocupación
normal, los daños y perjuicios ocasionados al objeto ocupado, y también el valor de los materiales
que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación. Se
entiende que el lucro cesante no integra la indemnización.
Para la fijación del valor de uso tomarán intervención el Tribunal de Tasaciones en el caso de
bienes inmuebles, la oficina técnica competente en caso de muebles, y los peritos designados por las
partes o el juez.
Los terceros que gozan de algún derecho sobre el bien ocupado en virtud de contratos
celebrados con el propietario y ven lesionado su patrimonio jurídico, pueden hacer valer sus derechos
que se consideran transferidos sobre el importe de la indemnización, no siendo oponibles frente al
expropiante.
En cuanto a su plazo de duración, si la ley que declara la utilidad pública no lo prevé, el art. 64
dispone que “ninguna ocupación temporánea normal puede durar más de 2 años; vencido este lapso,
el propietario intimará fehacientemente la devolución del bien. Transcurridos 30 días desde dicha
intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación del
mismo, promoviendo una acción de expropiación irregular”. La ley provincial indica lo mismo.
 VI - 7
Las acciones que corresponden al propietario del bien ocupado para exigir el pago de la
indemnización o solicitar la devolución del bien de su propiedad prescriben a los 5 años. Se
entiende que, salvo mención expresa, este plazo se aplica también a la acción cuyo objeto sea
demandar los daños y perjuicios ocasionados por la ocupación.
El cómputo se hará, en el caso de la acción personal, desde que el ocupante tomó posesión del
bien, y en el supuesto de la acción real, desde que el ocupante debió devolver el bien y no lo hizo.
La doctrina ha dicho que el plazo de prescripción de 5 años de la acción real es inconstitucional,
pues importa la pérdida del derecho de propiedad en plazos más breves que los establecidos por el
Código Civil para la prescripción adquisitiva.

II – La requisición
La requisición es una decisión unilateral de la administración que exige de una persona la
prestación de la actividad (carga pública), la provisión de objetos mobiliarios, el abandono temporal
del goce de un inmueble o de empresas con un fin determinado: un uso conforme al interés general.
Los requisitos que deben concurrir para la requisición son los siguientes:
1. Utilidad pública: debe ser declarada por ley nacional, siendo su fundamento jurídico
positivo. Ninguna requisición es procedente sin ley que la autorice.
2. Indemnización: a diferencia de la expropiación, puede ser pagada a posteriori.
3. Procedimiento escrito: es conocido como la “orden de requisa”.

La prohibición constitucional del art. 17 in fine, que dice que “ningún cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”, no se requiere a las Fuerzas Armadas
cuando la ley las habilita.
La requisición, tanto civil como militar, comprende dos tipos:
1. Requisición en propiedad: tiene por objeto exclusivamente cosas muebles o derechos, ya
que no se aplica a los inmuebles. Las cosas fungibles no se expropian, sino que se requisan. A
diferencia de la expropiación, donde la declaración de utilidad pública por sí sola no hace
indisponible al bien, siendo necesario que el expropiante haya consignado el precio del mismo,
en la requisición en propiedad, la declaración de utilidad pública por sí hace disponibles a los
bienes sujetos a ella.
2. Requisición en uso: se diferencia de la expropiación y de la ocupación temporánea en que
estas últimas son medios jurídicos de aplicación particular, con los cuales se satisface una
necesidad de utilidad pública determinada por una actuación individual y aislada. En cambio, la
requisición es, por principio, una medida de aplicación “general”, que se concreta sobre bienes
de cualquier persona, por razón de “trastornos económicos (requisición civil), “estado de guerra”
(requisición militar), etc.
VI - 8
Sus orígenes se encuentran en la guerra, impuesta por las necesidades. Sin embargo, este
instituto ha evolucionado para abarcar no sólo las necesidades públicas de origen militar, sino
también las necesidades públicas de naturaleza civil, como situaciones de crisis económica. Así, la
requisición militar se limitaba a los bienes muebles, en tanto que la civil, al contrario, se extiende a
los objetos más diversos.

4) Expropiación

La expropiación es un instituto del derecho público, mediante el cual el Estado, para el

cumplimiento de su fin, priva coactivamente de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre
él, siguiendo un determinado trámite y pagando una previa indemnización en dinero.
La expropiación afecta el carácter perpetuo de la propiedad. A nivel nacional, la expropiación
está regulada en la ley 21.499, y a nivel provincial por la ley 7.534.
En la expropiación, dos son los efectos esenciales: primero la transferencia del derecho de
propiedad del expropiado al expropiante, y segundo el nacimiento del derecho a la indemnización a
favor del expropiado.
El fundamento axiológico de la expropiación es el bien común, en tanto que el fundamento
jurídico está dado por el art. 17 de la CNA, el cual dispone que “la expropiación por causa de
utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”. El art. 15 de la
Constitución Provincial de Santa Fe, en lugar de hablar de “utilidad pública”, hace referencia al
“interés general”.
Para explicar la naturaleza jurídica de la expropiación, se han desarrollado tres concepciones:
1. Institución privatista: entiende que se trata de una compraventa forzosa, fundándose en el
art. 1324, inc. 1° del Código Civil, según el cual “nadie puede ser obligado a vender, sino
cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar [...] cuando
hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad
pública”. La CSJN ha rechazado esta postura.
2. Institución mixta: Bielsa considera a la expropiación como un instituto mixto, regido en
parte por el derecho privado y en parte por el derecho público. La jurisprudencia la siguió hasta
1957, diciendo que la expropiación es propia del derecho administrativo, pero que la etapa
tendiente a obtener ante los jueces la fijación del precio tiene los caracteres de una causa civil.
3. Institución publicista: actualmente se sostiene que la expropiación es un instituto regido en
todas sus etapas por el derecho administrativo, y la indemnización no es un precio, sino una
compensación económica. Se trata de un supuesto de responsabilidad por acto lícito del Estado.
 VI - 9

I – Elementos de la expropiación

A – Elemento final: Utilidad pública

La exigencia de que la expropiación responda a una causa de utilidad pública constituye, para
los administrados, una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada.
El concepto de “utilidad pública” era interpretado de modo acotado: se lo relacionaba con la
obra pública. Esta postura evolucionó hasta llegar a la noción de satisfacción del interés general o el
bien común.
La ley nacional 21.499 dice en su art. 1°: “La utilidad pública que debe servir de fundamento
legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común,
sea éste de naturaleza material o espiritual”. Por su parte, la ley provincial sostiene que “El concepto
de interés general comprende todo aquello que represente o tienda a lograr una satisfacción material
o espiritual para la colectividad”.
La calificación de utilidad pública la realiza el Congreso a nivel nacional, o la Legislatura en el
ámbito provincial. Puede ser realizada con carácter específico o genérico; cuando la calificación es
sancionada con carácter genérico, el Poder Ejecutivo individualizará los bienes requeridos a los fines
de la ley. Ni el Poder Ejecutivo ni Judicial pueden realizar la calificación. La CSJN ha admitido la
judicialidad de la declaración, con un criterio restrictivo, sólo en aquellos casos en que la calificación
resulte notoriamente arbitraria.
En cuanto al momento en que puede plantearse la impugnación, la jurisprudencia sostiene que
puede hacerse antes o durante la tramitación del juicio expropiatorio. Si la inexistencia de la utilidad
pública se advierte después de consumada la expropiación, el propietario puede acudir a la acción de
retrocesión.

B – Elemento objetivo: Bien expropiable

Puede expropiarse todo aquello que pueda ser objeto del derecho de propiedad. La ley provincial
postula que “pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para la
satisfacción del interés general, cualquiera sea su naturaleza jurídica, estén o no en el comercio, sean
cosas o no”. Quedan excluidos los llamados derechos de la personalidad.
El objeto de expropiación es ilimitado, siempre que esté comprendido en la propiedad, pudiendo
ser, en general, todos los bienes, todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor
económico, y en particular, los inmuebles, muebles, semovientes, universalidades jurídicas, etc.
El art. 8 de la misma ley fija que “La expropiación de inmuebles puede comprender no sólo los
bienes necesarios, sino también aquellos cuya expropiación convenga al fin principal de la misma”.
VI - 10
Los bienes del dominio público de las provincias pueden ser objeto de expropiación por el
Estado nacional. Respecto a la hipótesis inversa, excepcionalmente la provincia podría expropiar a la
Nación, cuando eventualmente haya preeminencia de fines de la provincia respecto de la Nación,
siempre que la misma sea vital y fundamental para la provincia.
La expropiación del subsuelo es permitida, independientemente de la superficie, respecto la
propiedad horizontal, también puede expropiarse. Los departamentos situados en cada piso serán
considerados como una unidad orgánica, por eso, en caso de expropiarse, los propietarios de
unidades del mismo piso están habilitados para demandar la expropiación total.
Los inmuebles destinados al culto católico no pueden ser expropiados sin consentimiento de la
autoridad eclesiástica competente. Estos bienes son enajenables con arreglo al Código Civil.
De tratarse de una expropiación parcial de un inmueble, y la parte que quedase sin expropiar
fuere inadecuada para un uso o explotación racional, el expropiado podrá exigir la expropiación de la
totalidad del inmueble.

C – Elemento subjetivo: Sujetos

Los sujetos de la relación expropiatoria son el expropiante (activo) y el expropiado (pasivo). Los
legitimados activos son únicamente el Estado nacional y las provincias; la calificación la realiza
sólo el órgano legislativo correspondiente, pero la ejecución de la expropiación pueden hacerla
personas distintas del Estado, por su delegación, como las entidades descentralizadas, municipios y
comunas, particulares autorizado por la lay, o entes públicos no estatales.
El beneficiario del bien expropiado es, en principio, el Estado. Sin embargo, es factible que el
bien se destine a una persona particular, como por ejemplo, la jurisprudencia admitió la expropiación
con destino de planes de colonización. Al respecto, la ley provincial dispone que “pueden ser
beneficiarios de la expropiación no sólo los entes públicos, sino también los sujetos privados, cuando
a la utilidad particular acompañe también el interés público en medida predominante o, cuando
menos, equivalente”.
En cuanto al legitimado pasivo, la acción de expropiación puede promoverse contra cualquier
clase de personas, física y jurídica, privada o pública, estatal o no estatal, que goza de un derecho de
propiedad.
 VI - 11

D – Elemento material: Indemnización previa

Para adquirir el dominio sobre el bien desapropiado es necesario que el Estado indemnice al
particular. Una expropiación sin indemnización, o con una indemnización injusta importa una
confiscación o despojo carente de sustento jurídico.
La indemnización es una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio
impuesto en interés público. No es un precio, sino el resarcimiento del daño sufrido con motivo del
acto expropiatorio.
Los caracteres que definen esta indemnización son los siguientes:
1. Previa: debe ser previa a la transferencia del bien. En caso de inmuebles, previa a la
inscripción de la transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble.
2. Justa: debe cubrir el “valor objetivo” del bien, es decir, el valor de plaza al contado actual, y
los daños que fueren consecuencia directa e inmediata de la expropiación, más los intereses.
3. Única: el Estado paga la indemnización por única vez al expropiado. Los terceros afectados,
como el locatario, deberán accionar contra el titular del bien objeto de la expropiación.
4. En dinero: la indemnización se pagará en dinero efectivo, salvo conformidad del expropiado
para que dicho pago se efectúe en otra especie de valor, como por ejemplo, títulos públicos.
5. Integral: es aquella que cumple todo lo anterior. Cabe aclarar que la indemnización está
exenta del pago de gravámenes o impuestos.

Como podemos ver, ara que la indemnización sea catalogada como “justa” debe estar compuesta
por los siguientes rubros:
1. El valor objetivo del bien, que es lo que la cosa realmente vale en el mercado.
2. Los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
3. La depreciación monetaria.
4. Los intereses, que se liquidarán desde el momento de la desposesión hasta el del pago, sobre
el total de la indemnización o sobre la diferencia, según corresponda.

En cuanto a las mejoras, luego de afectado el inmueble, sólo son indemnizables las mejoras
necesarias, quedando excluidas las útiles y las voluntarias.
Se excluyen de la indemnización las circunstancias de carácter personal, los valores afectivos,
las ganancias hipotéticas, el mayor valor que confiera al bien la obra a construir y el lucro cesante.
El valor llave, integrado por la clientela de una empresa en relación a sus competidores, ha sido
a veces negado por la jurisprudencia que lo considere incluido dentro del lucro cesante. Es cierto que
hay un valor positivo y actual que se computa y pondera en cualquier venta de negocio, de ahí que
corresponde que se lo incluya dentro de la indemnización.
VI - 12

E – Elemento formal: Procedimiento

La ley de expropiación prevé dos procedimientos, uno administrativo, también llamado “de
avenimiento”, “cesión amistosa” o extrajudicial, y el judicial o contencioso expropiatorio.

1) Procedimiento extrajudicial
De tratarse de inmuebles, la ley de expropiación indica que el expropiante ofrece al expropiado
el valor fijado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación (ente autárquico), con prescindencia de
toda otra base, y para los bienes muebles el valor fijado por las oficinas técnicas competentes que en
cada caso se designen.
Si el expropiado acepta ese valor, no habrá necesidad de acudir a la instancia judicial. Este
procedimiento amigable sólo puede ser utilizado en aquellos casos en que el expropiado no cuestiona
la legitimidad de la calificación de la utilidad pública.
La ley prevé que en el caso de bienes inmuebles, el valor máximo estimado sea incrementado
automáticamente y por todo concepto en un 10%. Este adicional no requiere petición expresa ni
prueba alguna.
Se ha omitido referirse al perfeccionamiento del avenimiento, pero se considera que queda
perfeccionado al operarse la transferencia del dominio del expropiante mediante un decreto que
apruebe la cesión amistosa, toma de posesión y pago de la indemnización.

2) Procedimiento judicial
Si no se loga el procedimiento extrajudicial, el expropiante deberá acudir a la vía judicial. El
juicio de expropiación es la vía procesal idónea para determinar el monto indemnizatorio, cuestionar
la declaración legislativa de utilidad pública e impugnar la individualización administrativa del bien
en el supuesto de una declaración genérica o la determinación de la superficie expropiada en el caso
de expropiación parcial.
El proceso expropiatorio tramita por juicio sumario, y quien no sea propietario no podrá
intervenir en el mismo.
Este juicio no está sujeto a fuero de atracción. En el orden nacional, el juez competente varía
según se trata de muebles o inmuebles: en caso de muebles será competente el juez federal con
jurisdicción en lo contencioso-administrativo del lugar donde se encuentre el bien. Si se trata de
bienes inmuebles, la competencia será del juez del lugar en que esos bienes se encuentren, o del
domicilio del demandado, a elección del actor.
 VI - 13
El procedimiento se da de la siguiente manera:
1. Demanda: deberá ser acompañada con la consignación del precio ofrecido en sede
administrativa, a la orden del juez.
2. Traslado: se correrá traslado al demandado por 15 días en la Nación, y 5 días en la provincia
de Santa Fe.
3. Contestación de la demanda: al hacerlo, el expropiado no está constreñido a cuestionar sólo
el monto depositado, sino que puede impugnar la constitucionalidad de la ley calificativa de la
utilidad pública, la determinación del bien o reconvenir por la expropiación total del bien.
4. Causa prueba: sólo será abierta de existir hechos controvertidos. En la Nación se hará por el
plazo que el juez estime prudencial, en tanto que en Santa Fe por 10 días. Clausurado este
período se le dará intervención al organismo técnico de tasaciones, que deberá pronunciarse en
el plazo de 90 días (a nivel Nacional).
5. Alegatos: las partes podrán alegar por escrito sobre la prueba dentro del plazo de 10 días para
la Nación, y 5 días para Santa Fe.
6. Autos para sentencia: presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez
llamará a autos para sentencia, la que deberá pronunciarse dentro de los 3 días para la Nación, y
10 días para Santa Fe, contados desde quedar firme aquella providencia.
7. Sentencia: debe ser pronunciada, a nivel Nacional, dentro de los 30 días de que quedaron
firmes los autos para sentencia. La misma es recurrible. Si el expropiado impugna la
constitucionalidad de la ley clasificatoria de la utilidad pública y se admite esa pretensión, la
expropiación no seguirá su curso; en caso contrario, el proceso continuará hasta lograr la
transferencia de la propiedad y el pago de la indemnización.

La posesión judicial del bien se obtendrá una vez que el expropiante consigne ante el juez el
valor del mismo. Además, podrá solicitar la inscripción del bien como litigioso. Por su parte, el
expropiado podrá retirar la suma depositada previa justificación que el bien no se encuentra gravado
con hipoteca u otro derecho real y que no está embargado ni pesan sobre él restricciones a la libre
disposición de sus bienes.
Con la posesión judicial del bien expropiado, quedan resueltos los arrendamientos, dándose a los
ocupantes un plazo de 30 días para su desalojo, pudiendo el plazo ser prorrogado por el expropiante.
El desistimiento del expropiante es admitido por la ley, mientras que la expropiación no haya
quedado perfeccionada, siendo las costas a su cargo. Así, mientras no se haya operado la
transferencia del dominio del expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la
indemnización, se puede desistir. Si a consecuencia del desistimiento se ocasionan perjuicios al
propietario, éste tendrá derecho a ejercer las acciones legales en miras a su reparación.
VI - 14
La caducidad de instancia es procedente antes de la posesión judicial, y eventualmente se
admite la acción de expropiación irregular. No procede la caducidad de instancia cuando el
expropiante ha tomado posesión y el expropiado sólo cuestiona el monto de la indemnización.
El abandono está previsto en el art. 33 de la ley nacional, diciendo que se reputará abandonada
la expropiación si el expropiante no promueve el juicio en los siguientes términos:
 2 años: cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados.
 5 años: cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada.
 10 años: cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica.

El efecto principal del abandono se traduce en la imposibilidad de que se produzca el

desapoderamiento de los bienes alcanzados por la ley no ejecutada, después de vencidos los
respectivos plazos.
El abandono se relaciona con la retrocesión pues en ambas figuras puede decirse que ha
desaparecido la causa real de utilidad pública. Pero su diferencia es que la retrocesión tiene lugar
cuando el expropiante afecta el bien expropiado a un uso o utilidad distinta del que determinó la
expropiación, o cuando no le da destino alguno; en tanto que el abandono se produce
automáticamente por el transcurso del tiempo y cuando el proceso no ha sido iniciado.
El abandono no equivale al desistimiento, ya que el abandono es un absoluto incumplimiento del
Estado respecto de la ley que dispuso la expropiación, mientras que el desistimiento se produce en el
juicio expropiatorio, y el expropiante desiste expresamente renunciando a la acción.
Tampoco debe confundirse con la expropiación irregular, pues en el abandono, el expropiado no
puede demandar al expropiante para que indemnice el valor del bien y lo incorpore a su patrimonio.
En cambio, en la expropiación irregular, el expropiado, cuando se produzcan actos que impliquen
desposesión, ocupación o restricción sustancial a sus derechos, puede accionar por expropiación
contra el sujeto expropiante.

II – Expropiación diferida
La expropiación diferida constituye una excepción al abandono, y se configura cuando la
instrumentación de planes urbanísticos, que tienen que ejecutarse en plazos considerables, se
reservan inmuebles que permanecerán en poder de sus propietarios, quienes podrán transferirlos en
las condiciones fijadas por la ley hasta que el expropiante los requiera.
Sólo pueden ser sometidos al régimen de expropiación diferida los bienes inmuebles, siendo los
únicos que pueden afectarse a los planes de urbanización y cuya expropiación inmediata resulta casi
siempre de imposible realización por razones de orden financiero.
 VI - 15
El procedimiento de la expropiación diferida se inicia con una ley que califica al bien sujeto a
expropiación por causa de utilidad pública y su afectación a obras o planes de ejecución diferida. El
expropiante debe solicitar dictamen al Tribunal de Tasaciones de la Nación a fin de valuar los bienes.
Si el mismo es aceptado por el propietario, cualquiera de las partes podrá pedir su homologación
judicial y, una vez homologado, dicho valor se considerará firma para ambas pares. En este caso, el
procedimiento se concluye por avenimiento, requiriendo homologación judicial, a diferencia del
avenimiento empleado en la expropiación inmediata.
A falta de avenimiento, el proceso expropiatorio se convierte en contencioso, con lo que el
expropiante deberá solicitar judicialmente la fijación del valor del bien.
El expropiado conserva en su poder el bien y puede transferirlo en las condiciones fijadas por la
ley. Podrán ser transferidos libremente a terceros, a condición de que el adquirente conozca la
afectación y consienta el valor fijado, si éste está determinado. En las escrituras traslativas del
dominio de los inmuebles comprendidos, los escribanos que las autoricen deberán dejar expresa
constancia del conocimiento del adquirente de la afectación o de su consentimiento del valor firme.

III – Expropiación irregular

La expropiación irregular, indirecta o inversa consiste en la acción instaurada por el expropiado
contra el sujeto expropiante, a fin de que éste adquiera el bien calificado de utilidad pública. Es decir,
el sujeto expropiado tiene la iniciativa procesal, instando a que el expropiante efectivice la
expropiación dispuesta por ley y pague la indemnización respectiva.
Son requisitos de la acción los siguientes:
1. Declaración legislativa del bien como objeto de utilidad pública: en ausencia de este
requisito, el afectado tendrá derecho al resarcimiento de los perjuicios, pero no podrá exigir la
expropiación.
2. Omisión administrativa: ausencia de iniciación de la acción expropiatoria por parte del ente
expropiante.
3. Comisión administrativa: que el expropiante realice actos o hechos que impliquen
desposesión, ocupación del bien, o impidan el libre ejercicio y la disponibilidad plena de la
propiedad afectada, como por ejemplo, la prohibición de edificar.

Una vez transcurridos 30 días desde la intimación sin que el bien haya sido devuelto, el
propietario podrá exigir la expropiación del bien, promoviendo la acción de expropiación irregular.
La misma no procede cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos después de haber
obtenido la posesión judicial del bien.
La ley exime a quien accione por expropiación irregular de interponer reclamo administrativo
previo. El valor de la indemnización se fijará de la misma forma que en el juicio regular.
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La acción de expropiación prescribe a los 5 años, computados desde la fecha en que realizaron
los actos o el comportamiento del Estado que hacen viable la referida acción.
La Ley de Expropiación fija que la expropiación irregular procede en los siguientes supuestos:
1. Cuando exista le ley que declara la utilidad pública de un bien y el Estado tome la posesión
del mismo sin haber cumplido con el pago de la indemnización.
2. Cuando con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o
inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en
condiciones normales.
3. Cuando el Estado imponga restricciones o limitaciones al derecho del titular de un bien o cosa
indebida, que importe la lesión a su derecho de propiedad.
4. Cuando la expropiación del inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad
orgánica, siempre que afecte su estructura arquitectónica, su aptitud funcional, o de algún modo
resulte lesionado el derecho de propiedad.

Asimismo, la ley faculta al propietario de un bien ocupado temporalmente de manera normal, a

intimar su devolución después de vencidos los 2 años.

IV – Acción de retrocesión
La acción de retrocesión es el medio jurídico procesal por el que el propietario de un bien
expropiado pretende su recuperación, tanto por vía administrativa como judicial, fundándose en la
falta de destino o en el destino frustrado de la utilidad pública primeramente invocado en la ley
expropiatoria.
Es el derecho del expropiado al reintegro del bien del que ha sido privado por causa de utilidad
pública, restituyendo, a su vez, el importe de la indemnización recibida, cuando dentro del plazo
fijado no se cumple el destino que determinó la expropiación.
En general, se acepta que se trata de un derecho o acción real administrativa. Tal acción opera
como un derecho patrimonial transmisible, que puede ser ejercido tanto por su titular como por sus
sucesores a título universal o singular.
El fundamento de esta acción radica en que, pendiente el cumplimiento del destino, el derecho
que adquiere el expropiador es un dominio menos pleno o imperfecto y, por lo tanto, revocable, por
haber posibilidad de su privación por una causa proveniente de su título, que es la no afectación del
bien a la utilidad pública. El acto expropiatorio sin haberse afectado el bien a la utilidad pública, está
subordinado a un cargo, con efecto o condición resolutorios en caso de incumplimiento. El dominio,
mientras tanto, sólo se ha transmitido interinamente y la afectación está pendiente, por lo que el bien
todavía no se encuentra fuera del comercio.
 VI - 17
En cuanto a los efectos, se busca volver las cosas al estado anterior al acto que originó el
desapoderamiento, con lo que el accionante deberá reintegrar al expropiante la suma percibida en
concepto de indemnización, y el expropiante deberá devolver el bien expropiado. Todo ello con
arregla a los plazos que se determinen en la sentencia de retrocesión.
La prescripción de la acción, tanto en la Nación como en las provincias tienen competencia
legislativa para normar libremente la materia en sus respectivos ámbitos judiciales. Así, a nivel
nacional se fija a los 3 años, y a nivel provincial a los 5 años. En la expropiación por destino ajeno se
computa a partir de que la misma quedó perfeccionada, en tanto que en la que no se le dio destino
alguno se comienza a contar cuando hubieren transcurridos los plazos de interpelación previa.
Los presupuestos sustanciales o de admisibilidad de la pretensión, son los recaudos necesarios
para la recuperación de la propiedad de carácter intrínseco, de los que depende en definitiva la
viabilidad de la acción:
1. Legitimación: la situación jurídica constituida por el destino distinto o el destino frustrado
del fin de utilidad pública al que el bien expropiado fue destinado.
2. Plazo: que no haya caducado ni prescripto el término para la interposición de la acción.
3. Perfeccionamiento de la expropiación: mediante la transferencia del dominio al
expropiante, toma de posesión y pago de la indemnización.

Los presupuestos procesales o de admisibilidad de la demanda son los siguientes:

1. Destino frustrado o cambio de destino.
2. Reclamo administrativo previo, si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto.
O la Intimación fehaciente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la
expropiación, si no se hubiese hecho en un lapso de 2 años.
3. Denegación o transcurso del plazo legal de la intimación.
4. Pago o depósito previo, si está expresamente previsto en la ley.

Todos los requisitos sustanciales y procesales son obligatorios. A continuación desarrollaremos

los requisitos procesales, para entender más aun el procedimiento de la retrocesión.

A – Presupuestos procesales

1) Destino frustrado
Se da cuando el bien expropiado no es utilizado por el expropiante para ningún destino de
utilidad pública. En principio, el cumplimiento del destino debe realizarse dentro del plazo señalado
por la ley que, de no existir, corresponde que sea fijado por la ley.
Al plazo para cumplir el destino comienza una vez concluido el acto expropiatorio, o sea, una
vez pagada la indemnización fijada en la sentencia.
VI - 18
2) Cambio de destino
Uno de los supuestos de la legitimación es que al bien expropiado se le haya asignado otro
destino diferente del previsto por el legislador al disponer la calificación de utilidad pública, u otro
que tenga evidente y directa conexidad, correlación o interdependencia con aquél.
La acción de retrocesión es improcedente en los siguientes supuestos:
1. Si existe conexidad, aunque fuere distinto del previsto originariamente, ya que no hay un
cambio sustancial, sino sólo formal, conservando la utilidad pública.
2. Si los bienes, una vez cumplido su destino, son desafectados por el Estado y utilizados para
otro fin.
3. Si el cambio de destino lo dispone una nueva ley, y la sustitución tiene por finalidad la
satisfacción de un interés público.
4. Si el cambio de destino es parcial, es decir, si a una parte del bien expropiado se le asigna un
fin complementario que tiende a facilitar e integrar el fin principal previsto por la ley.

3) Reclamo administrativo o intimación fehaciente previos

En caso de que al bien se le hubiera dado un destino diferente al previsto, el expropiado deberá
interpelar al expropiante para que comience los trabajos preparatorios a fin de dar al bien el destino
previsto dentro del plazo legal. No es necesario en caso de que no se le hubiera dado destino alguno.
La interpelación es importante como prueba de si el bien se encuentra o no en el patrimonio del
expropiante, y para la fijación del plazo para promover la acción, el cual se computa a partir del
vencimiento del plazo de reclamación.
Además de la reclamación previa, es necesario acreditar, para la admisibilidad del proceso
incoado, la denegación por parte de la administración. Transcurrido el plazo de ley sin que el órgano
competente dicte resolución sobre la reclamación o ejecute los actos y hechos preparatorios para el
cumplimiento del fin de utilidad pública, hay denegación tácita que habilita la acción de retrocesión.
El silencio administrativo debe interpretarse como negación del derecho reclamado.
Este reclamo administrativo, debe ser denegado, para continuar así con la acción.

4) Pago o depósito previo

El expropiado podrá pedir la retrocesión depositando judicialmente el valor de la indemnización
que hubiere recibido o un porcentaje del mismo como garantía de las costas e incidentes que
pudieran corresponderle. Es también denominado “consignación previa”.
Es necesario que el bien se encuentre en propiedad del expropiante, para que la retrocesión
pueda solicitarse. La transferencia del bien a un tercero antes de la promoción de la acción o la
anotación de la litis no impide el ejercicio de la retrocesión, pero en tal caso deberá demandarse al
tercero afectado, quien tiene legitimación para intervenir como tercerista coadyuvante.
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B – Procedimiento
El trámite procesal de la retrocesión se rige por las reglas del juicio de expropiación. La
legitimación activa corresponde al propietario expropiado y a sus sucesores universales y singulares.
En cuanto a la legitimación pasiva, recae sobre el expropiante o contra éste y los terceros a quienes
se hubiere transferido el bien.
La demanda se deducirá ante el mismo juez que intervino en el juicio de expropiación. Será
competente para la acción de retrocesión, cuando la expropiación se hubiere realizado mediante
avenimiento, el juez que debería haber entendido, si hubiera existido juicio de expropiación.
Respecto a la ley aplicable, la jurisprudencia ha dicho algunas veces que debe aplicarse la ley
vigente en el momento de trabarse la relación jurídico-procesal, y otras que debe aplicarse la ley
vigente al producirse la desposesión. Para Dromi, el primer criterio es el más ajustado a derecho.
Si en la sentencia se hiciere lugar a la acción, se restablecerá la suma que debe reintegrar el
accionante por retrocesión y el plazo en que ha de hacerlo. Asimismo, se establecerá el plazo en que
el expropiante debe devolver el bien expropiado.

C – Pago definitivo
El pago definitivo es otro supuesto para la retrocesión, constituido por el pago por parte del
expropiado del precio fijado en la sentencia. Ésta fija el precio que debe pagar como reintegro el ex
propietario, y ordena su depósito dentro del plazo improrrogable fijado en la ley o, en su defecto, en
la propia sentencia, a contar desde la fecha en que la misma quede firme.
Si dentro del plazo no se deposita el importe fijado en la sentencia, la facultad de hacer efectiva
la retrocesión caduca de pleno derecho.
En cuanto al monto del reintegro, en principio, hay que partir del monto que recibió el
expropiado. Si el bien hubiere aumentado o disminuido de valor por causas naturales, la diferencia en
dicho valor no le será oponible al accionante. El expropiado tampoco debe satisfacer intereses o
frutos por la suma que abonará, ya que éstos se compensan con los frutos producidos o que pudo
producir el bien, cuya percepción corresponde al expropiante.
La Ley de Expropiación fija el reintegro del precio o indemnización con la actualización que
correspondiere. Delega la fijación de tal actualización en el Poder Judicial, quien goza de amplia
discrecionalidad a tal efecto, siempre teniendo en cuenta que la ley 23.928 prohíbe la actualización
monetaria, la indexación de precios, la valoración de costos, o la reponderación de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor.
Una vez fijado definitivamente el precio de la retrocesión, el demandante consignará el importe
correspondiente en el plazo legal, y si no lo hubiere, en el que fije el juez bajo apercibimiento de
caducidad de la acción. Consignado el precio, el juez declarará transferido el bien, señalando un
término prudencial para su devolución.
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5) Decomiso
El decomiso consiste en una limitación a la propiedad privada en interés público, que se hace
efectiva como medida de policía de la propiedad, como forma jurídica de sanción judicial o
administrativa, principal o accesoria, o como medida administrativa de prevención por violación de
disposiciones reglamentarias o por razones de seguridad pública.
Es la privación coactiva de los bienes privados por razones de interés público. No implica
indemnización, porque en estos casos la propiedad privada no se toma para destinarla al uso público,
y además tal derecho no se halla en estado legal.
Funciona como una sanción penal, aduanera y de policía, que no tiene por finalidad esencial
afectar la cosa decomisada a usos públicos. La cosa no cambia su condición jurídica de cosa privada,
salvo que el legislador la consagre al dominio público. Cuando se trata de un decomiso por motivos
de seguridad, moralidad o salubridad públicas, las cosas pueden ser destruidas.
Es necesario distinguir los tres tipos de sanciones como que pueden verse el decomiso:
1. Como sanción penal: el art. 23 del Código Penal dispone que la condena importa la pérdida
a favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios de las cosas que han servido
para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito. Si
las cosas son peligrosas para la seguridad común, el decomiso puede ordenarse aunque afecte a
terceros. La doctrina considera a este decomiso como una sanción accesoria, una sanción que
afecta al condenado en su patrimonio, pero al mismo tiempo tiene una finalidad de prevención.
El decomiso de los objetos que ocasionalmente han servido para la comisión del delito es
improcedente, salvo que se trate de instrumentos especialmente fabricados para delinquir.
2. Como sanción aduanera: el Código Aduanero prevé el decomiso de las mercaderías objeto
del delito de contrabando. Cuando el titular o quien tuviere la disponibilidad jurídica de la
mercadería no debiere responder por la sanción o la mercadería no pudiere aprehenderse, el
decomiso se sustituirá por una multa igual a su valor en plaza, y el decomiso del medio de
transporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que
pertenecieren a una persona ajena al hecho.
3. Como sanción económica: la ley de control de producción, distribución y consumo (20.680)
es una ley nacional de policía económica que dispone que la autoridad competente podrá ordenar
el secuestro y/o decomiso de los efectos motivo de infracción.
4. Como sanción de policía: en el decomiso la propiedad no se toma para usos públicos, y si la
cosa es nociva en sí o puede constituir un peligro público, su decomiso es impuesto por ley, y en
determinados casos será procedente su destrucción, por razones de seguridad, moralidad o
salubridad públicas, como es el caso de sustancias alimenticias en descomposición. La sanción
funciona, en principio, como accesoria de la condena contravencional.
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La raíz sustantiva del decomiso como límite a la propiedad por razones de interés público,
resulta del art. 14 de la CNA, que estatuye el ejercicio del derecho conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio. Así, nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o peligrosas para la
seguridad, salubridad o moralidad públicas.

6) Secuestro

El secuestro es una medida procesal o penal que implica la custodia temporánea de la cosa ajena
por la autoridad judicial o administrativa, sin prejuzgamiento acerca de la propiedad de la cosa
secuestrada. Ordinariamente, el secuestro inicia la vía del decomiso, pero no todo secuestro implica
de suyo el decomiso siguiente.
El secuestro traduce una indisponibilidad transitoria y no indemnizada de bienes muebles o
semovientes.

DECOMISO SECUESTRO
No es una sanción, sino que importa la
indisponibilidad temporánea de la cosa, como un
Naturaleza Es siempre una sanción.
medio procesal para asegurar pruebas o hacer
ciertos los eventuales resultados del juicio.
Resultado Pérdida definitiva de la cosa Incautación provisional de un bien.
Objeto Pérdida definitiva de la cosa. Custodia temporánea de la cosa.

7) Confiscación

La confiscación de bienes es un instituto extraño al ordenamiento jurídico argentino. Los

constituyentes de 1853 la repudiaron categóricamente, como puede verse en el art. 17 que dice “la
confiscación de bienes queda borrada paras siempre del Código Penal argentino”.
La confiscación implica el desapoderamiento de los bienes de una persona, que pasan al poder
del Estado sin compensación alguna. Eta una verdadera pena que incidía sobre el patrimonio del reo
y se aplicaba a los proscriptos y a los condenados por crímenes ordinarios ajenos a la política.
Las notas características de la confiscación son las siguientes:
1. Puede ser resultante de medidas de carácter individual o de carácter colectivo.
2. Puede configurarse a través de medidas penales, civiles, administrativas y fiscales.
3. Puede resultar tanto de requisiciones militares como de las autoridades civiles.
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La confiscación puede ser explícita o implícita. La penal es siempre explícita y está prohibida
por el art. 17 de la CNA. La prohibición de la confiscación civil, administrativa o fiscal es implícita,
pues la sanción desproporcionada que absorbe parte esencial del capital, que excede de un porcentaje
razonable, resulta agraviante a la garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad.