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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 10918121
11070907

OPINIÓN Nº 154-2017/DTN

Entidad: Programas Regionales - Gobierno Regional Cajamarca

Asunto: Contratación directa para la culminación de las prestaciones no


ejecutadas derivadas de un contrato resuelto

Referencia: a) Oficio N° 766-2017-GR.CAJ/PROREGION/DE


b) Oficio N° 904-2017-GR.CAJ/PROREGION/DE

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Unidad Ejecutora


Programas Regionales del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre la
contratación directa para la culminación de las prestaciones no ejecutadas derivadas de
un contrato resuelto.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud


se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de
contrataciones del Estado actualmente vigente.

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.
2

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿En un contrato para la Elaboración del Expediente Técnico Definitivo,


Equipamiento y la Ejecución de Obra (Adjudicación de Menor Cuantía), el cual
estaba regulado por lo dispuesto en el Reglamento del Decreto Legislativo N°
1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo N° 184-
2008-EF y que fue resuelto, es factible ejecutar el saldo de obra, bajo la
Modalidad de Contratación Directa, al amparo de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF y
sus modificatorias?.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la
contraprestación estipulada. En estos términos, el contrato se entiende cumplido
cuando cada parte ejecuta sus respectivas prestaciones a satisfacción de su
contraparte.

En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas


por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin
embargo, dicha situación no necesariamente se verifica en todo contrato, pues
alguna de las partes puede incumplir sus prestaciones, o encontrarse imposibilitada
de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la anterior normativa de contrataciones del Estado2 había


previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad
sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el
incumplimiento de estas.

Así, el tercer párrafo del artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1017 establecía que
en el caso de resolución de contrato de obra y de haber existido saldo pendiente de
ejecución, la Entidad podía optar por culminar la obra mediante administración
directa, convenio con otra Entidad o -teniendo en cuenta el orden de prelación-
podía invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio
origen a la ejecución de la obra para que manifestaran su intención de realizar el
saldo de la misma3.

2.1.2 Dicho lo anterior, es importante señalar que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia
la Ley y su Reglamento; ante lo cual, debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema
jurídico, por regla general, rige el principio de aplicación inmediata de las normas,

2
La anterior normativa de contrataciones del Estado se encontraba conformada por el Decreto Legislativo
N° 1017, por su reglamento -aprobado a través del Decreto Supremo N° 184-2008-EF- y por las demás
normas de carácter complementario emitidas por el OSCE; Al respecto, cabe señalar que dicha normativa
estuvo vigente hasta el 8 de enero de 2016.
3
En el caso que, conforme a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 44 del Decreto Legislativo
N° 1017, la Entidad optara por invitar a los postores que participaron en el proceso de selección, debía
considerar los precios de la oferta de aquel que aceptara la invitación para ejecutar el saldo de obra,
incorporándose todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre que se
contara con la disponibilidad presupuestal.
3

vale decir, que toda norma debe regir a partir del momento en que empieza su
vigencia hasta su derogación4.

Por su parte, mediante Comunicado S/N publicado en enero de 2016, este


Organismo Técnico Especializado señaló que “Todas las entidades públicas que se
encuentren comprendidas dentro del alcance del artículo 3º de la Ley Nº 30225
deberán aplicar la nueva normativa para la contratación de bienes, servicios y
obras que requieran”, precisando que “Los procesos de selección convocados en el
marco del Decreto Legislativo Nº 1017 continuarán su trámite con dicha normativa
hasta su conclusión (…)”. (El subrayado es agregado).

Asimismo, es importante señalar que el numeral 11 de la Sentencia del Tribunal


Constitucional derivada del Expediente N° 0002-2006-PI/TC hace suyo el sustento
de Diez Picaso estableciendo que “Diez – Picaso, (…) sostiene que en el momento
en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y
debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho (…)”.

De conformidad con lo expuesto, se desprende que todo procedimiento de


contratación iniciado a partir del 9 de enero de 2016 se rige por la Ley y su
Reglamento.

2.1.3 En este punto, debe señalarse que cuando se resuelve el contrato de obra la Entidad
debe realizar los actos necesarios para contratar el saldo pendiente de ejecución, a
fin de satisfacer la necesidad no cubierta, para lo cual deberá seguir el
procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar la
contratación.

Sobre el particular, es necesario precisar que, de conformidad con De La Puente Y


Lavalle5, “(…) la resolución deja sin efecto la relación jurídica patrimonial, la
convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el sentido
que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni,
consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones.” (El subrayado es
agregado).

Por lo tanto, considerando que la resolución contractual deja sin efecto la relación
jurídica patrimonial, lo cual implica la extinción del contrato6, los actos que la
Entidad realice con la finalidad de ejecutar el saldo de obra constituyen una nueva

4
Por tanto, en principio, una norma carece de efectos retroactivos (aplicación a momentos anteriores a su
entrada en vigencia) como ultractivos (aplicación a hechos que ocurren luego del momento de su
derogación). Adicionalmente, el artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha establecido que “(…)
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase
(…)”.
5
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general - Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pág. 455.
6
A mayor abundamiento, García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en
salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta
de la otra parte”. (El subrayado es agregado). En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001,
Madrid: Civitas, 2001, Pág. 750.
4

contratación, la misma que debe ser efectuada de conformidad con las disposiciones
de la Ley y del Reglamento, cuando sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016.

2.1.4 En esa línea, el artículo 1387 del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establece lo
siguiente:

“138.1. Cuando se resuelva un contrato y exista la necesidad urgente de


culminar con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de
que dicha resolución se encuentre sometida a alguno de los medios de solución
de controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que
participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad
debe determinar el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los costos
necesarios para su ejecución, debidamente sustentados.
138.2. Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir
disponibilidad presupuestal, la Entidad invita a los postores que participaron
en el procedimiento de selección para que, en un plazo máximo de cinco (5)
días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de
ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación.

138.3. De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata


con aquel postor que ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el
procedimiento de selección correspondiente. En las contrataciones de bienes,
servicios en general y obras, salvo aquellas derivadas del procedimiento de
comparación de precios, el órgano encargado de las contrataciones debe
realizar la calificación del proveedor con el que se va a contratar. Para el
perfeccionamiento del contrato debe observarse lo establecido en el numeral
87.2 del artículo 87, en lo que sea aplicable.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, cuando se resuelve un contrato y las actuaciones propias de la


contratación del saldo de obra sean iniciadas a partir del 9 de enero de 2016, la
Entidad se sujetará al procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento8,
siempre que exista la necesidad urgente9 de culminar con la ejecución de las
prestaciones pendientes.

2.1.5 Ahora bien, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado establece
supuestos en los que carece de objeto realizar un procedimiento de selección, toda
vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere
contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad.
Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 2710 de la Ley y
constituyen las causales de contratación directa.
7
Articulo modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
8
Es preciso señalar que, conforme a la Opinión Nº 057-2017/DTN, cuando resulte de aplicación el
procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento, la Entidad deberá invitar únicamente a aquellos
proveedores cuya propuesta haya sido admitida en el procedimiento de selección y que -por tanto- formaron
parte del orden de prelación final; debiéndose realizar la calificación respecto del proveedor con el que se
va a contratar, en el caso de bienes, servicios y obras.
9
En caso no se acredite dicha urgencia se aplicará el procedimiento de selección que corresponda.
10
Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
5

Así, el literal l) del artículo 27 de la Ley establece que, excepcionalmente, las


Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor “Cuando
exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las
prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44,
siempre que se haya invitado a los demás postores que participaron en el
procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha
invitación.” (El subrayado es agregado).

En esa línea, el numeral 10 del artículo 8511 del Reglamento -al hacer referencia a
las contrataciones derivadas de un contrato resuelto cuya continuidad de ejecución
resulta urgente- señala que “Este supuesto se aplica siempre que se haya agotado
lo dispuesto en el artículo 138.”

Como puede advertirse, la contratación directa regulada en el literal l) del artículo


27 de la Ley tiene como uno de sus propósitos que, a través del procedimiento
establecido en el artículo 138 del Reglamento, pueda culminarse las prestaciones
pendientes recurriendo a la competencia que se produjo en la fase de selección; no
obstante, su principal motivación es otorgar a la Entidad que ya ha realizado un
procedimiento de selección, la posibilidad de ejecutar las prestaciones inconclusas,
manteniendo el abastecimiento oportuno de una prestación en particular a pesar de
haberse declarado la nulidad del contrato o formalizado la resolución contractual.

En ese sentido, este Organismo Técnico Especializado, a través de la Opinión


N° 123-2017/DTN, ha precisado que “la contratación directa regulada en el literal
l) del artículo 27 de la Ley puede emplearse incluso en aquellos casos en los que
durante el procedimiento de selección solo se hubiera presentado el postor ganador
de la Buena Pro y, en consecuencia, no fuera posible emplear previamente el
procedimiento contemplado en el artículo 138 del Reglamento; siempre que exista
la necesidad urgente de continuar con las prestaciones pendientes que se deriven
de un contrato resuelto o declarado nulo por las causales previstas en los literales
a) y b) del artículo 44 de la Ley.”

En ese orden de ideas, la Entidad puede emplear la contratación directa regulada en


el literal l) del artículo 27 de la Ley cuando se acredite la necesidad urgente de
culminar el saldo de obra derivado de un contrato resuelto, para lo cual,
previamente, debe agotarse el procedimiento establecido en el artículo 138 del
Reglamento o verificarse que no es posible emplear este último debido a que en el
procedimiento de selección solo se presentó una propuesta.

2.1.6 Sin perjuicio de lo expuesto, es importante señalar que, en el marco de lo dispuesto


por la normativa de contrataciones del Estado vigente, la elaboración del expediente
técnico y la ejecución de una obra pueden ser contratadas en conjunto solo cuando
se emplee la modalidad de concurso oferta.

En relación con lo anterior, la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final12


del Reglamento señala que “Mediante Resolución del Titular, las Entidades del

11 Artículo modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.

12
Modificada por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
6

Poder Ejecutivo pueden aprobar la ejecución de obras bajo la modalidad de


concurso oferta. Esta facultad es indelegable (…) Mediante la modalidad de
ejecución contractual de concurso oferta el postor debe ofertar la elaboración del
expediente técnico y la ejecución de la obra. Esta modalidad solo puede aplicarse
en la ejecución de obras de edificaciones, que por su naturaleza correspondan
utilizar el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial de la obra sea
superior a los diez millones de Soles (S/ 10 000 000,00) (…)” (El subrayado es
agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones vigente permite contratar -en


conjunto- la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra,
únicamente en aquellos casos en los que concurran los siguientes requisitos: (i) se
trate de obras ejecutadas por las Entidad del Poder Ejecutivo; (ii) el uso del concurso
oferta se apruebe mediante una resolución del Titular de la Entidad, lo cual
constituye una facultad indelegable; (ii) se trate de edificaciones que por su
naturaleza correspondan al sistema de suma alzada; y, (iv) el valor referencial de la
obra sea superior a los diez millones de Soles (S/. 10 000 000,00).

En tal sentido, cuando se resuelva un contrato en virtud del cual el contratista estaba
obligado –conjuntamente- a elaborar el expediente técnico y ejecutar la obra, la
Entidad podrá emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento
o la contratación directa regulada en literal l) del artículo 27 de la Ley, siempre que
el saldo pendiente de culminación consista en la sola ejecución de la obra13 y su
contratación sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016. No obstante, cuando las
prestaciones pendientes consistan en la elaboración del expediente técnico y la
ejecución de la obra, de forma conjunta, la Entidad podrá emplear el procedimiento
previsto en el artículo 138 del Reglamento o la contratación directa regulada en
literal l) del artículo 27 de la Ley únicamente en aquellos casos en los que se
verifique el cumplimiento de las condiciones que la Décimo Cuarta Disposición
Complementaria Final del Reglamento establece para el empleo del concurso
oferta, en caso contrario, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la
obra deben ser contratadas de manera independiente a través de los procedimientos
de selección que correspondan.

2.2 “Con relación a la pregunta anterior, ¿Es factible que un Expediente Técnico de
Saldo de Obra, que tiene varios componentes (Estructuras, arquitectura,
instalaciones eléctricas, instalaciones mecánico eléctricas, instalaciones
sanitarias, equipamiento biomédico y comunicaciones), estos se ejecuten por
separado bajo la Modalidad de Contratación Directa?.” (sic).

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la Entidad podrá emplear el
procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento o la contratación directa
regulada en literal l) del artículo 27 de la Ley, siempre que el saldo pendiente de
culminación consista únicamente en la ejecución de la obra y su contratación sea
iniciada a partir del 9 de enero de 2016.

13
Es importante señalar que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento, la construcción
puede verse acompañada del equipamiento, del montaje hasta la puesta en servicio de la obra, y, de ser el
caso, de la operación asistida.
7

Dicho lo anterior, debe precisarse que el literal l) del artículo 27 de la Ley tiene por
objeto que la Entidad contrate el saldo de obra de forma conjunta, para lo cual es
necesario que se determine -previamente- el precio y las condiciones de su
ejecución. En consecuencia, al amparo de la mencionada causal de contratación
directa, no es posible contratar la ejecución de los diversos componentes del saldo
de obra de manera individual.

3. CONCLUSIONES

3.1 La Entidad puede emplear la contratación directa regulada en el literal l) del artículo
27 de la Ley cuando se acredite la necesidad urgente de culminar el saldo de obra
derivado de un contrato resuelto, para lo cual, previamente, debe agotarse el
procedimiento establecido en el artículo 138 del Reglamento o verificarse que no
es posible emplear este último debido a que en el procedimiento de selección solo
se presentó una propuesta.

3.2 Cuando se resuelva un contrato en virtud del cual el contratista estaba obligado a
elaborar el expediente técnico y ejecutar la obra, conjuntamente, la Entidad podrá
emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento o la
contratación directa regulada en literal l) del artículo 27 de la Ley, siempre que el
saldo pendiente de culminación consista en la sola ejecución de la obra y su
contratación sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016. No obstante, cuando las
prestaciones pendientes consistan en la elaboración del expediente técnico y la
ejecución de la obra, de forma conjunta, la Entidad podrá emplear el procedimiento
previsto en el artículo 138 del Reglamento o la contratación directa regulada en
literal l) del artículo 27 de la Ley únicamente en aquellos casos en los que se
verifique el cumplimiento de las condiciones que la Décimo Cuarta Disposición
Complementaria Final del Reglamento establece para el empleo del concurso
oferta, en caso contrario, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la
obra deben ser contratadas de manera independiente a través de los procedimientos
de selección que correspondan.

3.3 El literal l) del artículo 27 de la Ley tiene por objeto que la Entidad contrate el saldo
de obra de forma conjunta, para lo cual es necesario que se determine -previamente-
el precio y las condiciones de su ejecución. En consecuencia, al amparo de la
mencionada causal de contratación directa, no es posible contratar la ejecución de
los diversos componentes del saldo de obra de manera individual.

Jesús María, 13 de julio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa

MAMV.