MATERIAL DE APOIO

Disciplina: Direito Administrativo

Professor: Roberto Baldacci
Aulas: 07 e 08 | Data: 23/03/2017

ANOTAÇÃO DE AULA

SUMÁRIO

1. Teoria da Captura
2. Poderes Administrativos
2.1 Poder Normativo
2.2 Poder de Polícia

1. TEORIA DA CAPTURA

Aparece em duas frentes: direito econômico e direito administrativo.

Alguns falam em teoria da captura econômica ou regulatória.

- O Brasil adota o modelo regulatório americano de regulação: independente, setorial e assimétrica.

- Regulação: no modelo neocapitalista definido no art. 170 da Constituição Federal, o mercado é regido
principalmente por três fundamentos econômicos:

(i) livre iniciativa econômica (art. 170, caput da CF/88) – qualquer um pode, a qualquer tempo iniciar a
exploração de qualquer atividade econômica lícita;

(ii) livre concorrência – todos têm direito de disputar livremente o mercado;

(iii) liberdade de mercado – como regra, o mercado se autorregula pela lei da oferta e da procura.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e
de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
6, de 1995)

EXTENSIVO ESSENCIAL CARREIRAS JURÍDICAS Noturno (estúdio)

CARREIRAS JURÍDICAS
Damásio Educacional
 Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A regulação é, portanto, uma medida de intervenção do governo para manter a harmonia e o equilíbrio de mercado
necessários para os três fundamentos econômicos.

Órgãos e agências reguladoras, portanto, vão expedir atos regulatórios que irão estimular certos agentes
econômicos e desestimular outros.

Independente:
A regulação brasileira é independe, pois não se sujeita nem ao governo nem aos planos políticos – a
regulação é técnica e conforme critérios econômicos.

Setorial:
A regulação brasileira é setorial, pois a regulação é definida para cada segmento ou setor do mercado.

Assimétrico:
A regulação é assimétrica para corrigir as imperfeições de mercado e para equilibrar os poderes
econômicos em jogo.

Como é definido o grau de intervenção em cada setor?

Para definir o grau de intervenção, os agentes regulatórios consideram principal a elasticidade econômica,
que é a margem de alteração de preços e valores conforme critérios econômicos e principalmente através da
equação entre a essencialidade do produto ou serviço x sua substitutividade.

Na essencialidade é grau máximo, então o grau de substitutividade é máximo também. Exemplo: atos
regulatórios sobre arroz, que é essencial, têm 19 volumes; já os atos regulatórios sobre o óleo de soja, devem ter,
no máximo, um volume (não é essencial).

* Teoria da Captura: quando um agente de enorme poder econômico influir “politicamente” (sem
considerar qualquer critério econômico – mediante lobby ou corrupção) a mensuração da elasticidade do seu
segmento de mercado, provocando assim desvio de finalidade na expedição dos atos regulatórios “capturando”
para si indevidas vantagens concorrenciais ou econômicas que garantam ganhos ilícitos que não seriam
conquistados em um mercado harmônico e equilibrado (de maneira desleal).

Por que a “operação da carne fraca” não é teoria da captura? Por dois motivos: (i) os corruptores são um
grupo de empresas, que inclui grandes, médias e pequenas empresas, não há poder econômico; e, (ii) o que houve
foi a corrupção da fiscalização e da liberação do produto, ou seja, não houve corrupção na regulação que
desequilibrasse a concorrência.

2. PODERES ADMINISTRATIVOS

Há quatro poderes clássicos que devem ser conhecidos com profundidade:

a) poder hierárquico (relação de hierarquia – o superior tem maiores prerrogativas, e, relação de
subordinação);
b) poder disciplinar;
c) poder normativo; e,

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 d) poder de polícia.

2.1 Poder Normativo

O agente administrativo tem o poder de editar atos administrativos de conteúdo normativo. Esses atos podem ser
internos, voltados para o funcionamento e a organização da própria Administração, tal como os atos ordinatórios
através dos quais o superior hierárquico determina o funcionamento interno da sua estrutura, e também os
decretos autônomos do art. 84, VI da CF que não dependem de prévia lei para serem expedidos, têm força de lei
(art. 59 da CF) e só podem ser usados para organizar a Administração tal como para extinguir cargos que estejam
vazios de função ou vagos, representando exceção ao “princípio da paridade da forma” (a forma empregada para
criar deverá ser a mesma para extinguir – cargos só podem ser criados por lei e, em regra, são extintos por lei, salvo
estes previstos no art. 84, VI da CF/88).

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração,
redação, alteração e consolidação das leis.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]
VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos
públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída
pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

* Os atos administrativos normativos podem ser externos, regulando direitos e obrigações previamente definidos
em lei, conforme artigo 84, IV da CF/88.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução;

* Alerta: os decretos do art. 84 que conflitarem com o texto constitucional são inconstitucionais? Cabe
ADIN para anulá-los?
Esquemas para a resposta:

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 Esquema A:

Constituições Federal como origem de “tudo” -> no art. 5º, II, a CF diz que direitos e obrigações só mediante lei
(princípio da legalidade – lei: fonte original) -> o art. 84, IV diz que podem ser feitos decretos e regulamentos pelo
chefe do Poder Executivo para direitos e obrigações (fonte derivada).

Como os decretos e regulamentos são fonte derivada de lei, ele não pode ser inconstitucional, apenas ilegal. Logo,
não cabe ADIN.

CF -> art. 5º, II – direitos e obrigações -> lei (fonte original) -> art. 84, IV – direitos e obrigações -> decretos e
regulamentos (fonte derivada).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes
[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Esquema B:

CF -> art. 5º, II – direitos e obrigações -> lei (fonte original) -> art. 84, IV – direitos e obrigações -> decretos e
regulamentos (fonte derivada).

Legitimado -> ADIN: lei.

Decretos e regulamentos -> transcendência da motivação – inconstitucionalidade por arrastamento = reverberação

normativa.

Se houver ADIN contra a lei, através da transcendência dessa anulação, pode-se obter uma nulidade por
arrastamento daquele decreto.

Esquema C:

CF -> art. 84, VI -> decretos e regulamentos = autônomos (tratam sobre organização) – fonte originária de norma.

Se este decreto conflitar com o texto constitucional, é inconstitucional, cabendo interposição de ADIN contra ele.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]
VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

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 a) organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos
públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída
pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Resposta dada pelo professor:

a) referente ao esquema A
Decretos e regulamentos externos que tratam de direitos e obrigações têm natureza de fonte derivada,
pois dependem e decorrem de prévia lei. A lei originária fixa os limites e parâmetros dos direitos e obrigações que
regula e, portanto, quando o decreto derivado contrariar preceito constitucional estará primeiro violando esses
limites e parâmetros determinados pela lei originária, e, assim, não será inconstitucional, mas apenas ilegal, não
admitindo propositura de ADIN contra esse decreto.

b) referente ao esquema B
Quando houver ADIN proposta contra a lei da qual o decreto deriva a transcendência da motivação
permitirá estender os efeitos anulatórios do dispositivo da ADIN julgada procedente, obtendo assim a anulação do
decreto por inconstitucionalidade através da ADIN.

c) referente ao esquema C
Já em relação aos decretos e regulamentos autônomos do art. 84, VI da CF, a falta da prévia lei torna esse
decreto fonte originária e, contrariando o texto constitucional, será inconstitucional, podendo ser diretamente
atacado por ADIN.

2.2 Poder de Polícia

O poder de polícia é a mais importante e mais forte prerrogativa do regime administrativo inerente ao regime
público (é o que manda).

Segundo o art. 5º da Constituição Federal, os direitos individuais são previstos, protegidos e garantidos pelo Estado
em grau máximo (cláusula pétrea), porém estarão sujeitos à supremacia de interesses públicos que venham colidir
com esses interesses privados.

Esse conflito aparente é resolvido pela Teoria da Convivência das Liberdades Públicas, atribuída à professora Ada
Pelegrini Grinover, também conhecida como Teoria da Relativização dos Direitos, que define que direitos
individuais são protegidos e garantidos, mas não são absolutos e o Estado poderá intervir condicionando ou até
reduzindo esses direitos para garantir Finalisticamente a supremacia do interesse público sobre o privado.

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