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CUSCO- PERÚ
2015
ESQUEMA DEL PROYECTO
CAPITULO I
1. EL PROBLEMA
CAPITULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la Investigación
2.1.1.Tesis
2.2 Bases Teóricas
2.3 Definiciones de términos
2.4 Variables / categorías de estudio
2.5 Sistema de Hipótesis / Hipótesis de trabajo
CAPITULO III
3. METODOLOGÍA
3.1 Diseño Metodológico
3.2 Población y Muestra
3.3 Técnicas e instrumentos de recolección de datos
CAPITULO IV
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Recursos y Presupuesto
4.2 Cronograma
MATRIZ DE CONSISTENCIA
BIBLIOGRAFIA
PRESENTACIÓN
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una dedicación
exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurídica en
general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática que, muchas
veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas instituciones o teorías
al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son los que derivan de la
“autoría y participación en el delito” y más específicamente la “autoría y participación
en el delito de Peculado” y que también se analizará en la presente investigación.
Pero también se tratará de construir los tipos penales de Peculado, examinando los
múltiples problemas y defectos de la legislación penal actual, tanto en su descripción
típica y en la penalidad que fijan como sanción y estando a las diversas reformas
que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento Sustantivo Penal, se
analizará cada una de las reformas, las últimas modificatorias que han sufrido los
tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso, además de
analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley
N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N° 29703
Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la Administración
Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos
contra la administración pública por el partido aprista para luego analizarse el
Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
república y la nueva regulación en los tipos penales de peculado atendiendo a los
motivos que llevaron a su reforma.
CAPITULO I
1. EL PROBLEMA
a) Conveniencia
b) Relevancia social
c) Implicaciones prácticas
d) Valor teórico
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que
merecen una dedicación exclusiva por parte de los juristas,
doctrinarios y toda la comunidad jurídica en general, para tratar de
buscar una solución práctica a la problemática que, muchas veces,
se da en la interpretación y aplicación de determinadas
instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas
polémicos son los que derivan de la “autoría y participación en el
delito” y más específicamente la “autoría y participación en el delito
de Peculado”.que me permitiré estudia bajo la teoría del dominio
del hecho o la de la infraccion del deber.
e) Utilidad Metodológica
CAPITULO II
2. MARCO TEÓRICO
Antecedente 1º
Antecedente 2°
El segundo antecedente de mi investigación lo constituye
la tesis que lleva como título “EL DELITO DE PECULADO EN LA
LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA PERUANA” El
autor es RAMIRO SALINAS SICCHA, quien presento dicha
investigación en la Universidad Nacional de Trujillo, en el año 2008.
Antecedente 3°
El tercer antecedente de mi investigación lo constituye la tesis que
lleva como título “LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE
PATRIMONIO PÚBLICO COMO MODALIDAD DELICTIVA
ESPECIAL DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO” El autor es
HERNANDO CHANJAN DOCUMET, quien presento dicha
investigación en la Universidad Pontificia Católica del Perú , en mayo
del 2014.
I. Si bien no todo delito funcionarial supone un atentado
contra el patrimonio del Estado61, algunos de ellos como
el peculado sí lo hacen, por lo que también se deduce de
este precepto que existe un mandato al legislador de
incriminar penalmente ciertos atentados contra la
administración pública. A nuestro juicio, la Constitución
exige una dúplica del plazo de prescripción porque
asume que deben existir delitos contra la administración
pública, algunos de los cuales lesionan el patrimonio
estatal.
II. Esta tesis se condeciría con la teoría que postula que el
bien jurídico específico protegido por el delito de
peculado es la infracción de determinados deberes
funcionales. Es decir, mientras que la finalidad tuitiva o
fundamento de los delitos funcionariales es la
observancia de los diversos deberes que rigen en la
función pública, el delito de peculado protegería
específicamente alguno de dichos deberes.
III. Tendríamos que señalar que el delito de peculado es un
“delito especial”. Tradicionalmente, se ha diferenciado a
los delitos especiales en delitos especiales “propios” e
“impropios”. Los delitos especiales “propios” serían
aquellos en los que la cualidad especial del autor
(funcionario público) fundamenta la responsabilidad
penal, no existiendo un tipo penal común similar
(subyacente) que pueda sancionar al autor182. Por su
parte, los delitos especiales “impropios” serían aquellos
en los que la cualidad especial del autor sólo es un
elemento adicional que, en la mayoría de los casos,
agrava la responsabilidad penal ya existente en un delito
común similar.
2.1.2. Doctrina y Jurisprudencia
Antecedente 1°
A.1) AUTORIA
De la lectura del tipo penal 387º del Código Penal se concluye que no estamos ante
un delito especial, como señala la doctrina, sino que se trata de un delito
especialísimo. O mejor, ante un delito especialísimo de infracción de deber. Aquí,
además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor
público, se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los
efectos o caudales del Estado objeto del delito. Es lugar común en la doctrina
considerar que tanto en el peculado doloso como culposo solo puede ser autor el
funcionario o servidor público que reúne en su persona la relación funcional exigida
por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la
administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en
percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia
o utiliza para sí o para otro69. El funcionario debe tener los bienes en función de lo
dispuesto por la ley, reglamentos, directivas u órdenes de autoridad competente en
razón del cargo que desempeña. No basta que el funcionario disponga de los bienes
públicos que coyuntural u ocasionalmente le encomendaron.1
La Corte Suprema tiene claro este aspecto. Prueba de ello es la atinada Ejecutoria
Suprema del 18 de julio de 2011 que declaró no haber nulidad de la sentencia
condenatoria del ex presidente Fujimori por el delito de peculado doloso por
apropiación. Allí, ante el argumento de la defensa que a su patrocinado no le
correspondía el título de autor del delito de peculado, se consideró que “el vínculo
con los fondos públicos apropiados se desprende claramente de la disponibilidad
jurídica que sobre los mismos ejerció el procesado Fujimori como administrador de
la Hacienda Pública, evidenciado a través del instrumento legal –Decreto de
Urgencia– que se empleó para concretar la desviación de los mismos, cuya dación
constituye una prerrogativa exclusiva a su cargo como Presidente de la República,
conforme lo establece el artículo 118° de la Constitución Política de la Nación; y aun
cuando con el mismo se haya autorizado el pliego del Ministerio de Defensa a utilizar
dichos fondos públicos para un fin estatal falso, que de antemano había sido
concertado con sus ministros como el medio para conseguir la desviación privada
de los caudales públicos que fueron a parar a manos de Montesinos”2
1
Con propiedad señala Abanto Vásquez: no se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de
confianza en el funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier
otra circunstancia; el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley (ABANTO
VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 336).
2
R.N. A.V. 23-2001-09- Lima. Los hechos objeto de acusación de aquel público proceso penal en resumen
son los siguientes: el acusado y tres ministros de Estado idearon y ejecutaron acciones con el fin de disponer
y apropiarse de dinero del Estado por la suma de cincuenta y dos millones quinientos mil nuevos soles, a
cuenta del monto autorizado en el Decreto de Urgencia N° 081-2000. El pretexto de ese apoderamiento fue
el pago de una supuesta compensación de tiempo de servicios a la nación al ex asesor del SIN, Montesinos
Torres, quien en esos momentos planeaba su fuga del país. El dinero en cuestión fue recibido por el
Por otro lado, el particular o extraneus, el usurpador del cargo ocasional en
contraposición a normas internas, así como el funcionario o servidor público que no
tenga vínculo funcional con los bienes públicos objeto de apropiación o uso
indebido, no serán autores del delito de peculado, sino serán autores de otro delito
común o en su caso, partícipes del delito de peculado cometido por un funcionario
o servidor público que sí tiene relación funcional con el objeto del delito. No
debemos soslayar que siguiendo la teoría de los delitos de infracción de deber de
Roxin, solo pueden ser autores aquellos que infringen el deber funcional especial
penal; los demás que participan con él, solo pueden ser partícipes del delito de
peculado. La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del
Estado, pero cuya titularidad corresponde al funcionario o servidor público, es decir,
se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es el
titular de dicha esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es determinada
por la ley, el reglamento, directivas o la orden legalmente formulada por la autoridad
competente. Usualmente pueden ser sujetos activos el ordenador del gasto, el
custodio de caudales, el administrador de bienes públicos, el titular del pliego, etc.
Es obvio que no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos
activos del delito de peculado, sino también, de acuerdo con el artículo 425º inciso
3 del Código Penal, pueden ser los particulares que han sido contratados para
ejercer la función específica de percibir, custodiar o administrar fondos públicos.3
beneficiario y, luego, entregado a terceros para ser depositado en la banca extranjera. La prensa lo etiquetó
como el caso de los quince millones de dólares.
3
ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 329 y ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra
la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 338.
momento deroga el artículo 425º del Código Penal, pues esto se corrobora incluso
con la Ley Nº 26713, expedida por el Congreso de la República el 27 de diciembre
de 1996, cuando preceptúa, modificando el inciso 3 del artículo 425º del Código
acotado, que “es funcionario público todo aquel que independientemente del
régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con 4entidades u organismos del Estado, y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”5
4
El Perú, con fecha 29 de marzo de 1995, suscribió la Convención, la aprobó por Resolución Legislativa Nº
26757 del 5 de marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo Nº 012-97-RE del 21 de marzo de 1997,
por lo que forma parte del derecho interno en aplicación del artículo 55º de la Constitución Política vigente.
Parecida definición, pero más amplia, tiene el artículo 2º de la Convención de la Naciones Unidas contra la
Corrupción, en vigor desde el 14 de diciembre de 2005.
5
Exp. Nº 5210-98-Lima (Revista peruana de jurisprudencia, Normas Legales, Trujillo, 1999, Año I, Nº 2, p.
384); en parecido sentido ROJAS VARGAS, Fidel, Estudios de Derecho penal. Doctrina y jurisprudencia,
Jurista, Lima, 2004, p. 249.
concepto amplio de funcionario público sirve, por ejemplo, para interpretar y calificar
los delitos de corrupción de funcionarios que luego analizaremos.
A.2) PARTICIPACIÓN
6
Al respecto véase con amplitud ROJAS VARGAS, Delito contra la administración pública, cit., p. 348.
responden a título de complicidad del delito de peculado cometido 7 . Sólo
complicidad. No hay diferencia entre complicidad primaria y secundaria como
se hace en la teoría del dominio del hecho, la misma que no sirve para
explicar los delitos de infracción del deber.
Esta es la línea jurisprudencial mayoritaria. Como ejemplo cabe citar la
ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003. Aquí se argumenta que “la
participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales
está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los
intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser
enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que
su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo
es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la
inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito
penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26º del
Código Penal”8. De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre
de 2003, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, deja establecido
en forma pedagógica que “en cuanto a la calidad de cómplice del
coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de
manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de
la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar
la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal,
careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la
conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona
particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado”9
En el mismo sentido se pronuncia el precedente jurisprudencial del 11 de
octubre de 2004. Aquí, la ejecutoria suprema sostiene que “el tipo penal
previsto en el artículo 387º del código sustantivo es un delito especial que
7
“Los extraneus participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o
codominio funcional del hecho” (ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el
Código Penal peruano, cit., p. 360).
8
Exp. Nº 3203-2002-Lima (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración publica. Jurisprudencia penal,
cit., p. 231).
9
R.N. Nº 1813-2003-Lima.
exige como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal una
determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera
de los autores está limitado (no está abierta a cualquiera) a determinados
sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la
conducta de los funcionarios o servidores públicos desde adentro, es decir,
por los intraneus. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto
de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta, gozar de
la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del
delito de peculado. Que, el Código Penal respecto a la participación, asume
la tesis de la „accesoriedad de la participación‟, es decir, que la participación
es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues
la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva
distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la
unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del
título de imputación). Por ende, las personas „extraneus’ que no tengan la
calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de
cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación.
Esta calificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas
personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquel
determina a otro obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho
punible, habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en los delitos
especiales [...] (sic) en tanto que no se describe, o no solo se describe, el
alcance de un ámbito de organización, sino un status del autor, las
expectativas de comportamiento conforme a derecho se determinan también
a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por
sí únicamente se le puede hacer responder „en segundo término‟ y por tanto
solo limitadamente”10
Los otros, a los que hace referencia el tipo penal 387º con la frase “para otro”,
no son autores ni coautores del delito de peculado, pues ellos no consuman
10
R.N. Nº 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 6, Grijley, Lima, 2005,
p. 545). En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N. Nº 2976-
2004-Lima, en la misma revista jurídica, p. 548.
o perfeccionan el delito, pudiendo ser, en cambio, inductores, receptadores
de los bienes o lavadores de dinero sucio.
Por lo demás, resulta claro que en el peculado no hay coautoría. No debe obviarse
que la teoría de la infracción del deber de Roxin, no admite la coautoría que viene
hacer hija de la teoría del dominio del hecho. Y no puede haber coautoría debido
que como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, es imposible
materialmente que dos o más funcionarios se pongan de acuerdo para infringir una
parte del deber especial. Este deber es único no puede dividirse materialmente. Por
tanto, no puede afirmarse con propiedad que en los funcionarios o servidores
públicos ha existido un reparto de roles para infringir un deber especial penal. Ello
es imposible. En consecuencia, si dos o más funcionarios o servidores públicos con
relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden
a titulo de autores.
B) SUJETO PASIVO
Solo es el Estado, que viene a constituir el representante o
titular de la administración pública en sus diversas
manifestaciones: “No puede considerarse como sujeto
pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este
ilícito solo puede ser cometido por funcionario o servidor
público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de
este”11. No obstante es necesario dejar establecido que si
en un hecho concreto el afectado es una entidad pública,
solo esta se constituye en agraviado y no el Estado. En
efecto, así lo prevé en forma atinada y pedagógica la
ejecutoria suprema del 18 de agosto de 2005, al argumentar:
“En el delito de peculado objeto de juzgamiento se han
considerado agraviados tanto al Estado como al Proyecto
Especial Plan de Copesco, entidad integrante del Gobierno
11
Ejecutoria suprema del 15 de marzo de 1994, Exp. Nº 1885-92-B-Ancash (ROJJASI PELLA, Ejecutorias
supremas penales 1993-1996, cit., p. 238).
Regional del Cusco; que, empero, en este delito el sujeto
pasivo es la concreta institución pública cuyo patrimonio se
afecte, y en tanto el gobierno regional es un órgano de
derecho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del
citado gobierno regional, solo este es el agraviado y, en
consecuencia, el Estado no puede concurrir en su
afectación”12
C) DELITO DE PECULADO
12
R.N. Nº 106-2005-Cusco (SAN MARTÍN CASTRO, cit., p. 625).
meramente patrimonial, como un delito que se agota en el
correcto funcionamiento de la administración pública o como un
delito de naturaleza pluriofensiva.
13
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999.
formas como se puede lesionar este bien jurídico, más no el
bien jurídico protegido en sí.
14
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999.pp.36-37
concebido su naturaleza desde una perspectiva dual. Por una
parte destacan el aspecto patrimonial, puesto que la conducta
se proyecta sobre caudales o efectos públicos, y de otra parte
se acepta como segundo componente la deslealtad del
funcionario, en cuanto infracción de los deberes específicos de
custodia y gestión de los caudales públicos que tiene el
funcionario. El funcionario no sólo se apodera de lo ajeno sino
que falta a la confianza depositada en él.
15
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999. p.56
16
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999. 58
17
ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999.pp.65
parte, el aspecto patrimonial y por otra, el aspecto del correcto
funcionamiento de una Administración Pública prestacional.
18
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002. Editorial GRIJLEY
EIRL, p. 327
dos objetos específicos merecedores de protección legal: a)
garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso
del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad”.
19
MONTES FLORES, Efraín. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista Gaceta Penal Nº 3.
Setiembre 2009. pp.143-144
20
MONTES FLORES, Efraín. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista Gaceta Penal Nº 3.
Setiembre 2009. pp.143-144
21
ABANTO VASQUEZ Manuel, “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano”.
Lima 2003. 2º edición. Editorial PALESTRA EDITORES.
patrimonial y también la infracción del deber, pero últimamente
hay una fuerte crítica a la idea del “deber del cargo” por
considerarla propia de una visión autoritaria incompatible con
un Estado social y democrático de Derecho, entonces si hay
una “infracción del deber” ésta no constituye un bien jurídico,
sino sólo un elemento del tipo penal. Luego, el interés
inmediatamente protegido será solamente el patrimonio público
entendido de manera funcionarial. Por eso que en España se
habla ahora de la “correcta gestión y utilización del patrimonio
público por parte de la Administración Pública de cara a servir
los intereses generales de la sociedad”. Esta interpretación,
según el autor, parece ser la más acorde con la sistemática
peruana, sumado a ello que existen otro motivos que respaldan
esa interpretación como son:
22
Para la jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple "desbarajuste
administrativo", el "desorden", la "mala administración" (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL Y otros,
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
Por otro lado, la modificación del delito de peculado, al insertar
el tipo omisivo, no era necesario por cuanto la omisión en este
supuesto típico, así como Por otro lado, la modificación del
delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no era necesario
por cuanto la omisión en este supuesto típico, así como en los
otros tipos penales que protegen la Administración Pública y
demás, son posibles de configurarse esta modalidad a través
de una interpretación del artículo 13 del Código Penal, que
regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que exista
el “deber juridico”; sin embargo, ahora que se encuentra
regulada, creemos que, siguiendo su finalidad, debe
sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito de
peculado en la modalidad comisiva.
23
Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse tales personas
funcionarios o servidores públicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 876).
que llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables
o supletorios a los fines de la administración pública, evitando
posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la
administración pública por especiales roles no estatales. Se
cierra de esta manera el ámbito de intervención de la esfera
penal en relación al patrimonio público y privado social”24
24
Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.
25
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002. Editorial GRIJLEY
EIRL, pp. 39
voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la realización de
un fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios
públicos y de funciones que muestran las administraciones
contemporáneas no permiten, o dificultan en gran modo, la
existencia de un concepto administrativo conglobante y de
consenso de funcionario.
26
ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor.
Barcelona – España 1999. p.99
En el Perú ocurre usualmente que los funcionarios de facto son
tolerados o propiciados por los gobiernos, en situaciones
difíciles o en estado de necesidad o por fines netamente
políticos irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple
con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, como
el de facto (funcionario formalmente disminuido), son
responsables penalmente por sus actos lesivos a los bienes
jurídicos penalmente protegidos. Son casos típicos, entre otros,
de funcionarios de facto aquellos interinos, provisionales o
accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios
suplentes, caracterizados y definidos por su interinidad.
27
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002. Editorial GRIJLEY
EIRL, pp. 39 y 40
público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos
técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o
misiones de integración y facilitador de la de los funcionarios
públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y
se halla en situación de subordinación en relación a los
funcionarios. La importancia para el derecho penal de la
distinción entre funcionario y servidor público radica en el
régimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro,
o existente para uno e irrelevante para otro.
D.1.2) LA AUTORIDAD
28
ORE SOSA, Eduardo Arsenio. “La Ley Nº 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la Administración
Pública”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 24. Junio 2011. pp.13-27.
29
RODAS VERA, Carlos. “Consideraciones en torno al Delito de Peculado”. Revista Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima – Perú. pp.177-184
pública y e) la producción de un perjuicio al patrimonio en el
contexto del desarrollo de la función pública encomendada.
30
MONTES FLORES, Efraíni. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149
31
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 4º edición. Editorial GRIJLEY EIRL.
posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma
contempla.
32
ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano.
Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2º Edición. Abril 2003.
acción, otorgó a la autoría un contenido propio fijando el
dominio del hecho como el criterio determinante del concepto
de autor. Según este nuevo entender, el dominio del hecho
pasaba a ser ahora un elemento general de la autoría donde el
autor se presenta como señor de un hecho: “autor es el señor
del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución;
quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el
hecho, pero no es señor sobre el hecho”. Posteriormente, a lo
largo de su vida académica Welzel se encargó de perfeccionar
su teoría del dominio del hecho. En la última edición de su
clásico Tratado de Derecho penal precisó: «señor de un hecho
es quien en razón de su resolución de voluntad final ejecuta el
hecho. La configuración del hecho mediante la voluntad de
realización conducida conforme a un plan convierte al autor en
señor sobre el hecho. Es importante también destacar el aporte
de Maurach en este punto, porque a él se debe probablemente
el estudio más desarrollado del concepto de dominio del hecho:
“dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo,
el curso típico del suceso» y «tiene dominio del hecho todo
interviniente que se encuentre en la situación fáctica por él
conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir,
detener o interrumpir la realización del tipo”. Con todo esto
queda claro que el dato de la voluntad de la teoría subjetiva está
presente en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que
además en su contenido ocupa un lugar la aportación exterior
del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea
del autor como dueño y señor del suceso delictivo. De esta
manera, el dominio del hecho logró aplacar una vieja aspiración
de encontrar un criterio de autoría que cobijara en su seno tanto
lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un único
criterio de imputación.
Por su parte, el doctor José Hurtado Pozo96, que conforme
a esta teoría, es autor quien controla la toma de decisión y
la ejecución de la misma. El instigador y el cómplice,
intervienen en la ejecución del comportamiento, pero no
tienen el dominio de su realización. En algunas decisiones
de la Corte Suprema, se recurre, aunque de manera un poco
confusa, a este criterio, al que se le denomina “la moderna
teoría del dominio del hecho”. Así en una de ellas se admite
que el procesado es autor del robo agravado que se le
imputa porque “ha sostenido las riendas del acontecer típico
o la dirección final del acontecer, teniendo a la vez la
posibilidad de evitar el resultado”97. También ha sido
aceptado por el Tribunal Constitucional, siguiendo de cerca
criterios expuestos por Welzel y sus seguidores. Por esta
razón no es casual que la teoría del dominio del hecho
lograse imponerse rápidamente como postura dominante en
la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta
nuestros días, al punto de identificarse usualmente la autoría
con el dominio del hecho.
De acuerdo a esta teoría, se puede calificar de autor al
agente si:
La persona sabe el qué, el cómo y cuándo se va a
realizar el hecho delictivo. O si realiza la acción típica
personalmente (dominio de la acción).
Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya
voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o
que no conoce el sentido objetivo de la acción de su
comportamiento o lo abarca en menor medida que el
sujeto de atrás o que es sustituible a voluntad en el
marco de una maquinaria de poder organizada
(dominio de la voluntad).
Debe dar una contribución objetiva al hecho (dominio
funcional del hecho)
Si intervienen varias personas se tiene que dar un
acuerdo previo a la realización del hecho delictivo
(plan delictivo).
33
CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ- VERA. Ob. Cit. p. 05.
34
PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPERIOR celebrado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre del año
2004
embargo, tratándose de delitos de infracción de deber ,pues en este
supuesto la obligación-el deber- no tiene porque afectar al cómplice
extraneus, es decir a quien no tiene la cualidad del autor obligado –
intraneus-por no ser vg. Funcionario público en el supuesto típico
de peculado. Así tenemos que el reproche que merece el intraneus
no tiene porque padecerlo el extraneus cooperador si se es
coherente con un tratamiento político criminal robusto del bien
jurídico. El legislador peruano ha optado por el rompimiento del
título de la imputación cuando en el Art.26 del CP nos dice que las
cualidades del autor no se transmiten a los partícipes. Así ocurre
con la jurisprudencia también cuando en el crimen conocido como
DOÑA BELLA la víctima lo fue de su esposa quien actuó con su
amante Harry. A ella se le sentenció por parricidio, a él, por
asesinato se rompió pues el título de la imputación.
2.6. HIPOTESIS
EN QUE MEDIDA LA TEORIA DEL DOMINIO DE HECHO
INFLUYE EN LA AUTORIA Y PARTICIPACION EN EL DELITO
DE PECULADO
Mixto:
Enfoque de Utiliza recolección de datos con medición numérica para
investigación descubrir o afinar preguntas de investigación y puede no
35
probar hipótesis en su proceso de interpretación .En
este sentido nuestra investigación por su naturaleza
jurídica debe ser estudiada desde dicho enfoque.
Dogmático de carácter Histórico:
Tipo de diseño de la El objeto de este método es reconstruir un análisis de la
investigación posible voluntad del legislador histórico, es decir del
legislador el transcurso y sentido que se le dio a la
herramienta, a saber y exponer sus motivos, para
complementarla. 36
Descriptivo e Interpretativo:
Tipo investigación Buscan especificar Autoría y la Participación del delito
jurídica de peculado bajo la teoría del hecho Punible tiene que
ser sometido a análisis. Miden y evalúan diversos
aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno o
fenómenos a investigar. En un estudio descriptivo se
selecciona una serie de cuestiones y se mide cada una de
ellas independientemente, para así describir lo que se
investiga37.
35
SAMPIERI HERNANDEZ Roberto; Collado Fernández Carlos y Lucio Baptista. “Metodología de la
Investigación”. McGraw-Hill Interamericana. México. D.F. 2003. Pág. 11. (En línea) Fuente visitada el
13/4/2015. http://metodos-comunicacion.sociales.uba.ar/files/2014/04/Hernandez-Sampieri-Cap-1.pdf
36
PENA Sergio, UNAB. Metodología de la investigación jurídica. 2011 Pág. 12. (En línea) Fuente visitada el
13/4/15.
http://www.academia.edu/1741486/Metodolog%C3%ADa_de_la_Investigaci%C3%B3n_Jur%C3%ADdica_
Tercera_Parte
37
Dankhe, Metodología de la Investigación. (En línea) Fuente visitada el 13/04/2015.
http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lad/jasso_b_m/capitulo3.pdf
3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA
TIEMPO
1. Formulación y X
aprobación del
proyecto
2. Organización e X
implementación del
proyecto
3. Ejecución del X
proyecto
3.1.Reajuste del
proyecto X
3.2.Aplicación de
instrumento X
3.3. Procesamiento
de datos X
3.4.Análisis e
interpretación
de resultados X
4. Informe final y X
parcial
5. Evaluación y X
control del
proyecto
4.2. Presupuesto:
Otros : 900.00
B. Bienes
Otros : 300.00
c. SERVICIOS
Otros : 100.00
Total 10,900.00
MATRIZ DE CONSISTENCIA
PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES INDICADORES METODOLOGÍA
General: General: Variable 1 Tipo:
No se puede V1: LA LA AUTORIA Dogmático de
¿En qué medida Determinar y
evaluar la AUTORIA Y Y carácter Histórico
la teoría del analizar la PARTICIPAC PARTICIPACIO
Dominio del autoría y autoria y ION DELITO N DELITO DE Enfoque:
hecho Influye en participación participación DE PECULADO
PECULADO Mixto
la autoría y del delito de bajo la teoría
participación del peculado bajo V2: LA --------------
del dominio LA TEORIA
TEORIA DEL
delito de la teoría del de hecho en DEL DOMINIO
DOMINIO DE
peculado? dominio del HECHO DE HECHO
en el delito
hecho de LA TEORIA DE
Específicos: de peculado
acuerdo a la INFRACCION DEL
1° ¿En qué dogmática DEBER
medida la teoría penal.
de infracción de Específicos:
deber influye en
1°
la autoría y
Identific
participación del
ar las causas
delito de
que generan la
peculado?
problemática
de la
2° ¿Cómo es determinación
sancionado el de la autoría y
el delito de en el delito de
peculado? peculado.
3° ¿Cuáles son 2°
en el peculado y teoría de