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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9779798

OPINIÓN Nº 036-2017/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Echarate

Asunto: Cancelación de un procedimiento de selección

Referencia: Oficio Nº 233-2016-GM-MDE/LC

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad


Distrital de Echarate formula consultas sobre la posibilidad de cancelar un
procedimiento de selección.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la primera consulta se encuentra vinculada a


la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la anterior “Ley”), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el anterior “Reglamento”) 1;
por tanto, dicha consulta será absuelta bajo sus alcances. Las consultas formuladas
son las siguientes:

2.1. “¿Procede cancelar un proceso de selección que se encuentra desierto tras la


aplicación del numeral 7) del Artículo 148º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado- dentro del ámbito de aplicación del DL Nº 1017”?

En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, los procesos de


selección culminaban de forma previa a la suscripción del contrato, dado que
producido este último evento se daba inicio a la etapa de ejecución contractual2.
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases:

 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) definición de necesidades y aprobación del Plan
Anual de Contrataciones; ii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado, iii) la aprobación
del expediente de contratación, entre otros; iv) designación del Comité Especial; y, v) elaboración y aprobación
de las Bases.
 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
2

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 22 del anterior Reglamento, “los


procesos de selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes
eventos:

(i) Se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona éste.


(ii) Se cancela el proceso.
(iii) Se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a
la Entidad.
(iv) No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 137”.

Como se aprecia, dicho artículo disponía que el proceso de selecciónculminaba,


entre otras causales, cuando la Entidad lo cancelaba.

De otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la anterior


Ley, un proceso de selección podía ser cancelado, cualquiera que sea el estado
en que se encuentre, siempre que se debía a:“i) razones de fuerza mayor o caso
fortuito;ii) cuando desaparezca la necesidad de contratar; o, iii) cuando
persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros
propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva
responsabilidad”. Dicha decisión debía adoptarse hasta antes del otorgamiento
de la Buena Pro, mediante Resolución o Acuerdo3 debidamente sustentado y
publicado4.

Como puede advertirse, los supuestos de cancelación de un proceso de


selección estaban definidos expresamente en la normativa de contrataciones del
Estado; por lo que, a efectos de declarar la cancelación de un proceso, la
Entidad debía verificar y sustentar el cumplimiento de tales condiciones.

2.2 En ese sentido, a efectos de establecer la viabilidad de cancelar un proceso de


selección, la Entidad previamente debía haber determinado las razones que la
llevaron a adoptar dicha decisión, debiendo además haber verificado si tales
razones se encuadraban en alguno de los supuestos establecidos en el citado
artículo 34 de la anterior Ley, de lo contrario no existía habilitación legal que
respaldase la cancelación.

Para fundamentar su decisión la Entidad debía apoyarse en un sustento técnico,


verificable5, así como en los principios que regían la contratación pública.

ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de
observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de
propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato.
 Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones ejecutadas.
3
Cabe precisar que la resolución o acuerdo que formaliza la cancelación debía ser emitida por el funcionario que
aprobó el expediente de contratación u otro de igual o superior nivel.
4
De acuerdo con lo establecido en el artículo 79 del anterior Reglamento, cuando la Entidad decidía cancelar un
proceso de selección en virtud de lo señalado en el artículo 34 de la anterior Ley, debía comunicar su decisión
dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrar la resolución o acuerdo que
formalizaba la cancelación en el SEACE al día siguiente de esta comunicación.
5
Al respecto, conforme al Principio de Imparcialidad, previsto en el literal d) del artículo 4 de la Ley “Los
acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se
adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos
que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas”.
3

Finalmente, cabe indicar que, una vez aprobada la cancelación, la Entidad se


encontraba impedida de continuar o reanudar el proceso de selección, ya que a
través de la cancelación había optado por su término.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el numeral 7) del artículo 148 del


anterior Reglamento6 el Comité especial o quien haga sus veces declaraba
desierto el procesode selección cuando el postor que ocupó el primer y segundo
lugar no había suscrito el contrato respectivo, dentro de los plazo otorgados.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado regulaba los


supuestos de conclusión del proceso de selección, supuestos que no
comprendían la declaratoria de desierto de un proceso de selección.

En esta medida, de acuerdo con lo señalado en los párrafos precedentes, la


declaración de desierto no concluía el proceso de selección, el cual, se entendía,
continuaba en curso, correspondiendo efectuar una nueva convocatoria del
mismo, sin perjuicio de que luego de ella, la Entidad decidiera cancelar el
proceso de selección, únicamente hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro,
de acuerdo a las causales previstas en artículo 34 de la Ley, tal como se ha
indicado en los párrafos anteriores.

2.3. De otro lado, el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley de Contrataciones


del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

Al respecto, en nuestro sistema jurídico, por regla general, rige el principio de


aplicación inmediata de las normas, vale decir, que toda norma debe regir a
partir del momento en que empieza su vigencia hasta su derogación7.

Por su parte, mediante Comunicado S/N publicado en enero de 2016, este


Organismo Supervisor señaló que “Todas las entidades públicas que se
encuentren comprendidas dentro del alcance del artículo 3º de la Ley Nº 30225
deberán aplicar la nueva normativa para la contratación de bienes, servicios y
obras que requieran” precisando que “Los procesos de selección convocados
en el marco del Decreto Legislativo Nº 1017 continuarán su trámite con dicha
normativa hasta su conclusión (…)”.

6
Numeral 7) del artículo 148 del Reglamento establece lo siguiente:
“Cuando el postor ganador no presente la documentación y/o no concurra a suscribir el contrato
injustificadamente, según corresponda, en los plazos antes indicados, pierde automáticamente la Buena Pro. En
tal caso, el órgano encargado de las contrataciones cita al postor que ocupó el segundo lugar en un plazo no
mayor de cinco (5) días hábiles en el orden de prelación a fin de que concurra a suscribir el contrato en el plazo
previsto en los numerales 1 y 3. En el caso que el contrato se perfeccione con la notificación de la orden de
compra o de servicios, la Entidad cita al postor que ocupó el segundo lugar en un plazo no mayor de 3 días
hábiles en el orden de prelación a fin de que se le notifique dicha orden en el plazo previsto en los numerales 4 y
6. Si el postor no perfecciona el contrato, el Comité especial o quien haga sus veces declarará desierto el proceso
de selección”.
7
Por tanto, en principio una norma carece de efectos tanto retroactivos –esto es, no se aplica a momentos
anteriores a su vigencia –como ultractivos – como sería su aplicación a hechos que ocurren luego del momento de
su derogación.

Adicionalmente, el artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha establecido que “(…) Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (…)”.
4

De lo anterior se desprende que en todo procedimiento de contratación iniciado


a partir del 9 de enero de 2016, se debe regir por la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 y su Reglamento.

2.2. “¿Procede cancelar un procedimiento de selección que se encuentra desierto


tras la aplicación del numeral 3) del Artículo 119º del Reglamento de la ley de
Contrataciones del Estado- dentro del ámbito de aplicación de la Ley Nº
30225”?

2.2.1 De acuerdo al artículo 30 de la Ley Nº 30225 “La Entidad puede cancelar el


procedimiento de selección, en cualquier momento previo a la adjudicación de
la Buena Pro, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca
la necesidad de contratar o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto
asignado sea insuficiente o tenga que destinarse a otros propósitos de
emergencia declarados expresamente, u otras razones justificadas, bajo su
exclusiva responsabilidad, de conformidad con lo establecido en el
reglamento”.

De otro lado, de acuerdo al artículo 48 del Reglamento “Los procesos de


selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos:

1. Se perfecciona el contrato.

2. Se cancela el procedimiento.

3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a


la Entidad.

4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo


114”.

2.2.2 Como se advierte, al igual que en el Decreto Legislativo Nº 1017 y su


Reglamento, la norma vigente, es decir, la Ley Nº 30225 y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, también establece los
supuestos para la culminación de un proceso de selección, en los cualesno
incluyen la declaratoria de desierto. Del mismo modo, en el caso de que la
Entidad decida cancelar un proceso de selección únicamente puede hacerla
antes de la adjudicación de la Buena Pro.
5

Ahora bien, de acuerdo al numeral 3 del artículo 119 del Reglamento 8 cuando
no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde
automáticamente la buena pro. Asimismo, dicho artículotambién señala que si
el postor que ocupó el segundo lugar no perfecciona el contrato, el órgano
encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección.

En esta medida, de acuerdo con lo señalado en los líneas precedentes, la


declaración de desierto no concluye el proceso de selección, el cual, se
entiende, continúa en curso, correspondiendo efectuar una nueva convocatoria
del mismo, sin perjuicio que luego de ella la Entidad decida cancelar el proceso
de selección, únicamente hasta antes de la adjudicación de la Buena pro, de
acuerdo a las causales previstas en el artículo 30 de la Ley Nº 30225, tal como
se ha indicado en los párrafos anteriores.

3. CONCLUSIONES

3.1. La declaración de desierto no concluye el proceso o procedimiento de


selección, el cual, se entiende, continúa en curso, correspondiendo efectuar una
nueva convocatoria del mismo, sin perjuicio que luego de ella la Entidad decida
cancelar el proceso o procedimiento de selección, únicamente hasta antes del
otorgamiento o adjudicación de la Buena Pro, de acuerdo a una de las causales
previstas en el artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 o en el artículo 30 de la Ley Nº 30225,
según sea aplicable, tal como se ha indicado en los párrafos anteriores.

3.1. La Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al


momento de iniciar el procedimiento de contratación que tenga por objeto la
contratación de bienes, servicios o ejecución de obras, dado que todo
procedimiento de contratación iniciado a partir del 9 de enero de 2016, se regirá
por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 y su
Reglamento.

Jesús María, 3 de febrero de 2017+

8
Artículo 119.- Plazos y procedimiento para el perfeccionamiento del Contrato.

“Los plazos y el procedimiento para perfeccionar el contrato son los siguientes:

3. Cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena
pro.

En tal supuesto, tratándose de consultorías, el órgano encargado de las contrataciones, en un plazo máximo de
tres (3) días hábiles, requiere al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación que presente los
documentos para perfeccionar el contrato en el plazo previsto en el numeral 1. Si el postor no perfecciona el
contrato, el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección.

En el caso de bienes, servicios en general y obras, el órgano encargado de las contrataciones comunica al comité
de selección para que califique al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación. En caso se otorgue
la buena pro el comité de selección comunica al órgano encargado de las contrataciones para que requiera la
presentación de los documentos para perfeccionar el contrato en el plazo previsto en el numeral 1. Si el postor no
perfecciona el contrato, el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de
selección”.
6

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ


Director Técnico Normativo
CLO